如果是劳动关系，根据《工伤保险条例》第14条的规定，在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，应当认定为工伤。如果不是劳动关系，只是雇佣关系，这种情形下员工遭受第三方侵害，如何处理？这是前阵子工作中遇到的一个问题。当时几位律师有不同意见，我整理下自己的想法： Continue reading
雇佣关系中员工遭受意外伤害
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Category Archives: 法律
“关联停机”的法律性质探析
所谓“关联停机”是电信业的一种规则，目的是解决欠话费问题。然而其具体含义是什么，我只是从中国移动、中国电信的工作人员口中听说，他们拒绝提供任何书面的正式文件。
暂且自己动手概括其要义如下：使用同一个身份证在同一个服务商开通两个或者两个以上的电话号码，这些号码被称为关联号码；如果其中一个号码出现欠费停机情形，那么，其他关联号码也会被停机。我自己的经历是，即使其他号码并未欠费，也会被以此为由而株连停机。最近处理的案件则稍有不同，其他关联号码不是被直接停机，而是因株连而被列入客户黑名单，该号码积累的信用度（透支额度）同时被清零。
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最高院发布的指导性案例整理
根据最高院于2010年11月26日公布施行的《关于案例指导工作的规定》第二条规定，所谓“指导性案例”是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：
（一）社会广泛关注的；
（二）法律规定比较原则的；
（三）具有典型性的；
（四）疑难复杂或者新类型的；
（五）其他具有指导作用的案例。
同时，《规定》第七条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。
强制拆迁新司法解释
2012年4月9日，最高院公布《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》（下称《规定》），自4月10日施行。
该《规定》共11条。亮点包括，确立了“裁执分离”为主导的强制执行方式，明确法院不予裁定强制执行的七种情形，社会稳定风险评估成为强制执行此类案件的前提条件之一。
这幅图现在就不准确了吧
刑事诉讼法新旧对比
《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会第五次会议于2012年3月14日通过，自2013年1月1日起施行。
刑事诉讼法是规范刑事诉讼活动的基本法律，有“小宪法”之称。中国现行刑事诉讼法于1979年制定，1996年进行了首次修正，这是时隔16年之后，刑诉法的再次大修。
这次修订共计111条，内容涉及证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行程序等各个方面，并写入“尊重和保障人权”。
为方便研究和使用，现将修改前后条文对比整理，做成表格，并提供下载。
刑事诉讼法新旧对比 (210.5 KiB, 15 hits)
试用期辞退员工的法律风险
房屋赠与过程中需缴纳哪些税？
房屋赠与过程中需要缴纳的税种包括：
一、受赠方：个人所得税
财政部、国家税务总局的《关于个人无偿受赠房屋有关个人所得税问题的通知》 （财税[2009]78号）第一条规定：
- 以下情形的房屋产权无偿赠与，对当事双方不征收个人所得税：
（一）房屋产权所有人将房屋产权无偿赠与配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹；
（二）房屋产权所有人将房屋产权无偿赠与对其承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人；
（三）房屋产权所有人死亡，依法取得房屋产权的法定继承人、遗嘱继承人或者受遗赠人。
第三条规定：
- 除上述规定情形以外，房屋产权所有人将房屋产权无偿赠与他人的，受赠人因无偿受赠房屋取得的受赠所得，按照“经国务院财政部门确定征税的其他所得”项目缴纳个人所得税，税率为20％。
二、受赠方：契税
- 根据国务院《契税暂行条例》规定，通过赠与方式转移土地、房屋权属的，应当缴纳契税。根据《契税暂行条例细则》第八条规定，以获奖方式承受土地、房屋权属的，视同赠与。
- 根据《契税暂行条例》第四条规定，土地使用权赠与、房屋赠与契税的计税依据由征收机关参照土地使用权出售、房屋买卖的市场价格核定。
- 《国家税务总局关于继承土地、房屋权属有关契税问题的批复》（国税函 [2004]1036号）规定，对于《中华人民共和国继承法》规定的法定继承人(包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母)继承土地、房屋权属，不征契税。
