许霆一案发生伊始，我形成自己的观点，认为许霆与银行之间形成匪夷所思的赠与关系。现在看来，我之前的看法不够完整透彻。
我先后看过不少的分析（专题），观点无非两种，一种认为有罪，一种认为无罪。
就无罪论而言，大致都和我之前的观点一样，只看到构成不当得利，而没有进一步探究拒不返还不当得利也可能构成犯罪。
认为有罪的论者在究应构成何种罪名方面有分歧。我印象比较深刻的是罗律师提出的“信用卡诈骗罪” 和北京李飞律师关于侵占罪的论述。
我觉得，罗律师从民事关系即许霆与银行之间合同关系的转化入手展开的分析，和我的赠与关系一说一样，都认为双方当事人做出了某种意思表示并达成一致。而实 际上，银行ATM机出错导致多吐了现金，就和银行职员疏忽数错钱相同，均为一种非表示行为，也就是事实行为。银行并没有赠与或者借贷的意思表示，这个多给了钱的行为只会基于法律规定引起不当得利返还的法律关系。
李飞律师在此基础上继续论述，认为这种情形下的不当得利可以成为侵占罪的对象。若能证明许霆拒不返还不当得利而将其据为己有，则可以构成侵占罪（刑法第270条第一款）。我目前比较赞同这种“不当得利-侵占罪”的进路。但想补充一点，许霆第一次取款和后来的历次行为性质应当相同，并不像法院说的，第一次是无意，而后来的是“恶意”。因为，对取款人来讲，每次取款，他都不知道ATM机是否会故障。
附《刑法》 第二百七十条 将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。
本条罪，告诉的才处理。
呵呵
都快要忘了这个案子了
那天你发了消息才又想起了这个案子
一直在等你写点什么
今天总算是看到了
可是突然不知道自己要说点什么了
很突然的
就是对这个案子没想法了。。。。。。。。。
郁闷啊
@马智鸿：
我这也是偷懒，没有一点论证，只是稍微梳理了一下思路。
注意这案子也很久了！！很不同意广州中院的判决！
我同意曹老师的侵占罪名！不同意中院的盗窃金融机构罪！
他开始在意识上并没有犯罪的动机！因为ATM 的重大故障才使他实施行为！
但这一行为确实是出于人的本能反应！并不是自己刻意去实施盗窃！在这方面
银行自身的责任应大过许霆的责任！
以侵占罪论处`从性质“量刑方面都是比较得当的！
“李飞律师在此基础上继续论述，认为这种情形下的不当得利可以成为侵占罪的对象。若能证明许霆拒不返还不当得利而将其据为己有，则可以构成侵占罪（刑法第270条第一款）。”我同意这种观点。而中院的盗窃金融机构罪，我存有疑问：
1，ATM机作为银行职员的职能，它出错，就如同职员出错一样？
2，银行自身也有责任？他的错误，才使许霆有机可乘？
3，不管许霆出于何种动机， 他去ATM机取钱，不构成违法行为？哪一部法律规定，多取了钱，就构成犯罪？
四论许霆案件是“恶意取款行为”
——在刑法196条应该“恶意取款”=“恶意透支”
前 言
【《中华人民共和国刑法》第一百九十六条 有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
另外全国人大常委会对刑法第一百九十六条的信用卡曾经做过了如下解释：
（２００４年１２月２９日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过）
全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法规定的“信用卡”的含义问题，解释如下：
刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
现予公告。】
刑法第一百九十六条规定了自1997年10月1日起构成“信用卡诈骗罪”的四种情况(见原文第一款)，同时规定了构成“恶意透支”的具体条件为：“是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”(见原文第二款)并不是所有的恶意透支者都构成此罪，除了以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支的前提条件外，还必须是经发卡银行催收后仍不归还的行为，只有在这种情况下才能构成“信用卡诈骗罪”，否则的话就不构成“信用卡诈骗罪”。196条的规定指的是纯粹的“恶意透支”行为(是不包括“恶意取款”行为的)。在这时透支行为仅指消费支付、信用贷款、转账结算的透支行为，是不包括存取现金的行为。
但是到了２００４年１２月２９日的时候由于全国人大常委会公告了对“信用卡”的含义问题的解释后把存取现金的行为涵盖在内了，由此对恶意透支等于扩大了解释，因此我们自2004年12月29日起，就应该理解为这里的“恶意透支”涵盖了“恶意取款”。所以我们在这里就可以理解为恶意取款=恶意透支的行为（因为恶意取款与恶意透支是同一性质的问题，都是以非法占有为目的，而且都是超过规定限额的问题〖银行贷款有限额；同时银行存款也是有限额的。超过贷款限额的使用是透支；同时超过银行存款限额的支取就不是透支吗？所以超过银行存款限额的支取对银行来说也是一种透支的行为。〗。只是占有物这一点不同，消费支付、信用贷款、转账结算是一种非货币形式资产的占有；取款是一种直接货币的占有。其价值是相等的。）
综上所述，我认为根据上述两项法律规定，许霆案件的“恶意取款行为”应该认定为“信用卡诈骗罪”。对于具体到许霆案应该如何定罪？如何量刑？对于超限额所取得的现金如何处理？那就是要看法院合议庭怎么办了!
普通老年一兵
2008年4月16日