思宁在他的题为《为许霆恶意取款作无罪辩护》的博文中认为,许霆的取款行为应当认定为无效的民事行为。以下部分是该文摘录:
许霆恶意取款属于违法,违反了《中华人民共和国民法通则》。
《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定:“下列民事行为无效:(一)无民事行为能力人实施的;(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;(四)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;(五)违反法律或者社会公共利益的;(六)经济合同违反国家指令性计划的;(七)以合法形式掩盖非法目的的;无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。”许霆明知ATM机程序计算错误而恶意取款,可以视为“乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为”。“乘人之危”的“人”在这里指银行法人,不是指机器人或者ATM机。银行因为ATM机故障而使钱款处于可能被恶意取走的危险之中。许霆恶意取款的行为使银行在违背真实意思的情况下误通过ATM机多输出现钞。许霆恶意取款在形式上是合法的,但目的是非法占有银行的钱款,也可以视为“以合法形式掩盖非法目的”。因此,许霆恶意取款和银行误通过ATM机多输出现钞,应当认定为民法上的无效的民事行为。
我的分析如下:
1.最高院《民通意见》第70条对《民法通则》第58条中“乘人之危”作出的司法解释为:一方当事人乘对方处于危难之机,为牟取不正当利益,迫使对方作出不真实的意思表示,严重损害对方利益的,可以认定为乘人之危。
可见,要构成这里说的乘人之危,关键是许霆要迫使银行作出不真实意思表示。但是从证据上看,我们只能看到银行只是把钱吐出来,每次扣掉的那1块钱,根据他们之间的交易规则可以认定为银行的履约行为(包含意思表示);而对多出来那些钱,银行并未有任何意思表示,比如赠与、借贷等等(许霆也不可能迫使银行做出这种意思表示),所以就这份而言银行的行为只能认为是事实行为(非表示行为)。如此,许霆就谈不上乘人之危。
2.刚才从法律条文以及司法解释出发分析了银行一方的行为性质,那许霆的行为如何呢?是否像该作者所称属于“以合法形式掩盖非法目的”?
我不同意该作者对“以合法形式掩盖非法目的”进行的一番似是而非、牵强附会的解释。它应该是指学说上所谓“伪装行为”,目的是为规避法律强制性规定,比如假按揭真贷款(案例)。许霆的行为表面上是拿走银行多给的钱,其目的也是拿走银行多给的钱,且两者都不违法,因为法律并不禁止受领“不当得利”(只是要求返还),那有什么需要掩盖、伪装或者规避的呢?
3.该文作者的两个论据已经批评过了,现在来看其论点,即许霆的行为是无效的民事行为。
如果把民事行为包括事实行为和意思表示(法律行为),那么无效民事行为应当是针对法律行为而言的,意思是指,该行为欠缺法律行为有效要件,不能发生行为人所期望的法律后果。而事实行为将引起什么样的法律后果本与行为人心理无关,所以就无所谓效力如何。
本案中,不论银行的给付还是许霆的受领均为事实行为,其法律后果如何要看法律规定,不知作者将许霆的行为认定为“无效民事行为”有何意义?
最后,作者还说:
也有律师认为许霆恶意取款属于不当得利。这也不准确。因为,不当得利通常由受损害人或者第三人的误解、过错造成,而不是由不当得利者的违法行为造成。在本案中,许霆恶意取款的行为是违法行为,在民法上属于导致民事行为无效的侵权行为,而不属于不当得利。
该文作者反对不当得利说的理由是许霆构成侵权行为,北航法学院的龙卫球教授除了将第一次和后来170次加以区别以外,观点基本与此相同,他们都没有令人信服地论证许霆的行为违法,而只是片面强调主观恶意。
另外,“许霆恶意取款的行为是违法行为,在民法上属于导致民事行为无效的侵权行为”这句话看不懂,到底是侵权行为还是无效民事行为?哪个导致哪个无效啊?
全面了解我对本案的观点,请继续阅读下面的相关文章。
楼主可能词不达意。
1.银行的行为属于表示行为中的民事行为,输出款项就是表示,所以不是事实行为(非表示行为)。“乘人之危”的“危”是指故障使银行钱款处于危险之中。
2.明知是故障,拿走银行多给的钱,有非法占有的目的,违反了《民法通则》第五条、第一百一十七条,侵犯了法人的合法的民事权益,侵占了他人财产,是以合法的交易形式掩盖非法的侵犯他人财产的目的。但其非法占有的不是《民法通则》第九十二条规定的不当得利,而是无效民事行为取得的财产。
3.许霆取款和银行付款不是事实行为。
“在民法上属于导致民事行为无效的侵权行为”意思是:无效的民事行为因为“乘人之危”和“非法目的”,同时具有侵权行为的特征。也可以说,既是无效的民事行为,也是侵权行为。
输出款项或者说给钱就是表示?
请问该意思表示内容如何?如何证明?