非法定继承人根据遗嘱承受死者生前的土地、房屋权属，属于赠与行为，应征收契税。 - 《财政部国家税务总局关于自然人与其个人独资企业或一人有限责任公司之间土地房屋权属划转有关契税问题的通知》规定：根据《财政部国家税务总局关于企业改制重组若干契税政策的通知》(财税[2003]184号)第七条规定，“企业改制重组过程中，同一投资主体内部所属企业之间土地、房屋权属的无偿划转，不征收契税”。自然人与其个人独资企业、一人有限责任公司之间土地、房屋权属的无偿划转属于同一投资主体内部土地、房屋权属的无偿划转，可比照上述规定不征收契税。
三、赠与方：营业税
- 《营业税暂行条例》（2009年）规定，有偿提供条例规定的劳务、有偿转让无形资产或者有偿转让不动产所有权的行为，为营业税应税行为。《营业税暂行条例实施细则》第五条规定，单位或者个人将不动产或者土地使用权无偿赠送其他单位或者个人；视同发生应税行为。
- 《营业税暂行条例实施细则》（2011）第二十条规定了计税依据确定方法：
纳税人有条例第七条所称价格明显偏低并无正当理由或者本细则第五条所列视同发生应税行为而无营业额的，按下列顺序确定其营业额：
（一）按纳税人最近时期发生同类应税行为的平均价格核定；
（二）按其他纳税人最近时期发生同类应税行为的平均价格核定；
（三）按下列公式核定：
营业额=营业成本或者工程成本×（1＋成本利润率）÷（1-营业税税率）
公式中的成本利润率，由省、自治区、直辖市税务局确定。 - 由于城建税、教育费附加的计税依据为纳税人实际缴纳的增值税、消费税和营业税税额，因此，个人无偿赠送房产计算缴纳营业税同时，赠与方也要计算缴纳相应的城建税、教育费附加。
四、双方：印花税
- 《印花税暂行条例》第二条规定，产权转移书据属于印花税应纳税凭证。《印花税暂行条例施行细则》第五条规定，条例第二条所说的产权转移书据，是指单位和个人产权的买卖、继承、赠与、交换、分割等所立的书据。因此，房产赠与过程中，赠与双方（立据人）需按书据所载金额万分之五贴花。
- 按照《印花税暂行条例》第四条规定，财产所有人将财产赠给政府、社会福利单位、学校所立的书据免纳印花税。
注：以上信息只是一个指引，鉴于宏观调控政策变动可能，具体事宜应视时间、地域等因素确定。
案例分析：遗产分割
【案情】甲乙夫妻原有住房一套，1985年该房屋被拆迁，以甲的名义签订安置协议。1988年，甲在过渡期去世；1992年房子交付。甲乙共有子女六人。2000年子女六人共同协议，由大儿子给母亲养老，房子归大儿子，该协议乙未签字。2001年乙去世，子女未分割遗产。2005年，大儿子以乙名义办证，2011年其余子女向法院提起诉讼要求分割房产。（案例由@兰军伟 律师提供）
38年前的合同
第一眼看见这张纸，还以为是现如今的东西呢，保存的如此完好，跟新的一样，一看落款，居然是1974年的。
它是我老姑家老弟兄们当年为分家而写的执据。现在那个院子早已易主，但这份协议一直压箱底保管着，是老姑春节前去世后才被翻出来。春节在家，我顺手拍照保存。
除了外观历久弥新，字迹清晰整洁，它的内容约定之细致完备也令我感叹。一般传说，中国人缺乏契约观念，不重视合同文本，连律师的合同起草、审查、修改等业务都非常落后，有的律师干脆只会依赖所谓范本，或者直接复制法律条文，更多的是大而化之，用废话坑人。而当事人也不重视，签字之前缺乏研究，签字之后置之不理。长此以往，恶性循环，信用观念尽失。
这份执据，按如今的专业标准看当然还有不足，但其认真谨慎诚恳的态度跃然纸上，鉴于此，我就不同意将一切罪过归咎于所谓“传统观念”。合同观念差、合同业务的总体水平低一定是后来“恶性循环”造成的。现在开始改，完全可能，亡羊补牢，为时不晚。
我向很多朋友推荐过一本书，叫做《完美的合同——合同的基本原理及审查与修改》，作者吴江水律师。借此机会再推荐一次：
《完美的合同:合同的基本原理及审查与修改(增订版)》内容分为七章、四十五节、一百八十八个主题，由浅入深地介绍了合同工作的入门指引、合同基本原理解析、合同的理解与审查、合同的修改与调整、合同的设计与起草、合同语言的进一步规范、合同法律风险管理及拓展运用，并设定了内容详细的总目录。其中，前五章围绕着合同工作经验、合同基本理论及应用技能循序渐进，详细讨论合同的审查、修改、起草及提交工作成果等具体方法；第六章探讨了合同中如何更规范地使用汉语；第七章则介绍了合同管理以及如何将合同原理扩展运用到制订合同体系、建立规章制度、立法等方面，以充分发挥相关逻辑思维的作用。
二读《劳动合同法》：经济补偿金（3）
三、经济补偿金支付方式、时间及其与赔偿金、违约金的关系
（一）支付时间、方式
