“政府禁令”不是不可抗力

【按】本文之前在yo2时曾被删除,今天想起来,重新贴出来。071107

各IDC纷纷贴出“加强网站管理”的公告,这里甚至说“各IDC服务商在十七大之前,必须强制关闭所有论坛、博客、留言板等交互性网站。整个机房只要发现超过7例,采取关闭机房强制性措施,并处罚款5-100万元。” 这里有我的博客原空间商的通知。

据说是为了迎接中共十七大的召开。其实不管是为什么,如果真是某个行政机关对各公司提出这类要求,都是不合适的。这叫干涉“经营自主权”。

如果某公司因未执行此类要求而遭受处罚,比如强制关闭服务器、机房,那就是行政处罚行为,执法机关应当根据行政处罚法的规定,做到合法、正当。而作为处罚对象有权提出申诉意见,甚至可以要求复议、提出行政诉讼。

另外,如我以前分析的那样,各网站如果没有违法情形也可以向他的IDC主张违约责任。虽然还没见到有哪家网站这么干,但IDC们似乎早有对策,那就是“政府禁令期间所有被关闭论坛/博客/留言板等功能的网站,一律作不可退款处理(属不可抗拒范围)”。在法律上就叫“不可抗力”。

我知道,不可抗力是法律上免责情形之一(民法通则107条,合同法117条),但我不认为政府的这种具体行政行为属于不可抗力,所以,IDC不能因此免责。

关于什么是不可抗力,民通153条,合同法117条第2款的表述一样简单:是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

我认为,对于正当合法的行政处罚当然可以预见,因为法律一经公布就有可预见性的功能,人们应当清楚一种行为是否会受到行政处罚,如果有人声称自己不知法律,那并不影响可预见性的成立,需知法谚有云“不知法律不能免责”。

这种处罚一般也是可以避免的,比如及时处理那些有违法内容的网站等等。

那些不具有正当性、合法性的行政处罚或者纯粹是干涉经营自主权的行为,往往“来无影,去无踪”,相对人也就难以预见进而避免,但是,一定可以克服!因为,对行政处罚、干涉经营自主权等具体行政行为,现行的法律已经提供了行政复议、行政诉讼甚至包括其他一些非程序性的救济途径。

所以,认为政府的这类行为属于不可抗力是不能成立的。

其实很明显,是各公司“不敢抗拒”,而不是不可抗拒。
当然,还是那句话,抗拒不抗拒属于自由选择范畴,谁也不能强迫,也不能越俎代庖。但我至少可以认为,它们不敢抗拒,甚至积极配合,又将损失转移给他们的客户,是可耻的。互联网在中国能有今天这样的处境,也有它们以及像他们一样的你们、我们一份功劳。

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