【案情概要】2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到广州市天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各自离开。
同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。（案情根据媒体报道整理，图片与本案无关）
就许霆这一行为性质有多种观点。
广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
许霆的辩护律师吴义春认为，应构成侵占罪；
还有很多人认为，许霆的行为并不构成犯罪，仅是民事纠纷。
（相关资料附后）
侵占罪一说，不能成立，又有人从构成要件角度予以反驳，不再赘述。
是否犯罪？我以为，前提是违法与否。
本案中，许霆与该银行有合同关系在先，他去ATM机上插卡取钱并不违法。至于出现本案情形，即可以随心所欲的超出账户金额取钱（透支），因为是银行（通过ATM机的程序）允许的，所以也并不违法或者违约。
当然，事后银行可以说，是他们搞错了（即程序故障）。这在法律上叫重大误解导致意思表示错误。根据《民法通则意见》第71条规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。又根据《合同法》第54条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；……银行可据此主张撤销合同，要求返还透支金额。
可见，许霆并无“非法”之处，最多在合同撤销以后，其继续占有透支款项没有法定或者约定的依据，负有返还不当得利的义务。
既然缺少违法这个前提，那么犯罪就不能成立了。
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作为受害方的银行，或许知道，他们既可以提起民事诉讼，要求许霆返还因重大误解产生的不当得利，又可以提起刑事诉讼，罪名是盗窃罪。但是显然在本案中，银行选择了对许霆更不利的方式，而且各种事实表明，基本符合盗窃罪构成要件，至于法院的宣判，也无甚不合理之处。
@陈华：
民事、刑事也可以自己选吗？
本案具有特殊性，换句话说，现在争论的焦点就是到底本案是刑事案件还是民事案件。在争论没有得出权威的结论前，银行选择了刑事诉讼，也正是这个原因，激起了强烈反响。
与曹老师商榷：第一次取款时，取款机故障当然不构成其行为的违法性，但是之后其明知与银行之间的债权债务关系不存在（超额取款），而以占有他人财产为目的，利用取款机故障连续多次大额取款，难谓无侵害他人财产权利的故意，此时应当认定其行为的违法性，并视社会危害程度决定是否构成犯罪。银行当然可以以不当得利或侵权为由请求民事救济，但并不妨碍司法机关追究其刑事责任。
通告： ATM机案二审庭审模拟提问（通俗版）
@JAL:
欢迎。
我觉得，是否明知和是否违法是两个不同的问题！
另外，我上面说的其实还需要进一步分析，但我觉得至少在他取钱的时候，并不具有违法性，而是一种合同关系。至于何种合同，还有待进一步研究。
我理解这是一张不具有透支功能的储蓄卡，当事人与银行之间的合同关系（储蓄合同），限于储蓄卡上存有的钱。超过这个范围，当事人与银行之间就根本没有合同关系了。利用一个并不存在的“债权”，去占有他人财产，这肯定是存在违法性的，否则就无法解释恶意透支要定信用卡诈骗罪了。这个案子的罪名和量刑轻重似乎有讨论的余地，但我认为确定犯罪应该是正确的。
我觉得，属于犯罪是肯定的。曹鹏的分析是对的，但最后这个结果却不敢苟同，因为侵占银行的财产是事实。只能说是在手段上，不能算作恶意。在整个过程中，银行也存在过失。
把自己的过失也一并推给许庭，是不对的。而且银行是强势部门，在这件事情上调动社会公共资源公、检、法机关，对付一个小民，就像早先富士康起诉第一财经的记者一样。法律不是强势部门的工具，我还是比较认可这是民事纠纷，还不达到刑事这么严重。双方都应以平等姿态对薄公堂。
法律不是实力的较量，而是一种平衡。即使不能做到偏向弱势群体，也必须要一碗水端平。这是行外话了，呵呵！
责任在银行，对我们都不是圣人，我们是普通人，如果许霆有罪，那最大的指使者是银行，国家，法律，不公平 。没有天理。我看了听说就生气。什么社会啊。银行的的人反醒吧，你们会失眠的。
明知不是自己的财物，仍要去占有，这当然是犯罪。从动机，目的与后果方面讲，本案件与贪污很相像，但手段还没有贪污那么阴暗。试问，一个贪污了17万的官员，判无期吗？
@chexun：
这与贪污有很大区别。
贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
主体、行为手段等等都不一样。
“许霆案发生3天 银行获ATM厂家全额赔偿”
URL：http://fzwb.ynet.com/article.jsp?oid=27950219
笔者认为，许某第一次取款时，并不知晓柜员机已经失灵，即不知晓其行为能给银行造成损失并自己获得额外利益，柜员机付出款项与借记卡上扣除数额的差额，是许某意外获得的额外利益。许某第一次取款获得的额外利益，确属不当得利。但许某第一次取款后的其余170次取款行为，是明知柜员机失灵，却采取主动行为侵吞银行财产。明知自己的行为能给他人造成损害却予以实施，是故意侵权行为，而不属于不当得利。
有非法占有目的，且数额过大，但法院定盗窃罪定性错了，量刑就畸重了。盗窃罪是乘人不备秘密取之，本案行为人在取款机上是公开而取，无秘密可言，就是当着一大严帮警察的面同样可以取钱，警察还无权说一声取不得，最多心里想这家伙真有钱而已，说不定职业要求还得暗中保护，这么一大笔钱要防止有人抢劫呢。此外，取款机又叫柜员机，是模拟化的银行工作人员，本案这种情况下即使要银行工作帮忙在柜员机取钱也是一样的结果。辩护律师认为构成侵占罪，水平就比法官高明多了。其实可能法官并不是不懂法，原因可能是金融系统的钱老百姓是不能乱动的。
本案是因为ATM机出现了故障问题，而取款机作为柜员机，所执行的是银行工作人员的职能，他出现了错误，就象工作人员在工作中出现了错误一样，在本案中，银行也有责任。而本案的当事人许霆本就知道自己银行卡的余额就只有100多元，而在不惊异间发现机器出故障并多取了款项。而且连续取款多达171笔，并伙同他人作案。有非法占有的目的：如果第一次取款是不当得利，那还说的过去，但是后面连续多次取款，而且还数额巨大，那他以非法占有为目的的意图也不难看出啊？所以许霆应该承担民事和刑事责任。银行可以象他索回款项，并承担相应的刑事责任，他应承担侵占罪。