《劳动合同法》第五十条第二款后半段规定：用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第二条规定，对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。
可见，经济补偿金应当在办结工作交接时一次性支付。
不过，很多地方比如湖南、四川等地政府都曾为国企处理下岗问题出台规定，允许“一次性支付确有困难的企业”，通过平等协商签订分期支付协议。
（二）经济补偿金与赔偿金的关系
经济补偿金是因解除或者终止劳动合同而产生，而赔偿金与劳动合同的解除或者终止则无必然联系。
一般，赔偿发生在违法行为导致损失的情况下。最典型的比如《劳动合同法》第88条规定的情形：
- 第八十八条 用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：
（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；
（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。
如果在解除或者终止劳动合同时还有是这一类违法行为存在，当然可以同时要求经济补偿金和赔偿金。
另外，根据《劳动合同法》第85条规定，如果用人单位在解除或者终止劳动合同时，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿，经劳动行政部门责令限期支付，逾期仍不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。
二读《劳动合同法》：经济补偿金（2）
二、经济补偿金的法定标准是多少？
若依上一篇所述情形，用人单位应当给经济补偿金，接下来的问题是，给多少？
钱的问题，当然以约定为先，用人单位和劳动者之间可以就补偿金达成协议。关于协议效力，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第十条说：
- 劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。
前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。
然而，劳动合同法规定了经济补偿金的标准，如果协议确定的标准低于该法定标准，是否会因为“违反强制性规定”而被认定无效呢？
不会。法律关于补偿标准的规定属于管理性强制性规范；法谚说的好，“协议是当事人之间的法律”，真实自愿情形下达成的协议可以排除该规定。协议无效只能是因为欺诈、胁迫或者乘人之危以及重大误解或者显失公平等等缘由而被撤销。
对用人单位而言，谨慎的做法是，直接在协议中写明劳动者明知法定标准而排除或者放弃。否则，劳动者反悔，协议就算白签了。
接下来再说法定标准以及相关的一些问题。
《劳动合同法》第四十七条规定了经济补助金标准：
- 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
- 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
- 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
有两个问题值得展开一说：
二读《劳动合同法》：经济补偿金（1）
《劳动合同法》2008年就有了，这么多年，我不可能只读过一遍（链接），但整理笔记今天才是第二次，所以叫“二读”。平常接到的劳动合同咨询不少都是关于经济补偿金的，有必要梳理梳理，与人方便自己也方便。
一、22种情形下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金
依据《劳动合同法》第四十六条的规定，在下列情形下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；即
- 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
- 用人单位未及时足额支付劳动报酬的；
- 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
- 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
- 因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；包括
（1）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（3）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的。 - 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
