最近辅导民法，自己也要学习，所以经常去法律论坛中的民法板块看帖，遇到刚好讲到的问题便会认真回答。连续这样三天，自觉受益良多，确是操练民法的有益途径。故进一步要求自己，回答问题不限于找出ABCD,而应联系理论及相关法律规范，将涉及的相关法律问题充分阐述清楚，这也算是以专题的形式对相关制度的梳理，有利于民法体系的熟练掌握。

从前几天开始，我就将在论坛里自己回复讨论的帖子稍加整理以“民法习题解析”系列的形式发布在这里，一则便于自己整理复习，二则也是希望继续和大家讨论。

一 http://www.mykh.net/bbs/viewthread.php?tid=75192&extra=page%3D1
[问题]
“相对人可以催告法定代理人在１个月内予以追认”，我觉得此１个月是除斥期间，可答案说不是，为什么？？

[说明]
这句话来自《合同法》第四十七条：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
　　相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

[解析]

催告是否权利，我尚不能确定：所谓权利乃享受一定利益之力，“催告权”有利益内容吗？
如果是权利，它是形成权吗？所谓形成权乃从权利的作用方面而言，单方意思表示即可引起法律关系变动者，即为形成权。有著作称催告行为乃是一种意思通知而非意思表示，属于准法律行为，也能发生一定法律效果。催告既不包含意思表示，能符合形成权的条件吗？

不过即使承认催告是权利，是形成权，也不能认为这里的一个月是“催告权”的除斥期间。因为，所谓除斥期间，其实就是法律规定的权利的存续期间，而这里的一个月显然不是针对“催告权”的，而是对对方的追认设置的期限。

那能不能说是法定代理人追认权的除斥期间呢？
追认权属形成权无疑，但这里的一个月，并非法定的追认权的存续期间，因为根据该条规定，1个月期间届满并非发生追认权的消灭（不得行使），而是法律拟制为默示拒绝追认的意思表示，相当于追认权得到了实现。所以答案依然是否定的。

二 http://www.mykh.net/bbs/viewthread.php?tid=75095&extra=page%3D1

[问题] 公司的售票员向旅客卖票的行为，是代理行为吗？
[网友讨论]
1我认为是代理行为。
2书上解释说这是职务代理,所以是代理行为
3可否这样理解:公司职员的职务行为都可以为职务代理,是代理行为??
4此行为归因与公司,符合代理的定义

[解析]
职务行为是代理还是代表，要看行为人是谁

如果是能够代表法人的人，那他的职务行为就是代表行为，直接归于法人，是法人的行为。
如果是不能代表法人的一般职员雇员，他的职务行为产生的法律效果基于代理关系归于法人，这个行为并非法人的行为，而是该职员的代理行为。

当然不管是代理还是代表，最后的效果都一样，就是都由法人来承受，只是其中道理不同如上述（当然，

代理与代表的区别不止这些，还有比如代表行为不像代理行为仅限法律行为）。

公司的售票员不能代表法人，他向旅客卖票的行为，应认为是代理行为。

三 http://www.mykh.net/bbs/viewthread.php?tid=75181&extra=page%3D1

[问题]

甲委托乙将一批水果运往A市,途中乙患急症入院抢救,乙将水果事宜拖嘱给丙,并请护士打电话将情况告之甲.甲当即表示丙不可靠,但此时,丙已开车上路,结果途中遇雨,且由于丙做事粗心导致部分水果被淋湿霉烂.乙对此损失( )
A. 应负赔偿责任,因甲将水果事宜委托给他
B. 没有责任,因情况紧急且为甲的利益;
C. 应和甲共同承担责任;
D. 应和丙承担连带赔偿责任.

所给答案为D.理由是乙选任丙有过错,应承担选任责任;丙行为上也有明显的过错,故甲的损失应由乙和丙承担连带赔偿责任.

有人认为应该选B.
因为根据<民法通则>第68条规定,"委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意.事先没有取得被代理人同意,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外."
<民通意见>第80条规定:"由于急病,通讯联络中断等特殊原因,委托代理人自己不能办理代理事项,又不能与被代理人及时取得联系,如不及时转托他人代理,会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的,属于民法通则第68条的紧急情况."
案例中乙因患急症而入院抢救,应属于民法通则68条所列的紧急情况,而水果又属于易腐烂物质,长期停放肯定会造成损失,故乙将水果委托丙运送,其目的是为了维护甲的利益,使甲免遭损失.所以我认为乙对甲的损失应不承担民事责任.

不知道这种理解正确与否,请各位同学指教.

[解析]
有两个问题，应当加以区别：
1.再（复）代理是否成立
2.代理人的责任

民法通则第68条与民通意见第80条首先解决的是第一个问题：
一般情况下，委托代理人（这个很重要，因为我国民法亦承认法定代理人指定代理人可以转委托，但不必经过本人同意）转委托的应当事先取得被代理人同意，或者事后经其追认，否则有代理人自己为自己所转托的人的行为承担责任，也就是说，这种情况下，再代理并不成立，代理人转托的那个人与本人不发生法律关系。
该条但书部分为例外规定：“但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外”，民通意见第80条就何谓紧急情况作出解释：由于急病,通讯联络中断等特殊原因,委托代理人自己不能办理代理事项,又不能与被代理人及时取得联系,如不及时转托他人代理,会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的,属于民法通则68条的“紧急情况"。

本题中代理人乙因患急症入院抢救为本人利益考虑而将代理事务转托他人即丙，属于民通68条但书所谓紧急情况，根据该条规定，应认为再代理成立，丙为甲的再代理人。

本题要问的是代理人的责任问题，与第一个问题虽有联系但亦有区别，乃是两个不同层次的问题：

1.如果再代理不成立，则本人甲只能向代理人乙请求承担责任，与丙并不发生代理关系。
2.如果再代理成立，则乙作为代理人、丙作为再代理人均与本人甲有代理关系。
合同法406条第一款规定：有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

本题中因为再代理人的过错使本人遭受的损失应当由再代理人丙向本人承担损害赔偿责任。

按合同法第400条规定，转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。

本题中乙在选任第三人即丙方面存在过错（当然实务中尚需证据支持），理应就此承担责任。

但是，乙与丙所承担的责任是否连带责任尚需讨论：
连带责任对数个责任人而言无疑是对个人责任的加重，所以必须有法律规定或当事人约定为前提（参见民法通则第87条关于连带之债的规定）。法律并未规定此种情形下，代理人与被代理人应承担连带责任。再者，假若要求代理人和再代理人承担连带赔偿责任，有损于再代理存在之必要性。因而我认为，乙与丙系分别承担责任，而非连带责任。

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