就杜冬劲诉上海电信一案的讨论(修改)

原告代理律师针对一审判决书提出初步异议(原文在本案原告博客,当然你得用代理才能看到),主要是:17429030

一、法院对于争议焦点的归纳是错误的。第5页最后一段中,法院认为:”认定被告违约须以存在宽带接入障碍为前提”,这明显是偷换原告的主张。理由是:1、原告是对是否存在障碍以及如何解决要求电信公司按服务协议予以回复;2、未按约及时回复就是违约。

二、法院对于宽带接入商的服务定位是:只要能够登录其他网站,就说明”无宽带接入故障”,这个理由从逻辑上是不通的。按照这个逻辑极端地推测,假设只能上一个网站而全世界其他网站都不能上,也可以证明”无宽带接入故障”了。

三、法院认为”电信公司并不承担确保原告可以成功登录任何网站的义务”,这句话本身并没有错,但显然是”误会”了原告的诉讼理由,因为原告并没有要求电信公司承担这个义务。恰恰被法院判决书回避的是原告要求”电信公司承担在接到用户故障报告时及时查清并按约回复的义务”。

对此我提出以下讨论意见:
1.我没看见原告给法院的起诉状,仅从判决书中对原告主张的归纳看,原告并非“是对是否存在障碍以及如何解决要求电信公司按服务协议予以回复”,而是要求解释故障原因,同时从提供的证据看,原告也是试图证明电信存在故障。另外,电信口头回复的“非回复性原因”似乎也能来说明,原告要求回复的是故障原因。
试想我因为不能访问Flickr而打电话给电信,问怎么回事啊,我怎么看不到这个网站?人家美国人都能看到!电信肯定说,不是我干的,跟我没关系。接下来,我如果觉得电信要为此负责,是不是就应该提出证据证明就是他干的,比如他在我和flickr之间档了个什么东西?而电信本应保证我的视线不受阻碍的,除非有合法的事由,比如违法网站等等。如果我不能证明有故障,那电信就没义务要解释什么,因为协议里写的是“存在故障,不能及时修复时应当及时通知”

之前的分析对举证责任问题的认识是错误的。这是个违约之诉,按照最高院《民事诉讼证据规定》第五条第二款的规定,合同是否履行,应当由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中,电信公司应当为自己完全履行了合同义务举证。

2.法院归纳本案争点没错,关键正在于原告不能登陆特定网站是否被告电信方面故障造成。问题出在,法院认为“只要能够登录其它网站,就说明无宽带接入障碍”以及“电信公司并不承担确保原告可以成功登录任何网站的义务”。这就是个合同解释的问题了,我以为,在排除了网站本身的原因、用户电脑的原因以及其他可能以后,电信就有义务确保用户与互联网的连接通道畅通。当一个网站仅仅因为用户使用中国电信的服务而不能访问时,电信就是违约,就应当承担责任,除非他给出合法合理的理由方可免责,比如依法律规定而屏蔽违法网站。

3.我注意到判决书中说“……并且通过设置代理服务器还可以登录www.realcix.com网站。这表明该期间原告申请的两个ADSL地址与国际互联网的连接通道并未断开,并无宽带接入的障碍。”不知道原告及其律师对此如何反驳的?

2 thoughts on “就杜冬劲诉上海电信一案的讨论(修改)

  1. 以一个数据网通信工程师的角度来看,用代理能上只是个技术问题,但是多数人不知道这样可以上。
    伟大的GFW的技术细节还是一个谜,但是状告中国电信不失为一种有创意的做法。

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *

*

You may use these HTML tags and attributes: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <strike> <strong>