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雇佣关系中员工遭受意外伤害

曹鹏 — Fri, 04 May 2012 08:00:16 +0000

如果是劳动关系，根据《工伤保险条例》第14条的规定，在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，应当认定为工伤。如果不是劳动关系，只是雇佣关系，这种情形下员工遭受第三方侵害，如何处理？这是前阵子工作中遇到的一个问题。当时几位律师有不同意见，我整理下自己的想法：

雇佣关系和劳动关系情形下，员工在工作期间受到第三方侵害，雇主或者用人单位是否承担责任的规则相同。条件均为：

时间范围：工作期间（或者从事雇佣活动期间）
因果关系：所受伤害应与工作有关，即因为工作才受伤害。

另外，从归责原则看，这两种情形也相同，都是无过错。（在微博上请教杨立新教授，他提到劳动关系和雇佣关系区别并不大，我赞同）但应注意，归责原则与因果关系是两回事而非一回事。

所以这种案件的处理思路应该是：

无论雇佣抑或劳动关系，只要是满足前述两个条件，雇主或者用人单位都应负责。所不同的是：

若是劳动关系，要适用工伤保险条例，分两种情况：由工伤保险基金承担和若未办保险则由用人单位在同样范围内负责；若是雇佣关系，要适用人赔11条，可选择雇主负责。
若是劳动关系，受害者可获双份赔偿（工伤保险和侵权人赔偿）；若是雇佣关系则仅限一份，因为雇主有追偿权。

至于大家提到的“违反安全保障义务”的视角，与前述人赔规定不是一回事，后者算特殊侵权，而前者应属一般侵权，论过错以归责。

“关联停机”的法律性质探析

曹鹏 — Fri, 27 Apr 2012 08:50:06 +0000

所谓“关联停机”是电信业的一种规则，目的是解决欠话费问题。然而其具体含义是什么，我只是从中国移动、中国电信的工作人员口中听说，他们拒绝提供任何书面的正式文件。

暂且自己动手概括其要义如下：使用同一个身份证在同一个服务商开通两个或者两个以上的电话号码，这些号码被称为关联号码；如果其中一个号码出现欠费停机情形，那么，其他关联号码也会被停机。我自己的经历是，即使其他号码并未欠费，也会被以此为由而株连停机。最近处理的案件则稍有不同，其他关联号码不是被直接停机，而是因株连而被列入客户黑名单，该号码积累的信用度（透支额度）同时被清零。

电信业的这种规则由来已久了，堪称惯例；但同时，争议不少。电信业当然认为此举有法可依，依据主要是《合同法》关于不安抗辩权的规定。但是西安的一个案例则有不同意见。

在“张宏诉西安电信公司不当得利返还和关联停机侵权案”的终审判决中，西安市中院认为，“本案中，上诉人（张宏）并非故意拖欠话费，被上诉人（西安电信）采用关联停机有不妥之处。因此给上诉人造成的交通费用支出应予赔偿。”当年媒体的报道称“西安的一例终审判决否定了电信企业的‘家法’”

其实媒体的说法是过于乐观，夸大了该判决的意义。该案有个重要的特点不容忽视，即欠费本身是因为电信公司导致，所以基于这个理由实施“关联停机”不妥。

那么电信业的“关联停机”的惯例在法律上究竟效力如何呢？我来试着分析分析：

首先，“关联停机”只是电信企业内部规定，各服务商提供的《电信服务协议》并未出现有关表述；另外，根据原信产部的《关于规范电信服务协议有关问题的通知》规定，电信业务经营者在合同外通过书面形式或大众媒体方式公开做出的服务承诺，自动成为电信服务协议的组成部分，但其中为用户设定的义务，未经用户同意的，不得成为服务协议的组成部分。关联停机显然属于义务性规定，未经客户同意的，不属于合同内容。

没合同依据，但可能有法律上的根据。比如，《合同法》规定的不安抗辩权：

第六十八条第一款应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

如果那些可以透支话费的客户出现上述情形之一，对电信企业来说，确有风险。我认为，关联号码中一个欠费，可以作为认定“可能丧失履行债务能力”的依据之一，但参考前述西安的案例，应界定欠费须是“恶意欠费”，即经催缴依然不予清偿的，而且应当综合考虑欠费金额大小，其他号码信用度。从电信企业维持市场角度看，行使这一权利也应慎重和适度，否则会得不偿失（参见孙志成：《“关联停机”宜三思而后行》）。

然而，电信企业除了必须“有确切证据”外，还得满足其他条件，方能合法的行使不安抗辩权。所谓其他条件即履行及时通知义务：

《合同法》第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。
对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能
力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

2012年1月20日，工信部发布的《关于进一步加强电信服务用户消费提醒工作的通知》中也要求：

五、因用户账号余额不足等原因，可能导致暂停服务的，电信业务经营者应在一个合理的提前时段内，提醒用户及时交纳通信费用，以免影响其正常使用电信服务。

根据《合同法》第六十八条第二款规定，“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”；而如果不通知，则属于违反合同附随义务的行为，也应当承担损害赔偿等责任。

最后再看下信用度问题。

通过向中国移动客服了解，所谓信用度是中国移动针对移动长期客户推出的一种服务，其特点是客户通过积攒信用，获得相应的话费透支额度，保证客户在其欠缴话费没有突破信用度之前不被停机。而且，信用度是与具体电话号码相关，而与主体无关，所以关联号码之间并不能共享信用度。

既然是以号码为标准分别积累信用度，那为什么又以一个号码欠费为由而株连导致关联号码信用度被清零呢？这不是典型的强盗思维吗？不能同享福，却要共患难，真不地道！

最高院发布的指导性案例整理

曹鹏 — Sat, 14 Apr 2012 08:33:00 +0000

根据最高院于2010年11月26日公布施行的《关于案例指导工作的规定》第二条规定，所谓“指导性案例”是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：

（一）社会广泛关注的；
（二）法律规定比较原则的；
（三）具有典型性的；
（四）疑难复杂或者新类型的；
（五）其他具有指导作用的案例。

同时，《规定》第七条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。

2011年12月20日，最高院发布第一批指导性案例，分别是：

指导案例1号上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案
指导案例2号吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案
指导案例3号潘玉梅、陈宁受贿案
指导案例4号王志才故意杀人案

2012年4月9日，最高院发布第二批指导性案例，分别是：

指导案例5号鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案
指导案例6号黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案
指导案例7号牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案
指导案例8号林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案

下载（word）：

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强制拆迁新司法解释

曹鹏 — Wed, 11 Apr 2012 06:05:58 +0000

2012年4月9日，最高院公布《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》（下称《规定》），自4月10日施行。

该《规定》共11条。亮点包括，确立了“裁执分离”为主导的强制执行方式，明确法院不予裁定强制执行的七种情形，社会稳定风险评估成为强制执行此类案件的前提条件之一。

这幅图现在就不准确了吧

1. 其中第二条规定：

申请机关向人民法院申请强制执行，除提供《条例》第二十八条规定的强制执行申请书及附具材料外，还应当提供下列材料：
（一）征收补偿决定及相关证据和所依据的规范性文件；
（二）征收补偿决定送达凭证、催告情况及房屋被征收人、直接利害关系人的意见；
（三）社会稳定风险评估材料；
（四）申请强制执行的房屋状况；
（五）被执行人的姓名或者名称、住址及与强制执行相关的财产状况等具体情况；
（六）法律、行政法规规定应当提交的其他材料。

有律师认为，“社会稳定风险评估”这一项可能成为法院不予裁定强制执行的重要理由。但我对“社会稳定风险评估”有点疑问，即如何评估以及由谁评估。

2.所谓“裁执分离”的强制执行方式，算是一种“改革创新”，因为和之前的强制执行规定显然不同。

之前，法院的强制执行均指法院的执行机构（执行庭或执行局）负责实施，无论民事案件抑或行政案件，也不管诉讼裁判的执行抑或非诉讼法律文书的执行。最高院的《行诉解释》中也规定：

第九十三条人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在三十日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定；需要采取强制执行措施的，由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。

针对前后规定是否冲突的疑问，最高院行政庭负责人说：并不矛盾，前者的意义在于实现“裁执分离”接受司法监督，后者的意义在于经司法审查确认后明确具体实施方式。这种模式既有利于人民法院履行监督支持行政机关依法行政、保障被征收人合法权益的职责，也有利于征收补偿活动的顺利进行，更好地实现维护公共利益与保护公民权益的统一。

我记得《国有土地上房屋征收与补偿条例》修改时，有一条备受瞩目：

第二十八条　被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。

当时，媒体曾欢快地宣布“行政强拆退出历史舞台”“司法强拆代替行政强拆”……而有的法院也忧心忡忡，因为此举给他们带来人力物力财力诸多压力；政府一方则“表示欢迎”，“更加省事”。

如今，裁执分离，法院只管审查、裁决，具体实施仍归政府，法院压力顿时化作浮云；当然，政府也就要继续受累了。对于被拆迁人而言，区别在于以前是先动手后审查，现在是先审查后动手，（还有可能再审查），也可以说，司法机关对行政机关的监督由事后监督改为事前监督。那么，至少说“行政强拆退出历史舞台”就不准确了。

还应看到，这个改革的实质是，最高院硬是把《行政强制法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》中规定的“向人民法院申请强制执行 ”拆开为裁定和执行，无视《行政强制法》第四条的规定“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”，将本来没有的强制执行权赋予行政机关。

刑事诉讼法新旧对比

Admin — Thu, 15 Mar 2012 09:14:00 +0000

《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会第五次会议于2012年3月14日通过，自2013年1月1日起施行。

刑事诉讼法是规范刑事诉讼活动的基本法律，有“小宪法”之称。中国现行刑事诉讼法于1979年制定，1996年进行了首次修正，这是时隔16年之后，刑诉法的再次大修。

这次修订共计111条，内容涉及证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行程序等各个方面，并写入“尊重和保障人权”。

为方便研究和使用，现将修改前后条文对比整理，做成表格，并提供下载。

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试用期辞退员工的法律风险

曹鹏 — Wed, 07 Mar 2012 09:03:00 +0000

2009年初，南京江宁某公司招聘法务专员，律师出身的戴晨（化名）应聘成功。上岗没几天，戴晨就怀孕了，公司得知后以“试用不合格”为由单方面解除劳动关系。精通法律的戴晨经过为期两年多的诉讼维权，不仅让单位报销了生育费用，还获赔工资损失近5万元。（via1/2/3）

没找到该案劳动仲裁裁决书和法院的判决书，仅就这篇报道中提供的资料，我发现两个问题：

一、法律适用错误

主审法官告诉记者，《劳动法》第二十九条规定，女职工在怀孕期间，用人单位不得以女职工不符合岗位要求为由解除劳动关系。

首先，该法官对劳动法第29条（以及劳动合同法第42条）作出了错误解释。

《劳动法》第29条的原文是这样的：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：……（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；…… （劳动合同法42条与此条类似）

可是，用人单位特别青睐的“试用不合格”其实是在《劳动法》25条（或者《劳动合同法》39条）规定的，原文是：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……

该法官的错误解释倒不是空穴来风，国务院1988年颁布的《女职工劳动保护规定》第四条说“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”《妇女权益保障法》第27条第一款也规定，“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。”恐怕许多人也都认为，只要在三期无论如何都不能解除劳动合同。然而，不论从系统解释角度，还是效力层次角度看，这种观点都站不住脚。也就是说，女职工在三期内，如果确有“不符合录用条件”的情形，用人单位当然可以解除劳动合同；其他类似情形亦同，比如试用期内生病的，同时出现劳动合同法39条的情形，用人单位也可以解除劳动合同。

其次，该案判决依据也不应从劳动法29条或者劳动合同法42条去找。既然公司以“试用不合格”解除合同，那就按照法律规定审查该主张能否成立即可，何需他顾？

“试用期间被证明不符合录用条件”被许多用人单位视为法宝，以为大有利用价值；也被许多劳动者视为洪水猛兽，以为试用期间任人宰割。其实不然。

根据《劳动合同法》37条规定，在试用期内，劳动者只要提前三日通知，就可以无任何理由解除劳动合同，并且无需为此承担责任。但法律对用人单位一方显然更苛刻，用人单位想在试用期以“不符合录用条件”为由炒人鱿鱼必须对此承担举证责任，要证明的项目至少有四项：1）有明确的录用条件、2）该录用条件已告知劳动者、3）试用期内有考核、4）考核结果显示劳动者不符合录用条件并且解除决定是在试用期届满前送达。

本案中企业之所以败诉，真正的原因是他无法完成这些举证义务。引而伸之，更深层的症结在于，企业劳动用工法律风险管理制度欠缺，可以说是自作孽，活该。

二、二审程序错误

如果报道准确，那么本案还有个程序错误。

二审期间，戴晨又增加了一项诉讼请求，要求公司报销生育费用。

一审时没有生育费用的诉讼请求，在二审时提出，如果对该请求直接判决，就意味着剥夺了原审被告的上诉权，变成一审终审了。

《民诉意见》184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

房屋赠与过程中需缴纳哪些税？

曹鹏 — Thu, 01 Mar 2012 08:57:00 +0000

房屋赠与过程中需要缴纳的税种包括：

一、受赠方：个人所得税
财政部、国家税务总局的《关于个人无偿受赠房屋有关个人所得税问题的通知》（财税[2009]78号）第一条规定：

以下情形的房屋产权无偿赠与，对当事双方不征收个人所得税：

（一）房屋产权所有人将房屋产权无偿赠与配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹；
（二）房屋产权所有人将房屋产权无偿赠与对其承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人；
（三）房屋产权所有人死亡，依法取得房屋产权的法定继承人、遗嘱继承人或者受遗赠人。

第三条规定：

除上述规定情形以外，房屋产权所有人将房屋产权无偿赠与他人的，受赠人因无偿受赠房屋取得的受赠所得，按照“经国务院财政部门确定征税的其他所得”项目缴纳个人所得税，税率为20％。

