我以崔英杰的名字命名一个刑法适用规则
——浅析我国现行刑法的避险条款包含防卫条款及其应用规则
作者：罗锦祥(博客)

一 适用的法律条文

《中华人民共和国刑法》第二十条（以下简称“20条”或“防卫条款”）
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。（以下简称“20.1款” 或“正当防卫条款”）

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。（以下简称“20.2款”或“防卫过当条款”）

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。（以下简称“20.3款”或“无限防卫条款”）

《中华人民共和国刑法》第二十一条（以下简称“21条”或“避险条款”）
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。（以下简称“21.1款”或“正当避险条款”）

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。（以下简称“21.2款”或“避险过当条款”）

第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。（以下简称“21.3款”或“避险限制条款”）

二 崔英杰规则及其应用规则

崔英杰规则：刑法第21条包含第20条。（即避险条款的含义包含防卫条款的全部含义）
对具体运用而言，崔英杰规则可以分解成六个便于应用的子规则：
崔英杰第一规则：21.3款优先于其他条款适用。
崔英杰第二规则：20.3款优先于20.1款适用，不受20.2款的限定。
崔英杰第三规则：20.1款优先于21.1款适用，受20.2款的限定。
崔英杰第四规则：21.1款的适用受21.2款的限定。
崔英杰第五规则：20.2款优先于21.2款适用。
崔英杰第六规则：行为符合“紧急避险”且法律没有限定不能适用的，至少适用21.2款。

三 简要分析

1、21.1款和20.1款的字义比较
（1）21.1款的“避”在通常用法的含义为“躲开、回避”，但有的场合也可以有“摆脱、不受困扰”之意。而且，“避”对受损害的第三人而言同样具有积极性和主动性，仅以积极和消极、主动和被动并不足以区分此时“避险”和“防卫”的不同。我们可以注意到20.1款和21.1款的结构中都有“免受……”的表述，这种表述实际是或者类似于“摆脱”、“不受困扰”的目的与意思。为了达到“摆脱”、“不受困扰”的目的，可以不论手段的主动或被动，所以“避险”和“免受……（的不法侵害或危险）”既包括主观上被动“躲开”、“回避”的避险行为，也可以包括主动“摆脱”、“防卫”的避险行为。因此，21.1款“避险”的含义包含20.1款“防卫”的含义。
（2）依照字义，21.1款的“危险”含义甚广，可以是人为制造的危险，也可以是自然界的危险，当然也包括20.1款的“不法侵害”，“正在发生的危险”包含“正在进行的不法侵害”。
（3）21.1款“不得已采取的紧急避险行为”的含义包含20.1款“采取的制止不法侵害的行为”的含义。按照人们通常的行为和心理，当面临“危险”之时，首先想到的是被动的“躲开、闪避”，在措手不及或者合理权衡之后才会实施主动“采取的制止不法侵害的行为”行为。我们可以注意到，21.1款没有明确紧急避险是怎样的行为，但是20.1款却明确正当防卫是“采取的制止不法侵害的行为”。通常可以分辨通常所说的正当防卫行为或紧急避险行为；但有时却未必，紧急避险行为因为避不开而不得不主动防卫，转化为正当防卫行为。
（4）考察以上，我们可以发现21.1款的含义远较20.1款的含义要广，前者包含后者。根据特殊优先于一般适用的原则，可以认为，行为明确落入20.1款规定的，优先适用20.1款；不能明确落入20.1款但仍在21.1款范围内的，适用紧急避险。

2、21.2款和20.2款的字义比较
前者“紧急避险”的含义包含后者“正当防卫”的含义；前者“不应有的损害”的含义包含后者“重大损害”的含义；前者的“超过必要限度”没有“明显”的限制，比较起后者“明显超过必要限度”的严格程度要低，适用范围也更宽泛。所以，21.2款的含义包含20.2款的含义。

3、20条三款的字义比较
（1）从字义看，20.1款包含20.3款，20.3款是20.1款的一部分，两者都是“不负刑事责任”的规定。正当防卫的范围包括20.1款和20.3款的范围，根据特殊优先于一般适用的原则，20.3条规定的“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”之外的其他防卫都由20.1款调整。
（2）20.1款规定“不负刑事责任”，20.2款规定“应当负刑事责任”，两者分别规定了两种完全不同、完全相反的刑事责任。
（3）因为对同一行为不可能既适用20.1款又适用20.2款，20.1款包含20.3款，所以对同一行为不可能既适用20.3款又适用20.2款。
（4）20.3款规定的权利通常称为无限防卫权，又称特殊防卫权。如果不是特殊，就没有单独说明的必要， 20.1款的字义已经进行规定；如果不是无限，适用起来有诸多矛盾。20.3款的适用如仍需考虑20. 2款的“必要限度”，会面临如下情况：一是行为如果超出20.1条范围的“必要限度”与行为超出20.3款范围的“必要限度”相同，那么20.3款实质无用，这种规定并无意义，仅有画蛇添足的作用，只需要20.1款即可；二是如果超出20.1款范围的“必要限度”与超出20.3款范围的“必要限度”是两种不相同的“必要限度”，有什么根据可以推理得出出20.2款的一句“必要限度”认为正当防卫的实质包含了对20.1款和20.3款两种不同的“必要限度”？

