提要：婚内强奸是可能的，这是本文讨论的预设前提。这个问题很复杂，本文仅选取“罪or非罪”一个角度讨论婚内强奸行为。本文认为，婚内强奸与一般强奸没有实质区别，属于“同样情况”，应当受到同样对待；以夫妻同居义务为由否定婚内强奸行为的刑事违法性的观点是不能成立的。

关键词： 婚内强奸 强奸罪 夫妻同居义务

在世界各个国家，强奸都被认为是一种犯罪，应当受到刑罚处罚。（1）
我国刑法第二百三十六条即规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

但是，对于有婚姻关系的强奸即所谓婚内强奸（2）是构成犯罪却有异议。反对将婚内强奸定罪的意见认为，既然双方结为夫妻，就有与对方发生性关系的权利义务，婚内强奸因此不构成犯罪。赞成将这种行为定罪的意见认为，婚姻关系中的个人仍然有人身权利，婚姻关系不能改变强奸行为的犯罪性质。

这个问题在我国尚在讨论，现行法规定中也未有明示。(3)在司法实践中，既有区别对待有婚姻关系的强奸与无婚姻关系的强奸的做法，认为婚内强奸不为罪；也有判决无罪的案例（4）

笔者认为，婚内强奸与一般的无婚姻关系的强奸具有相同的实质，也应该属于犯罪行为。

首先， 要判断一种行为是否犯罪以及构成何罪，应当以现行刑法关于犯罪的构成要件的规定为依据。

我国刑法236条规定了强奸罪（见前文），再结合《最高院、最高检、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（84年）的解释，所谓强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与之发生性交的行为。构成该罪一般（本文不讨论奸淫幼女的行为）应满足以下条件：1，主体是已满14周岁，有刑事责任能力的人，限男子；2，客体是妇女的性自主权利；3，主观方面表现为故意；客观方面，必须有违背妇女意志，采取暴力胁迫或其他手段强行与妇女发生性行为的行为。可见强奸罪的实质在于违背妇女意志或者暴力性质（福柯）。

婚内强奸与无婚姻关系的强奸行为均具备了这一本质因素，婚姻关系的存在并不影响强奸罪的构成。因此，只要丈夫的行为满足了以上犯罪构成要件，符合强奸罪的本质，这种行为即应同一般强奸一样被认定为犯罪。这是罪刑法定原则的必然要求。

其次， 笔者认为，以夫妻之间的同居义务为由否定婚内强奸的犯罪性的观点是不能成立的。

所谓夫妻之间的同居义务，是指男女双方有以配偶身份共同生活的义务。此项义务含义比较广泛，其中夫妻性生活是重要内容。家庭法理论认为，同居是夫妻间的本质性义务，是婚姻关系得以维持的基本要件。（5）日本、瑞士等国民法中有专条规定，我国婚姻法中并无明文。

那么，夫妻间同居义务的存在是否可以否认婚内强奸的犯罪实质从而致使这种行为不受刑法追究呢？笔者以为不然。

夫妻双方固然受同居义务的约束，但是根据日本、瑞士民法的规定，尚允许在一定条件下暂时或部分中止同居的情形存在。即使是无故违反同居义务，法律也已设置了相应的救济方法，不允许所谓“自力救济”尤其是暴力等非法手段。如瑞士民法典169条规定，配偶一方不履行婚姻共同生活的义务或其行为对他方有危险、侮辱或损害时，他方可据此向法官提出诉请。”有些国家还具体规定，可以申请扣押收入、进行精神损害赔偿或依民事诉讼法规定的方式迫其履行。这种恢复同居的判决虽不得强制执行，但不履行判决者可视为遗弃行为，应承担相应责任。

若将这种同居义务类比为夫妻俩人间的一种“债”，那么因此项“债”发生纠纷，自有“债法”（即有关同居义务及其法律后果的法律规定）适用，足以恢复法律秩序，保护各方权益。若当事人采取“暴力、胁迫或其他手段”迫使对方履行义务，那就相当于“暴力索债”（6）同居权利固应保护，但是非法的“救济手段”也应当受惩罚。应当将手段和目的分别判断。根据福柯的观点，强奸行为之所以应受惩罚也正是由于其暴力性特征，而非性本身。（7)

总之,同居义务固应履行,若违反此项义务,当事人须承担相应法律责任,但是,一方无权采取强奸这种暴力手法强迫对方履行义务.这种暴力行为符合强奸罪的实质也属于犯罪,应受到刑法制裁.

最后，笔者还以为，法律将婚姻关系引入强奸罪的构成问题中，区别对待婚内强奸和无婚姻关系的强奸行为（罪与非罪或轻罪与重罪的区别）的做法，对强奸实施者或者受害妇女是不公平的。

一方面，法律认为强奸是犯罪，并给于比较重的处罚（我国刑法规定的最高刑为死刑，属于较重的国家），另一方面，对于婚内强奸却不认为是犯罪，最多因为其属于家庭暴力，在造成人身伤害的情况下给于处罚，但这种处罚与强奸罪的处罚不可同日而语。

这种做法对一般的强奸的实施者是不公平的，同样是强奸，却受到如此不同的对待，这不符合“同样情况同样对待”的原则。

对作为人妻的受害妇女而言，也是不公平的。同样是受到暴力性侵犯却不能受到像一般受害者一样的保护。试想，她们是否该期望被非自己丈夫的男子强奸！

参考文献：

1. 李银河：《性的问题》P.45,文化艺术出版社2003年7月第一版
2. 据sohu调查,被调查的4049名城市女性中，有113人承认有被丈夫强迫过性生活的事；农村1079名妇女中，有86人承认被实施过“夫妻内的强暴行为”。专家们认为，囿于调查中的各种因素，婚内强暴的绝对比例，要比上述数字大得多。
3. 有人认为，我国刑法是确立了“丈夫豁免”的，参见：”婚内强奸罪的法理学分析”,作者不详，全文见http://www.lawheart.net/bbs/dispbbs.asp?boardID=13&ID=730
4. 参见最高检编：《刑事犯罪案例丛书之强奸罪、奸淫妇女罪》P.151,152.中国检察出版社，1992年出版。当然，也有认为有罪的实例，如1999年１２月２４日，上海市青浦法院判决被告人王卫明犯强奸罪，判处其有期徒刑三年，缓刑三年。案情参见： http://www.dffy.com/fayanguancha/sh/200311/20031121182515.htm
5. 巫昌祯：《婚姻法》，P.201
6. 参见曹鹏：“暴力索债行为性质探析”载
http://cpblawg.net/?p=267
7. 李银河：《性的问题》P.50，文化艺术出版社2003年7月第一版

写于2004年

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