二、受赠方：契税

根据国务院《契税暂行条例》规定，通过赠与方式转移土地、房屋权属的，应当缴纳契税。根据《契税暂行条例细则》第八条规定，以获奖方式承受土地、房屋权属的，视同赠与。
根据《契税暂行条例》第四条规定，土地使用权赠与、房屋赠与契税的计税依据由征收机关参照土地使用权出售、房屋买卖的市场价格核定。
《国家税务总局关于继承土地、房屋权属有关契税问题的批复》（国税函 [2004]1036号）规定，对于《中华人民共和国继承法》规定的法定继承人(包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母)继承土地、房屋权属，不征契税。
非法定继承人根据遗嘱承受死者生前的土地、房屋权属，属于赠与行为，应征收契税。
《财政部国家税务总局关于自然人与其个人独资企业或一人有限责任公司之间土地房屋权属划转有关契税问题的通知》规定：根据《财政部国家税务总局关于企业改制重组若干契税政策的通知》(财税[2003]184号)第七条规定，“企业改制重组过程中，同一投资主体内部所属企业之间土地、房屋权属的无偿划转，不征收契税”。自然人与其个人独资企业、一人有限责任公司之间土地、房屋权属的无偿划转属于同一投资主体内部土地、房屋权属的无偿划转，可比照上述规定不征收契税。

三、赠与方：营业税

《营业税暂行条例》（2009年）规定，有偿提供条例规定的劳务、有偿转让无形资产或者有偿转让不动产所有权的行为，为营业税应税行为。《营业税暂行条例实施细则》第五条规定，单位或者个人将不动产或者土地使用权无偿赠送其他单位或者个人；视同发生应税行为。
《营业税暂行条例实施细则》（2011）第二十条规定了计税依据确定方法：
纳税人有条例第七条所称价格明显偏低并无正当理由或者本细则第五条所列视同发生应税行为而无营业额的，按下列顺序确定其营业额：
（一）按纳税人最近时期发生同类应税行为的平均价格核定；
（二）按其他纳税人最近时期发生同类应税行为的平均价格核定；
（三）按下列公式核定：
营业额=营业成本或者工程成本×（1＋成本利润率）÷（1-营业税税率）
公式中的成本利润率，由省、自治区、直辖市税务局确定。
由于城建税、教育费附加的计税依据为纳税人实际缴纳的增值税、消费税和营业税税额，因此，个人无偿赠送房产计算缴纳营业税同时，赠与方也要计算缴纳相应的城建税、教育费附加。

四、双方：印花税

《印花税暂行条例》第二条规定，产权转移书据属于印花税应纳税凭证。《印花税暂行条例施行细则》第五条规定，条例第二条所说的产权转移书据，是指单位和个人产权的买卖、继承、赠与、交换、分割等所立的书据。因此，房产赠与过程中，赠与双方（立据人）需按书据所载金额万分之五贴花。
按照《印花税暂行条例》第四条规定，财产所有人将财产赠给政府、社会福利单位、学校所立的书据免纳印花税。

注：以上信息只是一个指引，鉴于宏观调控政策变动可能，具体事宜应视时间、地域等因素确定。

案例分析：遗产分割

曹鹏 — Sat, 18 Feb 2012 08:41:00 +0000

【案情】甲乙夫妻原有住房一套，1985年该房屋被拆迁，以甲的名义签订安置协议。1988年，甲在过渡期去世；1992年房子交付。甲乙共有子女六人。2000年子女六人共同协议，由大儿子给母亲养老，房子归大儿子，该协议乙未签字。2001年乙去世，子女未分割遗产。2005年，大儿子以乙名义办证，2011年其余子女向法院提起诉讼要求分割房产。（案例由@兰军伟律师提供）

一、诉讼时效

《继承法》第25条第一款规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。《物权法》第29条规定，因继承……取得物权的，自继承……开始时发生效力。根据这两条规定可知，继承开始时，只要有继承权且为放弃，遗产权利就转移给全体继承人，为共有财产。共有人要求分割共有财产的权利是形成权非请求权，而诉讼时效适用于请求权，因而，本案原告的诉求不适用有关诉讼时效的规定。

ps：《继承法》第8条继承权纠纷提起诉讼的期限为二年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过二十年的，不得再提起诉讼。关于该条的适用问题，争议颇多，有机会另行讨论。

二、协议性质及效力

子女六人达成的协议内容为：“由大儿子给母亲养老，房子归大儿子”。作为被告若要抗辩，该协议是最有利依据，所以其效力如何就非常重要。有两种不同的方案：

1.“放弃继承权”

《继承法意见》第49条规定，继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出，如果遗产分割后才表示放弃，其放弃的是所有权而不是继承权。

由于有时间范围的强制性规定，而本案中协议是在甲去世后乙去世前达成，若说其余五个子女是放弃继承权，也只能是针对甲（父亲）的遗产继承而言，对乙（母亲）的遗产继承的放弃会因为违反该强制规定而无效。

如此一来，结果是被告（大儿子）能分到约54%，其余五人共分约46%。

2.“遗产分割协议”

《继承法》第15条规定，继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神，协商处理继承问题。遗产分割的时间、办法和份额，由继承人协商确定。协商不成的，可以由人民调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼。

这种协议无关继承权有无，只是约定遗产如何分割。最重要的是，法律并未规定什么”时间范围“，所以不会因此而无效。

但若在继承开始前就签订协议，当事人并不确定届时自己就有分割遗产的权利，所以该协议是个附条件生效的合同，只要条件具备合同就生效。母亲去世后，子女都有继承权，条件成就，协议生效。

法谚有云，契约是当事人间的法律。既然六人达成协议并且已经生效，那当然应当信守，结果是，依约定房子归大儿子。

38年前的合同

曹鹏 — Tue, 31 Jan 2012 08:48:00 +0000

第一眼看见这张纸，还以为是现如今的东西呢，保存的如此完好，跟新的一样，一看落款，居然是1974年的。

它是我老姑家老弟兄们当年为分家而写的执据。现在那个院子早已易主，但这份协议一直压箱底保管着，是老姑春节前去世后才被翻出来。春节在家，我顺手拍照保存。

除了外观历久弥新，字迹清晰整洁，它的内容约定之细致完备也令我感叹。一般传说，中国人缺乏契约观念，不重视合同文本，连律师的合同起草、审查、修改等业务都非常落后，有的律师干脆只会依赖所谓范本，或者直接复制法律条文，更多的是大而化之，用废话坑人。而当事人也不重视，签字之前缺乏研究，签字之后置之不理。长此以往，恶性循环，信用观念尽失。

这份执据，按如今的专业标准看当然还有不足，但其认真谨慎诚恳的态度跃然纸上，鉴于此，我就不同意将一切罪过归咎于所谓“传统观念”。合同观念差、合同业务的总体水平低一定是后来“恶性循环”造成的。现在开始改，完全可能，亡羊补牢，为时不晚。

我向很多朋友推荐过一本书，叫做《完美的合同——合同的基本原理及审查与修改》，作者吴江水律师。借此机会再推荐一次：

《完美的合同:合同的基本原理及审查与修改(增订版)》内容分为七章、四十五节、一百八十八个主题，由浅入深地介绍了合同工作的入门指引、合同基本原理解析、合同的理解与审查、合同的修改与调整、合同的设计与起草、合同语言的进一步规范、合同法律风险管理及拓展运用，并设定了内容详细的总目录。其中，前五章围绕着合同工作经验、合同基本理论及应用技能循序渐进，详细讨论合同的审查、修改、起草及提交工作成果等具体方法；第六章探讨了合同中如何更规范地使用汉语；第七章则介绍了合同管理以及如何将合同原理扩展运用到制订合同体系、建立规章制度、立法等方面，以充分发挥相关逻辑思维的作用。

二读《劳动合同法》：经济补偿金（3）

曹鹏 — Wed, 28 Dec 2011 06:40:00 +0000

三、经济补偿金支付方式、时间及其与赔偿金、违约金的关系

（一）支付时间、方式

《劳动合同法》第五十条第二款后半段规定：用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第二条规定，对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。

可见，经济补偿金应当在办结工作交接时一次性支付。

不过，很多地方比如湖南、四川等地政府都曾为国企处理下岗问题出台规定，允许“一次性支付确有困难的企业”，通过平等协商签订分期支付协议。

（二）经济补偿金与赔偿金的关系

经济补偿金是因解除或者终止劳动合同而产生，而赔偿金与劳动合同的解除或者终止则无必然联系。

一般，赔偿发生在违法行为导致损失的情况下。最典型的比如《劳动合同法》第88条规定的情形：

第八十八条　用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：
（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；
（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。

如果在解除或者终止劳动合同时还有是这一类违法行为存在，当然可以同时要求经济补偿金和赔偿金。

另外，根据《劳动合同法》第85条规定，如果用人单位在解除或者终止劳动合同时，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿，经劳动行政部门责令限期支付，逾期仍不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

但是，根据《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。这种情况经济补偿金和赔偿金不能并存。

还应注意，经济补偿金一定是用人单位支付给劳动者的，而赔偿金则有可能是劳动者给用人单位的。比如《劳动合同法》第86条和90条规定的情形：

第八十六条　劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。
第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

（三）经济补偿金与违约金的关系

劳动合同虽不在合同法调整范围，但究其实质上也是一种民事合同，违约金规则应与合同法一致。“违约金”作为承担违约责任的一种方式，以约定为前提。所以，如果用人单位与劳动者自愿协商在合同中约定违约金，当然有效，除非有法律明文禁止。

《劳动合同法》第二十五条规定：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

第22条和第23条分别规定的是服务期和竞业禁止协议的违约金。

但应注意，这一条并不禁止合同中约定其他由用人单位承担的违约金。法不禁止即可为。

二读《劳动合同法》：经济补偿金（2）

曹鹏 — Sun, 25 Dec 2011 07:00:00 +0000

二、经济补偿金的法定标准是多少？

若依上一篇所述情形，用人单位应当给经济补偿金，接下来的问题是，给多少？

钱的问题，当然以约定为先，用人单位和劳动者之间可以就补偿金达成协议。关于协议效力，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第十条说：

劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。
前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

然而，劳动合同法规定了经济补偿金的标准，如果协议确定的标准低于该法定标准，是否会因为“违反强制性规定”而被认定无效呢？

不会。法律关于补偿标准的规定属于管理性强制性规范；法谚说的好，“协议是当事人之间的法律”，真实自愿情形下达成的协议可以排除该规定。协议无效只能是因为欺诈、胁迫或者乘人之危以及重大误解或者显失公平等等缘由而被撤销。

对用人单位而言，谨慎的做法是，直接在协议中写明劳动者明知法定标准而排除或者放弃。否则，劳动者反悔，协议就算白签了。

接下来再说法定标准以及相关的一些问题。

《劳动合同法》第四十七条规定了经济补助金标准：

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

有两个问题值得展开一说：

工资究竟包括哪些钱？看《工资的范围》一文，就可知道“工资”这个概念的外延很不稳定。不过，要算经济补偿金的话，就看《劳动合同法实施条例》第二十七条的解释：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

作为劳动者，为避免被坑，最重要的要记得，是应得工资，不是平常你实际到手的那些钱，还得算上公积金、保险之类。
按这个标准算出来的就是你能拿到的吗？不一定！因为经济补偿金可能要缴税。而用人单位可能借代扣代缴机会做文章。

有两个文件确认这种收入应缴纳个人所得税，但具体计税办法与一般工资薪金不同。

第一个是《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国税发[1999]第178号），内容如下：
一、对于个人因解除劳动合同而取得一次性经济补偿收入，应按“工资、薪金所得”项目计征个人所得税。
二、考虑到个人取得的一次性经济补偿收入数额较大，而且被解聘的人员可能在一段时间内没有固定收入，因此，对于个人取得的一次性经济补偿收入，可视为一次取得数月的工资、薪金收入，允许在一定期限内进行平均。具体平均办法为：以个人取得的一次性经济补偿收入，除以个人在本企业的工作年限数，以其商数作为个人的月工资、薪金收入，按照税法规定计算缴纳个人所得税。个人在本企业的工作年限数按实际工作年限数计算，超过12年的按12计算。
三、按照上述方法计算的个人一次住经济补偿收入应纳的个人所得税税款，由支付单位在支付时一次性代扣，并于次月7日内缴入国库。
四、个人按国家和地方政府规定比例实际缴纳的住房公积金、医疗保险金、基本养老保险金、失业保险基金在计税时应子以扣除。
五、个人在解除劳动合同后又再次任职、受雇的，对个人已缴纳个人所得税的一次性经济补偿收入，不再与再次任职、受雇的工资、薪金所得合并计算补缴个人所得税。
六、本通知自1999年10月1日起执行，此前规定与本通知规定不一致的，按本通知执行。

第二个是《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》（财税[2001]157号），内容如下：
一、个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国税发[1999]178号）的有关规定，计算征收个人所得税。
二、个人领取一次性补偿收入时按照国家和地方政府规定的比例实际缴纳的住房公积金、医疗保险费、基本养老保险费、失业保险费，可以在计征其一次性补偿收入的个人所得税时予以扣除。
三、企业依照国家有关法律规定宣告破产，企业职工从该破产企业取得的一次性安置费收入，免征个人所得税。
本通知自2001年10月1日起执行。以前规定与本通知规定不符的，一律按本通知规定执行。对于此前已发生而尚未进行税务处理的一次性补偿收入也按本通知规定执行。

二读《劳动合同法》：经济补偿金（1）

曹鹏 — Fri, 23 Dec 2011 08:36:00 +0000

《劳动合同法》2008年就有了，这么多年，我不可能只读过一遍（链接），但整理笔记今天才是第二次，所以叫“二读”。平常接到的劳动合同咨询不少都是关于经济补偿金的，有必要梳理梳理，与人方便自己也方便。

一、22种情形下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金

依据《劳动合同法》第四十六条的规定，在下列情形下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；即

用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
用人单位未及时足额支付劳动报酬的；
用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；包括
（1）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（3）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
其他

