情理的空间——崔英杰量刑的若干问题
特约作者：罗锦祥

有的刑事辩护将全部或者大部分的量刑意愿维系在情感诉求，可是因为求情人与法官之间没有辅以相应的论证说理建立较为客观的制度或者心理制约关系，这种求情常是可有可无，甚至煽情过度适得其反。即使有的判决结果的形式上可能满足了部分求情，往往也只是误打误撞，法官作出裁判的真正依据并
不在此，而是有其他更多更深的法律与社会因素考虑。为被告人求情也是刑事辩护应有的内容之一，但若抛弃法律面前人人平等的根基和依法依理的主线，也就失去了律师进行刑事辩护的法律职业意义。

一 量刑可能

北京崔英杰案庭审实录
（http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7135 ，余下略）：
“[公诉人]：崔英杰说他并不想对执法人员进行伤害与事实不符，从视听资料中可以看到，崔英杰是主动的冲出扎向城管队员，我认为崔英杰的有关辩解是违背事实的，尽管崔英杰在法庭上表示出忏悔，但是其的忏悔在叙述犯罪事实的过程中避重就轻，我认为这种忏悔也是虚伪的，也是不可能得到有关当事人的谅解。
……
[公诉人]：公诉人认为，崔英杰实施了故意杀人行为，有以下两点情节，应该成为对其从严惩处的理由：一、故意杀人的行为具有暴力妨害公务的性质，今天在法庭上崔英杰极力回避的就是这一点，但是从大量的证据来看，其行为都是妨害公务过程中，崔英杰与李志强没有个人恩怨，只是因为他的个人无照经营被查处就产生了报复念头，其报复念头并不是单单指向李志强一个人，而是指向在场的城管队员，其行为反映出无视国法的主观恶性。
[公诉人]：二、被告人崔英杰的犯罪手段特别凶残，其犯罪行为在光天化日之下实施的，不仅造成被害人的死亡，而且严重违反了社会治安秩序。”

就以上庭审实录及其他部分来看，公诉人的指控欲置被告人于死地，其量刑建议昭然若揭：被告人崔英杰应当被判处死刑（立即执行）。

若防卫过当等辩护理由成立，则按照《刑法》第六十三条第一款“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”的规定，被告人崔英杰实际被判处的刑罚应当低于有期徒刑十年。若排除法定量刑情节，无论是故意杀人罪还是故意伤害罪成立，被告人都面临死刑（立即执行）的威胁：
1、假设辩护人提出的故意伤害罪成立，各地审判实践量刑基准不一，但根据《刑法》第二百三十四条“故意伤害他人身体……致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的规定，只要采纳公诉人控诉的从严惩处内容，被告人也可能被判死刑（立即执行）。
2、假设公诉人指控被告人崔英杰的故意杀人罪成立，则根据《刑法》第二百三十二条 “故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”的规定，以死刑为量刑基准。

二 比较案例

为了更好地说明量刑的权衡要素，本文引入侯建军故意杀人案、李守成故意杀人案与崔英杰涉嫌故意杀人案进行比较说明。将这三个案件比较，主要是因为：

1、被告人都被指控故意杀人，被害人也全都死亡，引入案例的被告人最终都被以故意杀人罪定罪，下文也将假设崔英杰构成故意杀人罪；
2、引入案例的二审法院都是辽宁省高级人民法院，一般来说，同一个法院的量刑标准往往趋于相同，引入的两个案例多会考虑相同的因素；
3、引入案例都是被告人在一审被判死刑，二审被改判死刑缓期二年执行，从中可以看出二审改判的量刑因素。

