故意之前的错误
——崔英杰的假想防卫辩护
特约作者：罗锦祥

总结为崔英杰进行辩护的思路，已经讨论的有以下四种：
第一种：崔英杰的一审第二辩护人所作故意伤害罪的轻罪辩护（见李劲松
律师在崔英杰案一审的辩护词 ），根据致死证据是否存疑可以分为故意伤害重伤和故意伤害致死两个方向进行。第一辩护人虽然承认有罪，但未明确何种罪名辩护（见夏霖律师在崔英杰案一审的辩护词）；
第二种：假设承认公诉人指控故意杀人罪后所作的有罪辩护（见《情理的空间——崔英杰量刑的若干问题》），主要是考察与比较酌定量刑情节，根据致死证据是否存疑可以分为故意杀人既遂和故意杀人未遂两个方向进行；

第三种：依照《刑法》第二十条的规定所作正统的正当防卫辩护（见《为什么依法不应判处崔英杰死刑？——崔英杰规则在崔英杰案的应用》），根据法律解释和事实认定的不同，可以分为正当防卫的无罪辩护和防卫过当的有罪辩护两个方向进行；

第四种：根据《刑法》第二十条和第二十一条的规定，建构、整合正当防卫与紧急避险的法律解释并编排其逻辑应用顺序进行独特的正当化事由辩护（见《我以崔英杰的名字命名一个刑法适用规则——浅析我国现行刑法的避险条款包含防卫条款及其应用规则》 和 《为什么依法不应判处崔英杰死刑？——崔英杰规则在崔英杰案的应用》），其中可以分为紧急避险的无罪辩护和避险过当的有罪辩护两个方向进行。当然，这种辩护的解释可以同时包括上述第三种思路的应用。

然而，崔英杰案的标本意义在于：错综复杂的案情和政治现实让刑事控辩审三方的正义观、想象力和法律技艺得以充分展现，除了以上四种辩护思路之外，仍然有其他类型的辩护空间。

本文旨在说明：即使承认被害人李志强正在合法执行公务，而且被告人崔英杰故意持刀扎了李志强的要害部位，但只要认定崔英杰的假想防卫成立，那么：

1、当崔英杰的假想属于不能预见的合理错误时，其防卫行为构成意外事件，被告人依法无罪；
2、当崔英杰的假想属于应当预见却未预见的不合理错误时，其防卫行为构成过失犯罪，根据致死证据是否存疑，构成过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。

一 假设城管的执法行为合法有效

本案被告人崔英杰还未被审判之时，被害人李志强已经被北京市政府批准为革命烈士（见《李志强被批准为革命烈士 上午挥泪送英灵》），后来又被追授“优秀共产党员”、“人民满意的公务员”等称号；中央政治局委员、北京市委书记刘淇到李志强父母家中向李志强遗像鞠躬志哀；李志强原来所在的北京市海淀区城管大队海淀分队也被授予“志强分队”的荣誉称号。北京市党政机关不断释放明确的信号，确认自己的下属部门及工作人员的行为合法有效。

本文假设和北京市党政机关持同样的看法，认定（或者默认）被害人李志强及其同伴当时都在执行公务，他们执行的公务行为也都合法有效。所以，本案实际上不存在李志强及其同伴对崔英杰实施的不法侵害，也就是说，不管被告人崔英杰及其辩护人怎么辩解，现在办案的法官已经认定遭受正在进行的不法侵害纯属被告人主观臆想和猜测，不予考虑。既然客观上不存在不法侵害，所以本案被告人崔英杰的行为不属于正当防卫行为或者以其为基础的防卫过当行为，不适用《刑法》第二十条的规定进行辩护。

二 城管的执法行为有欠缺

以下是与被告人一起卖烤肠的证人赵某某的证词，由于她的证词与崔英杰的供述并不完全一致，有的地方与崔英杰的供述矛盾，有的地方可以与其他被告人印证，而且公诉人也未反驳或质疑，所以可信度较高，本文予以采纳。
北京崔英杰案庭审实录（http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7135 ，以下略）：
“[辩护人]：赵某某，你当天和崔英杰什么时候出摊？
[赵某某]：下午三四点左右。
[辩护人]：后来你被一大帮人围起来，争夺三轮车的时间？
[赵某某]：4：30左右。
[辩护人]：城管队员做了什么？
[赵某某]：我们护着车，他们拉着，我哀求他们把车给我们留下，双方都在争那辆车，当我转身的时候发现那辆车已经被他们装上，我在那边大概呆了三四分钟，当我转过身的时候不知道发生了什么。
[辩护人]：他们要查抄车的时候有没有出示证件？
[赵某某]：没有。
[辩护人]：是否填写了行政处罚决定书？
[赵某某]：没有。
[辩护人]：是否出示扣押物品通知书？
[赵某某]：没有。
[辩护人]：崔英杰跟城管说了什么？
[赵某某]：他说把车给我们留下，我们的生意不做了。”