以上10种具体情形+其他，共同点是，错在单位。所以，虽是劳方提出解除，但应支付经济补偿金。

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

第三十六条规定的是“协商解除”。这里则要区别是谁提出的：若是劳动者提出则无需支付经济补偿金；用人单位提出则应当支付。因此，双方应注意保存相关证据。

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；即

劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

以上3种情形叫做“用人单位预告解除”，即提前30天书面通知或者额外支付一个月工资后解除劳动合同。劳动者没错儿，也应当支付经济补偿金。

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；即

依照企业破产法规定进行重整的；
生产经营发生严重困难的；
企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定，即劳动合同期满终止固定期限劳动合同的；

注意除外条件。另外，《劳动合同法实施条例》二十二条还规定：以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；即

用人单位被依法宣告破产的；
用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。比如，

《劳动合同法实施条例》第六条后半段规定：劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

ps：用人单位自己不签要付双倍工资，自己想签劳动者不签，又要给补偿，用人单位（企业）伤不起啊！！

总之，除了“法律行政法规规定的其他情形”，已经列举出来的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形共有22种。除此以外，劳动合同因其他正当原因而解除或者终止的，用人单位可以不支付经济补偿金。

如果是用人单位违法解除或者终止劳动合同，《劳动合同法实施条例》第25条说，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。其实是个咬文嚼字的问题，赔偿金的标准是“经济补偿标准的二倍”，只不过性质非补偿而是赔偿了。

另外，《劳动合同法实施条例》第十二条还规定：地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

登记不是汽车所有权变动生效要件

曹鹏 — Fri, 16 Dec 2011 08:35:00 +0000

微博上流传一道“法律专业期末考试神题”：

有一丑女始终嫁不出去，希望被拐卖，一天夜晚终于梦想成真被人绑架，天亮后绑匪嫌她丑，将其送回原处，此女坚决不下车，绑匪咬牙跺脚把车钥匙扔给丑女说：走……车不要了！！！问：绑匪的行为是否构成了赠与？丑女能否合法取得该车辆的所有权？

可以当玩笑，但也可以假戏真做。我来做一下：

1.关于第一问，是要分析绑匪大哥究竟何种意思表示。题中材料不足，只好分两种可能：一者赠与，一者抛弃。

有人说“此女以相貌丑相胁迫，故非赠与”，其实不然。赠与合同是否成立，只需判断是否有“意思表示一致”即可，“胁迫”只是导致意思表示不真实的因素，不影响“合同成立”，只会导致合同效力瑕疵。

还可以考虑“抛弃”说。抛弃在民法上属于单方法律行为，即权利人可以单独完成，不像合同那样还需别人的配合。抛弃是所有权中“处分权”的表现，一旦生效，被抛弃的财产变成无主物，比如我们楼下垃圾池里的纸箱、饮料瓶之类。无主物适用先占制度，先占者得所有权。

2.关于第二问，当然是承接第一问而来，本来不用另作分析，但我看见有人提到“车辆所有权转移以登记为生效要件”，联想到这种说法流毒甚广，几成“常识”，所以特别梳理一番。

物权法上将物（财产）分为动产和不动产（第2条第2款），在物权变动要件方面二者有所不同：

物权法第九条第一款规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
物权法第二十三条规定：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

汽车、船舶、飞机等属于动产无疑，当然适用上述规定：物权变动自交付时发生效力。传说汽车、船舶、飞机是特殊动产或者说是动产中的例外绝对是以讹传讹，是误读物权法第二十四条：船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。你看，这说的是对抗要件，而非生效要件！

这也不算是物权法的新规定，早在2000年时候，公安部就曾解释说：

根据现行机动车登记法规和有关规定，公安机关办理的机动车登记，是准予或者不准予上道路行驶的登记，不是机动车所有权登记。为了交通管理工作的需要，公安机关车辆管理所在办理车辆牌证时，凭购车发票或者人民法院判决、裁定、调解的法律文书等机动车来历凭证确认机动车的车主。因此，公安机关登记的车主，不宜作为判别机动车所有权的依据。（公安部关于确定机动车所有权人问题的复函）

不是卖/.淫是什么？

曹鹏 — Wed, 07 Dec 2011 07:00:54 +0000

嫖/宿幼钕罪与针对幼钕的QJ罪区别在“幼钕是否在卖银”（链接），因而呼吁删除刑法中“嫖宿幼钕罪”的一个常见理由就是：幼钕不可能卖银。比如：

14周岁以下的孩子懂什么，法律规定，未满14周岁的人是不用负法律责任的，正因为她们没有责任能力，所以，哪怕有金钱交易、出于自愿也不应认定为卖银。前提靠不住，罪名自然有问题。 http://url.cn/3goSXj

貌似挺有道理，实则一脑袋浆糊，睁眼说瞎话。

没错，在刑法和行政法上“14周岁”是个事关重大的年龄（相关：《我国法律上的年龄》），未满十四周岁绝对不负刑事责任（刑法17条），也不予行政处罚（行政处罚法25条，治安管理处罚法12条）

然而，这说的是责任能力，与行为性质何干？未满十四周岁的人盗窃就不是盗窃了？未满十四周岁的人杀人就不是杀人了？未满十四周岁的人放火就不是放火了？未满十四周岁的人卖银怎么就不是卖银了？！

显而易见，幼钕卖银作为一种事实是可能的，无关行为能力和责任能力。但幼钕卖银的自愿，和非卖银而发生sex行为时的自愿究竟有啥不同，竟导致刑法区别对待？我不认为立法者如批评者们所想象的那么不堪，也不认为ps幼钕罪就没有体现对幼钕的特别保护。理由试述如下：

幼钕从事卖尹系违法行为，即使不予行政处罚，但也因此不能受到与未从事违法行为的幼钕一样的保护。如此规范，能与法律对卖银活动的基本态度保持一致。
接待瓢客的若是14周岁以上的卖银女，该瓢客不构成犯罪；若是幼钕则要负刑责，而且还不轻。如此比较，可见设立ps幼钕罪也体现了对幼钕的特别保护。
另外，幼钕卖银本身虽不会被处罚，但组织、强迫、引诱、容留、介绍她卖淫的都可以构成犯罪。尤其是，引诱幼女相比引诱非幼女所受处罚要重。（刑法358、359条）

最后说一句，刑法不仅要保护幼钕，还要公正地对待被告人。要保护未成年人的权益，不可能只靠刑法；更重要的应该是家庭、教育、社会等等方面的责任。否则，一根筋盯住刑法甚至一味迷信重刑，恐怕是法令滋彰，淫贼多有。

图文加强版

曹鹏 — Thu, 01 Dec 2011 15:38:11 +0000

update ：

1. 围绕《最高人民法院关于行为人不明知是不满14岁的幼女双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复》曾有一场大讨论，有关综述在这里：http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=192256

2.最高院于2003年8月发布《关于暂缓执行〈最高人民法院关于行为人不明知是不满14岁的幼女双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复〉的通知》，文件没找到，但有报道，在报道中，最高院说这个是内部通知，而且只是“暂缓执行”并未“废止”。真是搞不懂最高院。

高利贷和利滚利

曹鹏 — Fri, 25 Nov 2011 02:26:16 +0000

以前，“高利贷”就等于剥削和压迫，被认定为必须打击的对象。但这种认识显然是基于意识形态的成见，如果能够心平气和地在法律规则上加以辨析，它也不过是一个借款合同问题。

《合同法》上“借款合同”因主体不同对利率要求也有所区别，比如：

如果贷款人是金融机构，其贷款利率“应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。”
如果双方主体均是自然人，则
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。

所谓“国家有关限制借款利率的规定”，经常被适用的是《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991）：

六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。

《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》（2002）中明确，所谓银行同类贷款利率，指的是基准利率或者法定利率，而非商业银行贷款利率，因为后者可以浮动：

个人借贷利率由借贷双方协商确定，双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。

回头再看下《合同法》，条文中并未对自然人与非金融机构的法人或其它组织之间的借款合同作出明文规定。但他们和自然人之间的借款一起，被称为民间借贷，区别于金融机构贷款。按照最高院的《意见》，民间借贷的利率均受上述限制。

ps：对贷款一方而言，如果是高利转贷的，会受到行政处罚，所获利益达到《最高检公安部关于刑事案件立案追诉标准的规定(二)》确定的立案标准，还会构成高利转贷罪。

贷款一方是否因“从事非法金融业务”受到行政或者刑事追究（参见：非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法），借贷双方的合同关系应不受影响。（区分效力性强制性规范与管理性强制性规范，参见：《合同法解释二》）

关于借款合同中的利率约定，还有一个“利滚利”即复利的问题。银行收复利有人民银行的《人民币利率管理规定》作为依据。但民间借贷是否可以利滚利呢？对此，《民通意见》曾规定：

125．公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；……

2011年8月份，重庆高院出台《审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》，说“出借人根据约定，将利息计入本金请求借款人支付复利的（俗称利滚利），只要约定利率不超出人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍，人民法院应予支持。”媒体称，这是首次支持民间借贷按“利滚利”收账。

真是少见多怪！其实《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991）早就规定，只禁止“高利”，并不禁止复利：

七、出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。

update： 2011年12月6日，最高人民法院发布《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（链接）

学生应受劳动法保护

曹鹏 — Mon, 14 Nov 2011 07:30:16 +0000

无论是《劳动法》还是《劳动合同法》，在界定其调整对象即劳动关系时都未将“学生”这一身份视为例外。然而，在校学生在打工过程中却从未受到劳动行政机关、劳动仲裁委的有力保护。

政府将学生拒之门外的依据是原劳动部于1995年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条：

12、在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

前几年媒体上炒的沸沸扬扬的麦当劳、肯德基、必胜客等企业非法用工（主要涉及最低工资问题）的事情中，企业拿来为自己辩护的也是上述文件。

劳动部当年为何要如此限缩解释劳动法，不得而知。但可以肯定的是，当年这么一个规定并没有太多适用的机会。而如今，大学生上学自己掏钱，工作自己找，压力大了；校园里兼职招聘满天飞，连中学生都去援交了。沧海桑田，时过境迁，这个不合逻辑的老不死规定显然也不合时宜了。

有人提出，即使劳动法不予保护，还有民法上的雇佣关系呢。没错，劳动关系和雇佣关系归根结底是有相同之处的，区别只是政府干预等方面，劳动法干预多些，民法干预少些。现在不是要讨论这二者孰优孰劣，也不是要提什么立法建议搞什么第三条道路“特殊劳动关系”（参见：董保华《十大热点事件透视劳动合同法》），而是要弄清楚，目前立法上究竟把哪些归劳动法领域哪些归了民法领域。

正如开篇所说，查劳动法和劳动合同法，并无将学生区别对待的规定，一个字都没有。法院判决也认为，学生身份并不当然限制刘某（案例中当事人）作为普通劳动者加入劳动者群体。（还有，另外一个案例）因此，只要是与用人单位形成合法的劳动关系，不要管人家是不是在读书上学，应该给予平等保护。至于一边上学一边上班，忙得过来吗？还有，他究竟是为挣钱还是“钱不重要，主要是积累社会经验”，管得着么你？

现在看来，被劳动部上述文件不视为就业的，如果指的是学校组织的勤工助学还差不多。教育部的《高校学生勤工助学管理办法》（2007）第四条规定：本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬,用于改善学习和生活条件的社会实践活动。勤工助学是学校学生资助工作的重要组成部分，是提高学生综合素质和资助家庭经济困难学生的有效途径。

该办法还规定，学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。

与这种勤工俭学类似的还有实习。实习与劳动法、劳动合同法上的试用期不同，学校组织的实习是教学活动的组成部分，学生和实习单位间不形成劳动关系，学生、学校和实习单位之间的权利义务关系由协议调整。

但应注意，勤工助学和实习都有可能有名无实，实际上可能就是劳动关系，所以不应拘泥于文字还应具体案件具体分析。

总之，学生这个身份和其他身份比如父亲、儿子、妻子、老师……一样，在劳动关系中毫无意义，进入劳动关系就只有一个身份即劳动者，虽然可能只是短期（比如寒暑假）或者非全日制。但这不是政府拒绝保护这部分劳动者的理由。

隐名股东是不是股东？

曹鹏 — Fri, 11 Nov 2011 13:12:35 +0000

根据《公司法》第33条第三款规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。但是，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

可见，登记与否和股东资格并无必然联系。虽经登记，也可能被否认股东资格（案例：1,2）；未经登记的，也可能被确认股东资格（案例）。未经登记的就是传说中的“暗股”、“隐名股东”或者叫实际出资人。

出现这种名不副实或者名实分离的现象可能源于以下几种情形：

法律对设立有限责任公司的股东人数有“不得超过50人”的限制性规定，06年公司法修改之前，还有最低2人的规定，这就导致实践中出现部分出资人在登记中被隐去或者为凑够人数而借用他人名义的做法。
因为一些个人考虑，比如低调，比如暗渡陈仓等等，自己出资，别人出名，双方达成协议。
股权转让，但未办理变更登记。这时登记的仍然是出让人，实际出资的其实是受让人。
冒用他人名义登记注册设立公司。

司法实践中，此类股权确认纠纷不在少数，但判决不一。有的法院认为，股东资格的确认必须同时满足实质要件（出资）和形式要件（登记）（案例）；也有判决并不在意“未登记”（案例）。

2011年2月16日开始施行的《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定（三）》算是就这个争论已久的问题作了一个小结，但该司法解释主要是就名义股东和实际出资人之间的关系以及善意第三人的保护做出规定。认为，名义股东与实际出资人的协议按照普通合同处理即可，对第三人的保护则参照物权法规定的善意取得制度处理。

回答“隐名股东是不是股东？”这个问题，关键还要看，如何处理隐名股东与公司或除他的名义股东之外的其他显名股东之间的关系。从案例看，能够确认隐名股东具有股东资格对公司享有相应权利的，除了要证明有实际出资，还需证明其他股东同意。这应该是基于有限公司的人合性以及合同的相对性的考虑。