三个案件的简要情况如下：
1、 身份职业
（1）崔英杰：河北省保定市阜平县平阳镇各老村农民，退役军人，案发前
在北京街边当小贩谋生；
（2）侯建军：抚顺市兴业机械化运输有限公司董事长，原辽宁省第十届人大代表；
（3）李守成：辽宁省建昌县新开岭向东南杖子村7组农民，案发前在沈阳以农用三轮车揽活谋生。
2、案情经过
（1）崔英杰：在北京市海淀区中关村科贸大厦西北角路边无照经营，被海淀区城管大队查处时持刀威胁，阻碍城管人员的正常执法活动，并持刀猛刺海淀城管队副分队长李志强颈部，伤及李右侧头臂静脉及右肺上叶，致李急性失血性休克死亡。（暂以公诉人庭审指控的事实为准）
（2）侯建军：酒后驾驶一辆吉普车，汽车的左侧倒车镜将行人裘吉刮碰后，倒车镜玻璃片被刮掉，侯建军遂下车与裘吉发生争执、撕扯。裘吉先跑向抚顺大酒店门前的人行道，侯建军便驾车追撵至抚顺大酒店门前的人行道西出口，裘吉见状，转身跑向抚顺百货大楼正门门前的休闲广场上，侯建军随后掉转车头继续追撵，并越过路边石，从行人通道口冲入该广场，将裘吉撞倒，后逃离现场。裘吉被撞倒地后死亡。（http://www.xici.net/b384713/d42571208.htm ，余下略）
（3）李守成：驾驶农用三轮车拉载两名乘客违章行驶到沈阳市第七粮库北交通岗。正在执勤的交警崔立成立即向李守成摆手示意，停车接受处罚。为逃避处罚，李守成驾车逃跑。崔立成拦住一辆小轿车追上，抓住三轮车车门要求停车。李守成加大油门拖拽着交警崔立成调头逃跑，将崔立成甩到车下，后轮碾轧致死。（http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=225049 ，余下略）
3、法定量刑情节的排除
（1）崔英杰：一审公诉人和辩护人没有提出依法应当从轻、减轻或者免除处罚的法定情节，本文分析也假设没有这类因素；
（2）侯建军：一审辩护人提出被告人是自首，但一审法院认为被告人拒不供认主要事实，不构成自首。（http://www.huash.com/gb/hscb/2005-05/14/content_1877686.htm ，余下略）二审法院也只认为侯建军是“主动投案”，没有认定构成自首。
（3）李守成：二审判决的报道没有认定有法定量刑情节。
4、判决情况
（1）崔英杰：正在北京市第一中级人民法院一审审理过程中，尚未宣判；
（2）侯建军：抚顺市中级人民法院一审以故意杀人罪判处侯建军死刑。辽宁省高级人民法院二审认为“鉴于本案系因交通纠纷导致矛盾激化所引发，侯建军作案后能主动投案，在二审期间有悔罪表现，积极赔偿被害方损失并得到被害人家属的谅解。故对其判处死刑，可不立即执行。”最后判处侯建军死刑，缓期二年执行。
（3）李守成：沈阳市中级人民法院一审以故意杀人罪判处李守成死刑，剥夺政治权利终身。辽宁省高级人民法院二审以“但鉴于李守成系间接故意杀人，其主观恶性小于直接故意杀人犯罪，能认罪悔罪，无前科劣迹，系初犯”，最后判处李守成死刑，缓期二年执行。

三 情节比较

虽然故意杀人罪的量刑基准和故意伤害罪的量刑基准不同，但分析前者的量刑要素一样可以涵盖后者的量刑要素，所以在此假设本案被告人崔英杰构成故意杀人罪；又目前未见一审公诉人和被告人崔英杰的辩护人提出相关情节，所以在此假设本案不存在法定量刑情节。因此，三个案件的量刑均只是分析酌定量刑情节，当然，这并不表示作者认为所述情节是全部刑事案件都必须酌定量刑的情节，仅是为了保持法律的一致性和案例的可比性，在已有判决认定的基础上予以承认。

