这是谁的手？

据报道，四川有个赵某专门蹲候在ATM机附近，一旦有用户取款时将卡遗忘在取款机内，他便迅速上前转走卡内资金。自2006年起，赵某“守株待兔”得逞8起，非法获利12万余元。最近，成华警方以涉嫌盗窃罪对赵某刑事拘留。

之前在竹叶老师那里也讨论过类似案例：取走他人遗忘在ATM机的银行卡中钱如何定性?

当时我立刻想到刑法中关于“冒用他人信用卡”达到一定数额构成信用卡诈骗罪的规定。但很纳闷，以上两个案例不是典型的冒用他人信用卡吗？为什么那么多人都认为是盗窃呢？

细想发现，冒用他人信用卡取钱，并没有给银行造成损失，更没有侵犯金融管理秩序，而这些正是信用卡诈骗罪的要件。

想想看，我们去银行取钱，无论是在柜台还是ATM，只要有卡和密码，银行就给钱——就应该给钱。一般储蓄合同中都有交易密码是取款的唯一凭据这类约定，银行并无审查持卡人是否合格的义务。办理其他业务如有此审查义务另当别论。

现在，有人把卡丢了，赵某捡到，并设法知道了密码（比如偷看，或者根据一起捡到的身份证等猜测，甚至像报道中所说，密码已经输入），如此这般他就可以顺利的取走该卡上的钱。银行对此并无违约责任，因为银行的操作完全符合规程，它看到的是真卡和正确的密码。就这笔钱，丢卡的人对银行享有的债权消灭了，本该属于他的钱没了，可见，受损的是该卡的主人。

换个角度再看一下。冒用他人信用卡取钱，实际上是无权代理。但因为卡和密码属实且匹配，银行有理由相信此人有权取钱，这就构成表见代理，不能说银行被骗。损失只能由被假冒的卡主承担。

看来刑法第196条将“冒用他人信用卡”规定为信用卡诈骗罪情形之一，确有不妥。刚好找到汪泂律师对此的分析，可以参考：《质疑信用卡诈骗罪：对冒用他人信用卡之犯罪行为的思考》(该文一些观点仍值得商榷)

当然这些都是立法层面的讨论了，在司法实践中，目前恐怕还只能遵守罪刑法定原则，以信用卡诈骗罪定罪量刑。（案例）