我们可以看到，即使认定被害人李志强及其同伴执行公务的行为合法，但是他们的行为和国家行政法律的规定显然不一致，例如，《行政处罚法》第三十四条第一款规定：“执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。” 同法第三十七条第一、二款规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。　行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”等等。

一个执法行为合法有效，并不表明整个执法行为的过程一定没有欠缺，只是这种欠缺并不影响执法行为的合法性而已。就如一个产品虽然有瑕疵或者缺点，但是只要这种瑕疵或缺点没有达到一定的程度，误差控制在一定范围内，仍然可以根据现有的检验标准或者约定等认为它是合格的。因此，根据庭审笔录的证人证言等证据可以判断，被害人李志强及其同伴的执行公务行为合法有效，但是存在欠缺。

三 有欠缺的执法行为合理产生事实错误

北京崔英杰案庭审实录：
“[公诉人]：8月11日当天，你进行无照经营的时候，有什么人干扰你的经营活动？
[崔英杰]：不知道是什么人，就是过来一帮人。
[公诉人]：有什么人跟你说什么了？
[崔英杰]：过来一句话都没有说，直接拉我的车。
[公诉人]：你当时有什么反映？
[崔英杰]：我感觉可能是碰上社会上的人了，我问他们，他们没有说话，我就哀求他们，他们说不行，比较坚决，意思是必须把车带走。
……
[公诉人]：审判长，宣读被告人张雷的供述与辩解。证明内容，窝藏崔英杰的经过。
[审判长]：五被告人对此项证据有什么意见？
[崔英杰]：有。我没有告诉他明知是城管队员，我跟他说扎伤的可能是社会人员，也可能是城管，我怀疑是了，但是没有确认。
……
[辩护人]：我看过你的笔录。你怎么知道找到你们这些人是城管工作人员？
[赵某某]：我听崔英杰说的。
[辩护人]：什么时候听到的？
[赵某某]：在城管来的时候。
……
[审判长]：被告人崔英杰，你对赵某某的当庭证言有意见吗？
[崔英杰]：有。我没有告诉她来的人是城管队员。”

从整个庭审实录来看，被告人崔英杰声称自己不知或者不能确知被害人及其同伴是城管，但是根据证人赵某某的证词和被告人张雷的供述来看，明显对崔英杰不利。惯常的做法是二者择一，要么采信崔英杰不知被害人及其同伴是城管工作人员的证据，要么采信证明崔英杰知道被害人及其同伴是城管工作人员的证据。崔英杰在街边摆摊当小贩不是一两天的事情，此前也有被城管没收财产，若说完全不知李志强及其同伴有可能是城管工作人员，似乎难以让人信服。但是，证人赵某某的证词和被告人张雷的供述也不是那么牢靠。一方面，他人的转述证实常有夹杂转述者主观判断的毛病，往往将可能的猜测变成肯定的确信，也许在崔英杰主观上认为李志强及其同伴是城管工作人员有60％的可能，但到了证人口中就变成100％的确信了；另一方面，案发现场的混乱和多变情况给辨认当时的主观认识带来较大难度，崔英杰在庭上陈述的对自己有利的情况姑且不轻易给个真假定论，但若设身处地，当时的紧迫状况下令一个人在同一时间段存在几种不同的主观认识或者在不同时间段存在不同的单一主观认识都完全有可能，例如刚开始猜测是城管人员执法后来又因为其他状况认为不是城管工作人员执法，等等。即便崔英杰现在想坦白从宽，但他去回忆当时急迫状况下所思所想的细节恐怕也有心无力，自己都说不清楚了。