- 用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
- 其他
以上10种具体情形+其他，共同点是，错在单位。所以，虽是劳方提出解除，但应支付经济补偿金。
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
第三十六条规定的是“协商解除”。这里则要区别是谁提出的：若是劳动者提出则无需支付经济补偿金；用人单位提出则应当支付。因此，双方应注意保存相关证据。
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；即
- 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
- 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
- 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
以上3种情形叫做“用人单位预告解除”，即提前30天书面通知或者额外支付一个月工资后解除劳动合同。劳动者没错儿，也应当支付经济补偿金。
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；即
- 依照企业破产法规定进行重整的；
- 生产经营发生严重困难的；
- 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
- 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定，即劳动合同期满终止固定期限劳动合同的；
注意除外条件。另外，《劳动合同法实施条例》二十二条还规定：以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；即
- 用人单位被依法宣告破产的；
- 用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。比如，
《劳动合同法实施条例》第六条后半段规定：劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
ps：用人单位自己不签要付双倍工资，自己想签劳动者不签，又要给补偿，用人单位（企业）伤不起啊！！
总之，除了“法律行政法规规定的其他情形”，已经列举出来的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形共有22种。除此以外，劳动合同因其他正当原因而解除或者终止的，用人单位可以不支付经济补偿金。
如果是用人单位违法解除或者终止劳动合同，《劳动合同法实施条例》第25条说，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。其实是个咬文嚼字的问题，赔偿金的标准是“经济补偿标准的二倍”，只不过性质非补偿而是赔偿了。
另外，《劳动合同法实施条例》第十二条还规定：地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。
登记不是汽车所有权变动生效要件
微博上流传一道“法律专业期末考试神题”：
- 有一丑女始终嫁不出去，希望被拐卖，一天夜晚终于梦想成真被人绑架，天亮后绑匪嫌她丑，将其送回原处，此女坚决不下车，绑匪咬牙跺脚把车钥匙扔给丑女说：走……车不要了！！！问：绑匪的行为是否构成了赠与？丑女能否合法取得该车辆的所有权？
可以当玩笑，但也可以假戏真做。我来做一下：
1.关于第一问，是要分析绑匪大哥究竟何种意思表示。题中材料不足，只好分两种可能：一者赠与，一者抛弃。
有人说“此女以相貌丑相胁迫，故非赠与”，其实不然。赠与合同是否成立，只需判断是否有“意思表示一致”即可，“胁迫”只是导致意思表示不真实的因素，不影响“合同成立”，只会导致合同效力瑕疵。
还可以考虑“抛弃”说。抛弃在民法上属于单方法律行为，即权利人可以单独完成，不像合同那样还需别人的配合。抛弃是所有权中“处分权”的表现，一旦生效，被抛弃的财产变成无主物，比如我们楼下垃圾池里的纸箱、饮料瓶之类。无主物适用先占制度，先占者得所有权。
2.关于第二问，当然是承接第一问而来，本来不用另作分析，但我看见有人提到“车辆所有权转移以登记为生效要件”，联想到这种说法流毒甚广，几成“常识”，所以特别梳理一番。
物权法上将物（财产）分为动产和不动产（第2条第2款），在物权变动要件方面二者有所不同：
- 物权法第九条第一款规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
- 物权法第二十三条规定：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。
