杜冬劲诉上海市电信有限公司案一审判决评述（修改）|词不达意

首页 > 法学, 评论 > 杜冬劲诉上海市电信有限公司案一审判决评述（修改）

杜冬劲诉上海市电信有限公司案一审判决评述（修改）

2007年10月24日|Visited 2176 times, 3 today 发表评论分享到GR

之前报道过的中国电信因GFW在上海被起诉一事有了最新消息：该案一审已经判决，结果是“原告杜冬劲的诉讼请求不予支持。”原告是否上诉，我还不清楚。

本案因为与GFW擦边而被称为“网民对抗封锁第一案”，一开始就受到关注，成为“热点”，但是打官司这事更需要“冷”，冷静的冷！要研究这个案件，也要静下心来阅读各种材料，尤其是由原告杜冬劲先生已经公布的一审判决书扫描件。（请点击图片查看判决书）

先归纳一下判决要点：

本案的案由是，服务合同纠纷。

原告认为，自己不能正常登录特定网站，被告应当履行《宽带接入服务协议》第三条第（二）项第3小项的约定，修复或者调通原告的接入障碍，如不能修复则给予正式的书面通知，并免收故障期间的月租费。

被告则认为，合同并未约定被告必须保证原告能登录某个具体的网站，原告也没有任何证据表明被告提供的服务存在瑕疵或者障碍。

一审法院认为，根据协议的约定，被告负责为原告安装并提供宽带接入服务，在存在宽带接入障碍的情况下应当及时修复或调通，如不能及时修复或调通则应当及时通知原告，并免收障碍其间的月租费。因此，在被告已经按约为原告安装完毕宽带接入设备的情况下，认定原告违约须以存在宽带接入障碍为前提。
对何谓“宽带接入服务”，法院解释为, 被告电信公司为原告提供与国际互联网进行连接的通道，但并不包括确保原告可以成功登陆任何网站。
在原告不能登录www.realcix.com网站期间，原告依然可以顺利登陆其它网站，并且通过设置代理服务器还可以登录www.realcix.com网站。这表明该期间原告申请的两个ADSL地址与国际互联网的连接通道并为断开，并无宽带接入的障碍。故原告主张被告违约，缺乏事实依据。

法院认为，本案的争点是原告不能登陆特定网站是否被告电信方面”故障”造成。被告认为，电信并无确保可以登录任何网站的义务，（原告方其实也同意这一点）既然无此义务，一个特定网站不能登陆就不能算是电信故障，况且这个网站通过代理仍然可以登录！（呵呵，法院也在提醒大家，上网记得带tor）如果不是”故障”,那么被告就没有修复、调通以及回复故障原因等等义务了。

至于那个“非回复性原因”，其实就是在说：那不是我干的！

我们都知道一个网站不能访问，可能是网站本身的故障，也可能是电信故障，在我们这里还有个可能就是神秘的GFW.本案原告也清楚，那是GFW干的，只不过出于诉讼策略的考虑，选择电信为被告，以期“曲线救国”。可是你排除第一种可能容易，而要搞清后两者就困难了。因此，本案原告胜败的关键就在于是否有证据证明不能访问某网站就是电信一方的原因，而不是别的什么原因。

原告有个证据是“2007年833号公证函，路由跟踪证明中国电信的路由器参加了网络监管”，我对这个技术问题不懂，不知道这样是不是就说明是电信而不是另一主体的原因导致特定网站不能访问。但不管怎样这是个重要证据。对这个证据被告质证时曾提出异议，认为那是在公证处而不是通过合同约定的帐号上网，所以与本案无关。在判决中法院认定事实时，却没有提到什么路由跟踪！

（本文仅限对判决内容的概括，所以删去我自己的评论，我对这个案件的分析另文贴出）

好了对这个判决的评述，先这些吧。欢迎讨论

ps：呵呵，不知道这次能不能去中文网志年会，如果能去，还可以跟本案原告当面交流一下这个案件，听说杜冬劲先生届时会参与法律专场并介绍该案情况。

就杜冬劲诉上海电信一案的讨论（修改）充分实现网络的工具价值

相关日志

2008/08/12 - 继续告GFW (0) 07年杜冬劲先生在上海就网络封锁提起诉讼，把电信公司推上被告...
2007/05/22 - 中国电信因GFW在上海被起诉 (2) 我订阅的几个博客都转载了这个消息：互联网管制不当，中国电信遭...
2007/10/24 - 就杜冬劲诉上海电信一案的讨论（修改） (2) 原告代理律师针对一审判决书提出初步异议（原文在本案原告博客，...
2007/09/07 - 徐某诉彭宇人身损害赔偿案一审判决书 (0) 南京市鼓楼区人民法院民事判决书（2...
2010/01/29 - 卓越不能爽到高潮迭起 (7) 正如可能吧所总结的那样，网店错标价格的事情由来已久，仅卓越...