《公司法解释三》第25条第三款规定：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

2010年8月16日施行的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》也未对实际出资人的股东资格一刀切地否定。第十四条规定，当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：（一）实际投资者已经实际投资；（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。

附：《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定（三）》相关条文

第二十五条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
　　前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
　　实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
　　第二十六条名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。（注：即善意取得）
　　名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
　　第二十七条公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
　　名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。
　　第二十八条股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。（注：即善意取得）
　　原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，人民法院应予支持；受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。
　　第二十九条冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。

交通事故认定的性质

曹鹏 — Mon, 07 Nov 2011 01:00:00 +0000

《道路交通安全法》第七十三条规定：公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。

如果当事人对交通事故认定书不服，怎么办？这涉及对“交通事故认定”这一行为性质的认识。

在《道路交通安全法》（2004年5月1日）之前的一些规定或司法解释，曾经认为“交通事故责任认定”是具体行政行为，具有可诉性。并且，最高院公报还还公布过案例：《罗伦富不服泸州市公安局交警支队三大队道路交通事故责任认定案》（2001.4）和《李治芳不服交通事故责任重新认定决定案》（2001.5）

但是，《道路交通安全法》明确将“责任”二字去掉，强调交通事故认定仅仅是作为事故处理的证据。这是说，交通事故认定本身并不对当事人的权利义务产生影响，真正影响他们的是以认定书为证据做出的行政处罚或者民事赔偿 。

因而，全国人大法工委在一个答复（2005）里就说，

交通事故责任认定行为不属于具体行政行为，不能向人民法院提起行政诉讼。如果当事人对交通事故认定书牵连的民事赔偿不服的，可以向人民法院提起民事诉讼。

这并不会导致交通事故认定不受监督。在对行政处罚提起的行政诉讼中，法院审查处罚的事实依据，自然要审查交通事故认定。在民事赔偿诉讼中，交通事故认定也只是证据之一，和其他证据一起都要经过质证，都要适用民事诉讼证据规则。

最后，如果非要针对“交通事故认定”，那么公安部在《道路交通事故处理程序规定》中提供了一个复核的程序，也算是一种救济途径了。

侵权责任法第16条的争议

曹鹏 — Sun, 23 Oct 2011 15:41:31 +0000

《侵权责任法》（2010）施行之前，关于人身损害赔偿的赔偿项目是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003）第十七条：

受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

而《侵权责任法》第十六条有些变化：

侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。
造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

除了死亡补偿费被改称死亡赔偿金，以及不再列举“必要的营养费”之外，还有一项“被扶养人生活费”不见了。

关于这一变化，最高院的一个内部通知（注：根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（2007）该通知不是司法解释）中如此认为：

四、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。

这个通知貌似并未澄清问题，反而在法官和律师中“一石激起千层浪”，越描越黑了。于是最高院又针对这一条作了一个“仅供参考”的答复，全文如下：

关于如何理解《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的答复（link）

本条规定了新的规定出台之前，确定残疾赔偿金和死亡赔偿金的方法。《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第十七条第二、三款规定侵害生命健康权的，应支付残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费。侵权责任法第十六条规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金，没有被扶养人生活费一项。从立法解释上来说，一般认为侵权责任法第十六条规定改变了既有法律和司法解释关于死亡赔偿金、残废赔偿金和被扶养人生活费的关系，原来司法解释规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金并不包含被扶养人生活费，但是现在被扶养人生活费已经被侵权责任法第十六条的死亡赔偿金、残疾赔偿金吸收了。为此，新近出台的司法解释作出规定：“如受害人有被扶养人的，应当依据《人身损害赔偿司法解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”这就使有被扶养人的残疾赔偿金和死亡赔偿金与立法精神一致了，同时也与我们以前的作法完全一致。通俗地讲，侵权责任法规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金等于司法解释规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金和被扶养人生活费之和。以上答复仅供参考。

虽然最高院这一个通知一个答复从效力上讲都不算“司法解释”，但现实中各地法院恐怕也愿意一体遵守。然而，争议的根源其实并未澄清。根源应该是死亡赔偿金和残疾赔偿金的性质问题。

梁慧星教授在一次讲座中谈到：

第十六条未规定“被扶养人生活费”，并非立法机关的疏忽，而是有意为之。立法机关认为，死亡赔偿金和残疾赔偿金虽然性质上属于精神损害赔偿，但不排除可以起到对“被扶养人”进行“抚恤”的作用，亦即在对死者遗属或者残疾者本人进行精神抚慰的同时，也在同时成为“被扶养人生活费”，因此不必要专门规定“被扶养人生活费”一项。换言之，凡是判决了死亡赔偿金或者残疾赔偿金，均不应再判决“被扶养人生活费”。

杨立新教授在微博中写道：(link)

侵权责任法第十六条没有规定被抚养人的生活费赔偿，原来确实是想要取消这个赔偿的，因为按照原来设计的计算方法，它和死亡赔偿金的计算有重复之嫌。但法律公布之后，发现不赔偿被抚养人的生活费存在补偿不足的问题，因此，最高人民法院在司法解释中对此做了规定。
通知的第四条这个规定的意思，很多人的理解是不正确的。这个规定的意思是，被抚养人的生活费赔偿仍然按照人身损害赔偿司法解释的规定计算，但计算完后，计入死亡赔偿金。这样，就既不违反侵权责任法的规定，又能够解决实际问题。对此，应当统一认识，更好地保护间接受害人的合法权益。
当时想要搞一个一揽子的大的死亡赔偿金，但结果没有搞成。所以才形成这个状况。

《婚姻法解释三》学习笔记

曹鹏 — Sun, 14 Aug 2011 17:27:42 +0000

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）
（2011年7月4日最高人民法院审判委员会第1525次会议通过）

为正确审理婚姻家庭纠纷案件，根据《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，对人民法院适用婚姻法的有关问题作出如下解释：
第一条 当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。
当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

[笔记]

先说第一款，查《婚姻法》第十条有下列情形之一的，婚姻无效：

（一）重婚的

（二）有禁止结婚的亲属关系的

（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的

（四）未到法定婚龄的。

宣告无效非同小可，应以法律明文规定为依据。除上述四种情形外，其他事由不能宣告无效，自然只能驳回申请了。

第二款应该来自2003年左右的“亿万富豪胡加招遗产案”，其中有个案中案就涉及胡加招和张明娣婚姻登记程序瑕疵，当年胡母曾以程序违法为由提起行政诉讼把浙江省乐清市民政局告上法庭。我（当时的id是龙吟）和罗律师当年曾在中国律师网论坛参加过此案（行政诉讼二审）的模拟法庭，刚才试着搜索居然找到模拟法庭的判决书。

值得注意的是，申请宣告无效没有时间限制，除非婚后无效情形消灭。但是，如果选择行政复议，那得注意行政复议法第九条规定的期限：

第九条公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。

因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。

如果直接提起行政诉讼，那请注意《行政诉讼法》的规定：

第三十九条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。

第二条 夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。

当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。

[笔记]

亲子关系的确定是婚姻家庭法的重要内容，但从50年至今的婚姻法向来不做详细规定，这次以司法解释形式出现，反倒引起许多误会。比如有许多人就理解为“拒做亲子鉴定就默认为非亲生”！

看第二条原文可知，要说默认，如果是夫妻一方（一般是男方）请求确认非亲生的情形，默认其实是“亲生”，请求方得有必要证据，这符合”谁主张谁举证”的原则；另一方呢当然得反驳了，也得拿出证据来啊，就是亲子鉴定。

第二款其实包含了非夫妻关系的情形，这种情况下，一方（一般是女方）请求确认亲生，默认（即推定）是非亲生的，请求一方得有必要证据；然后举证责任转移到另一方，如果不提供那就负举证不能的后果：败诉。

p.s: 对比学习一下《中华民国民法》相关条文：

第 1061 条
称婚生子女者，谓由婚姻关系受胎而生之子女。
第 1062 条
从子女出生日回溯第一百八十一日起至第三百零二日止，为受胎期间。
能证明受胎回溯在前项第三百零二日以前者，以其期间为受胎期间。
第 1063 条
妻之受胎，系在婚姻关系存续中者，推定其所生子女为婚生子女。
前项推定，如夫妻之一方能证明妻非自夫受胎者，得提起否认之诉。但应于知悉子女出生之日起，一年内为之。
第 1064 条
非婚生子女，其生父与生母结婚者，视为婚生子女。
第 1065 条
非婚生子女经生父认领者，视为婚生子女。其经生父抚育者，视为认领。
非婚生子女与其生母之关系，视为婚生子女，无须认领。
第 1066 条
非婚生子女或其生母，对于生父之认领，得否认之。
第 1067 条
有左列情形之一者，非婚生子女或其生母或其他法定代理人，得请求其生父认领为生父之子女∶
一受胎期间生父与生母有同居之事实者。
二由生父所作之文书可证明其为生父者。
三生母为生父强制性交或略诱性交者。
四生母因生父滥用权势性交者。
前项请求权，非婚生子女自成年后二年间或生母及其他法定代理人自子女出生后七年间不行使而消灭。
第 1068 条
生母于受胎期间内，曾与他人通奸或为放荡之生活者，不适用前条之规定。
第 1069 条
非婚生子女认领之效力，溯及于出生时。但第三人已得之权利，不因此而受影响。
第 1070 条
生父认领非婚生子女后，不得撤销其认领。

第三条 婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。

[笔记]

《婚姻法》二十一条已有规定：

父母有抚养未成年子女的义务，……父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。

《婚姻法》三十七条进一步就离婚后的情况又细致规定：

第三十七条离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。

这次司法解释的第三条又不厌其烦再就婚姻存续期间的抚养规定一番。

ps：常有父母离异的大学生问自己能否要求父或母支付抚养费，理由是自己虽满十八周岁但仍在上学，应该属于“不能独立生活的子女”。查《婚姻法解释一》规定：

第二十条婚姻法第二十一条规定的“不能独立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。

第四条 婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：

（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；

（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。

[笔记]

如果没有特别约定，夫妻关系存续期间就产生共同财产，这是一种共同共有关系。而民法上，共同共有基于共同关系产生，所以在共同关系存续期间不得分割共有财产。

那么第四条就是突破这一原则了。但这并非头一次，查《物权法》第九十九条已有规定：

第九十九条共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。

但毕竟是突破原则的例外规定，所以应特别注意举证责任的承担。

第五条 夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。

[笔记]

《婚姻法解释二》规定：

第十一条婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的”其他应当归共同所有的财产”：
（一）一方以个人财产投资取得的收益；

……

这次特意把“孳息和自然增值”除外。

何谓孳息？物权法上将孳息分为法定孳息和天然孳息：所谓法定孳息，即基于法律关系而产生的收益，比如利息之于存款、租金之于房屋等等；如果是因原物的自然属性而产生的收益，与原物分离后，就是天然孳息，比如（摘下来的）苹果之于果树，（割下来的）牛黄之于牛等等。

自然增值与孳息最大区别在于，孳息和原物分别独立，是两个不是一个；如果是一个房子增值了，也就是涨价了，但房子还是那个房子。

自然增值的归财产所有人无疑。对孳息归属，《物权法》有规定：

第一百一十六条天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。

法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。

用在夫妻关系中，天然孳息归原物所有人没问题，法定孳息呢，物权法说的当事人显然指交易双方，在夫妻关系中仍然是孳息归原物所有人。

再回去看解释二第十一条，个人财产投资取得的收益除了孳息和自然增值还剩下啥了？

第六条 婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。

[笔记]

这一条解释多此一举。难道法官们不会用《合同法》：

第一百八十六条赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。

第一百八十七条赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。

第一百八十八条具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。

第七条 婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。

[笔记]

《婚姻法》第十八条规定：

第十八条有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：
（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；

《婚姻法解释二》是这么解释的：

第二十二条第二款当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。

这次当然是更加细致了，从出资人和产权登记做考量，确定不动产产权，也符合物权法原理。

第八条 无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。

[笔记]

这一条前半部分是重复《民法通则》第十八条，《民通意见》第20条的内容。

后半部分说的是精神病患者离婚的问题，我曾经有篇博客讨论过，不再赘述。

第九条 夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第（五）项的规定处理。

[笔记]

前半部分涉及所谓丈夫的生育权，后者只是明确了“感情破裂”的有一种具体情形而已。

附：《婚姻法》第三十二条第三款规定：

有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
（一）重婚或有配偶者与他人同居的；
（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
（四）因感情不和分居满二年的；
（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

第十条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。

依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

[笔记]

这一条是该司法解释公布后最受关注和争议最大的，据我观察，同时也是曲解和误传最多的。比如，腾讯微博的专题有个调查问“婚前房产离婚时归个人的规定是否合理?”婚姻法早就明文规定婚前财产属个人财产，何来此问？显然是编辑缩写时省略了不该省略的部分。

类似这样因为追求简洁而牺牲严谨甚至完整性的做法不少，这是利用媒体传播和学习法律最大的障碍！

扯远了！言归正传：

如果能协议当然最好，否则，从物权法上的登记生效主义和合同法上的合同相对性两方面出发，自然会得出如第二款规定之处理方法。这也是实践中早已有之的做法，原本没什么大惊小怪，只是由于媒体上一些愚蠢的错误宣传而引起不必要的误解。

@李立律师建议大家从如下角度看新的解释，我觉得也有道理，特分享在此：

法院判决离婚时，除非极少数特殊情况外，相关房产分割，结果只能是夫妻一方，不会判曾离异双方共有房产的。关键是对不取得房产一方的补偿是否公平合理。

第十一条 一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。

夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。

[笔记]

这一条也是体现了与物权法保持队形的需要。物权法规定了善意取得制度以保护善意第三人，其客体包括房屋：

物权法第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

无权处分共有财产给其他共有人造成损失，理应承担侵权责任。该条与本解释第四条有衔接可能，值得注意。

第十二条 婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。

[笔记]

这一条仍然是法制统一性的要求，体现与物权法的登记公示和合同（房改）的相对性的一致性。

第十三条 离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。

[笔记]

