对《九二共识》一文的回应

【按】本文是对《游说观察》最近一篇特约评论的回应 ,请点击下文中的链接查看原文。

我觉得这篇评论(见:特约评论:九二共识抵触中华人民共和国宪法?)睿智之处在于指出了“中华人民共和国≠中国”(中华民国呢?),进而还可以从认识上澄清国家与政府、党与政府等等概念的不同。

去年,我也讨论过这个话题,在这里:http://cpblawg.net/?p=190

查《中华人民共和国宪法》序言中确有“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分。完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责。”的规定。

另查2005年的《反国家分裂法》有两条重申宪法的上述规定,但表述有所不同:

第二条 世界上只有一个中国,大陆和台湾同属一个中国,中国的主权和领土完整不容分割。维护国家主权和领土完整是包括台湾同胞在内的全中国人民的共同义务。 台湾是中国的一部分。国家绝不允许“台独”分裂势力以任何名义、任何方式把台湾从中国分裂出去。
第四条 完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责。

《反国家分裂法》就其规定的内容、性质看,应属于宪法的渊源,就像《宪法》(宪法典)是宪法渊源一样。鉴于我们过于热衷修改宪法典,对宪法的稳定性、权威性破坏甚巨,如果以“特别法优于一般法,新法优于旧法”的原则,在这个问题上适用《反国家分裂法》的规定,是不是更好?

3 thoughts on “对《九二共识》一文的回应

  1. 【代发】RW:《反国家分裂法》不能优于《宪法》适用
    曹鹏老师在回应bonnae的文章中提出:

    “《反国家分裂法》就其规定的内容、性质看,应属于宪法的渊源,就像《宪法》(宪法典)是宪法渊源一样。鉴于我们过于热衷修改宪法典,对宪法的稳定性、权威性破坏甚巨,如果以”特别法优于一般法,新法优于旧法”的原则,在这个问题上适用《反国家分裂法》的规定,是不是更好?”

    我不赞同这一观点:

    首先,从学理上讲《反国家分裂法》可以说是宪法性法律(或叫”宪法相关法”),但该法第1条就明确指出”根据宪法,制定本法”,也就是说,其法律地位和效力都低于宪法。而且按照《立法法》,《反国家分裂法》严格说只是法律,是由国家主席签署主席令予以公布,而不是像宪法那样由全国人民代表大会公告公布施行。

    其次,如果我们想想什么是”违宪审查制度”,就可以理解”特别法优于一般法,新法优于旧法”是不适用于宪法的。宪法是根本大法,其他法律如果和其抵触,无论是特别法还是新法,都必须严格按照宪法进行相应的修改,而没有宪法被其他法律隐性修改的道理,即便是《反分裂国家法》《国旗法》《香港特别行政区基本法》这样的宪法相关法。

    其三,宪法的修改必须严格依照法定程序进行,这种程序比其他法律的修改都要严格。按照我国宪法第64条的规定,该法修改须经全国人大常委会或者五分之一以上全国人大代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。《反国家分裂法》的立法程序则远没有那么严格。如果在台湾问题上只适用该法,而不适用宪法,实质上等于变相修改宪法,法理上站不住脚。(这里我想纠正一下bonnae的一个表述,不是” 北京政府需要适时通过修改宪法的方式,把九二共识的精神纳入宪法中去”,政府即行政机关是没有资格修改宪法的。虽然我国不讲”三权分立”,经常把”北京”、”中央”、”人大”、”政府”等混在一起说,但在宪法问题上,还是要区分立法机关和行政机关)

    bonnae提出了一个令人深思的问题,并给出了令人信服的论述。我赞同”九二共识”与”台湾是中华人民共和国一部分”有内在冲突的结论,但觉得修改宪法中这一表述的国内政治风险太大,”动静太大,易被歪曲”,短期内的可能性几乎为零。

    如果说得不对,请曹鹏老师、bonnae指教。

    RW

  2. 呵呵,我刚才那点意见的确不成熟,你的认真令我钦佩。

    我可能是想表达这样的意思:《反国家分裂法》改变宪法中的表述而说成“台湾是中国一部分”,并且高调出台,也许表明大陆官方态度的转变,虽然也可能解释为中国就是中华人民共和国。至于宪法典和该法的效力层次,我之前只考虑两者均属宪法部门,都有对外宣示官方态度的政治意义,显然不够仔细和“专业”。

    最后,作为后学,非常感谢你的指教!

  3. [转帖]原文作者bonnae的回应(原文

    我对曹鹏先生的回应:在我写下《九二共识抵触中华人民共和国宪法?》一文时就参考了《反分裂国家法》,但是我同时考虑到了与《反分裂国家法》具有相同法理地位的《物权法》,该法在制定过程中曾经因北京大学教授巩献田连署百名前政府高官、学者反对中央制定该法,理由就是违反宪法。物权法最后虽然还是通过了,但宪法争议并未平息。

    诚然,宪法作为国家根本大法需要保持稳定,但其身为法律基石的作用不可偏废。两岸统合关乎民族命脉和国家前途,《反分裂国家法》只是从属于宪法的法律,然而在坚持认定中华人民共和国才是中国正统政权的保守派看来,宪法是面挡箭牌,可以阻止北京不以“台湾是中华人民共和国一部分”为前提,只认同一个中国,未来和台北展开可能出现的政治谈判,并警告北京领导人不能对台湾过分客气。这样的政治问题显然不是宪法可以预料的,却是宪法必须面对的。

    国家路线可以有左右之争,难道主权争议就不能有强硬、温和之分了?更何况,反分裂国家法并不能解释宪法,而中华人民共和国也没有专责解释宪法的宪政机构,惟有全国人大及其常委会释法。

    此外,还必须考虑到两岸问题复杂微妙的一面,一旦有人硬钻牛角尖,祭出“宪法高于一切”的宪政理念大旗,在一切与宪法相抵触的法律均不具法律效力的原则下,那么《反分裂国家法》到时又将如何自处?

    在两岸互信极其薄弱的客观条件下,任何争议都有被无限上纲或放大的可能,眼睛只盯着台湾是不是要独立,也需要顾及两岸也有迈向和平,并最终统一的可能,不合时宜的宪法条文迟早会成为一枚不定时地雷。

    我并非法律专业出身,对宪法也不是完全了解,或有一知半解之处,欢迎大家指正。这是个在现在看来很遥远的事情,但我认为我们有必要开始思考了。

    另附:1992年8月1日,国家统一委员会通过对关于“一个中国”的涵义,全文如下:

    一、海峡两岸均坚持“一个中国”之原则,但双方所赋予之涵义有所不同。

    中共当局认为“一个中国”即为“中华人民共和国”,将来统一以后,台湾将成为其辖下的一个“特别行政区”。我方则认为“一个中国”应指一九一二年成立迄今之中华民国,其主权及于整个中国,但目前之治权,则仅及于台澎金马。台湾固为中国之一部分,但大陆亦为中国之一部分。

    二、民国三十八年(公元一九四九年)起,中国处于暂时分裂之状态,由两个政治实体,分治海峡两岸,乃为客观之事实,任何谋求统一之主张,不能忽视此一事实之存在。

    三、中华民国政府为求民族之发展、国家之富强与人民之福祉,已订定“国家统一纲领”,积极谋取共识,开展统一步伐;深盼大陆当局,亦能实事求是,以务实的态度捐弃成见,共同合作,为建立自由民主均富的一个中国而贡献智慧与力量。

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