汽车、船舶、飞机等属于动产无疑，当然适用上述规定：物权变动自交付时发生效力。传说汽车、船舶、飞机是特殊动产或者说是动产中的例外绝对是以讹传讹，是误读物权法第二十四条：船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。你看，这说的是对抗要件，而非生效要件！
这也不算是物权法的新规定，早在2000年时候，公安部就曾解释说：
- 根据现行机动车登记法规和有关规定，公安机关办理的机动车登记，是准予或者不准予上道路行驶的登记，不是机动车所有权登记。为了交通管理工作的需要，公安机关车辆管理所在办理车辆牌证时，凭购车发票或者人民法院判决、裁定、调解的法律文书等机动车来历凭证确认机动车的车主。因此，公安机关登记的车主，不宜作为判别机动车所有权的依据。（公安部关于确定机动车所有权人问题的复函）
不是卖/.淫是什么？
嫖/宿幼钕罪与针对幼钕的QJ罪区别在“幼钕是否在卖银”（链接），因而呼吁删除刑法中“嫖宿幼钕罪”的一个常见理由就是：幼钕不可能卖银。比如：
- 14周岁以下的孩子懂什么，法律规定，未满14周岁的人是不用负法律责任的，正因为她们没有责任能力，所以，哪怕有金钱交易、出于自愿也不应认定为卖银。前提靠不住，罪名自然有问题。 http://url.cn/3goSXj
貌似挺有道理，实则一脑袋浆糊，睁眼说瞎话。
没错，在刑法和行政法上“14周岁”是个事关重大的年龄（相关：《我国法律上的年龄》），未满十四周岁绝对不负刑事责任（刑法17条），也不予行政处罚（行政处罚法25条，治安管理处罚法12条）
然而，这说的是责任能力，与行为性质何干？未满十四周岁的人盗窃就不是盗窃了？未满十四周岁的人杀人就不是杀人了？未满十四周岁的人放火就不是放火了？未满十四周岁的人卖银怎么就不是卖银了？！
显而易见，幼钕卖银作为一种事实是可能的，无关行为能力和责任能力。但幼钕卖银的自愿，和非卖银而发生sex行为时的自愿究竟有啥不同，竟导致刑法区别对待？我不认为立法者如批评者们所想象的那么不堪，也不认为ps幼钕罪就没有体现对幼钕的特别保护。理由试述如下：
- 幼钕从事卖尹系违法行为，即使不予行政处罚，但也因此不能受到与未从事违法行为的幼钕一样的保护。如此规范，能与法律对卖银活动的基本态度保持一致。
- 接待瓢客的若是14周岁以上的卖银女，该瓢客不构成犯罪；若是幼钕则要负刑责，而且还不轻。如此比较，可见设立ps幼钕罪也体现了对幼钕的特别保护。
- 另外，幼钕卖银本身虽不会被处罚，但组织、强迫、引诱、容留、介绍她卖淫的都可以构成犯罪。尤其是，引诱幼女相比引诱非幼女所受处罚要重。（刑法358、359条）
最后说一句，刑法不仅要保护幼钕，还要公正地对待被告人。要保护未成年人的权益，不可能只靠刑法；更重要的应该是家庭、教育、社会等等方面的责任。否则，一根筋盯住刑法甚至一味迷信重刑，恐怕是法令滋彰，淫贼多有。
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高利贷和利滚利
以前，“高利贷”就等于剥削和压迫，被认定为必须打击的对象。但这种认识显然是基于意识形态的成见，如果能够心平气和地在法律规则上加以辨析，它也不过是一个借款合同问题。
《合同法》上“借款合同”因主体不同对利率要求也有所区别，比如：
- 如果贷款人是金融机构，其贷款利率“应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。”
- 如果双方主体均是自然人，则
第二百一十条 自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
第二百一十一条 自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
所谓“国家有关限制借款利率的规定”，经常被适用的是《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991）：
- 六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》（2002）中明确，所谓银行同类贷款利率，指的是基准利率或者法定利率，而非商业银行贷款利率，因为后者可以浮动：
- 个人借贷利率由借贷双方协商确定，双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。
回头再看下《合同法》，条文中并未对自然人与非金融机构的法人或其它组织之间的借款合同作出明文规定。但他们和自然人之间的借款一起，被称为民间借贷，区别于金融机构贷款。按照最高院的《意见》，民间借贷的利率均受上述限制。
学生应受劳动法保护
