据报道（2008年01月10日 16:05），“记者从广东高院得到确切消息，许霆案已经裁定发回广州中院重审，开庭时间初步定在下周一。”
刑事诉讼法中关于何种情形下发回重审有如下规定：
第一百八十九条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。第一百九十一条 第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：
（一）违反本法有关公开审判的规定的；
（二）违反回避制度的；
（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；
（四）审判组织的组成不合法的；
（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。
因为没有看到裁定书的内容，所以这次广东高院将该案发回重审基于何种事由，不得而知。但据之前的报道说， “由于案件事实清晰，二审法院广东省高院采取了不公开审判的方式，由三名法官组成合议庭进行书面审理。”
想必不是基于上述第 189条第一款作出裁定的。
看来是要改判了？
@陈华：
嗯。只是没弄明白为什么没有直接改判，因为我理解，既然说事实清楚，那就主要是法律使用问题了，二审法院可以直接改判的。
也有可能是，报道不准确，最终的裁决认为事实还不清楚。
许霆案定性焦点
——银行账号地“虚拟空间的所有权”归谁？ 和ATM机的职能角色认定
北京中银律师事务所律师 郑在索 （法学硕士 中国犯罪学研究会会员）
今日被炒的纷纷扬扬的“许霆盗窃案”定性问题，看似一个刑事问题，而本质问题却还是个民法上的问题（事实上，刑法上的很多问题都是以民法为基础的，比如抢劫罪首先就要严格的定性被抢财物的所有权归属等等）。本案中几个至关重要的问题就是如下几个方面：
据公诉机关指控，2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。 同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪。
本案中，犯罪地点的确定上，司法机关认为，从财产所有方面来讲，ATM机也应视为金融机构。因为ATM机内的现金也是来源于金融机构，其财产的所有权属于金融机构，其可以看做金融机构财产的延伸。同时ATM机为金融机构所有和管理，当然是金融机构不可分割的一部分。因而许的作案地点为金融机构。
这种认识是极为错误的。这种错误认识导致了连审判人员自己都吃惊的结果——判处被告无期徒刑。同时又将这种结果归结为法律僵化的无奈，以至社会上民众从自由心证的角度都感觉到了严重不公。其实，本案的确存在严重的认识错误，绝不是法律僵化滞后的错误。
许的作案地点究竟为何处？，这个问题是本案的关键，他不但涉及到许的作案地点是否是金融机构的问题，而且还直接关系到“罪与非罪”的问题。许的作案地点如何确定？这涉及到一个重要的概念认识，那就是“虚拟空间权”在本案中，就是许的作为储户的银行帐号的空间所有权归谁所有，归银行这个金融机构所有还是归许本人所有？以及ATM机的“人化角色”认定问题。
焦点问题一：
银行帐号虚拟空间所有权的归属——应归储户所有、控制、使用。
本案中。究竟谁对许的银行帐号内的虚拟空间享有所有权？由银行法等相关的法律规定可看出，储户享有使用权、控制权，而银行只不过是一个看管帐号这个“虚拟房间”的大管家，
焦点问题二：
形式上的作案地点和本质上的作案地点——莫被形式掩盖了实质，银行帐号内才是真正本质意义上的作案地点，与形式意义上的ATM或金融营业大厅没有关系，通俗地讲“都是网络惹的祸！”
许的行为的确是发生在ATM机上，甚至有的还可能在营业厅内的ATM机上，但许的一切行为均发生在其拥有所有权的帐号之内，这才是本质意义上的作案空间。因为本案产生实质结果的行为是网络行为，与具体形象的ATM机没有关系。相反，即便是不在银行营业厅内，如果通过万里之外的网络进入银行交易系统，那也有构成侵犯金融机构犯罪的可能，那假如仅仅坚持“形式作案地点论”的话，这反而并非在“金融机构内”，不构成该类的犯罪。许霆的一切行为均没超出其该帐号的合法控制权，插入银行卡，输入密码，进入属于自己的银行帐号，即进入自己与银行基于合同关系而形成的“房间”，在自己的房间里取走放在里面的钱。
