二读《劳动合同法》:经济补偿金(3)

三、经济补偿金支付方式、时间及其与赔偿金、违约金的关系

(一)支付时间、方式

《劳动合同法》第五十条第二款后半段规定:用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)第二条规定,对劳动者的经济补偿金,由用人单位一次性发给

可见,经济补偿金应当在办结工作交接时一次性支付。

不过,很多地方比如湖南、四川等地政府都曾为国企处理下岗问题出台规定,允许“一次性支付确有困难的企业”,通过平等协商签订分期支付协议。

(二)经济补偿金与赔偿金的关系 Continue reading

二读《劳动合同法》:经济补偿金(2)

二、经济补偿金的法定标准是多少?

若依上一篇所述情形,用人单位应当给经济补偿金,接下来的问题是,给多少?

钱的问题,当然以约定为先,用人单位和劳动者之间可以就补偿金达成协议。关于协议效力,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第十条说:

  • 劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应当认定有效。
    前款协议存在重大误解或者显失公平情形,当事人请求撤销的,人民法院应予支持。

然而,劳动合同法规定了经济补偿金的标准,如果协议确定的标准低于该法定标准,是否会因为“违反强制性规定”而被认定无效呢?

不会。法律关于补偿标准的规定属于管理性强制性规范;法谚说的好,“协议是当事人之间的法律”,真实自愿情形下达成的协议可以排除该规定。协议无效只能是因为欺诈、胁迫或者乘人之危以及重大误解或者显失公平等等缘由而被撤销。

对用人单位而言,谨慎的做法是,直接在协议中写明劳动者明知法定标准而排除或者放弃。否则,劳动者反悔,协议就算白签了。

接下来再说法定标准以及相关的一些问题。

《劳动合同法》第四十七条规定了经济补偿金标准:

  • 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
  • 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
  • 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

有两个问题值得展开一说:

1. 工资究竟包括哪些钱?看《工资的范围》一文,就可知道“工资”这个概念的外延很不稳定。不过,要算经济补偿金的话,就看《劳动合同法实施条例》第二十七条的解释:劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。

作为劳动者,为避免被坑,最重要的要记得,是应得工资,不是平常你实际到手的那些钱,还得算上公积金、保险之类。

2. 按这个标准算出来的就是你能拿到的吗?不一定!因为经济补偿金可能要缴税。而用人单位可能借代扣代缴机会做文章。 Continue reading

二读《劳动合同法》:经济补偿金(1)

《劳动合同法》2008年就有了,这么多年,我不可能只读过一遍(链接),但整理笔记今天才是第二次,所以叫“二读”。平常接到的劳动合同咨询不少都是关于经济补偿金的,有必要梳理梳理,与人方便自己也方便。

分成三篇吧,分别回答给不给?给多少?怎么给?三个问题。

一、22种情形下,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金

依据《劳动合同法》第四十六条的规定,在下列情形下,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金:

(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;即

  1. 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
  2. 用人单位未及时足额支付劳动报酬的;
  3. 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
  4. 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
  5. 因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;包括
    (1)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
    (2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;
    (3)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的。
  6. 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;
  7. 用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
  8. 其他

以上10种具体情形+其他,共同点是,错在单位。所以,虽是劳方提出解除,但应支付经济补偿金。

(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

第三十六条规定的是“协商解除”。这里则要区别是谁提出的:若是劳动者提出则无需支付经济补偿金;用人单位提出则应当支付。因此,双方应注意保存相关证据。

(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;即

  1. 劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
  2. 劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
  3. 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

以上3种情形叫做“用人单位预告解除”,即提前30天书面通知或者额外支付一个月工资后解除劳动合同。劳动者没错儿,也应当支付经济补偿金。

(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;即

  1. 依照企业破产法规定进行重整的;
  2. 生产经营发生严重困难的;
  3. 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
  4. 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

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登记不是汽车所有权变动生效要件

微博上流传一道“法律专业期末考试神题”:

  • 有一丑女始终嫁不出去,希望被拐卖,一天夜晚终于梦想成真被人绑架,天亮后绑匪嫌她丑,将其送回原处,此女坚决不下车,绑匪咬牙跺脚把车钥匙扔给丑女说:走……车不要了!!!问:绑匪的行为是否构成了赠与?丑女能否合法取得该车辆的所有权?

