对《匪夷所思的赠与》一文的回应

【按】本文是沈春明先生通过陈华同学转给我的，文中“你朋友”系指本人。沈先生针对拙文《匪夷所思的赠与》做了认真的回应，让我受益良多，在此感谢沈春明先生和陈华同学，也欢迎各方达人发表自己有理有据的高见。
以下为沈先生给陈华同学的邮件原文：

陈华

　　您好！
  你朋友的大作拜读，立意很新哟，挺有意思的。不过我有几点看法，供你们参考。由于所学不精，请不要见笑才好。呵呵呵

显然本案，辩护律师以侵占罪进行辩护有点不妥的。侵占罪的客观方面有一重要要件：那就是主体要有通过正当、善意、合法的手段，持有他人财物的行为。这是构成本罪的重要前提，也是本罪区别于其他犯罪的重要特征。如果不是通过正当、善意、合法的手段持有该财物即持有该财物就具有非法性，则不可能构成本罪。显然本案中，被告不是通过正当、善意、合法的手段获取的。

你的朋友认为是一个赠与合同。其理由有三： 1、储蓄方与银行成立了储蓄合同；2、赠与合同是诺成合同；3、是可撤销的合同。我个人粗见，就第一点理由没有争议。关键是第二点，可能全因为对法律的理解不同而仁者见仁了——（由于法律关系这认识的逻辑起点不同，可能就会有不同结论）

我个人认为，第一、就我国的现行法律来说不能简单的认为赠与合同是诺成合同了。赠与合同为诺成合同还是实践合同，历来存在争议。在立法例上，《德国民法典》第 516条、《日本民法典》第 549条规定赠与合同为诺成合同，前苏联、东欧国家民法典一般将赠与合同规定为实践合同。我国以往的司法解释也将赠与合同作为实践合同加以规定，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第 128条规定：”公民之间的赠与关系的成立，以赠与财产的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”此时的规定为合践合同。但合同法中（第 185条），只要双方当事人意思表示一致，赠与合同即成立，依法成立的赠与合同，自成立时起生效，不以赠与人赠与物的交付作为合同的成立要件。你的朋友是以此条作为重要法律依据的。这一点个人认为不是问题的关键。

第二、你的朋友据此依据《合同法》第十六条第二款的规定：”采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”认为被告输入了数据就视为要约到达，而银行据此就做出承诺。所以认为赠与合同成立。

在这里，主要理解的是”数据电文”究竟到达”特定系统”与否。我个人认为，在这里不能视为电文数据到达。从本案看，被告是输入了数据，但我认为由于系统的问题，电文化数据并没到达”特定系统”（也许在传输过程中被妖怪吃了，变成一堆白骨返回来了。呵呵呵）。也就是说其输入的数据并没到达银行特定的系统，银行并不知晓其行为，所以不能作为一种承诺。也许这个说法会遇到无数中反驳的理由，呵呵呵。 总之，不能把电脑设备损坏后产生的信息视为对方的一种意思表示。

第三、我与你朋友不同认知的地方最重要的是本案的逻辑起点问题。即被告多次用这种方法取走款项与银行之间构成何种法律关系。你的朋友认为被告的行为不违法，故是以构成民事法律师关系为逻辑起点进行论证分析的。而我则认为，被告多次取款行为是一种严重侵犯财产所有权关行为，与银行的法律关系应是刑事法律关系，而非民事法律关系。本案中，被告与很行的关系看起来最初是由民事法律关系引起的。

但往后就变了。是被告实施了一种秘密窃取的方式盗窃了银行的财物。这就相当于甲把物存在乙处，双方约定只要乙每次到甲的屋门口喊一个口令，甲家里的看门人就可开门让乙可以取走其存放的物。而某一天，乙到甲门口喊了口令，发现原来那个开门的人变成了一个精神病人（因为此精神病人听到响声就要开门而不管是啥原因）。乙于是取走了甲的其它的价值不菲的财物，却没被甲发现，由此乙每次就如法炮制一样。此时能说是甲把自己的物赠与了乙吗？他们之间还是一民事法律关系吗？显然都不是了。此时甲就是一种盗窃行为了。个人认为本案就是这样一种状况，也许例子不当，但法律关系应是如此引发生变化的。因为本案中被告完全基于双方以前的民事法律关系作为前提，利用对方的不慎而实施了严重违法行为（可从犯罪构成进行论证）。

所以由于是刑事法律关系而非民事法律关系了，那构成盗窃金融机构的罪名就应成立了。

由于没有认真思考，以及学识较低，很多地方难以经得起推敲的。故以上不成熟的看法让方家见笑了（别笑掉了大牙哟，那样我可不负责）。

本案的确值得讨论，有些人认为被告的行为本身不违法，根本就谈不上犯罪；有的认为量刑过重，于民不公等等。说到底本案不仅反映的是一个法律问题，而更多彰显出的是公众对政府和法律公信力的怀疑。

不过，你的朋友的思维很严密，让我学习了不少。在此谢过。

沈春明回于公元2007年 12月24 日