评论 (12) Trackbacks (0) 发表评论 Trackback

yetaai

2007年10月24日21:07 | #1

回复 | 引用

单从法律技术上理解，原告方同意电信没有义务确保可以登录网站的义务，我同意为你是正确的。

但你所说，既然无此义务，一个特定网站不能登陆就不能算是电信故障，就不能同意了。它可能是故障引起的，也可能不是故障引起的，我只是提了一个故障报告。比如，如果其软件的一个bug阻塞了一个特定的IP地址，那么从语义的角度看，绝对是一个故障。我作为一个消费者，不可能知道其服务的后台发生了什么。那么按照合约，电信有义务给一个解释的原因。当然，这是我作为原告的立场的解释。但确实是一个合理的解释。

不知以为然否？
曹鹏

2007年10月24日21:12 | #2

回复 | 引用

呵呵，我刚才有修改了一下，请重新看一下。

既然无此义务，一个特定网站不能登陆就不能算是电信故障，就不能同意了。

可能是我表述不清楚，这句话不是我的，而是我总结法官的意思。
曹鹏

2007年10月24日21:51 | #3

回复 | 引用

就李律师的初步意见我会另外讨论
yetaai

2007年10月24日22:39 | #4

回复 | 引用

>>本案原告也清楚，那是GFW干的，只不过出于诉讼策略的考虑，选择电信为被告，以期“曲线救国”。
=====
这个也不同意

从我的经验看，GFW能实施，首要的原因不是政府多么没有道德。从根本上就可以说全世界的政府都有道德悖论问题。首要的原因，在我看来是国民缺乏公民意识，没有保护自身道权造成的。电信这么做，从长远看，其实也损害了其根本利益。我认为它也是企业公民的一员，意识到自己的企业公民责任。这一事实本身就再次验证了国民公共意识的缺乏。从这一点看，起诉GFW，从公众更加熟悉的电信公司开始，具有更大的普遍意义。是对主流意识形态实施理性批判的一个绝好起点。

从本质上看，法律不能背离公众意识。但公众意识的表达在今天是缺位的，扭曲的。这造成法律的现实效力远远落后于法律本身，既然我们引进制定了很多相对传统意义先进的保护道权（权利）和自由保护的法律。我希望做到的是直面这一难题，做一个最本源的批判者。即，作为公众的一员，表达我的经过和大家讨论后的，自身思考过的意识，并试图影响大众，进而能够实施现行法律。
yetaai

2007年10月24日22:47 | #5

回复 | 引用

当然，从诉讼的可行性来看，不得不选择电信为被告。但这种不得以并不是一种绕弯，它同样是直面难题的一种方式。这种直面必须得由后续的我们的自身的行动来诠释，比如互联网投票，博客链接，结社，游行（任何时候，都请注意遵守法律程序为先）。没有这种后续行动，那么就只能认为是一种单纯的诉讼策略，谈不上一种理性批判的行为。
曹鹏

2007年10月24日22:54 | #6

回复 | 引用

呵呵。杜先生的话富有激情和理性！

我也认为这是个很好的切入点，起码被告容易找到。而且，GFW也是通过这些提供接入服务的公司来实施的，而与用户直接发生法律关系的正是这些公司。

至于你能够选择诉讼方式处理此事，我一直都觉得是务实、有建设性的维权方式，其意义不必多说。

另外，我对李律师的初步意见有一些讨论意见，一会儿贴出来，你留意看看。

我毕竟没有亲临现场，对案情事实的掌握难免有疏漏，欢迎指指出。
yetaai

2007年10月24日23:00 | #7

回复 | 引用

从法律本身除了可行性之外的角度看，如果GFW的实施，离不开电信的主动配合，甚至是日常工作，那么电信本身就是GFW的一部分。虽然我无法证明这一点，但凭我的经验和思维，我肯定这一点。所以电信充当被告，绝对不冤。至于在法庭上是否陈述其和GFW的关系，真正就是纯粹的诉讼技术问题了。
yetaai

2007年10月24日23:03 | #8

回复 | 引用

谢谢你对本案的关注和兴趣，共同努力吧
曹鹏

2007年10月24日23:26 | #9

回复 | 引用

奇怪？！！！！！！！！！！！1
评论呢？？
yetaai

2007年10月24日23:31 | #10

回复 | 引用

博客软件有臭虫？有备份的话给我邮一份。
曹鹏

2007年10月24日23:43 | #11

回复 | 引用

不知道什么原因，刚才和杜先生的讨论全看不见了。我的回复在后台能看到，但这里没显示；杜先生的后台也没有！

太恐怖了……
dudongjin

2007年10月25日00:06 | #12

回复 | 引用

也许又是监管的问题？

注意休息。回头我会再发一遍，不过可能和原始的有点文字差异，我刚才没有备份。