医院未施行手术的违法性问题

法谚云：当事人是自己利益的最好法官

本文是关于最近热议的“丈夫拒绝在手术单上签字…… ”一事的讨论，欢迎批评。

欲追究院方的侵权责任，须先检查其是否具备下列要件：
1.医院有违法行为；
2.医院的该违法行为与李丽云的死亡之间存在相当因果关系；
3.医院对此有主观过错。

目前舆论争议最大的问题是第一个，即医院未对李丽云实施手术是否违法？

要回答这个问题，当然不能凭感觉，而要摆出现行法律依据。
争论各方都祭出国务院的一个叫《医疗机构管理条例》的行政法规，以其中第33条为自己的论据。

院方认为，既然法规要求必须征得患者及家属同意并签字方可实施手术，那么在未取得签字时自己不能违法手术，医院未实施手术并不违法。反对意见大致可分两种。有人认为，这个法规赋予家属过分的决定权，应当修改；有人则认为，医院误解了这个规定，因为条文中已经包括特殊情况的规定，在本案的情形下，医院有义务不经签字而立即手术，这才符合《执业医师法》要求的“救死扶伤”。显然，争论的焦点就集中到这个条文如何解释上了。

经查，《医疗机构管理条例》第33条表述如下：

医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。

我认为，要求医疗机构施行手术须征得患者同意的规定值得肯定。客观地看，医疗行为尤其是重大手术构成对患者人身的损害，具非法性；但这非法性可因患者（受害者）的有效同意而排除。这显然是法律尊重个人自由处分权的表现。如果医疗机构未经同意而实施手术，给患者造成损害，则有被追究侵权责任之虞。有网友设问“当生命面临危险，是听家属的还是听医生的？”我的回答是，谁更有权作出抉择就听谁的，显然患者及其家属比医生更有权！

当然，在实践中各种危急情况时有发生，一味坚持履行“取得同意”的程序，显然不当。故有特殊规定，或者叫医疗特权。在这类特殊情形下医疗机构得不经同意径直采取救治措施，而不必担心违法。但因为这种行为影响个人权利甚巨，应有所限制，医疗机构应以患者可推知的意思为准。

如果患者本人能够明确表达意见则问题不大，但如果患者不能表达意见，医疗机构则应考虑征询其家属或关系人的意见，以助于了解患者的意思。患者家属这项所谓“同意权或者决定权”（是不是法律意义上的“权利”值得考虑）至关重要，应当从患者利益出发正当行使。

现在回头看《医疗机构管理条例》第33条，我觉得，条文前段要求征得患者同意的同时还须有其家属签字，对患者一方过于苛刻，对医疗机构一方过于偏袒！假如患者与其家属意见相左又该如何呢？（本案中，孕妇李丽云当时情形如何呢？）

后段有关特殊情况的规定所谓“语焉不详”不算什么缺陷，只是立法技术而已，不必提什么“明确列举”的修改建议。这次因为这件事列举一个，下次又出现别的情况，还要列举，有完没了啊？！

我认为，本案是否存在医院应当不经同意实施手术的特殊情况，通过法律解释即可解决。

首先，本案中患者的丈夫在场，所以就不存在“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”的情况。
其次，对“其他特殊情况”应当做严格解释。结合前段的规定，这个条文目的是要防止医疗机构违背患者意志对其“动手动脚”，这是对患者自由意志的尊重和保护，同样后段赋予医疗机构“特权”也是出于这种考虑。正如法谚所云，当事人是自己利益的最好法官。所以，只有在确实无法及时了解患者意思（包括其家属的意见）的情况下，医疗机构方可行使“特权”，替他“作主”。但也要考虑患者可推知的意思，以为解决可能发生的医患纠纷问题留下证据。

本案中，医院显然有机会有时间了解患者及其家属的意见（因而也不属于条例31条规定的“医疗机构对危重病人应当立即抢救”）。据报道，院方甚至做过长时间的努力试图改变患者家属的意见。（有过度说明的嫌疑？）只不过，患者家属的意见相当明确：坚持用药治疗，坚持不做剖腹手术，后果自负。

综上所述，由于现行法要求必须取得事先明示同意方可施行手术，在患者无法表达意志（？）其而家属明确反对的情况下，医院没有实施手术的义务，所以医院的不作为不具违法性。至于家属的这个反对是否得当，则应另加讨论。

对有人主张的医院有违“救死扶伤”宗旨的观点，我觉得不值一驳。简单讲，你不去医院，医院不会也不该来主动找你“救死扶伤”。即使你去了医院，你要放弃治疗，医院也不能强迫你花钱做手术！总之，医院要救死扶伤，得有患者（有时也包括家属）同意这个前提。

还有人高举“生命高于一切”的旗帜，看起来很神圣，很强大，其实纯属扯淡！殊不知，自由的生命才高于一切；不自由，毋宁死！（本来不用扯这么远，我也不想在这种时候讲这些大道理，但有人先“大而无当”，我只好以其人之道还治其身，望读者谅之）

#作者：曹鹏       #本文地址：http://cpblawg.net/391.html       #版权声明：BY-NC-SA