然而，关键的是行为，而不仅仅是身份。正如知道一个人是警察，但是在当执法程序有欠缺时不一定能确定他是在合法执行公务。无论被害人实际上是城管工作人员还是“社会上的人”，当执法行为出现欠缺时，都可能导致被执法人的主观认识出现偏差。在各执一词时，不妨从中出来，以一般人（或称第三人）的认识进行分析判断。所以现在的问题是：本案城管执法行为的欠缺是否足以导致一般人认为那不是执法，在认识上合理地产生对事实的判断错误？

北京崔英杰案庭审实录：
“[审判长]：被告人有意见吗？
[崔英杰]：有。开始一群穿便衣的人过来，他们没有录，我没有看见穿制服的人过来，到我走的时候，我只感觉有人拍我肩膀。
……
[辩护人]：所谓的穿制服，在视听资料上看见两个穿制服的是保安制服，而不是城管制服，他们是附近无业保安，其他的协管员没有穿制服。”

结合上文，城管工作人员在执法过程中出现了没有穿正规制服、没有出示证件、没有出示行政处罚决定书、没有出示扣押物品通知书等等行为，显然，其欠缺程度足以让一般人产生错觉，认为这些人并非国家工作人员，也不是有人在合法地执行公务，而是一伙地痞流氓正在实施不法侵害。一群来路不明的人突然涌现街头，不管三七二十一就拿走别人的东西，这与黑社会成员当街打砸抢的行为有何分别？如果说以一般人的辨识，发生这种行为时理所当然可以判断是国家工作人员在正常执法，简直是对和谐社会莫大的讽刺！

四 事实错误导致假想防卫

2006年9月14日《南方周末》以《城管副队长之死》为题报道：
“李志强封堵了崔英杰的去路，崔英杰不断挥舞着双手。“车子留给我，别的都给你们。”崔英杰喊道。一位长期在中关村收墨盒的摊贩看到了这个过程。崔英杰开始一直在央求，“求你们把车子留给我，就靠这个吃饭”。连说两遍都没有用，他的口气就变了——“我再说一遍，把车留下，其余你们拿走！”然而仍然无用。10多分钟后，崔英杰放弃了努力。”
北京崔英杰案庭审实录：
“[公诉人]：你把事实经过向法庭陈述。
……
[崔英杰]：就在2006年8月11日，我和我父亲带的小女孩一起来到科贸西北角的胡同口，在那里摆摊的时候，来了城管人（注：从整个陈述来看可以认为这是后来才确知的，包括知道扎的是李志强）。我跟他们说，把三轮车给我留下，这是我新买的，我只听见一句话：不行，车必须带走。我拿了划肠的小刀吓唬他们，我看人越来越多，我感觉不可能打过他们，这时候我准备离开，决定不要了。
[崔英杰]：我直接走出了人群，走出去以后我发现小女孩没有跟过来，我又返回来去看，找那个女孩，结果没找到女孩看见他们一大帮人把我的车往他们的车上装，我非常心痛，跑过去想把车要回来，当我跑到车跟前的时候，车已经起动了。
[崔英杰]：我就一转身迎上一大帮人，我急于脱身，当时非常紧张，就直接向左侧跑去，是栏杆，直接挨着的人就是李志强，我感觉他在抓我，我就用手上的刀扎了被害人，扎完了我就跑了。”

面对一群来路不明的人正在实施的不法侵害，崔英杰想当然地以为可以保护自己的财产，然而寡不敌众，三轮车还是被这伙人抢走了。于是，接下来发生了被告人自辩意外事件、公诉人指控故意杀人罪、辩护人认为是故意伤害罪的事实。

先排除崔英杰说的意外事件事实，因为从庭审情形和律师的辩护词来看，没有相应的证据证明，各种情况对他的主张都极度不利，极有可能他在不了解法律及其后果时，只是纯粹为了减轻责任自辩对自己有利的情况。假设公诉人或辩护人所说的故意杀人或伤害行为成立，由于崔英杰为了护住明显对自己有利的情况，自辩意外事件后也就无法同时再对故意进行解释，以致依赖于其他人解释故意杀人或伤害行为的前因。细致分析与辨明，一种合理的解释是：本案之所以发生了被告人崔英杰故意往被害人李志强的要害部位扎了一刀的结果，原因是李志强及其同伴的执法行为虽然合法但是有欠缺，这种欠缺导致崔英杰合理产生事实错误，误以为存在正在进行的不法侵害，凭着朴素的正义感认为他们这样做就是不对，于是崔英杰对李志强实施了自己认为正确的正当防卫行为，这种故意杀人或伤害行为构成假想防卫。