《婚姻法解释二》曾规定：

第十一条婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的”其他应当归共同所有的财产”：

……
（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；
（三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。

“尚未退休不符合领取养老保险金条件”不属于“实际取得或者应当取得”的情形，自然不予支持；后半句可以理解为夫妻共同债权。

第十四条 当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。

[笔记]

这一条是《合同法》中有关“附条件合同”规定的体现：

第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。

第十五条 婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。

[笔记]

因为依《婚姻法》第十七条之规定，继承所得的财产一般归夫妻共同所有，故有上述条文。但遗产分割是继承人之间的事情，非继承人无权起诉要求分割，只能等人家分好了在另行起诉分割夫妻共同财产。

第十六条 夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。

[笔记]

夫妻共同财产双方有共同处理的权利，法院当然是尊重协议，体现意思自治的原则。

第十七条 夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。

[笔记]

《婚姻法》四十六条也说得明白：只有“无过错方”有损害赔偿请求权：

第四十六条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
（四）虐待、遗弃家庭成员的。

只是难免有疑问，如果一方重婚，另一方有家庭暴力或者虐待情形，据此规定不给赔偿，是不是有点不公平？

第十八条 离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。

[笔记]

《婚姻法》第四十七条第一款离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。

这次有啥不同？第一，以前是因一方在离婚时隐藏、转移、变卖、毁损或伪造债务而重新分割，那会导致“可以少分或者不分”，这次只说“离婚时未涉及的夫妻共同财产”，不存在惩罚哪一方的问题。

第二，《婚姻法解释一》三十一条规定：当事人依据婚姻法第四十七条的规定向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年，从当事人发现之次日起计算。但，这次没提“时效”。

众所周知，诉讼时效适用于债权请求权，物权请求权不适用。若发生侵权行为，对损害赔偿请求权，适用诉讼时效无疑，可“请求分割共同财产”显然是物权请求权，无诉讼时效适用之余地。物权具有永久性特点，物权请求权应无时间限制。

与此类似的问题还有《继承法》中关于继承权纠纷的诉讼时效规定。基于上述分析，继承法第8条规定的2年和20年的诉讼时效不适用于继承人请求分割遗产。

第十九条 本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

[笔记] 新法优于旧法。本解释自2011年8月13日生效。

【后记】

1.这只是个司法解释，多是总结审判经验，不可能有多么颠覆性的内容，有些人的反应显然是过分夸张了。

2. 鉴于这几年有目共睹的社会现实情形，房子问题最受关注也理所当然。因此而引发的婚姻观之类的问题也很重要，值得研究。

3. 观察众多评论，仍然一如既往，理所当然地无视婚姻法第十九条规定的约定财产制，我的意思是既然那么不喜欢法律和司法解释的关于财产的默认安排（类似格式合同），为什么不自行约定（双方协商条款）呢？

4.经常被提及的所谓”追回小三分手费“ 曾在《婚姻法解释三（征求意见稿）》中出现，原文是：

第二条有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。

这个问题很能吸引眼球，但正式生效的司法解释中并无此条，有些媒体不加分辨大肆宣传，是不负责任！

其实你看上述征求意见稿的表述，并不是最近有的媒体所宣扬的“法院不认小三分手费”；从实际案例看，法院也是根据实际情况有不同的处理，比如我在《事关小三儿福利》一文中提到的那两个案例。

云南李昌奎案再审的理由点评

曹鹏 — Mon, 11 Jul 2011 08:44:49 +0000

一

案件材料：一审判决书、二审判决书、被害人亲属申诉申请书

事实及证据部分请看上图材料，判决结果摘要如下：

一审法院认为李昌奎构成故意杀人罪，且“犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，其罪行特别严重，社会危害极大，应依法严惩。虽李昌奎有自首情节，但依法不足以对其从轻处罚”，所以处死刑。构成强奸罪，处有期徒刑五年。决定执行死刑。（2010年7月15日）

二审法院认为，一审判决定性准确，程序合法，但量刑失重。李昌奎无视国法犯故意杀人罪、强奸罪，应受严惩。鉴于其有自首情节，归案后认罪、悔罪态度好，积极赔偿被害人家属部分经济损失，应当判处死刑，但可以不立即执行。故终审判决李昌奎死刑，缓期两年执行。（2011年3月4日）

二

该案一经媒体披露，舆论哗然。视野所及，喊杀声汹涌澎湃，主流意见和被害人亲属一致要求再审并改判死刑立即执行。据说只有李昌奎立即死掉才是正义的。

我不敢肯定“李昌奎死=正义“，但看了满天飞的评论，忍不住想点评点评。鉴于功力尚浅，尚未有较完整分析，暂且个别列举一下：

腾讯微博认证的李昌奎案被害人家属援助律师 @李方平律师认为：二审开庭云南高院没有通知被害人近亲属参加诉讼，这是严重的程序违法。程序违法是再审的理由。（link）

【评】查刑事诉讼法及相关文件，并没有规定“二审开庭法院必须通知被害人近亲属参加诉讼”。从诉讼程序看，被害人近亲属只有作为证人、代理人、附带民事诉讼原告或者申诉的时候才可能参加诉讼，否则只能坐旁听席，这不需要法院通知吧？

同样的错误张显在药家鑫案二审时也提出过，但张非律师不予计较，李方平律师以此理由向被害人提供援助有失专业水准。

还有人找到另一个“程序违法”，说是二审判决书没有送达给被害人家属。虽说实践中有的法院也给送，不就多打一份的事儿么，但以此为由要求再审就太苍白无力了。

他的行为比药家鑫更残忍，药也自首都判死了，他为什么还活着？！

【评】这是我见到最多的，最响亮的一种观点了，从“赛家鑫”这种称谓也看得出。人们基于公平的观念，把李昌奎和药家鑫相提并论，通过对比举轻明重，自然就问出上述问题。貌似也是受了“判例法”思想的影响。

但就没人注意到，药家鑫案定谳的时候，李昌奎案早就终审了吗，也就是说李案在先药案在后。即使是判例法，也应该是遵循“先”例，判药家鑫不死，有木有？再者，法不溯及既往的原则也不允许“以今非古” 。这种意见我在云南何鹏案中也说过。

中国只要还有死刑存在，李昌奎就该享受此待遇

【评】这话据说是张显的名言，他用来说药家鑫的，现在被用到李昌奎身上。我觉得这话就是要引向一个大问题：死刑存废，问题太大了不好说也说不好，我放弃讨论它，承认废除死刑是趋势。但也认识到立法上废除死刑只能作为远期目标，而司法上逐步减少乃至废除死刑则就是当下要做的，也就是最高院说的“少杀慎杀”。只要（立法上）还有死刑存在，某某某就该享受此待遇，这种思路显然堵上了司法废死的渐进之路。

让云南高院主审此案的法官做一个换位思考，如果你的亲属遇到这样的情况，请问你怎么判。

【评】这种声音也不少，但很无聊的说，我的回应是：若是如此，法官应当回避。

（还有许多我就在微博上说一下，懒得整理了。）

三

从事实、证据、程序，甚至法官贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判（刑事诉讼法204条）角度谋求再审看来是没什么希望了，唯独”法律适用错误“一个突破口尚有机会，而且所谓法律适用错误也只能说”量刑不当“。

根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百一十二条规定：“再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。……”

还有个先例可资参考：大名鼎鼎的刘涌案。辽宁高院终审判决刘涌死刑，缓期两年执行，后最高院认为”原二审判决定罪准确，但认定‘不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况’，与再审庭审质证查明的事实不符；原二审判决‘鉴于其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况’，对刘涌所犯故意伤害罪的量刑予以改判的理由不能成立，应予纠正。“ 最高院以“判决不当”为由启动审判监督程序，最终改判死刑，立即执行。（link）

虽然最高院当年的判决理由简单粗暴，但与当时舆论颇为吻合，社会效果不错。后来，最高院出台《人民法院量刑指导意见（试行）》，对法官量刑予以规范，也有利于“当与不当”的判断。该意见公布后各地法院也制定了配套的《实施细则》，但遗憾的是，云南省高院的《实施细则》在网上没找到。面对沸腾舆论云南高院曾作解释，说是程序合法，没有徇私舞弊，却未公布审委会具体的量刑经过，这叫避重就轻。还提了个“少杀慎杀”“邻里纠纷” ，这个“邻里纠纷”之说，其实来自《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（1999）。

这《纪要》中说”会议……一致认为，对于故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸、绑架等严重危害农村社会治安的暴力犯罪以及带有黑社会性质的团伙犯罪，一定要继续坚持从重从快严厉打击的方针。要根据当地社会治安的特点，将经常性“严打”和集中打击、专项斗争结合起来，始终保持“严打”的高压态势，有效地遏制严重刑事犯罪”；《纪要》中还说“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。” 云南高院对此政策的理解认为，李昌奎案不属于“严重危害社会治安”所以就不属于“必须坚持从重从快严厉打击”的对象；相反，因为有“婚姻家庭、邻里纠纷矛盾激化”和“被告人有法定从轻处罚情节”，所以就“一般不应判处死刑立即执行” 。

云南高院看来不打算提起再审了，那只有最高院和最高检了。的确有很多人希望最高院能直接提审，就像刘涌案那样，但我以为不妥。因为刘涌案其实也有缺陷：

《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第八条第一款规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚。” 刘涌案的审判监督程序是最高院自己作出再审决定启动的，将刘涌的死缓改为立即执行也是加重刑罚吧，如果当时是由最高检抗诉引起再审不是很完美么？

既然有这个前车之鉴，那么如果李昌奎案有再审机会，最好是由最高检抗诉。

拟制血亲能不能结婚（续）

曹鹏 — Fri, 10 Jun 2011 14:04:30 +0000

2006年做过一个案例，题目就是《拟制血亲能不能结婚》。最近因为电视剧《家，N次方》又引发这个话题的讨论，这篇日志也被翻了出来。

5年前的那篇是对基于收养行为而形成的兄弟姐妹关系的分析，现在看，觉得太凌乱。当年还在评论部分留了一个尾巴，即“如果是继子女呢？”而这正是目前由电视剧引起热议的话题。

借此机会续写一下这个题目。

一切源于婚姻法的规定：

第七条　有下列情形之一的，禁止结婚：（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；……
第十条　有下列情形之一的，婚姻无效：……（二）有禁止结婚的亲属关系的；……

理论上把血亲进一步分为自然血亲和拟制血亲。直系自然血亲和三代以内的旁系自然血亲禁止结婚没有争议，拟制血亲呢？既然是“拟制”，那关键就看有无法律明文。

最近的新闻报道的末尾都有个注释：

拟制血亲，是指本来没有血缘关系，或没有直接的血缘关系，但法律上确定其地位与血亲相同的亲属。因收养关系或继父母婚姻而产生的兄妹、姐弟关系，都属于“拟制血亲”。

第一句对，第二句不对。我们先看法律关于收养方面的规定：

《婚姻法》第二十六条　国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。
养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除。
《收养法》第二十三条第一款规定：自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。

显而易见，基于收养而形成的兄弟姐妹关系属于拟制血亲。和自然血亲的兄弟姐妹一样在禁婚亲之列。

再看关于继子女的规定：

《婚姻法》第二十七条　继父母与继子女间，不得虐待或歧视。
继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。

《婚姻法》第二十七条第二款仅规定，继父母和继子女之间若有“受其抚养教育”的事实，便成立血亲关系。并未像《收养法》那样将子女与继父母的近亲属之间的关系也拟制为血亲。血亲之配偶，配偶之血亲以及配偶之血亲之配偶，均属姻亲，不在禁婚亲之列。

总之，婚姻法规定的禁婚亲，既包括自然血亲也可以包括拟制血亲。问题在于，是否真是拟制血亲要具体分析。

ps：1.《收养法》第十四条：继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女，并可以不受本法第四条第三项、第五条第三项、第六条和被收养人不满十四周岁以及收养一名的限制。

2.《继承法》第十条规定的第二顺位法定继承人中有“兄弟姐妹”，范围如何？《继承法意见》解释的明白：继兄弟姐妹之间的继承权，因继兄弟姐妹之间的扶养关系而发生。没有扶养关系的，不能互为第二顺序继承人。

写书可以成为“非法经营”

曹鹏 — Wed, 01 Sep 2010 02:01:53 +0000

在《陕西渭南警方进京抓走作家称其出书涉非法经营》（该页面已被删除）这篇报道中，记者有个疑惑：

写书为何成为“非法经营”？8月30日，渭南市临渭区公安分局法制科负责人在电话里称“不便多说”。

我不理解该负责人为什么不便多说。其实不就是几个条文嘛，告诉大家，还能让关注此案的舆论少走些弯路。他不说，我说。

写书、出书可能构成犯罪，依据是从《刑法》和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》找的。

所以，要讨论的话，一者可以对照以下条文看看本案是否构成该罪；再者，可以讨论下这些规定本身的问题。

1. 刑法第225条规定了“非法经营罪”：

违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（该项根据1999年刑法修正案第八条增加、根据09年修正案七修订）

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

2. 1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中以下各条涉及非法经营罪：

第十一条　违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项（cpblawg注：修订后为第四项，以下同）的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第十二条　个人实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：
（一）经营数额在五万元至十万元以上的；
（二）违法所得数额在二万元至三万元以上的；
（三）经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的。
具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：
（一）经营数额在十五万元至三十万元以上的；
（二）违法所得数额在五万元至十万元以上的；
（三）经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。

第十三条　单位实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：
（一）经营数额在十五万元至三十万元以上的；
（二）违法所得数额在五万元至十万元以上的；
（三）经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。
具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：
（一）经营数额在五十万元至一百万元以上的；
（二）违法所得数额在十五万元至三十万元以上的；
（三）经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张（盒）以上的。

第十四条　实施本解释第十一条规定的行为，经营数额、违法所得数额或者经营数量接近非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”：
（一）两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上的；
（二）因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

第十五条　非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第十六条　出版单位与他人事前通谋，向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号，他人实施本解释第二条、第四条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定的行为，构成犯罪的，对该出版单位应当以共犯论处。

