就许霆案与刑法学大佬商榷

关于许霆一案我目前的观点曾在这里梳理过。刚才在葵花论坛看了张明楷和陈兴良两位刑法教授对此案的文章，发现两位学界大佬完全支持法院对许霆行为的定性。仔细读过他们的论述后，发现有些观点我不敢苟同，便跟帖谈了一些看法，现整理一下，立此存照，欢迎批评。

一、先看陈兴良教授的文章：许霆案法理分析

文章中批驳了三种无罪观点，其中就“银行溢付说” 陈教授说：

银行溢付说，认为许霆提出银行卡中的款项是银行溢付的结果，并非许霆盗窃之所得。溢付是交付方基于疏忽的一种额外给付，这种给付也是收受方所未曾预料到的。因此，收受方在完全被动的情况下予以收取。在许霆取款过程中，第一次下达100元取款指令，获款1000元，额外的900元可以说是一种溢付，即不当得利。但在此后许霆又一而再、再而三地170次恶意取款，由此而非法占有的17万元款项则不是溢付，而是许霆在非法占有目的支配下盗窃之所得。

所谓银行溢付说，正是我欲支持的，现就这一部分讨论如下：
1.不论这个“溢付”是哪里来的名词，作者对其作出的定义显然是片面的。要定义“溢付”，给予疏忽的额外给付，足矣。这时收受方未对交付一方作出任何影响其意思意志的行为，收受方心理态度如何，是否明知那是溢付，并不影响“基于给付的不当得利”的成立。但会影响不当得利返还责任的范围。

2.文中一个失误：第一次下达的指令是1000元，获款1000元，而非“下达100元取款指令，获款1000元”。这个以判决书为准。

3.我反对作者将第一次和后来170次区别对待（判决书也是如此）。在我看来，第一次是银行“溢付”，第二次也是银行“溢付”，以此类推，其余均是。不能因为许霆这时有了对“溢付”的期待，就说那不是银行的“溢付”。
从口供来看，许霆当时的确希望ATM机继续多吐钱出来。但如果仅仅因为许霆有了这种期待，就说构成犯罪，那无疑是诛心之罪。

还要看客观行为方面。许霆前后只有两种行为，一个是输入指令，一个是把吐出来的钱揣到自己兜里。前者，并不违法，我们经常这样干。后者，用本文作者的话讲，是一个被动接受的行为，又有什么违法之处呢？

这个过程中唯一的问题是，银行为什么要如许霆所愿“溢付”呢？答案很明显，银行自己秀逗了。

二、再看张明楷教授的文章：许霆案的定罪与量刑

我认为，要从犯罪构成角度论证许霆的行为构成盗窃罪，最关键的就是分析客观方面的要件。可是作者的论证显然让人失望。看看作者是如何分析的：

（1）许霆的行为是违反银行管理者意志的行为。

许霆要拿走银行的钱，终究是银行不愿意看到的。但是，钱是银行给了许霆的，所以许霆的行为当时并未违背银行意志。要说违背意志，是银行的柜员机。
我们去atm机上取钱，atm吐钱出来，我们拿走，这是符合银行意志还是违背其意志呢？作者不会用“机器没有意志”这种废话来回答吧？

（2）盗窃的对象，只能是他人事实上占有的财物，行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物。

这一点实际上是，事先认定了有盗窃行为。
试想，正常的取钱，对象也是他人（银行）事实上占有的财物，谁又能去atm机去自己事实上占有的钱呢？

（3）盗窃行为的特征是转移财物的占有

对。但转移财物的占有不一定是盗窃。分析许霆的行为性质，说这一点只能算充数。

可见，作者并未能让人信服许霆就是盗窃，而非其他。

文中还提到，

不少人认为许霆的行为不是盗窃行为，而是正当取款行为。

回顾一下我们自己取钱的过程，即所谓的正当取款行为：插卡-输入密码-输入取款数额等等-取钱。许霆站在ATM机前面对它所做的有什么与此不同吗？
没有。
唯一不同的是，我们不像许霆那么幸运或者倒霉，遇到一个秀逗了的ATM，以至于白日梦竟能成真。

因此，注意：不合常规的不是许霆的行为，而是银行！

做做白日梦也有罪？！