晚上在百度知道活动筋骨，碰见有人提问“关于原始取得和买卖不破租赁的冲突问题”，顺便回答了一下，写着写着发现这问题挺有意思，就整理在博客里吧。
白濒小石 提问：
善意取得属于原始取得没错吧，原始取得的物，该物以前的所有负担就应该归于消灭对吧。
问题：我善意取得一所房屋（这种情况是可能存在的），但我不知道这房屋又是租出去了的。那么到底依据原始取得这一概念能不能对抗买卖不破租赁这一规定？
我的回复：
1.根据我国物权法106条第一款规定，善意取得制度既可适用于动产物权也可适用于不动产物权。
2.善意取得制度和“买卖不破租赁”（合同法229条）在限制所有权方面是一致的；差别在于前者限制的是原所有权人的权利，而后者限制的是新所有人的权利。
3.关于善意取得的效力除了物权法106条规定的取得所有权外，还有第108条进一步规定“ 善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”这应该就是所谓“原始取得效力”的法律渊源，但该条仅限动产！（为什么呢？）
4.至于善意受让人取得不动产后，该不动产上的原有权利是否也全部消灭，是否准用108条规定抑或有所不同，有待进一步研究，希望有高人路过的话指点一二。
5.再看看合同法229条的规定：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。那意思显而易见：不管所有权怎么变动，只要是发生在租赁期间，就不影响租赁合同的效力。
如果租赁物是动产，一般不会在租赁期间发生善意取得的问题，因为动产所有权变动以交付为要件。
如果租赁物是不动产比如房屋呢？这时就会发生基于善意取得的所有权和承租人权利的关系问题。该如何处理呢？我认为，应该适用合同法229条的规定，即租赁期间基于善意取得制度的所有权变动，也不影响租赁合同的效力。但这里不包括“承租人的优先购买权”（合同法230条）。
有人认为善意取得可以消灭承租人的权利吗？法律依据是什么？
传统的原始取得包括善意取得，但是传统的善意取得却仅适用于动产。我国《物权法》的特色在于“首创了”善意取得在不动产中的应用。这或许就是传统与创新的冲突吧。
至于为什么物权法108条仅规定了动产，我想合同法中的买卖不破租赁之规定是原因之一，担保物权的规定亦然。
至于善意取得后，不动产上的原有权利是否消灭，我认为债权消灭，抵押等物权存续，租赁由于债权物权化性质，还是不能破的。
拙见
@PiDoG:
我想着，应该是跟动产和不动产物权变动的方式不同有关。
应该是继续适用“买卖不破租赁”
根据物权法108条，未把不动产包括在内，所以即便善意取得不动产物权，原始权利也不归于消灭
如果说善意取得可以消灭承租人的权利，则要从保护交易，鼓励市场这个原则入手了，只是好像很难找到什么法条来支持
但是，确实有“买卖不破租赁”的例外案件存在
http://www.88088.com/law/htjf/2007/0620/220266.shtml
一个关于“买卖不破租赁”的例外案例
@时雨: 这个例外的前提，我想是这个“租赁”的瑕疵。
@曹鹏: 如果要追根溯源，就像时雨所说，还是要从经济层面去分析了。
@时雨:
同意PiDoG，这个算不上什么例外。至于是不是瑕疵，这个报道不够详尽，我只能说个大概。若仅仅因为“租赁物未交付使用”就否认租赁合同的效力显然没有依据，请求交付不正是租赁合同效力内容之一吗？还有什么租金极低，租期过长，这些也并不当然影响合同效力。
如果是有效地租赁合同，那个买卖凭什么破人家？
@PiDoG:
经济层面的分析？太深奥了吧
我觉得物权移转公示方法的不同可以解决这个问题。以后再思考吧，马上考试了。。。
关于此问题：