第十七条　本解释所称“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。

南平血案中学校没责任

曹鹏 — Tue, 03 Aug 2010 10:46:54 +0000

【按】南平惨案刚发生时，我写过一些初步的想法（1 、2），后来再没关注，直到最近受害学生或亲属将学校告上法庭。从报道中看到原告代理人郝劲松的观点，我不能苟同。依我的思路，本案中被告民事侵权责任能够成立需具备两个关键要件：一是学校有过错；二是因果关系。且这两点均应由原告承担举证责任。17429030

郝劲松先生作为原告代理人认为被告有明显过错，立场使然，无可厚非，而见诸报道的理由在我看来没有说服力。我等外人既有旁观者清的优势，应该就此作一番中立客观的思考，力求论述有理有力。

本案系一般侵权，原则上采过错主义，即以有过错为责任成立必备要件。而过错则与行为人注意义务有关，所以本案中确定学校的注意义务便是关键。需要考虑的是，义务的范围，比如时间、空间，还有义务的内容和限度。

另，所谓因果关系，说的是过错行为与损害后果之间是否具有客观的因果联系。而目前原告方一再强调的“如果提前10分钟开门，就惨案就不会发生”，完全是凭空想象。况且，学校既已公示开门时间，并无义务一定要在另外一个时间开门！

思路有了，但我不打算展开写了，下面这篇文章的观点和我的基本一致，并且人家写的比我强多了，就贴到这里一起学习下。

update on 100830：南平校园惨案法院判学校无责

福建南平郑民生砍杀儿童案的学校责任分析

作者：胡瑾律师

“南平惨案”的凶手郑民生被判了死刑。宣判当天，关注此案的人们吐了一口恶气。”但是，8个永远消逝的生命，5个至今还在病床上的孩子们，是不是用郑民生的死就能聊以慰藉呢？500万元的赔偿根本难以执行，还有什么能给予受害家庭安慰？学校的责任问题自然而然地提到人们的面前。
一、福建南平砍杀儿童案的学校责任观点
“学校的责任不可逃避”，著名公益律师（并非律师—CPBLAWG注）郝劲松接受认为，“学校有过错。从犯罪心理学的角度分析，当学校门口的学生密度达到一定程度时，这个场景会给凶手一个心理诱因。如果当时校门口的学生比较少，那么罪犯很有可能会选择其他的地方。”

有律师说，“事发地点属于校园管理的延伸区，地板砖都是学校铺设的，本来就是学校的财产。学校应该承担责任，这是有法律依据的。”

几乎所有的家长都认为学校应该承担责任，受害人之一陈佳慧的父亲陈忠青说，“孩子们都不在了，现在赔多少钱其实并不重要，重要的是讨个说法。直到现在学校都不承认自己有责任，这是家长们难以接受的。”（见广州日报2010年4月4日）

“天有不测风云”。在校未成年学生受到意外伤害后，学校应否承担责任，承担何种责任，怎样承担责任，是每一位未成年学生的家长、每一所学校、每一位有社会责任心的人都十分关心的问题，也是法学界侵权损害赔偿实务热点问题之一。罪犯郑民生砍死、砍伤1３名未成年学生，被处死刑后，罪犯自身没有赔偿能力情况下，学校是否应该承担损害赔偿责任的需要人们理智的分析。
二、学校与学生及其家长的法律关系
学校是专门进行教育的机构，公立小学校的教育行为具有公益性和义务性。根据《教育法》、《教师法》、《义务教育法》的规定，学校与未成年学生之间的关系是教育、管理、保护的关系。学校依法对未成年学生实施德、智、体、美、劳教育；对未成年学生的行为实施管理；对未成年学生实施保护，保护未成年学生的人身安全，防止发生人身安全事故。学校对未成年学生的这种教育、管理、保护职责与监护人对被监护人的职责有相同之处，也有不同之处。

监护是一项旨在保护未成年人、精神病人（严格讲，应该是限制民事行为能力人和无民事行为能力人—CPBLAWG 注）合法权益的民事法律制度。民法通则规定第十六条规定：

未成年人的父母是未成年人的监护人。
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：
（一）祖父母、外祖父母；
（二）兄、姐；
（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。　
对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护。

最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）也对监护人的范围和顺序、监护人的权利和义务，监护人的协议确定、指定、变更等问题都作了补充规定。

我国关于监护人的法律制度都体现在在以上规定中，没有任何法律法规把学校列为在校未成年学生监护人之列，也没有关于监护权和监护责任自动转移的规定。

根据法律规定，未成年学生的父母、祖父母等家长是未成年学生的法定监护人。监护的内容包括未成年学生的教育、管理、保护，即保护未成年人的人身权、财产权和精神权利等。

未成年人入学校后，自然脱离监护人的监护，致监护人不能直接行使监护权，履行监护责任。为保护未成年人的合法权益，切实履行监护责任，监护人自愿而且必须将其对未成年人教育、管理、保护的部分监护责任委托给学校。学校接受委托后，监护人与学校之间就形成委托教育、管理、保护未成年人的法律关系。学校接受未成年人监护人的委托产生的责任与学校履行对未成年学生的教育、管理、保护职责相重合，但是学校并不因此取得监护权。学校对未成年学生教育、管理、保护的职责与监护的责任有质的区别，二者不能等同或代替。福建省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第54条也明确规定：“学校与未成年学生之间的关系不是监护人与被监护人关系，法律、法规有关监护人责任的规定，不能适用于学校。”

三、学校对未成年学生在校遭受意外伤害承担过错责任
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：

对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。
第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。

根据侵权责任赔偿理论和民法通则的规定，侵权责任归责有过错归责原则、无过错规则原则和公平责任原则。

（一）侵权损害赔偿适用过错归责原则时，是以行为人对其造成的损害有过错作为价值判断标准的。一般的损害赔偿案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任。
（二）无过错归责原则是在法律有特别规定的情况下，以已经发生的损害结果为价值判断标准，无过错的行为人也要承担民事责任的归责原则，这一归责原则只适用于特殊侵权损害赔偿领域。
（三）公平责任的适用条件应是致害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值的判断标准，根据实际和可能，由致害人和受害人公平地分担损失的原则。

根据法律规定，未成年学生在校遭受意外伤害，学校承担责任的归责原则，既不能以已经发生的损害结果为价值判断标准，也不能以公平考虑作为价值判断标准，只能以过错作为价值判断标准。如果以已经发生的损害结果为价值判断标准，势必导致只要未成年学生在校受到意外伤害，不必分清是非，无须查明责任，学校都要承担赔偿责任。这种认识无疑会对学校的生存、发展，对我国的教育发展带来很不利的负面影响。如果以公平考虑作为价值判断标准，会出现学校不是加害人、也不是受益人时适用公平原则的情形；或有明确的加害人，而强要学校分担损失的情形，这样承担责任反而不“公平”。

以过错作为价值判断标准，符合法律赋予学校保护未成年学生的义务和未成年学生的监护人委托学校对被监护的未成年人的教育、管理、保护责任规定，有利于加强学校的责任感，履行其职责。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第160条规定：在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人受到伤害或者给他人造成伤害，单位有过错，可以责令这些单位适当给予赔偿。这条规定明确学校对未成年学生在校遭受意外伤害承担赔偿责任的归责原则是过错责任，即有过错，承担赔偿责任；无过错，不承担赔偿责任。福建省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第54条：“校园人身损害赔偿案件适用过错责任原则确定学校的民事责任。”

学校在组织教学及其与教学有关的活动中，负有预防发生未成年学生人身安全事故的责任，应有保护未成年学生人身安全的措施，即安全关照的义务。学校违反这一义务，就应承担损害赔偿责任，反之，则不承担赔偿责任。判定学校是否违反安全关照义务的标准，在于学校是否尽了合理注意保护未成年学生人身安全的义务。所谓合理注意保护未成年学生人身安全的义务，是指学校在组织未成年学生参加教学或与教学有关的活动时，对明显的、可能的或可能预见的危害未成年学生人身安全的事件所应给予的注意，和应采取的正常而有效的保护未成年学生人身安全的预防措施，而不是要求学校防范可能性很小的、极不常发生的或完全不可能预见的危害未成年学生人身安全的事件所采取的注意和措施。

本案发生在2010男3月23日清晨7时26分左右，南平市实验小学门口围聚着数百名等待着进校门的小学生。静候多时的郑民生手持50厘米长的尖刀，向孩子们疯狂地砍去，短短55秒内造成8死5伤。

犯罪分子伤害学生预谋已久，犯罪时间选在清晨上学之时，犯罪地点选在学校门口。这类有预谋的犯罪是学校根本无法防范。如果强求学校，学校把所有老师都派出去维护治安，这是不可行的！

南平实验小学的13名受害学生在学校门口被凶手郑民生伤害，其赔偿责任应由凶手郑民生承担。南平实验小学不是受害学生的加害人，也不是受益人，在履行保护未成年学生人身安全职责时，尽了合理注意的义务，没有过错，不应承担13名受害学生遭受意外伤害的赔偿责任。

四、学校履行保护未成年学生人身安全义务的范围
有律师说，“事发地点属于校园管理的延伸区，地板砖都是学校铺设的，本来就是学校的财产。学校应该承担责任，这是有法律依据的。”（见广州日报2010年4月4日）

笔者对上述观点不敢苟同。学校对未成年人的保护范围应该严格限制在法律规定之内，不能无限“延伸”。众所周知，根据《义务教育法》，义务教育是国家举办的，义务教育的投资是国家全额投资，地方政府对义务教育学校拥有全部权利，学校没有法人意义的财产权。“地板砖是学校铺设的”区域不等于是学校的区域！ “地板砖是学校铺设的”区域不等于学校拥有所有权！“地板砖是学校铺设的”区域不等于该区域由学校负责管理！

即将生效的《中华人民共和国侵权责任法》关于未成年的侵权事故有以下规定：“第三十八条无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。第三十九条限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。第四十条无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”

福建省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第53条规定：“校园人身损害赔偿案件适用过错责任原则确定学校的民事责任。具体按以下原则处理：　 (二)在学校组织的教学活动或其他活动中因学校、学生或第三人共同过错而造成的伤害，学校根据其过错大小承担相应民事责任。(三)损害结果完全由于学校、受害人以外的第三人过错造成的，则学校不承担民事责任。”

教育部《学生伤害事故处理办法》第十三条的规定：

下列情形下发生的造成学生人身损害后果的事故，学校行为并无不当的，不承担事故责任：
（1）在学生自行上学、放学、返校、离校期间发生的；
……
（4）其他在学校管理职责范围外发生的。”

根据以上规定，学校的教育、管理、保护责任应该限制在“学校学习、生活期间”。13名受伤害的学生在学校门口还没有到上课时间受到了犯罪分子郑民生的伤害，伤害地点不在学校范围内，伤害时间不在正常的“学习、生活期间”。因此南平实验小学不承担民事责任。

五、南平砍杀儿童案人身损害赔偿的救济
学校担负着教育、培养人才，提高民族科学文化、道德素质的重任。由于投入有限，我国教育资金十分匮乏，对履行法定的教育、管理、保护未成年学生的职责已是捉襟见肘。要学校从有限的经费中支付因非其过错所承担的赔偿责任，势必会影响教育的经费、教师的工资、学校的建设等，最终影响国家的教育事业。如果未成年学生在学校遭受意外伤害，动辄要学校赔偿，不但很难予以赔偿，同时也不利于保护未成年学生的合法权益。学校不承担责任，加害人和受害人都无力承受巨额经济损失时，在校遭受意外伤害的未成年学生的合法权益难以得到保障，甚至会给受伤害的未成年学生及其家庭带来灭顶之灾。因此，对发生在校园这一特殊环境下的赔偿，进行必要的救济势在必行。不能把校园人身损害赔偿看作是一个单纯的私人纠纷，而要将此看作是一个社会化问题。要跳出法律领域，兼采其他各种损失填补制度，形成一套综合的救济途径，将个人、单位的风险与损失分散于社会之中，实施社会救济。

（转自安徽刑事辩护网）

学习《关于领导干部报告个人有关事项的规定》

曹鹏 — Mon, 12 Jul 2010 16:55:37 +0000

《关于领导干部报告个人有关事项的规定》颁布几天了，刚才在微博(@cpblawg)上看到有人讨论，我才打算学习一下。也没什么系统思考，就一边学习一边在微博上面做些笔记。后来又听说，最近微博届好像要严打，我经过一番自我审查，觉得还是保存到自己地盘里比较妥当。以下便是有关微博条目：（ps：腾讯微博不能导出内容，很不方便！）

1. 学习一下《关于领导干部报告个人有关事项的规定》吧。《规定》全文在此：http://url.cn/0sl9gc中组部中纪委答记者问在此http://url.cn/4YBwrQ
2. 作为中共党内的廉政措施，该规定有进步意义值得肯定。但只能如此，但若将之视为什么法治建设的步骤则于理不通。从答记者问的情况看，他们党国不分。

3. 《规定》的性质和地位。据介绍《规定》是由中共中央相关机构负责起草、修订，由中共中央办公厅、国务院办公厅颁布的。那么，根据《立法法》这两个均非适格的立法主体，该《规定》就不算是立法性文件。说“坚持了科学立法、民主立法”“规定了立法目的和立法依据”就不伦不类。

4.《规定》的第二条规定的是适用对象的范围。如前述，作为一个党内规定，又适用于中共以外的公务员（当然，该规定对公务员一词绝口未提），不知道是什么逻辑。

5. 也许逻辑来自《公务员法》第四条规定的“（中国共产）党管干部”原则。可是，该法第五条也规定，公务员的管理，坚持公开、平等、竞争、择优的原则，依照法定的权限、条件、标准和程序进行。

