Comments on: 通往奴役之路的透支诱惑

By: 曹鹏

曹鹏 — Tue, 01 Apr 2008 08:18:58 +0000

侵占罪
取款人虽有“非法占为己有”意思，却无“代为保管”的意思，如本文“二民事分析”之“6、相关行为辨析”的“（2）保管合同”所述，交易双方不成立保管合同。超额取出的款项并非“代为保管的他人财物”。
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代为保管，除了约定保管外，还应当包括法定保管，比如物权法111条规定的“拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。”

By: 司令

司令 — Sat, 05 Jan 2008 02:40:19 +0000

本人认为:1.许第一次支取的1000为不当得利,经银行催收后应与返还;其余的透支应构成盗窃罪,因其银行卡本身就没有透支功能,许也自知.2.郭第一次的行为构成盗窃罪,因为在得知许的行为后的秘密窃取;郭的第二次的行为构成信用卡诈骗罪.
从定罪来说法院并无不当,只是量刑太狠了!

By: 罗锦祥

罗锦祥 — Fri, 28 Dec 2007 02:50:01 +0000

有了《全国人大常委会关于有关信用卡规定的解释》界定刑法上的“信用卡”，本案刑事审判直接以此立论，依解释和办案习惯只分析刑事问题，亦无不可。只是就一般交流讨论而言，易有横空出世之感。

By: 罗锦祥

罗锦祥 — Fri, 28 Dec 2007 02:44:42 +0000

致张培鸿：

如果你详读了本文，我觉得你原有的思维定势太重了，没有转变过了，仍旧以日常“信用卡”说事。有了本文说到的立法解释，你应根据该解释看问题，不管什么银行卡，只要符合立法解释都属于“信用卡”。银行发行的属于立法解释的卡有无透支功能，要经过何种程序转换，除非你拿得出法律或者行政法规否定交易的效力，否则对追究刑事责任的刑事审判根本不重要。

全国人大常委会关于有关信用卡规定的解释》认为，“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”

By: 张培鸿

张培鸿 — Fri, 28 Dec 2007 02:16:00 +0000

再补充一点，文章分析得很详尽，逻辑推理似乎也无懈可击。但是，假设的前提却不能成立：即储蓄卡如何变成了信用卡？根据文章来看，这一点完全是推理出来的。然而，许霆自己不认为自己持有的是信用卡，银行也不认为许霆取款用的是信用卡，事实上，那张卡片也确实不是信用卡。那么，这就等于先歪曲了案件的基本事实，再来分析、推理、演绎这个歪曲的事实，得出的结论自然有问题。

By: 张培鸿

张培鸿 — Fri, 28 Dec 2007 02:08:39 +0000

我将我在羽戈博客上的留言复制到这里，作为对这篇文章的回应：
楚兄说的不错，任何一个盗窃案件的既遂，从民法角度观照都属于不当得利。我加一句，任何一种针对财产实施的犯罪，比如诈骗、贪污等等，对于被告人而言都是不当得利。但是，我们却不能倒过来说，所有的不当得利都可以提升到财产型犯罪的程度。这里的属种关系不能颠倒。
拙文写于网站报道的当天，确实如梗在喉，不吐不快。但是这几天看相关的评论，却有云里雾里之感。原来一个简单的事件，可以演绎出这么多的复杂理论，可以有这样多的观察角度，实在让人大开眼界。但是我又想，将一件事情想这么复杂，有必要吗，至于吗？
详细请看：http://shenyuanzhuren.bokee.com/6580559.html#comment

By: 罗锦祥

罗锦祥 — Fri, 28 Dec 2007 00:36:08 +0000

致左岸闲人：
1、你说的“我认为客观要件的表述不能准确把握犯罪行为。当然这不是您的问题，而是法条编成这幅德性了”不错，所以限于时间关系，对你之前提的两点不作答。只是我除了个别政治问题外，向来尊重立法和前人智慧，所做的只是将案情解释入这个法律体系。
2、你说的最后一点在本案不成立。刑法的恶意透支还有个并列关系的“规定数额”情形，用那个结合《银行卡业务管理办法》分析许霆行为也是可以的。因为郭安山的善意透支又未超过“规定数额”，我用“规定期限”纯属方便，说许霆就等于说郭安山的同样行为，再加点内容亦无妨。
至于那个连环套，实务中主要是刑诉问题。侦查机关可以诈骗罪立案采取强制措施，然后再转到信用卡诈骗罪处理，你亦不否认诈骗罪与信用诈骗罪的一般与特殊联系，实务者同样也不会放过这一点。人们可以认为这样做不合法不合理，但最好有根据反驳。