四 应用崔英杰规则的六步分析法

20条和21条共有六款，崔英杰规则有六个子规则，每个子规则对应一个条款的适用。适用起来，可以有如下对应的六个步骤：
第一步（运用崔英杰第一规则）：运用21.3款考察事实，符合“职务上、业务上负有特定责任”的，不适用我国刑法上的紧急避险和正当防卫条款；不符合的则进行下一步；
第二步（运用崔英杰第二规则）：运用20.3款考察事实，符合的适用；不符合或需要根据其他相关事实继续推理的则到下一步；
第三步（运用崔英杰第三规则）：运用20.1款考察事实，符合的适用；不符合或需要根据其他相关事实继续推理的则到下一步；
第四步（运用崔英杰第四规则）：运用21.1款考察事实，符合的适用；不符合或需要根据其他相关事实继续推理的则到下一步；
第五步（运用崔英杰第五规则）：运用20.2款考察事实，符合的适用；不符合或需要根据其他相关事实继续推理的则到下一步；
第六步（运用崔英杰第六规则）：运用21.2款考察事实，符合的适用；不符合不适用。
以上步骤检验完毕，全部不符合的不适用20条和21条。

五 简要说明

1、崔英杰第一至第六规则体现“符合不适用（第一规则）→不符合不适用（全部规则检验后无法适用）”的排序，即导入规则检验到排除全部规则适用的过程；反映了“无罪适用（第二、第三和第四规则）→罪轻适用（第五和第六规则）”的无罪到罪轻考量顺序。
2、“紧急避险”并非漫无边界，崔英杰规则的适用受“紧急避险”的合理解释限定，也受其他法律的限定。但我以为最好不要轻易给这些概念下定义或者给个定论，而应理解为一种能适应社会发展以作弹性权衡的开放式工具。
3、紧急避险或正当防卫作为一种合法辩护，辩护人通常承担较小的证明责任。一般情况下公诉人证明被告人的行为符合法定犯罪要件，辩护人为了否定刑事责任或减免处罚，只需作足以使法官怀疑承担刑事责任与处罚恰当与否的辩护即可，但若公诉人反驳这种辩护，他必须提供足以排除法官合理怀疑的无疑证据。

后记

本文观点的雏形最早在我和cplaw、墨宜、月韵依依等朋友讨论一个案例时提出得益于他们促进了思考的深入，在此一并致谢。当时只是建构一种根据法律字义进行推理又可以通过比较检验优劣势观点的刑法解释，后来尝试将这种解释应用于崔英杰案分析，先形成了辩护的大致策略与适用法律的简要论证后提炼了可以应用的六个子规则。由于工作原因拖了一段时间，迟至元旦期间才有空整理出来，欢迎讨论指正。

但请注意，直接套用没有“根据”就横空出世的法学理论表明讨论立场或者直接否定其他观点并无必要。本文的解释全部根据法律条文的字义、生活常识和推理得出，任何紧急避险与正当防卫的学术理论除非能够落入法律条文内容之中或者结合常识、习惯推导而出，否则不予直接采纳。同时，本文的观点只体现一种字义解释与提炼规则的进路，并不排斥理论在个案根据具体事实论证。最高人民法院在终结多余指定原则的（2005）民三提字第1号民事判决这样说道：“只有对权利要求书所记载的全部技术特征给予全面、充分的尊重，社会公众才不会因权利要求内容不可预见的变动而无所适从，从而保障法律权利的确定性，从根本上保证专利制度的正常运作和价值实现。”对发明和实用新型专利的权利要求书尚且以其内容为准，我以为司法实践对国家法律规定的解释和应用更应当如此，除非能够证明字义解释在个案确有不应适用的必要。只有这样，才能引导和促进人们尊重法律，建成并维持国民的法治观。

谨以崔英杰的名字命名我国现行刑法上避险条款包含防卫条款的适用规则，同时哀悼已经逝去的城管队员李志强。