6. @笑蜀说，这个规定与国际接轨之差最后一步，即公示。我以为不然。考虑到这规定出台的主体、程序所具有的中国特色，谈不上什么与国际接轨。

7. 仅就财产收入来说，个人所得税法其实已有申报的要求了，当然其对象是所有纳税人，其目的是为征税。

日本一起冤案带来的启示

Admin — Fri, 09 Jul 2010 12:00:36 +0000

特约作者：JAL

2010年3月，日本最吸引人眼球的法制新闻，莫过于“足利事件”的再审了。

1990年5月，栃木县足利市一个4岁的女童失踪，次日在河边发现了她的遗体。11月，警方将菅家利和列为嫌疑对象。1991年11月，警察厅（日本警察的最高行政机构，相当于我们的公安部吧）科学警察研究所（简称“科警研”，专门负责刑事侦查科学技术的研究的机构，有一个木村拓哉主演的电视剧就是讲这个研究所的）对菅家利和丢弃的垃圾里的试验材料与女童内衣上的遗留物进行了DNA比对，结论是“一致”。12月，菅家利和被逮捕、起诉。1992 年2月，菅家利和认罪。1993年3月，该案一审审结，判处菅家利和无期徒刑。2000年7月，经东京高等裁判所、最高裁判所（日本的刑事诉讼是三审终审制，可以上诉到最高法院）审理，驳回菅家利和的上诉，维持无期徒刑的判决。2009年5月，第三方鉴定人对DNA进行了重新鉴定，结论是“不一致”。6 月，东京高检决定停止菅家利和的徒刑执行，予以释放。之后，警方、检方相继向菅家利和表示“谢罪”。10月，“足利事件”在原一审法院再审，2010年3 月，判决菅家利和无罪。从1991年到2009年，菅家利和在羁押下渡过了近18年。最终被认定无罪的时候，他已经63岁了。

当初认定菅家利和有罪的证据，一是DNA鉴定的结论，二是他的认罪供述。再审中对这两项证据进行了重新认定。科学警察研究所承认，当时进行 DNA比对时的照片并不清楚，同时当时的鉴定技术也有局限，从而发生了鉴定错误。据此，再审法院否定了DNA鉴定结论的证据效力。另一方面，虽然不能说当时将鉴定结论告知嫌疑人菅家利和是一种不当的侦查行为，但是这确实是导致菅家利和做出虚假的认罪供述的主要原因，由此，认罪供述的证据效力也被否认。

“足利事件”在日本刑法学界掀起了不小的波澜，促使人们对刑事侦查、审判、监督制度进行反思。所谓他山之石，可以攻玉，该事件中的几点反思意见，也值得我们深思。

首先，再审法院以“调查当初误判的原因并非刑事审判的任务”为由，否定了辩方要求在再审中查清原因的要求。辩方指出，“在日本没有能够查明误判原因的地方”。换言之，误判原因的查明只能依赖于警方、检方的自觉，而游离于第三方的监督之外。辩方律师呼吁，象加拿大等国家一样，建立独立、中立的调查委员会制度，对冤案的发生原因进行调查、判明。我们现在的冤假错案追究制度，也基本上是在公检两方的自觉下进行的，同样缺乏第三方的监督制度。刑事审判的制度构建，是由警方、检方代表的国家和犯罪嫌疑人及其辩护人为诉讼的两方，由法院居中审理。虽然检方对警方有监督的权力，但是本质上他们共同代表了国家机关的意志，在对冤假错案的追究中，是很难真正做到挖自己伤疤的。在议会至上主义的国家里，往往由议会组织独立调查委员会进行调查，而在三权分立主义的国家里，则可能由承担居中审理任务的法院进行调查。这些做法，不无可借鉴之处。

其次，在再审中，警方公开了当时进行刑事讯问时的录音带，以证明当时并未采取刑讯逼供或类似刑讯逼供的手段（如施加极大的精神压力等）以取得菅家利和的认罪供述。而日本刑法学界认为仅有录音资料是不够的，正在强烈呼吁建立“可视化审讯”制度，对犯罪嫌疑人的刑事讯问必须保留可视化资料。然而，即使是在物质生活水平极高的日本，建立完全的可视化审讯无疑也有巨大的成本压力。而要在幅员广大、经济发展水平不一的我国完全建立可视化审讯制度，目前来看还不现实。如何避免刑事诉讼中的刑讯逼供，当然是一个重要的课题。我们也建立了一定的制度，甚至可以说是相当具体的制度，来防止刑讯逼供。但是从现在媒体报道的一些案件来看，收效并不明显。究其原因，固然有刑事侦查人员“口供为天”的传统思想，但更多的是制度上的不足。即使建立了完全的可视化审讯制度，或者象美国那样确立了“毒树之果”制度，我想仍然无法真正防止刑讯逼供或者类似刑讯逼供的手段来取得口供。我对刑法是门外汉，但是有时候门外汉的意见却是最直接的。防止刑讯逼供，最简单的方法莫过于彻底否认犯罪嫌疑人对其不利的口供的证据效力。凡是对犯罪嫌疑人不利的口供，都不能作为定罪证据，这就意味着如果只有口供，将会因为没有证据而无法定罪。唯其如此，才能“迫使”警方、检方抛弃追逼口供的侦查方式，转向更为客观的物证、鉴定等证据材料。当然，这会加大破案、定罪的难度，但是刑事诉讼的目的，并不仅限于使犯罪者受到应有的处罚，更在于保护无辜者不受刑事责任的追究。警方、检方代表国家，动用强大的国家机器的强制手段和技术手段对犯罪行为进行侦查，先天上就比刑事诉讼的被告一方处于更为有利的地位，也正因为如此，才更要对警方、检方的行为进行严格限制。

第三，与我国一样，日本也有国家赔偿制度。在足利事件之前的一个同样轰动的冤案“冰见事件”中，冤案的受害人获得了大约相当于每被羁押一天 1.2万日元的国家赔偿。但是仅有国家赔偿是远远不够的。在经济上，受害人只获得了全社会的最低报酬（在东京，打临工的小时报酬一般为1000日元以上，也就是每天8000－10，000日元左右），而受害人在被羁押期间本来有可能获得的更高的劳动报酬、机会和时间都没有得到经济补偿。何况，冤案的受害人所受到的并不只是经济上的损失，他本人在精神上所受的痛苦、以至他的亲人所受的痛苦，又从哪里获得补偿呢？“冰见事件”的受害人现在对当时的警方、检方主办人员提出了民事侵权诉讼，请求超过1亿日元的赔偿。由于日本的国家赔偿制度并没有确定个人的赔偿责任，该索赔胜诉的机会恐怕不大。但是这并不妨碍我们去思考，冤案的直接责任人，包括警方、检方乃至主审法官的责任范围，究竟有多大。在实践中，产生冤假错案的原因很多。刑事诉讼（民事诉讼也是如此）的性质决定了它总是对“过去发生的”事实进行审理。也就是说，警方、检方和法官都无法回到刑事案件发生的当时去目睹案件的事实，他们都只能凭借证据来“重现”案件事实。在时光旅行机被发明之前，这种“重现”注定是不完整的。也正因为如此，有些冤案并不能说是“错的”，根据审判当时存在的证据，它完全可能是一个（在法律上而不是事实上）正确的判决。所以国家赔偿制度并不要求个人承担责任，而是由国家买单，对冤案的受害人进行赔偿。但是也有一些冤案，甚至可能是大部分冤案，在审判当时就是“错的”，这个错误可能是由于警方、检方的不当行为（比如刑讯逼供或者严重的不负责任）造成的，也可能是由于法院的认定事实错误或者适用法律错误造成的。对这种冤案，如果仍将直接责任人排除在赔偿主体之外，恐怕是无法取得社会的认同的。即使直接责任人因此承担了行政或刑事上的责任，仍不足以使受害人获得充分的补偿，这在后果上仍是不公平的。直接责任人作为个人而言，也许并没有赔偿的能力，但是课以赔偿责任则体现了法律的正义观：掌握、行使公权力的人，应当为其不当行使权力的行为承担个人责任。

最后想说的就是在“足利事件”中，DNA再鉴定结论为“不一致”以后，虽然尚未进行再审，警方、检方均公开再鉴定的结果，并表示谢罪。检方立即停止了菅家利和的徒刑执行，予以释放。警方、检方的这个态度，当然是在辩方律师团和媒体的巨大压力下做出的。但即便如此，至少比讳疾讳过要好得多。

（2010年4月4日）

谁动了我的别墅？

曹鹏 — Sat, 26 Jun 2010 16:59:27 +0000

【按】这是去年的一个案件，似乎当时还颇受媒体关注，案件审判长是法院院长，中国法院网直播。不过，我是今天才偶然得见。觉得挺有意思，既是行政诉讼，却又牵涉物权法，还有一个小问题与“身份证”有关。故先收集在此作为学习资料。

【判决书】（via）

宁波市鄞州区人民法院
行政判决书

（2009）甬鄞行初字第34号

原告王建伟，男，1962年9月1日出生，汉族，宁波市海曙区人，户籍所在地宁波市海曙区南雅街9弄22号207室，现住宁波市江北区人民路105号B座1505室。

委托代理人林飞君（特别授权代理），浙江波宁律师事务所律师。

被告宁波市房产管理局，住所地宁波市海曙区解放南路208号。

法定代表人郑世海，男，局长。

委托代理人李明阳（特别授权代理），男，宁波市鄞州区建设局副局长。

委托代理人谢恩斌（特别授权代理），浙江甬泰律师事务所律师。

第三人项呈祥，男，1981年11月20日出生，汉族，宁波市江东区人，住宁波市江东区甬港南路52弄17号403室。

委托代理人施阿伟（特别授权代理），男，1950年10月2日出生，汉族，宁波市江东区人，住宁波市江东区中山东路871弄41号503室。

委托代理人孙时龙（特别授权代理），浙江维知律师事务所律师。

第三人郑云萍（系原告王建伟的妻子），女，1963年5月20日出生，汉族，户籍所在地宁波市海曙区南雅街9弄22号207室，现下落不明。

原告王建伟不服被告宁波市房产管理局（以下简称市房管局）、第三人项呈祥房屋登记行政确认一案，原告王建伟于2009年4月23日向本院提起行政诉讼，本院于同日依法予以受理，于同月28日向被告及第三人项呈祥送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书，被告于5月8日向本院提交了答辩状、证据材料和法律依据。本院将被告的答辩材料在法定期限内送达给原告和第三人项呈祥。本院依法组成合议庭，于2009年6月17日上午进行了第一次公开开庭审理。因郑云萍与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条的规定，通知郑云萍为本案第三人参加诉讼，因第三人郑云萍下落不明，无法送达诉讼材料，本院于7月14日在《人民法院报》上对其公告送达了原告的起诉书副本、参加诉讼通知书、举证通知书和开庭传票。并于2009年9月15日第二次公开开庭审理了本案并当庭宣告判决，原告王建伟及其委托代理人林飞君，被告市房管局的委托代理人李明阳、谢恩斌，第三人项呈祥的委托代理人施阿伟、孙时龙到庭参加诉讼。第三人郑云萍经本院公告合法传唤，无正当理由拒不到庭。

被告市房管局根据原告王建伟与第三人项呈祥于2009年1月15日提交的《房地产交易、房屋所有权发证申请审批表》、鄞房权证钟字第A200302198号房屋产权证、鄞国用（2004）字第09-3183号国有土地使用证、交易双方身份证等材料，经审查核实，于2009年2月19日审批同意将原告王建伟名下位于鄞州区钟公庙街道（现为中河街道）钱湖北路69弄294号1-3层建筑面积为212.76平方米的房产予以过户登记，并向第三人项呈祥颁发了产权证号为鄞房权证中字第200902217号的房屋所有权证。被告于5月8日向本院提供了以下作出被诉具体行政行为的证据材料和法律依据：

1. 2009年1月15日《房地产交易、房屋所有权发证申请审批表》，用以证明交易双方共同提出转移登记申请的事实。

2. 鄞房权证钟字第A200304198号房屋产权证、鄞国用（2004）字第09-3183号国有土地使用证、2009年2月17日完税证明，用以证明争议的房屋原登记在原告名下的事实。

3. 交易双方的身份材料复印件，用以证明交易双方的身份情况。

4. 被告提交的中华人民共和国建设部令第89号《房屋登记办法》第四条、第七条、第十二条第一款、第二十五条、第三十二条、第三十三条作为其法律依据，用以证明被告系有职权依法行使。

原告王建伟诉称：郑云萍与原告系夫妻关系。2008年12月29日，郑云萍自称为原告的委托代理人与买受人蒋翠凤订立房产买卖合同，将登记在原告王建伟名下的位于钱湖北路69弄294号房产出售。对此，原告并不知情。

2009年1月15日，假冒的王建伟提供假身份证件到鄞州区房地产交易所办理了有关交易手续，填写了《房地产交易、房屋所有权发证申请审批表》，现上述房产登记已经变更到第三人项呈祥名下。后原告发现上述情况，于2009年3月26日书面告知宁波市鄞州区房地产管理处上述房产交易系违法行为，要求更正登记，但未被受理。故原告诉请法院判令撤销被告为第三人项呈祥作出的位于鄞州区中河街道钱湖北路69号294号产权证号为200902217的房屋所有权登记。并提供了以下证据材料：

1．提供了被告提交的证据材料2中的鄞房权证钟字第A200304198号房屋产权证，用以证明原告具有诉讼主体资格。

2．存量房屋买卖中介合同复印件一份，用以证明证明郑云萍通过中介出卖了本案讼争房屋，但原告没有委托其进行该房屋买卖且合同中王建伟的签字也是虚假的事实。

3．提供了被告提交的证据材料1，用以证明办理过户手续中的当事人王建伟签字捺印以及身份证都是虚假的，被告颁证不合法的事实。

4．王建伟的真正身份证，用以证明申请办理过户手续中王建伟的身份证是不合法，被告未尽到审查义务的事实。

5．2009年4月13日宁波市鄞州区房地产管理处《关于王建伟要求变更房产登记的答复》，用以证明被告拒绝原告要求变更房产登记的申请，后原告起诉的事实。

被告市房管局辩称：被告为第三人依转让所得的房屋进行所有权登记发证的行为符合房产登记法律规范的要求。原告主张在办理转移申请登记的王建伟系别人冒充并持假身份证办理，应对身份证与本人的对应情况鉴定，已超出了被告的审查能力，不应以此认定被告在登记过程中违法。故请求法院维持被告的房屋登记行为，驳回原告的诉讼请求。