为了比较方便，本文设定每种酌定量刑情节有0和1两种分值，具备该情节得1分，不具备则得0分。（但实际裁量不可能这么机械，必定有的量刑情节权重较大或者较小）

分析如下：
1、犯罪故意类型比较：崔英杰得1分，侯建军得0分，李守成得1分。
被告人崔英杰的一审辩护人在庭审和辩护词没有分析被告人是“希望”的直接故意还是“放任”的间接故意，以致让人感觉似乎只要故意伤害罪的辩护成立再加上提供证明被告人一贯表现的证据就可以令被告人不被判处死刑（立即执行）。实际上，区分直接故意还是间接故意，对故意伤害罪还是故意杀人罪的量刑都是至关重要的。
《刑法》第十四条第一款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》因此解释道：“要注意严格区分故意杀人罪与故意伤害罪的界限。在直接故意杀人与间接故意杀人案件中，犯罪人的主观恶性程度是不同的，在处刑上也应有所区别。间接故意杀人与故意伤害致人死亡，虽然都造成了死亡后果，但行为人故意的性质和内容是截然不同的。不注意区分犯罪的性质和故意的内容，只要有死亡后果就判处死刑的做法是错误的，这在今后的工作中，应当予以纠正。”

直接故意杀人表现为“希望”他人死亡，典型者如捅了要害部位一刀觉得还不致死，接着再捅多几刀，即通过积极追求甚至克服重重困难的行为达到非法剥夺他人生命权的目的。如果足以认定行为人明知自己的行为“必然”致人死亡，就构成直接故意杀人。但本案被告人崔英杰的故意内容不是这种故意的形式和内容，他临时起意捅了一刀后立刻逃跑，他明知自己的行为“可能”导致被害人死亡，主观上放任死亡结果的出现，但没有其他行为可以认定有必须将被害人置于死地的目的和明知自己的行为“必然”致人死亡的意志因素，而且他在逃走后还曾向朋友发短信询问被害人的伤情，所以即使构成故意杀人，也应只是间接故意杀人。

比较起来，侯建军积极追求被害人的死亡，先是“驾车追撵”，当被害人转身躲避逃开之后，侯建军又“随后掉转车头继续追撵，并越过路边石，从行人通道口冲入该广场，将被害人裘吉撞倒”。虽然新闻报道“经法医鉴定：裘吉系因头部与钝性物体相互作用导致颅脑损伤后，又引起血液吸入性窒息死亡。”但是二审法院并未认定是间接故意杀人，显然有其他因素阻却，所以推断候建军为直接故意杀人。
而根据“加大油门拖拽着交警崔立成调头逃跑，将崔立成甩到车下，后轮碾轧致死。”二审法院明确认定李守成“系间接故意杀人，其主观恶性小于直接故意杀人犯罪”。

根据主观恶性的轻重对比，间接故意得1分，直接故意得0分，，而且候建军是驾车数度追碾，手段也较崔英杰和李守成无预谋的瞬间完成更为恶劣。

2、犯罪的目的与动机比较：崔英杰得1分，侯建军得0分，李守成得1分。
2006年9月14日《南方周末》的“城管副队长之死”报道：
“李志强和同事来到摊前，面对忽然出现的城管队员，崔英杰措手不及。李志强封堵了崔英杰的去路，崔英杰不断挥舞着双手。“车子留给我，别的都给你们。”崔英杰喊道。一位长期在中关村收墨盒的摊贩看到了这个过程。崔英杰开始一直在央求，“求你们把车子留给我，就靠这个吃饭”。连说两遍都没有用，他的口气就变了——“我再说一遍，把车留下，其余你们拿走！”然而仍然无用。10多分钟后，崔英杰放弃了努力。”

本案被告人崔英杰当时的心理难以承受多种矛盾和压力，瞬间爆发犯意，事出有因，属于激愤杀人，主观恶性与有组织有预谋的故意杀人等有所区别。而因为交通纠纷矛盾，候建军的行为也存在不同程度的激情状况。但是比较起来，可以发现崔英杰和李守成都面临一个问题：如果自己的谋生工具被查抄了，将会对以后的生活造成较大的影响，未来生活的前景不明甚至难以继续如常谋生。但这种期待可能性对候建军来说不存在。

3、初犯、偶犯与一贯表现：崔英杰得1分，侯建军得1分，李守成得1分。
一贯表现较好的被告人，事出有因，初次或者偶然实施犯罪，其主观恶性或者人身危险性较小，从犯罪预防和综合治理的角度而言，可以根据具体情况从宽，但是也并非无原则地一律从宽。

