因为接二连三的问题商品、虚假广告的曝光，有关明星代言法律问题的讨论曾经热闹一时，我早就想凑热闹谈一谈。我也读过许多相关的资料、文章，可惜都不能让人耳目一新、豁然开朗。

仔细想想，要一下子把明星代言相关的问题统统搞得一清二楚，对我而言恐怕并非易事。既然如此，不如想到多少写多少，虽然不够系统全面，但积少成多，说不定能解决些问题呢。

一 法律关系
分析案件的基本方法有一种叫做“法律关系分析法”，虽然稍微繁琐些，但简单易用，一般人都能掌握，所以许多文章在讨论明星为问题产品代言问题时都从梳理法律关系入手。

可惜，许多文章在界定明星与生产经营者（广告主）或者广告经营者（广告公司）之间关系时总是纠缠于劳动合同、劳务合同、民事代理等等，要么自相矛盾、要么勉强拉靠。原因可能是我没有找到从事过相关实务的律师或其他人的文章，毕竟这不仅仅是要懂法律，还要了解那个行业。

当然，我也没和什么明星打过交道，但我找到一些合同文本。经过了解才知道，其实所谓“代言合同”应该叫演出合同或者肖像使用许可合同。有的广告需要明星表演，有台词或没台词（这不就是演出么？）；有的只需提供肖像；有的二者兼有。

我以为，这样子界定明星和生产经营者或者广告经营者之间的关系或许更准确，也更易理解。要说明的是，这种合同与《营业性演出管理条例》中规定的“现场文艺演出”不同，这种演出内容更广泛，权利义务也更复杂。

接下来就要讨论明星与消费者的关系。正常情况下，明星作为“代言人”与该商品的消费者之间并不发生法律上的联系；但如果该商品存在质量问题或者广告系虚假广告，并给消费者造成实际损害，那就另当别论。如果责任成立，应该属于侵权法律关系。

二 从《广告法》到《食品安全法》
在讨论明星为问题商品代言的法律责任时，有一种奇特的论调颇为流行，认为，明星代言报酬丰厚，故应当承担赔偿责任；还引用一条“权利义务一致”加以佐证。我硬是没想通，明星代言收取报酬和消费者购买使用商品之间要怎样的“公平”“一致”，用这个道理去分析明星和生产经营者之间的关系还差不多！

在分析这个问题时，许多人都注意到《广告法》第38条，该条内容如下：

《广告法》第三十八条　违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址，应当承担全部民事责任。 社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损 害的，应当依法承担连带责任。

遗憾的是，其中最后一句只提到推荐商品或服务的“社会团体或者其他组织”，并不包括个人。

2009年2月28日通过的《中华人民共和国食品安全法》弥补了这一遗憾，该法第55条规定：

《食品安全法》第五十五条 社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。

据说明星们对此“都有意见”，政协委员冯小刚在政协会上愤愤不平，请看这里。

仔细研究该条文，我也不禁为明星们捏一把汗。这条文和广告法第38条末句一样，都没设置承担连带责任的条件，比如“明知或者应知广告虚假”，就像广告法就广告经营者和广告发布者所作规定那样；而且也没有见到有“能证明自己无过错的除外”之类的规定。

那么也就是说，明星要承担的是无过错责任。虽然他们还有向广告主追偿的机会，可风险毕竟大多了。据说有的明星表示要放弃食品广告，可是如果以后《广告法》也如法炮制，又当如何呢？

update  on 090530：

2009年5月27日开始施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：

第五条　知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处:
(一)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;

(二)提供生产、经营场所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的;

(三)提供生产技术，或者提供原料、辅料、包装材料的;

(四)提供广告等宣传的。