狗咬狗引出的法律思考

吴良涛律师在自己博客里讨论了一个非常有意思的案例（吴律师的原文在这里），我对吴律师的一些意见有不同看法，现简单说说，以便向吴律师请教。

为方便讨论，从他那里把案情转贴过来：

某甲年老无子，花1万元买有名贵宠物狗一只，爱不释手，不能分离。2年后甲到A地走亲戚。其间该名贵宠物狗与当地土狗打架，被咬穿肚子，当场死亡。甲向土狗主人索赔，买狗费用10000元，2年饲养费用12000元，精神损失费5000元。甲的诉求可以支持吗？

甲的请求权是否成立取决于现行法律是否提供了相应的请求权基础。
对此我以为，甲的主张若要得到支持，必须先有侵权责任的成立；而侵权责任的成立需要具备侵害行为、损害后果以及行为的可归责性（应受责难）等要件。

本案中，甲所有的名贵宠物狗被土狗咬伤致死。其中需要区分的是，土狗是自己行动抑或受其主人指示。若为后者，则侵害行为主体当然就是该土狗主人，土狗乃一工具而已，本案即与一般侵权无异；若为前者，则土狗主人并无行为可言，其是否就其饲养的动物承担责任，则需检索法律是否有明文规定，这就是特殊侵权案件了。

查我国民法通则第一百二十七条规定，

饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。

依据该条规定，土狗主人应当就本案中甲的损失承担侵权责任，除非他能够证明此损害系由甲或者第三人的过错造成。

当然也有可能是双方均有过错。若是如此，则可根据民法通则第一百三十一条规定（ 受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。）减轻土狗主人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条对此还有具体规定：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。

就上述规定，吴律师讨论了几种归责原则。我认为，经过上面的分析，本案属于特殊侵权案件无疑。从民法理论上讲，我国民法通则中关于几种特殊侵权的规定，采取了两种归责原则，即无过错原则，比如124条污染环境致人损害和过错推定原则（其实还是过错原则），比如125条地面施工致人损害。而民通127条的规定，属于理论上所谓无过错原则也比较确定。

吴律师认为：

本案是过错责任还是无过错责任，要看狗的饲养者在本案中是否存在有过错的情形，如果有过错，就适用过错原则，如果无过错则适用无过错原则，即民法通则第127条。

这种说法显然混淆了这两种归责原则。归则原则应该是先于构成要件确定的，正是因为动物致人损害这种案件适用无过错责任原则，所以无需考虑或者说甲无需证明土狗主人存在过错。而不存在先判断是否具有过错然后再确定适用何种归责原则的情况。

吴律师还提到，

无过错原则包括两种类型。一是举证不能导致的适用无过错原则，如民法的122条产品质量、125条公共施工，126条的高空坠物，二是完全无过错的归责原则，如123条的高度危险作业，124条的环境污染，127条的动物致人损害。对于前者，只要是侵害人能证明自己尽到了义务，就不能适用无过错原则；而对于后者则要求，侵害方和损害方都无则才能适用无过错原则，由侵害方承担赔偿责任。

这个说法和上面一句话一样，都没有区别清楚无过错责任和过错责任。他俩的最关键区别在于是否以过错为侵权责任成立要件，无过错责任原则不要求受害人就侵权人过错举证，而过错责任原则则有此要求，过错推定原则在此方面有不同，虽然要求过错为要件，但将举证责任倒置。

分别来说，122条关于产品质量责任的规定，不考虑过错是否存在，属于无过错责任，消费者对产品生产者、销售者是否有过错也没有举证责任。（当然、生产者与销售者之间另当别论）
125条关于地方施工致人损害的规定，要求施工人就已经设置标志或安全措施进行举证，举证不能则推定其有过错，这属于过错推定原则。
126条关于工作物致人损害的规定，也要求工作物所有人或管理人对过错不存在负有举证责任，举证不能即推定其有过错，应当承担责任，属于过错推定原则。
121、123、124、127条规定采用无过错责任原则无疑。

接着我刚才的思路。刚才已经得出结论，土狗主人侵权责任成立，但就责任范围尚待讨论。
对甲提出的买狗、养狗的费用是否支持，我同意吴律师的分析：“狗是物的一种，其价值，应该根据市场的价格来确实，买价可以作一个参考，如果市场价现在明显低于买价的，则应该以市场价为主。我个人还有一点看法，对于无过错所致的损失，应该不能超过饲养人所能预见的损失，这样才公平。”

对其提出的精神损害赔偿的部分，我认为最高院的司法解释规定的赔偿范围显然过分狭窄，法官不妨根据实际情况（比如宠物狗与甲相处时间等等）给与适当的抚慰。