北京崔英杰案庭审实录：
“[审判长]：你们是否还有证据向法庭提供？
[辩护人]：有，主要证明崔英杰是一个没有违法违纪前科的公民。
[审判长]：这些证据是关于崔英杰的表现，这些证据与本案的事实无关，辩护人可以在庭后提交法庭，在当庭就没必要出示了。
[辩护人]：可以。崔英杰同事的证言，证明崔英杰的良好品质。我们认为本案涉及到起诉我的当事人是否具有杀人的故意，我要求在庭上宣读。
[审判长]：请问辩护人，人的性格能决定犯罪吗？
[辩护人]：我们只是一个请求。
[审判长]：对于辩护人的请求，审判长不予以支持，辩护人可以庭后提交法庭。
[辩护人]：下面提供证据，证明崔英杰曾是优秀士兵。
[审判长]：公诉人有意见吗？
[公诉人]：这只能说明崔英杰的过去，并不能说明现在，我承认他曾经是一名优秀的士兵，但是今天他走到审判台上。他以前的情况并不能决定现在的情况。”

本案被告人崔英杰的一审辩护有个特点，在量刑方面过于倚重证明没有“违法违纪前科”、“良好品质”、“曾是优秀士兵”等品格证据，但是可以看到审判长并不以为然。实际上在庭审开始时，“[审判长]：以前是否受过法律处分？[崔英杰]：没有。”的问答已经表明法官结合其他证据现在对被告人是初犯还是累犯有了查证，对他而言，其他证明更多更好品格的证据在本案中或许可有可无。

关于候建军，二审法院没有提及初犯、偶犯或者一贯表现，但既然可以当着辽宁省人大代表，至少在有关部门看来一贯表现相当不错，所以推断候建军也属于初犯，且素来表现尚可。对于李守成，二审法院明确认定“无前科劣迹，系初犯”。

4、被害人一方的过错：崔英杰得1分，侯建军得0分，李守成得0分。
《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》说道，“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”被害人李志强一方并未出示执法证件和文书就直接查抄被告人崔英杰的三轮车，即使没有认定为不法侵害，也明显属于有过错，矛盾激化正因被害人一方不依法行政而起。在候建军案中，候建军自辩被害人先动手打人但未被采纳。在李守成案中，未见如此明显的情形与争议。

5、赔偿与被害人家属的谅解：崔英杰暂得0分，侯建军得1分，李守成得0分。
崔英杰案的一审刑事诉讼中，没有见到提起附带民事诉讼，也没有见到崔英杰及其家属已经就民事赔偿达成一致的报道，而且假设被害人家属愿意在经济赔偿达成一致的前提下谅解，以崔英杰的家境来说一下子也不可能拿出较多的钱。

在侯建军案中有刑事附带民事诉讼，一审法院判决候建军赔偿附带民事诉讼原告人裘吉的妻子蔡宝琴经济损失人民币15.4万余元。一审宣判后，蔡宝琴和侯建军均提出上诉。在二审法院审理过程中，蔡宝琴在宣判前同侯建军自行达成民事赔偿协议而申请撤回上诉，得到法院准予。二审法院将“积极赔偿被害方损失并得到被害人家属的谅解”作为裁量理由。

在李守成案中，也有刑事附带民事诉讼，一审法院判决李守成赔偿死者家属经济损失１４万多元，但没有二审改变赔偿损失的报道，二审改判死缓的裁量理由也没有李守成获得被害人家属谅解。

6、致死证据是否存疑：崔英杰暂得1分，侯建军得0分，李守成得0分。
本案被告人崔英杰的第二辩护人李劲松律师的辩护词：
“致死李志强的原因，你公诉人能不能当庭给我一个结论？是崔英杰一刀下去，就直接伤到了肺部，如果没有其他外力，它已经到达肺部了？还是说，确实，在送医院的过程中，包括在救治过程中，大家不知道有个刀片在里面，所以采取的救助手段不恰当，而把那个刀片又往下移，割到肺叶，割到肺叶之后，肺叶受伤之后，才会导致胸腔里面1500多毫升的血液囤积在里面，这个才是李志强致死的真正原因？但这个事实，我到现在，刚才经过庭审质证，我知道，公诉人是没有查实的。” (http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7136)
在庭审时，审判长和公诉人都把与此直接相关的辩题岔开，没有正面回答。