1 一般来说学界认为善意取得用于动产，不过“我国物权法106条第一款规定，善意取得制度既可适用于动产物权也可适用于不动产物权”也是属实。这属于学说与实践之间的差别。其实我认为完全也可以适用于不动产，因为不动产的转让有登记手续，具有公示公信力。这个分歧我想或许这样解释：不动产的产权以登记为限，即登记人就是所有者——而动产中是a的东西（动产）被b卖给了c，c是善意取得人；在不动产中，如果可能观念上是a的不动产，但是登记的是b，那么法律意义上的所有者就是b，不存在无权处分——动产中的b就是无权处分行为人。
2善意取得是原始取得方式之一，但是可能并不是所有的善意取得都是原始取得方式啊！逻辑：通过善意取得可以是原始取得，但是善意取得也有可能产生继受取得啊——逻辑上是这样。a>b,但是a>c。所以逻辑上说”善意取得属于原始取得没错吧，原始取得的物，该物以前的所有负担就应该归于消灭对吧“这个推理错误的。————不过实际上的确善意取得似乎全都是原始取得。这会想起，呵呵，浪费了。不过——：
3”原始取得，是指根据法律规定，最初取得财产的所有权或不依赖于原所有人的意志而取得财产的所有权。“并不是说原来的所有负担消灭啊！关键在于不依赖于原所有人的意志！
4实际上我是想了半天这样的情况在实际中是怎么发生的，半天终于发现原来根本不存在冲突：原始取得并不是说原来的负担均落空啊……
@一株芦苇:
老兄，我没看懂你的意思啊
与曹老师商榷：我认为善意取得是原始取得没错，原始取得消灭物上原有负担也没错，但是这里所谓“消灭原有负担”，是指物上原有的物权负担，比如抵押权。租赁权（如果我们一定要把它称为一种权利的话）是产生于租赁合同的债权，与原始取得根本没有关系。如果房屋原来是一个租赁合同的标的，那么第三人在取得房屋所有权的时候（不论是传来取得还是原始取得），他都同时成为这个租赁合同的当事人，要受租赁合同的拘束，并可以享受租赁合同的利益，这才是“买卖不破租赁”的本意。
@JAL:
我说“不管所有权怎么变动，只要是发生在租赁期间，就不影响租赁合同的效力。”，这和你的看法应该是一致的。当然，你这么一分析，更清晰了。
不知道你对承租人的优先购买权怎么看。
在德国民法上，优先购买权是一项清晰的形成权，先买权人可以通过行使其权利，单方形成与出卖人之间的合同。形象地说，先买权人可以将出卖人与买受人之间订立的合同“抢过来”，使自己成为合同的买受人，而合同条件不变。这就充分保障了“同等条件下优先购买”的权利。但是在我国民法上，先买权的形成权性质不明显，有学者认为这不过是一个请求权，甚至有侵害先买权的合同可以被宣告无效这样的规定，这造成对合同相对性原则的破坏。我认为有必要尊重先买权的形成权性质。当然这是立法论上的问题，在司法实践中目前只能按现行规范执行。
其实这也是立法存在漏洞导致的
我国未规定租赁的等级制度
而买卖不破租赁 赋予了债权対世排他的效力
因此 理所当然 应当予以公示
公示以后当然也不存在 善意 不知情的 取得问题了
是登记制度 不好意思
建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》第十三条明确规定“房屋租赁实行登记备案制度”，根据最高院网站的分类，该法属于国家法律法规，那么可以推定，房屋租赁合同属于要事合同，如果未经备案则无效。因此则不存在善意取得和买卖不破租赁只冲突。因为在房屋买卖过程中，善意取得人在办理房屋权属登记时，知道或者应当知道该房屋是否存在承租，亦或房屋出租人和承租人没有对房屋租赁合同进行登记备案，因此该租赁合同无效。
建设部的办法怎么会是法律法规呢？
没有规定说登记为房屋租赁合同生效的要件。
请你明察。
@曹鹏
法官总喜欢抠字眼，不过也好，各行有各行存在道理。其实都是为了填饱肚子。玩玩自己，玩玩别人。相互玩玩而已