在银行开的帐户就如同在宾馆开的房间是一个道理，许霆的银行帐号和金融机构的关系正是宾馆个人开的私房和宾馆整体的关系。从这上述上可知，许霆案中公诉机关将作案地点定性为“金融机构”，正是对新的网络时代的空间权的认识不足，特别不了解“银行帐号这个虚拟空间的本质”。其实银行帐号和我们的电子邮箱没什么区别，不管用哪个电脑机上网，我们所到达的我们注册的自己的电子邮箱都是属于我们的那个，邮箱这个虚拟空间我们享有所有权，我们可以行使使用权控制权、处分权。任何他人（包括经营该网站的单位）未经允许进入我们注册邮箱的行为都是侵权行为，那如果在我们正常打开邮箱后却意外链接到了某重要的商业机密单位，那我们的行为是否构成“侵犯他人商业秘密罪呢”？！
有了对银行帐号虚拟空间所有权的准确认识，我们来看许的行为是否构成犯罪。所有权、占有使用权归谁所有对于是否构成犯罪那是非常重要的。在宾馆房间里的一切行为和宾馆走廊大堂的行为是不一样的。在自己开的房间光膀子是个人隐私，合理合法，受法律保护，而在宾馆的大堂和走廊里光膀子那则是违反了公共秩序。
帐号拥有合法的占有支配权，那他是否采取了“违法手段”来使用该帐号的虚拟空间了吗？引既然许对该许霆的一切行为均没超出其该帐号的合法控制权，插入银行卡，输入密码，进入属于自己的银行帐号，即进入自己与银行基于合同关系而形成的“房间”，在自己的房间里取走钱。
本案中假如许采用了除行使自己帐户控制权之外的一些行为，如撬ATM机、更改程序，那就不再是合理使用控制自己的银行帐号这个“虚拟的房间了”。很显然没有。
那么，许是在将他人财物“窃为己有”还是“占为己有”呢？
“窃”与“占”有着本质的区别。窃首先是先到达“别人合法存放财物处”，然后秘密（避开合法财物的所有人或者管理人），然后将该财物移至自己的管理控制区域。本案中，许根本没有避开财物管理人（当时或许都有银行保安在场），同时也没有进入他人或者银行的帐户内，就是进入自己的帐号空间，就取到了钱。打个比方，帐号好比是许霆家的院落、房子，邻居家的两头大黄牛好比是本次涉案款项，假如许霆在自己的院落呆着，邻居家的两头大黄牛破门而入，许留下占为己有，那能构成盗窃罪吗？肯定不能定为盗窃罪，因为大黄牛是自己来到许家的，只有在邻居来讨要拒不归还时，情节严重的才构成犯罪。
中华人民共和国刑法第二百七十条 将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。
本应当这条的刑法处罚条款与该案较为接近，在新刑法实施之前可以类推使用，然而该款规定中，却只规定了“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的”，而没有规定错误给付，又不能简单类推采用，那只能是采用“法无明文规定不为罪条款”，判令被告人不构成犯罪，仅承担不当得利返还的民事责任。
焦点问题之三：
ATM机的角色不应当认定为金融机构这个作案地点，而应被认定为“银行营业人员”-——因为“他”具有智能，并且履行营业员的收、付款职能。
本案中，ATM机的角色不应只成为金融机构犯罪地点的支持证据，其实“它”更应被认定为“银行的人化营业员”——一个摊位营业员，因为“他”执行的是营业员的付款职能，假如营业员多付了取款，银行能否告取款人犯罪，这显然是不能的，只能按照民事程序要求许承担返还不当得利的民事责任。
因此，无论是控告方还是辩护方，只有准确的把握了上述三个重要的焦点问题，才可能真正地对该案进行准确定性，确保法律的公正和尊严。
作者：北京中银律师事务所律师 郑在索
作者简介：
郑在索律师
民商法硕士 中国犯罪学研究会会员
业务领域：合同、物权类诉讼、刑事辩护、死刑复核
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