眼见得08年的高考就要开始了，西安的“高考移民”案也有了一审结果：灞桥区法院判决原告败诉。从媒体报道中摘录判决书内容如下：

“省招办将常住户口、高级中等教育学籍在陕不满3年作为不得报名参加高考的限制条件，符合教育部规定。”灞桥区法院审理后认为，陕西省2002年高校招生考试报名时就将 “考生在陕常住户口必须满3年”作为报名的条件之一并沿用，2006年又增加了“高级中等教育学籍在陕3年以上”的条件，但规定考生个人或跟随父母因军转安置、工作调动正常迁转在陕落户的，不受户籍、学籍年限的限制。灞桥区招办查明原告在陕户籍不满3年，取消报考资格，其所做具体行政行为事实清楚。

对于原告认为其符合西安市教育考试中心和灞桥区招办有关通知中“跟随父亲或母亲户口迁入我市（西安市）、军转安置、工作调动等正常落户不受户籍、学籍年限限制”中“跟随父亲或母亲户口迁入”的情况，法院认为，西安市教育考试中心和灞桥区招办的通知均扩大了省招办关于不受学籍、户籍年限限制的条件的解释，且不是取消报考资格的依据，原告的辩解理由不能成立。灞桥区教育局、西安市教育考试中心与具体行政行为没有法律上的利害关系，不应成为被告。

对法院如此判决，我替原告方感到失望。

行政诉讼中，法院通过审查被诉具体行政行为是否合法作出相应判决。本院一审法院认为灞桥区招生办取消原告的高考报名资格“有法可依”，即有陕西省招办的规定为依据；而且省招办的做法也符合教育部的规定，据此法院肯定了被告撤销原告高考报名资格行为的合法性。乍看起来，还真是“有法可依”。

可是本案的焦点和难点并不止于追溯到教育部的规定。法院还应当对教育部的规定进行审查。由于报道中没指出教育部规定的具体内容，我先做一个简单的考证：

2005年，教育部办公厅和公安部办公厅联合发布了《关于做好普通高校招生全国统一考试考生报名资格审查工作的通知》。其中说：

近年来，部分考生在普通高校招生全国统一考试报名前利用省际间录取分数线差异，通过办理非正常户口迁移手续，在分数线较低的省份获取报考资格和较多的录取机会，这些考生绝大多数未在户口迁入地实际居住和接受高中教育。这种现象（以下简称“高考移民”）已引起户口迁入地群众和广大考生的不满，个别地区甚至还引发了群体性事件。

这个文件是专门针对高考移民现象出台的。其中的措施也相当厉害。比如这条：

通过办理非正常户口迁移手续后报名的考生，一经查实，应按照有关规定取消其考试或录取资格，已经入学的应取消其学籍。

在今年的《普通高等学校招生工作规定》中这样写着：

省级招生委员会可按照以考生户籍为主、与在本地区高中就读一定学习年限相结合的原则，结合本地区实际就报名条件、时间和有关要求作出具体补充规定。

想必，以上这些就是陕西省招办将“在陕常住户口满三年”列为在陕高考报名条件的依据。

可是值得注意的是，行政诉讼法上要求法院判决应当依据法律、法规，可以参照适用规章。所为参照，即法院对规章有权审查之，如果不合法就可以不予适用。而本案中的最高依据即教育部每年针对高考招生工作作出的“规定”并非规章，也就是说，在行政诉讼中，连“参照”的地位都没有。

那么，陕西省招办的规定效力究竟如何呢？楚望台兄的文章从行政许可设定权限的角度分析了这个问题，认为：

陕西省招生办作为地方政府的下属部门，其发布的《通知》属于地方政府部门的规范性文件，其级别不足以规定行政许可的实施条件，其规定不生法律效力。临潼区（引注：应该是灞桥区）招生办以此作为不予行政许可的依据，同样违反《行政许可法》。

我基本同意这个看法，再补充两点：

1.省招生办恐怕连地方政府部门都不算，说是办事机构，事业单位差不多。这个可以参考各地招生办或者招生委员会自己的简介。

2.《行政许可法》第15条第二款前段规定，“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可”。参加高考，接受高等教育是公民的基本权利（高教法第9条第一款），即使要设置条件，也应当由国家统一确定，而不应在一国之内搞差别待遇。所以，不仅是一个办事机构，即使是省级地方政府也没有权力设定行政许可。

ps：高考移民第一案新进展 10名学生回河南南阳高考