可以当玩笑,但也可以假戏真做。我来做一下:

1.关于第一问,是要分析绑匪大哥究竟何种意思表示。题中材料不足,只好分两种可能:一者赠与,一者抛弃。

有人说“此女以相貌丑相胁迫,故非赠与”,其实不然。赠与合同是否成立,只需判断是否有“意思表示一致”即可,所谓郎有情妾有意是也。“胁迫”只是导致意思表示不真实的因素,不影响“合同成立”,只会导致合同效力瑕疵。题中所示,大概是大哥即使想送,妹子恐怕也不想要,妹子要的是哥,不是车!

还可以考虑“抛弃”说。抛弃在民法上属于单方法律行为,即权利人可以单独完成,不像合同那样还需别人的配合。抛弃是所有权中“处分权”的表现,一旦生效,被抛弃的财产变成无主物,比如我们楼下垃圾池里的纸箱、饮料瓶之类。无主物适用先占制度,先占者得所有权。

2.关于第二问,当然是承接第一问而来,本来不用另作分析,但我看见有人提到“车辆所有权转移以登记为生效要件”,联想到这种说法流毒甚广,几成“常识”,所以要在此特别梳理一番。

物权法上将物(财产)分为动产和不动产(第2条第2款),在物权变动要件方面二者有所不同:

  • 物权法第九条第一款规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。
  • 物权法第二十三条规定:动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。

汽车、船舶、飞机等属于动产无疑,当然适用上述规定:物权变动自交付时发生效力。传说汽车、船舶、飞机是特殊动产或者说是动产中的例外绝对是以讹传讹,是误读物权法第二十四条:船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。你看,这说的是对抗要件,而非生效要件

这也不算是物权法的新规定,早在2000年时候,公安部就曾解释说:

  • 根据现行机动车登记法规和有关规定,公安机关办理的机动车登记,是准予或者不准予上道路行驶的登记,不是机动车所有权登记。为了交通管理工作的需要,公安机关车辆管理所在办理车辆牌证时,凭购车发票或者人民法院判决、裁定、调解的法律文书等机动车来历凭证确认机动车的车主。因此,公安机关登记的车主,不宜作为判别机动车所有权的依据。(公安部关于确定机动车所有权人问题的复函)

不是卖/.淫是什么?

嫖/宿幼钕罪与针对幼钕的QJ罪区别在“幼钕是否在卖银”(链接),因而呼吁删除刑法中“嫖宿幼钕罪”的一个常见理由就是:幼钕不可能卖银。比如:

  • 14周岁以下的孩子懂什么,法律规定,未满14周岁的人是不用负法律责任的,正因为她们没有责任能力,所以,哪怕有金钱交易、出于自愿也不应认定为卖银。前提靠不住,罪名自然有问题。 http://url.cn/3goSXj

貌似挺有道理,实则一脑袋浆糊,睁眼说瞎话。

没错,在刑法和行政法上“14周岁”是个事关重大的年龄(相关:《我国法律上的年龄》),未满十四周岁绝对不负刑事责任(刑法17条),也不予行政处罚(行政处罚法25条,治安管理处罚法12条)

然而,这说的是责任能力,与行为性质何干?未满十四周岁的人盗窃就不是盗窃了?未满十四周岁的人杀人就不是杀人了?未满十四周岁的人放火就不是放火了?未满十四周岁的人卖银怎么就不是卖银了?!

显而易见,幼钕卖银作为一种事实是可能的,无关行为能力和责任能力。但幼钕卖银的自愿,和非卖银而发生sex行为时的自愿究竟有啥不同,竟导致刑法区别对待?我不认为立法者如批评者们所想象的那么不堪,也不认为ps幼钕罪就没有体现对幼钕的特别保护。理由试述如下:

  1. 幼钕从事卖尹系违法行为,即使不予行政处罚,但也因此不能受到与未从事违法行为的幼钕一样的保护。如此规范,能与法律对卖银活动的基本态度保持一致。
  2. 接待瓢客的若是14周岁以上的卖银女,该瓢客不构成犯罪;若是幼钕则要负刑责,而且还不轻。如此比较,可见设立ps幼钕罪也体现了对幼钕的特别保护。
  3. 另外,幼钕卖银本身虽不会被处罚,但组织、强迫、引诱、容留、介绍她卖淫的都可以构成犯罪。尤其是,引诱幼女相比引诱非幼女所受处罚要重。(刑法358、359条)

最后说一句,刑法不仅要保护幼钕,还要公正地对待被告人。要保护未成年人的权益,不可能只靠刑法;更重要的应该是家庭、教育、社会等等方面的责任。否则,一根筋盯住刑法甚至一味迷信重刑,恐怕是法令滋彰,淫贼多有。