徐国栋著《民法基本原则解释》   笔记

第一章 什么是民法基本原则

一、 民法基本原则的概念

1.”原则”义为根本规则。民法基本原则是其效力贯穿民法始终的民法根本规则，是对作为民法主要调整对象的社会关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具。

2.其根本性来源于：

a.内容的根本性：提供市场经济体制下的交换规则和交易道德;反映立法部门与司法部门的关系。< P.10>

b.效力的贯彻始终性：立法、司法、守法全过程（此与民事活动的基本原则区别P.40）和民事各领域（此与民法具体原则相区别P.36）

徐国栋：民法基本原则解释

二、 民法基本原则的功能

(一) 立法准则：先”原则”后”规则”（P.12）

(二) 行为准则和审判准则：先”规则”后”原则”

即民事活动当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则，法官亦应首先适用具体的民法规范，只有当无具体规范或规范模糊、矛盾时，才适用民法基本原则（P.12）

(三) 授权司法机关进行创造性司法活动（P.13）

三、 民法基本原则的立法技术特征

(一) 是非规范性规定

民法基本原则并非产生法律关系的独立根据，仅有补充性质；它的存在是为了帮助人们准确理解和正确适用民法，它本身并非法律规范。

进一步讲，民法基本原则与民法规范的区别表现如下：

a) 民法基本原则不具备行为模式与保证手段（P.33）

b) 民法基本原则具有立法准则的功能，这种功能为民法规范所不具有

c) 规制的内容不同：民法基本原则为关于民法目的之法律即准则法；民法规范为维持此种目的之法律即技术法。（P.35）

(二) 是不确定（模糊）规定，

且属于强式不确定规定，即由法律概念的不确定造成的不确定规定（P.15），而法律概念的不确定性则来自其所反映的事物的性质、状态向立法者呈现的不稳定性（P.19）；还与主体的认识方式有关（P.20）；也是立法者处理人文系统的复杂性、立法的面向未来性与认识的局限性的矛盾的方式（P.21）。通过这种方式，立法者把根据新的时代精神的需要补充和发展法律的任务交给了法官（P.23），法官通过解释法律完成这一任务。

(三) 是衡平性规定

1. 民法基本原则与具体规范相比较，有位阶上的较高性；

2. 当因案件的特殊性造成具体规范与根本考虑和出发点发生背离时，有必要回到立法的出发点上，直接依据民法基本原则处理案件。（P.30）

3. 衡平性规定与不确定的区别：（P.30）

a. 前者授权法官撇开具体规定或将其变通适用；后者只授权法官在具体规范的幅度内自由裁量。

b. 前者来源于其位阶的较高性，后者来源于语词的模糊性。

(四) 是强行性规定，即不能由当事人自由选择，而必须无条件地一体遵循的规定，其强行性来源于其负载价值（内容）的根本性。（P.31）