无论是《劳动法》还是《劳动合同法》，在界定其调整对象即劳动关系时都未将“学生”这一身份视为例外。然而，在校学生在打工过程中却从未受到劳动行政机关、劳动仲裁委的有力保护。
政府将学生拒之门外的依据是原劳动部于1995年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条：
- 12、在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。
前几年媒体上炒的沸沸扬扬的麦当劳、肯德基、必胜客等企业非法用工（主要涉及最低工资问题）的事情中，企业拿来为自己辩护的也是上述文件。
劳动部当年为何要如此限缩解释劳动法，不得而知。但可以肯定的是，当年这么一个规定并没有太多适用的机会。而如今，大学生上学自己掏钱，工作自己找，压力大了；校园里兼职招聘满天飞，连中学生都去援交了。沧海桑田，时过境迁，这个不合逻辑的老不死规定显然也不合时宜了。
有人提出，即使劳动法不予保护，还有民法上的雇佣关系呢。没错，劳动关系和雇佣关系归根结底是有相同之处的，区别只是政府干预等方面，劳动法干预多些，民法干预少些。现在不是要讨论这二者孰优孰劣，也不是要提什么立法建议搞什么第三条道路“特殊劳动关系”（参见：董保华《十大热点事件透视劳动合同法》），而是要弄清楚，目前立法上究竟把哪些归劳动法领域哪些归了民法领域。
正如开篇所说，查劳动法和劳动合同法，并无将学生区别对待的规定，一个字都没有。法院判决也认为，学生身份并不当然限制刘某（案例中当事人）作为普通劳动者加入劳动者群体。（还有，另外一个案例）因此，只要是与用人单位形成合法的劳动关系，不要管人家是不是在读书上学，应该给予平等保护。至于一边上学一边上班，忙得过来吗？还有，他究竟是为挣钱还是“钱不重要，主要是积累社会经验”，管得着么你？
隐名股东是不是股东？
根据《公司法》第33条第三款规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。但是，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。
可见，登记与否和股东资格并无必然联系。虽经登记，也可能被否认股东资格（案例：1,2）；未经登记的，也可能被确认股东资格（案例）。未经登记的就是传说中的“暗股”、“隐名股东”或者叫实际出资人。
出现这种名不副实或者名实分离的现象可能源于以下几种情形：
- 法律对设立有限责任公司的股东人数有“不得超过50人”的限制性规定，06年公司法修改之前，还有最低2人的规定，这就导致实践中出现部分出资人在登记中被隐去或者为凑够人数而借用他人名义的做法。
- 因为一些个人考虑，比如低调，比如暗渡陈仓等等，自己出资，别人出名，双方达成协议。
- 股权转让，但未办理变更登记。这时登记的仍然是出让人，实际出资的其实是受让人。
- 冒用他人名义登记注册设立公司。
司法实践中，此类股权确认纠纷不在少数，但判决不一。有的法院认为，股东资格的确认必须同时满足实质要件（出资）和形式要件（登记）（案例）；也有判决并不在意“未登记”（案例）。
2011年2月16日开始施行的《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定（三）》算是就这个争论已久的问题作了一个小结，但该司法解释主要是就名义股东和实际出资人之间的关系以及善意第三人的保护做出规定。认为，名义股东与实际出资人的协议按照普通合同处理即可，对第三人的保护则参照物权法规定的善意取得制度处理。
回答“隐名股东是不是股东？”这个问题，关键还要看，如何处理隐名股东与公司或除他的名义股东之外的其他显名股东之间的关系。从案例看，能够确认隐名股东具有股东资格对公司享有相应权利的，除了要证明有实际出资，还需证明其他股东同意。这应该是基于有限公司的人合性以及合同的相对性的考虑。
《公司法解释三》第25条第三款规定：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
2010年8月16日施行的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》 也未对实际出资人的股东资格一刀切地否定。第十四条规定，当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外： （一）实际投资者已经实际投资；（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。 Continue reading
交通事故认定的性质
《道路交通安全法》第七十三条规定：公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。
如果当事人对交通事故认定书不服，怎么办？这涉及对“交通事故认定”这一行为性质的认识。