辩护人提出了合理质疑，但因为其他客观情况未能形成完整的证明。这方面的证据因素导致判决结果的不确定性很大，一方面影响故意杀人还是故意伤害的定罪；另一方面即使认定故意杀人罪，也存在即遂还是未遂的问题。根据《刑法》第二十三条规定，如果被告人故意杀人未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
根据现有证据和辩论内容来看，被告人崔英杰的行为直接导致被害人李志强死亡还是重伤存在较大的疑问与争议，存疑有利于被告人利益，因此崔英杰暂得1分。从新闻报道看，侯建军和李守成的辩护在致死证据上没有形成较大的争议。

7、悔罪表现：崔英杰暂得0分，侯建军得1分，李守成得1分。
侯建军被二审法院认定“在二审期间有悔罪表现”，李守成也被二审法院认定“能认罪悔罪”。本案被告人崔英杰在一审庭审时自辩意外事件，没有承认公诉人指控的故意杀人罪和辩护人辩护的故意伤害罪，显然没有“认罪”或者“悔罪”情节。

8、主动投案：崔英杰得0分，侯建军得1分，李守成得0分。
虽然法院没有认定侯建军自首，但是查明他“主动投案”。而崔英杰和李守成没有该情节，均是被侦查部门在外地抓获的。

考察以上与三个案件有关的八项酌定量刑情节，崔英杰合计得5分，侯建军合计得4分，李守成合计得4分。鉴于崔英杰案件尚在一审审理中，“退赔与被害人家属的谅解”和“悔罪表现”这两项在以后仍有可能具备，则崔英杰还可能再加2分。

四 总结说明

由此可见，机械地对酌定量刑情节打分，崔英杰的得分高于被判死缓的候建军和李守成，显然他所受的刑罚不应当比这两人更重；而如果不是机械打分，对各项酌定量刑情节设置一定的权重，崔英杰的得分也不会低于被判死缓的候建军和李守成。根据《刑法》第十四条第一款的规定，区分犯罪故意的权重应非常大，有时足以动摇死刑（立即执行）的判决作出，再辅以其他，特别是比较起候建军驾车来回追赶被害人的故意杀人情节，显然被告人崔英杰不应受到比候建军更重的处刑。

根据《刑法》第四十八条第一款的规定，“罪行极其严重”是判决死刑的裁量标准，“不是必须立即执行”是死刑立即执行和死刑缓期执行的裁量界线。《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》认为，“要准确把握故意杀人犯罪适用死刑的标准。对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。”综上所述，即使认定故意杀人即遂且没有法定量刑情节，根据已经具备的酌定量刑情节，本案被告人崔英杰是否“罪行极其严重”大有商榷余地，但至少属于“不是必须立即执行”的情况，不应被判死刑立即执行。

自2007年1月1日起，死刑核准权收归最高人民法院，在此乐观预测，崔英杰不会被判死刑立即执行。但是，为崔英杰的辩护仍需全面细致地进行，即使一审被判有罪，也应当争取二审被判无罪；即使被告人崔英杰在二审时不“悔罪”以致没有具备多一项酌定量刑情节，辩护人也可多作联系与沟通，在各界人士的帮助下通过各种方式争取被害人李志强家属的谅解。

（本文的目的只是为被告人崔英杰的命运呐喊与促进思考，总结一审辩护的一些不足，就崔英杰案可能的二审辩护提供一些思路与建议，并无意针对其他。本文的观点受到以下局限：1、没有阅卷；2、没有旁听一审庭审；3、所有资料依据网上信息，可能有误。如有可取之处，可以适当参考；如有疏漏和错误，敬请指正。）