匪夷所思的赠与
——储户利用ATM故障超额取款的法律问题
曹鹏 www.cpblawg.net
一 简介
1、案情简介
2006年4月某日深夜，取款人许霆来到某银行的自动取款机（Automatic Teller Machine，以下简称ATM）取款。取款人的银行账户里只有170多元，但在取款操作时多按了个“0”，即要求取款1000元。ATM随即依其操作吐出1000元供其支取，同时只扣除账户里的1元钱。于是取款人在不同时间段依照之前方式反复操作，先后取款171笔，合计17万5千元。经查，案发当时ATM系统发生故障，取款人为该银行储户，在某单位从事保安工作。案发一年之后，取款人被侦查机关采取强制措施较长时间后却无法归还所取款额。取款人称所取款额除日常花销外，有5万元已经遗失，其余作投资经营用途已失败无法追回，且家庭经济条件有限，财力不足。后被以盗窃罪名提起公诉。
2、辩审意见
辩护律师认为，被告人（取款人）没有秘密窃取的故意，只有侵占别人财产的故意，构成的是侵占罪。
一审法院审理后认为，被告人（取款人）以非法侵占为目的，采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
3、本文观点
取款人向银行请求赠与，银行通过ATM作出承诺，双方成立赠与关系。但因银行存在重大误解，该合同为可变更可撤销合同。因取款人并无违法行为，故犯罪不能成立。
二 本案取款人与银行法律关系分析
1、取款人与银行已经先订立了储蓄合同
本案取款人在第一次操作（不慎多按了个“0”误操作）之前，已经将自己合法拥有的货币存入银行，银行开具存折等作为凭证，储户凭存折或其他凭证可以支取存款本金和利息，银行依照规定支付存款本金和利息。根据《储蓄管理条例》第三条的规定，取款人与银行订立了储蓄合同。
2、取款人在ATM故障时与银行订立了赠与合同
《合同法》第十三条 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。《合同法》一改《民通意见》的观点，认为赠与合同是诺成合同，即只要双方意思表达一致即可成立。
本案取款人多按了个“0”操作提取现金的行为不符合储蓄合同已经约定的不可透支（存款人只能支取本人存款本金和利息）履行方式，而是发出了一个赠与的新要约（并没有何时还款以及支付利息等表示，所以不宜认为借款；因为该意思表示内容相当具体确定，所以也不宜认为是要约邀请）；此后的类似操作行为亦同。采用数据电文形式的该要约符合《合同法》第十四条规定，进入ATM系统之时根据《合同法》第十六条规定即生效力。
通常情况下，ATM会正确识别银行卡类型，拒绝取款人通过储蓄卡发出的透支要约并提示出错。ATM当场提示取款人的操作出错即是拒绝要约的通知到达要约人，赠与的新要约根据《合同法》第20条的规定失效。
但是本案的ATM当时发生故障，在取款人账户只有170多元的情况下，吐出1千元只扣除账户里的1元钱，实质是作出了同意取款人赠与要约的承诺行为。（合同法第22条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。）根据《合同法》第25条规定，银行承诺生效时即与取款人订立了赠与的新合同。
3.可撤销可变更的赠与合同
《民通意见》第71条规定，“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。” ATM程序故障产生的错误认识导致银行的赠与行为与自己的意思相悖，并造成较大损失，可认定为重大误解行为。银行若要追回该款项，可依《合同法》第54、55条的规定，在知道撤销事由之日起一年内向法院起诉撤销该合同。
三、不能成立犯罪
1.取款人构成盗窃罪的一个前提是，他有非法占有的目的。按照本文以上分析，取款人向银行要求赠与，即使有些匪夷所思，但并不违法。所以，盗窃罪不能成立。
2.若银行主张撤销合同，而取款人许霆继续占有那笔钱，则因缺乏依据，构成不当得利。但并不符合《刑法》关于侵占罪构成要件的规定，所以侵占罪也不能成立。
总之，向银行要求赠与，银行竟然答应并立即交付，固然匪夷所思，但当它确确实实发生在眼前，一般人信其为真，却符合常理：谁不喜欢钱呢？
银行ATM程序故障导致自己重大损失固然可怜，但要说客户盗窃，岂不冤枉！
如果说人找不找，那就要国家自己承担~~~
我觉得银行有点欺负人，把自己的过失也转嫁给一个犯了点错误的小民，而且这个人又被判了这么重的刑。因为一点小贪欲，还不至于这样吧，判的太重了。
以后见银行，咱们这些老百姓都怕完了，以后都不敢碰ATM，直接去烦柜台营业员去。一旦出错，要把牢底坐穿的哦，xdjm们小心啊。还是刨个坑把钱埋在地里的好，安全啊，起码不会惹祸，说不定还能长出个摇钱树呢！
我想炸了你这博客，发了10几次才能发上来，郁闷！
苦练黑客技术，把这个博客黑了，逼你搬家！
1楼的话，基本没看懂。
2、3楼火哥，莫生气。我已经扫清障碍，以后尽管来拍砖，没人敢拦！
曹先生这观点很新颖！今天下午，有一个成都的先生给我电话（他以为我是许霆的辩护律师）。他说，许霆以1元的电子货币（银行卡），兑换银行1000元的真实货币（ATM机），因此不存在窃取的问题。我觉得，他的这个观点与您的相象。
问题在于，ATM机能够做出意思表示吗？能够独立作出承诺吗？首先要解决这个前提，才能探讨您的观点的合理性。而探讨上述问题遇到的麻烦，恐怕比直接论证许霆行为的性质还要复杂。
不过，还是很欣赏您的思路。就好象我的一个同事今天说，这行为符合抢夺罪，呵呵！
@张培鸿：
欢迎张律师。
你说的这个前提我也考虑到了。我以为，ATM可以做出意思表示，实际上是银行的。想想正常情况下，ATM机是如何作出支付、提醒金额不足等法律行为（意思表示）的？
我觉得，阿卡律师那个模拟提问，主要就是说这个问题的：http://cache.tianya.cn/publicforum/content/free/1/1077967.shtml
我觉得这样理解未免－正如曹老师文中所说－过于匪夷所思。银行没有做出赠与的意思表示，根据生活常理也不能推定银行做出了这样的意思表示。对意思表示的解释不能脱离生活常识。如果说赠与合同成立的话，那连不当得利都不成立了，当事人连返还的义务都没有。。。不敢苛同。。。
曹老师，能不能允许我将本文转到葵花论坛上供大家讨论？本案撇开刑法问题不谈，在民法上看来也存在着不少可讨论的地方。
@JAL：
赠与合同成立以后还可以撤销的，银行的损失有挽救的机会。
我已经在葵花法学研究版贴出来了。不过你觉得有必要的话，尽管转过去，我也好听更多意见。
看了阿卡的设问，构思得很精巧，也能够说明一些问题。但是首先，律师（辩护人）及被告人（上诉人）是不能向公诉人（二审检察员）发问的，这是常识。
其次，他的设问并不能够解决本案争议的焦点，即银行的身份，到底是被害人，还是有过错的被害人。如果是这两者，并不影响定性问题，无非是被告人的责任大小而已。而如果银行的身份是债权人，结局就会完全不同了。他的问题触及到这一点，但是没有解决这一点。