在《道路交通安全法》（2004年5月1日）之前的一些规定或司法解释，曾经认为“交通事故责任认定”是具体行政行为，具有可诉性。并且，最高院公报还还公布过案例：《罗伦富不服泸州市公安局交警支队三大队道路交通事故责任认定案》（2001.4）和《李治芳不服交通事故责任重新认定决定案》 （2001.5）
但是，《道路交通安全法》明确将“责任”二字去掉，强调交通事故认定仅仅是作为事故处理的证据。这是说，交通事故认定本身并不对当事人的权利义务产生影响，真正影响他们的是以认定书为证据做出的行政处罚或者民事赔偿 。
因而，全国人大法工委在一个答复（2005）里就说，
交通事故责任认定行为不属于具体行政行为，不能向人民法院提起行政诉讼。如果当事人对交通事故认定书牵连的民事赔偿不服的，可以向人民法院提起民事诉讼。
这并不会导致交通事故认定不受监督。在对行政处罚提起的行政诉讼中，法院审查处罚的事实依据，自然要审查交通事故认定。在民事赔偿诉讼中，交通事故认定也只是证据之一，和其他证据一起都要经过质证，都要适用民事诉讼证据规则。
最后，如果非要针对“交通事故认定”，那么公安部在《道路交通事故处理程序规定》中提供了一个复核的程序，也算是一种救济途径了。
侵权责任法第16条的争议
《侵权责任法》（2010）施行之前，关于人身损害赔偿的赔偿项目是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003）第十七条：
- 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
- 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
- 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
而《侵权责任法》第十六条有些变化：
- 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。
- 造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
除了死亡补偿费被改称死亡赔偿金，以及不再列举“必要的营养费”之外，还有一项“被扶养人生活费”不见了。
关于这一变化，最高院的一个内部通知（注：根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（2007）该通知不是司法解释）中如此认为：
- 四、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。
这个通知貌似并未澄清问题，反而在法官和律师中“一石激起千层浪”，越描越黑了。于是最高院又针对这一条作了一个“仅供参考”的答复，全文如下：
关于如何理解《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的答复（link）
本条规定了新的规定出台之前，确定残疾赔偿金和死亡赔偿金的方法。《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第十七条第二、三款规定侵害生命健康权的，应支付残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费。侵权责任法第十六条规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金，没有被扶养人生活费一项。从立法解释上来说，一般认为侵权责任法第十六条规定改变了既有法律和司法解释关于死亡赔偿金、残废赔偿金和被扶养人生活费的关系，原来司法解释规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金并不包含被扶养人生活费，但是现在被扶养人生活费已经被侵权责任法第十六条的死亡赔偿金、残疾赔偿金吸收了。为此，新近出台的司法解释作出规定：“如受害人有被扶养人的，应当依据《人身损害赔偿司法解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”这就使有被扶养人的残疾赔偿金和死亡赔偿金与立法精神一致了，同时也与我们以前的作法完全一致。通俗地讲，侵权责任法规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金等于司法解释规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金和被扶养人生活费之和。以上答复仅供参考。
虽然最高院这一个通知一个答复从效力上讲都不算“司法解释”，但现实中各地法院恐怕也愿意一体遵守。然而，争议的根源其实并未澄清。根源应该是死亡赔偿金和残疾赔偿金的性质问题。 Continue reading