By: 左岸闲人

左岸闲人 — Thu, 27 Dec 2007 15:31:56 +0000

呵呵，经人提醒才看到您的文章。分析的很详尽。赞！
民事部分，银行那一块我本人很不熟悉，不敢放话。
刑事这一块，不知兄台对本人诈骗罪要件引入的质疑有何看法？
我仔细看了一下您对客观要件的分析。觉得有几点不妥的地方：
1，您借用银行卡管理办法解释刑法中的恶意透支。我能否这样理解：超过60天期限才算恶意透支？那么，如果行为人一开始就不想还钱，是不是从取款到超过60天期限都算犯罪未遂？另外，是否需要对超过60天的主观故意？如果是忘了还，怎么办？还有，如果当时还想着要还，结果30天之后投资失败，发现自己还不了才决定跑路，那是否跑路变成了信用卡诈骗的行为？
引入这个60天期限来界定恶意透支，在犯罪构成上是会遇到很多问题的。
2，经催告还了的不算恶意透支，同样会遇到类似的问题:我提款的时候想着跑路的，结果发了一笔意外财，正好银行催帐了，我马上还钱。这算怎么回事？
3，通过上述两点，我认为客观要件的表述不能准确把握犯罪行为。当然这不是您的问题，而是法条编成这幅德性了。不知您如何看待这个问题？
4，但是您的分析中还是有一个逻辑问题：您认为当事人被侦查机关采取强制措施询问告知起可视为收到催收通知，那请问如果在此之前他没有满足恶意透支的要件，侦查机关以何理由采取强制措施呢？以公安机关立案侦查为确定犯罪构成成立的要件（甚至不是成立，而是日期起算日），那不成连环套了么？

说句老实话，仔细看了看中国刑法的这一条，真佩服立法者和最高院解释的功力~

By: Anonymous

Anonymous — Wed, 26 Dec 2007 08:22:22 +0000

通往奴役之路的透支诱惑…

通往奴役之路的透支诱惑
——许霆和郭安山利用ATM故障超额取款案的法律分析
作者：罗锦祥
目次
一简介
1、简要案情
2、一审意见
3、本文观点
二民事分析
1、先订立了储蓄合同
2、…

By: 罗锦祥

罗锦祥 — Tue, 25 Dec 2007 14:44:49 +0000

致陈华：
你指出的透支应是怎样的行为等，仅是一般情况或者理论概念。在实践中，没有法律禁止不能怎样做之前，双方都可以超出一般情况行事的。
在民事活动中，法无禁止即可行，双方可以任意订立合同。但认定已经生效的合同无效就非同小可，本文已经说到：
虽然取款人与银行订立该借款合同的行为不符合银行管理规范和通常的业务程序，许霆的准贷记卡的透支额度远远超出一般信用卡的透支额度，取款人也没有与银行书面约定还款时间和利息计算方式，但是该借款合同并不因此无效。《银行卡业务管理办法》是中国人民银行颁布的行政规章，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”可以认为银行甘冒违反本行业行政规章自行承担责任的风险，对与之交易的取款人发放了超乎寻常待遇的信用卡。交易当事人之间有约定的依其约定，无约定的可依法律规定，具体可依照《合同法》第六十一条、第六十二条和第一百二十五条规定，结合《银行卡业务管理办法》等确定。

By: 罗锦祥

罗锦祥 — Tue, 25 Dec 2007 14:39:02 +0000

致陈华：
你指出“他们原来合法持有的不可透支的储蓄卡，在使用过程中实际成为了可以透支的准贷记卡”，这种转换是根据双方交易合同进行的，本文接下来也说“原来不可透支的储蓄账户也相应地根据《银行卡业务管理办法》第六条规定和双方的借款合同变成了可以透支的信用卡账户”。其中的关键是双方意思表示的推定，全文也是由此展开。可结合本文其他部分理解，例如第二章“4、可变更可撤销的合同”和“5、透支意思表示的认定”
本案许霆除了第一次操作外，其余操作均具非法占有银行资金的目的，偏偏透支不惧这种非法占有目的。

By: 陈华

陈华 — Tue, 25 Dec 2007 14:35:31 +0000

再补充下。
真正的透支行为是：无论卡上余额为零或是为正，取款人可以取出一定额度的钱，不受卡里余额的限制。但是在发生透支行为后，银行账面上会记录该次透支产生的数额，以便持卡人或银行对账。但是本案中，取出1000后账上显示只扣了1元，很显然不是透支行为，而是ATM机故障。小许多次利用该故障漏洞进行取款，主观上为恶意，客体上侵犯了金融机构的财产，实为盗窃罪无疑。

By: 陈华

陈华 — Tue, 25 Dec 2007 14:28:11 +0000

本文又开了个新的思路，很不错，学习了！
有一点疑问，罗锦祥老师提到：“他们原来合法持有的不可透支的储蓄卡，在使用过程中实际成为了可以透支的准贷记卡”，这点我不同意，难道就因为小许卡上只有170元钱但是实际取到的钱远远不止170就认为该卡在实际使用过程中成为了可以透支的卡？这样是说不通的，因为，小许在第一次取出1000元后就查账得知只扣了1块钱，不符合“透支”的行为过程——真正的透支行为产生后卡上会显示负数。所以，我认为，罗锦祥老师的透支说法缺乏更好的根据，而全文基本上又是基于“透支”来阐述的，根基不稳，导致分析结果缺乏说服力。