第三人项呈祥未作书面陈述，在庭审中口头陈述称：第三人项呈祥通过宁波市南天房地产经纪有限公司（以下简称南天房产）得到房屋出卖信息，并经南天房产作为中介方，原告妻子作为原告的委托代理人与第三人项呈祥签订了房屋买卖合同，房屋价格为345万元。第三人项呈祥已付清房款，并委托南天房产和原告一起到被告处办理了过户登记手续。第三人项呈祥系善意取得，故要求法院驳回原告的诉讼请求。并提供以下证据材料证明其主张：

1.南天房产的业务员邵佩祎于2009年8月31日出具的情况说明一份，用以证明原告妻子郑云萍拿着王建伟的身份证、房产证、契税、土地证到南天房产登记出售房产信息的事实。

2．房源信息登记簿，用以证明南天房产业务员邵佩祎接到第三人郑云萍的出售房产信息后，登记在房源信息登记本上，后将房产信息公布在网上、报纸上的事实。

3．委托书、原告王建伟与第三人郑云萍的结婚证书复印件各一份，用以证明郑云萍带丈夫委托书出售夫妻共同财产的事实。

4．登记在王建伟名下的房地产转让合同书复印件一份，用以证明2003年8月29日王建伟与郑云萍夫妻共同出售王建伟名下房地产时，由郑云萍办理手续的事实，同时说明由郑云萍和王建伟共同出售夫妻共同财产是他们的惯例。

5. 登记在郑云萍名下的房屋产权证及房地产转让合同书复印件各一份，用以证明郑云萍自己名下的房产由其本人签字出售的事实。

6. 同类地段房产官方评估价格材料，用以证明双方交易价格合理的事实。

7．提供了原告提交的证据材料2，用以证明原告妻子郑云萍以原告王建伟的名义和第三人项呈祥的母亲蒋翠凤签订买卖合同的事实。

8．第三人郑云萍于2008年12月29日、2009年3月14日出具的收条各一份，王建伟于2009年1月15日出具的购房定金收条一份，银行的付款情况两份，用以证明第三人项呈祥分三次向原告支付房屋价款共计335万元的事实。

9. 王建伟与项呈祥及其母亲蒋翠凤于2009年1月15日签订的补充协议复印件一份，用以证明王建伟和蒋翠凤在签订存量房屋买卖中介合同后，协议房产证过户给蒋翠凤儿子项呈祥的事实。

10．产权证号为鄞房权证中字第200902217号的房屋所有权证，用以证明原告王建伟将房屋过户给第三人项呈祥的事实。第三人郑云萍未作陈述。

上述证据材料经庭审质证，原告王建伟对被告提供的证据材料1也作为其向法院提供的证据材料，但认为在办理过户手续中当事人王建伟签字捺印以及身份证都是虚假的以及申请人未提供房屋所有权登记发生转移材料的前提下，被告颁证不合法；原告对被告提供的证据材料2也作为其向法院提供的证据材料，因此没有异议；对被告提供的证据材料3，原告对身份证上记载的事项和照片没有异议，但原告在2001年做了第二代身份证后就上交给公安机关了，对其真实性有异议；对被告提供的法律依据作为证据材料4没有异议，但认为被告应该同时适用《房屋登记办法》第十一条、第十八条作为作出具体行政行为的法律依据。第三人项呈祥对被告提供的证据没有异议，认为被告颁证的具体行政行为符合法律规定。第三人项呈祥对原告提供的证据材料2也作为其向法院提供的证据材料，认为该合同正是原告妻子郑云萍和第三人项呈祥母亲蒋翠凤签订的，被告表示不知情，且本案没有关联性；对原告提供的证据材料4，被告认为不能够以原告现在的身份证来否认原告办理转移登记时提供身份证的真实有效性，第三人项呈祥表示都是中介代办，对此不知情；对原告提供的证据材料5，被告认为和本案没有关联性，第三人表示对此不知情。对第三人项呈祥提供的证据材料1，原告认为该份证明属于证人证言，依据法律规定证人应该出庭作证，现证人未出庭，故不予认可，同时该证据也无法证明中介公司曾将有关售房信息公布在网络或报纸上的事实；对第三人项呈祥提供的证据材料2，原告认为房源信息登记是可以随意编造的，对其真实性有异议；对第三人项呈祥提供的证据材料3，原告出示王建伟和郑云萍结婚证原件进行比对，认为第三人提供的结婚证复印件在照片、印章上都是变形的，对其真实性有异议，同时认为第三人项呈祥无法证明该组证据是原告妻子郑云萍提供的；对第三人项呈祥提供的证据材料4、5，原告对其真实性无异议，同时也证明了宁波市房产交易所在办理房产过户登记时要求申请人提供房产转让合同书，而被告未要求申请人提供属于程序违法；对第三人项呈祥提供的证据材料6，原告认为涉案房产的实际交易金额和官方统计金额有差异，对其真实性和关联性有异议；对第三人项呈祥提供的证据材料8，原告认为未收到过房款，对其真实性和关联性有异议；对第三人项呈祥提供的证据材料9，原告认为第三人未提供正本，且原告通过调查得知中介公司并未有该补充协议的存档，因此对其真实性有异议；对第三人项呈祥提供的证据材料10，原告没有异议。被告对第三人项呈祥提供的证据，表示不知情且与被告具体行政行为的作出无关。

本院根据当事人的质证意见，对证据材料作如下认证：对被告提供的证据材料1，因原告也作为其证据材料3提供，本院予以确认，结合本案案情认定假的王建伟以原告名义与第三人项呈祥向被告提出申请，由被告审核后，将房屋登记在第三人项呈祥名下的事实；对被告提供的证据材料2，因原告也作为其证据材料1提供，本院予以确认，结合本案案情认定本案所涉的房产原属王建伟所有，现过户到第三人项呈祥名下的事实；对被告提供的证据材料3涉及王建伟的身份问题，本院认为王建伟在庭审中确认领取过1996年宁波市公安局江东分局颁发的身份证，郑云萍也知道目前双方已搬至海曙区，并在宁波市公安局海曙分局领取了新的身份证。如要造假，则郑云萍会假造王建伟在宁波市公安局海曙分局领取的身份证，而事实上复印件显示在被告处使用的是王建伟在宁波市公安局江东分局领取的身份证，且原告王建伟对身份证复印件中的照片及相关信息无异议，故而推定该身份证是真实的。对被告提供的证据材料4作为其行使的法律依据，原告没有异议，本院予以确认。对原告提供的证据材料2，因第三人项呈祥也作为其证据材料7提供，本院予以确认，结合本案案情认定2008年12月29日，郑云萍以原告代理人身份出卖了登记在王建伟名下的房产，价格为345万元的事实；对原告提供的证据材料4，被告和第三人没有异议，本院予以确认；对原告提供的证据材料5，本院予以确认，同时认定原告和被告进行交涉的事实。对第三人项呈祥提供的证据材料1、2、3，尽管原告存在异议，但是能够与合同签订和履行情况相印证，本院予以确认。对第三人项呈祥提供的证据材料4、5，与本案没有关联性，本院不予以认定。对第三人项呈祥提供的证据材料6，与涉案房屋交易没有可比性，本院不予以认定；对第三人项呈祥提供的证据材料8，原告虽有异议，本院结合案情予以认定，故应作为本案证据。对第三人项呈祥提供的证据材料9，由于第三人未在举证期限内举证，本院不予以认定。对第三人项呈祥提供的证据材料10，原告和第三人均无异议，本院予以确认。同时对原告在第一次庭审中提出对王建伟在被告处办理房屋转移登记时签名、指印鉴定的申请，因法庭已查明，办理登记的王建伟系他人假冒，不是原告王建伟，其签字和指印肯定与原告王建伟不一致，因此无须进行鉴定。

经审理查明：第三人郑云萍与原告王建伟1986年结婚，系夫妻关系。2002年8月6日原告王建伟向宁波市雅戈尔置业有限公司购买位于钱湖北路69弄294号1-3层房屋，2003年12月29日在被告处将上述房屋产权登记在原告王建伟名下。2008年11月，第三人郑云萍将登记在原告王建伟名下的房产委托南天房产出售。第三人项呈祥母亲蒋翠凤得到信息后，经中介方南天房产陪同两次到现场对房屋进行了察看，于2008年12月29日经南天房产作为中介与第三人郑云萍协商签订了《存量房屋买卖中介合同》一份。合同约定：出卖方为王建伟，购买方为蒋翠凤，中介方为南天房产；王建伟将位于鄞州区钟公庙街道（现为中河街道）钱湖北路69弄294号1—3层建筑面积为212.76平方米（产权证为鄞房权证钟字第A200304198号）住宅房作价345万元出卖给蒋翠凤；合同签订后，蒋翠凤即付定金10万元，南天房产于2009年1月15日起开始办理过户手续，蒋翠凤于同日将160万款项提交南天房产，房屋过户受理单至蒋翠凤名下时，南天房产将160万房款转付给王建伟，另165万在2009年3月15日支付，剩余房款10万元待2009年4月10日交房时付清；合同王建伟处签章由其第三人郑云萍代签了王建伟名字并在委托代理人处签名，同时，第三人郑云萍在合同备注处注明“甲方委托代理人（即郑云萍）愿意承担本合同所约定的一切法律责任和义务，并承诺产权人亲自到场办理相关的过户手续。合同签订后，第三人郑云萍代原告王建伟向蒋翠凤出具了收到购房定金10万收条一份。2009年1月15日，第三人郑云萍带一男子称系其丈夫王建伟持王建伟1996年8月31日领取的身份证与第三人项呈祥的父亲项国龙到宁波市鄞州区房地产管理处交易柜台，双方填写了《房地产交易、房屋所有权发证申请审批表》办理房屋买卖过户登记手续，出卖方提供了产权人登记为王建伟产权证为鄞房权证钟字第A200304198号房产证原件，双方在上述申请审批表中填写房屋成交价为280万元。被告方经审查认为双方申请材料符合法律规定，予以受理。第三人项呈祥于2009年1月15日支付第三人郑云萍160万，由第三人郑云萍带假冒男子代签原告王建伟名字出具收条。被告于2009年2月19日就上述房产向第三人项呈祥办理了过户登记手续。第三人项呈祥于2009年3月14日支付第三人郑云萍165万元。后原告王建伟发现上述情况，于2009年3月26日书面告知宁波市鄞州区房地产管理处上述房产交易系违法行为，要求被告更正登记，但未被受理。引发纠纷。

本院认为：根据建设部《房屋登记办法》的有关规定，被告市房管局负有房屋权属登记、颁发房屋所有权证的法定职责。本案争议焦点之一是原告王建伟妻子带一男子冒名为其丈夫与第三人共同向被告申请办理房屋所有权转移登记，被告是否尽到了审慎审查的职责。根据《房屋登记办法》第三十三条规定：申请房屋所有权转移登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）证明房屋所有权发生转移的材料；（五）其他必要材料。其中第（四）项证明房屋所有权发生转移的材料，可以是买卖合同、互换合同、赠与合同、受遗赠证明、继承证明、分割协议、合并协议、人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书，或者其他证明房屋所有权发生转移的材料。可见，申请房屋所有权转移登记，除了应当提交登记申请书、申请人身份证明、房屋所有权证书或者房地产权证书外，还需提交证明房屋所有权发生转移的材料。在本案中即为双方当事人签订的《存量房屋买卖中介合同》，而被告没有要求双方当事人提供，致使《存量房屋买卖中介合同》中的购买方为第三人项呈祥的母亲蒋翠凤，而在被告处申请转移登记的购买方为第三人项呈祥，合同中出卖价格为345万元，而双方在被告处填写《房地产交易、房屋所有权发证申请审批表》中房屋价格为280万元。被告的工作确有不规范、存在着瑕疵，但与被告在办理房屋转移登记行为时能否审查出原告王建伟系假冒没有因果关系。根据《房屋登记办法》第十八条之规定，查验申请人提供的上述权属证明和其他必要材料，是房产登记机构的法定职责。上述规定表明：房产登记机构查验对象应当是《房屋登记办法》第三十三条规定的登记材料即书证，不是人，不对自然人的生理、心理、表里进行查验。查验登记材料应当遵循合法、合理、审慎的原则；根据《房屋登记办法》第二十条规定，对申请登记材料齐全且符合法定形式、申请人与依法提交的材料记载的主体一致、申请转移登记的房屋与房屋登记簿记载一致、申请转移登记的内容与有关材料证明的事实一致、申请转移登记的事项与房屋登记簿记载的房屋权利不冲突、不存在法定不予登记情形的，应当予以登记，并将转移登记事项记载于房屋登记簿。本案中被告收到双方填写的《房地产交易、房屋所有权发证申请审批表》，审核了办理转移变更房屋权属的产权证、双方的身份证件等登记材料时，依法履行其法定职责，尽到了合理、审慎注意义务，没有违法行为；原告王建伟提出其没有到场，没有办理过房屋所有权转移申请登记，因被告的职责是查验房屋产权证和身份证明的真实性，没能发现出第三人郑云萍所带男子不是真正的权利人王建伟，既是被告自身职责、能力、条件所限，也是被告出于对当事人提供真实房屋产权证、身份证明等登记材料真实的合理信任，并非失职、违法行为，并非未尽合理、审慎注意义务。原告王建伟在庭审中提到其办理房屋产权初始登记时使用了宁波市公安局海曙分局2001年1月31日颁发的身份证，而现在登记中却使用的是宁波市公安局江东分局1996年8月31日颁发的身份证，被告存在审核不严的主张，本院认为，原告王建伟于1996年8月31日向宁波市公安局江东分局领取了身份证，后因其迁居至海曙区南雅街9弄22号207室，于2001年1月31日向宁波市公安局海曙分局又领取了身份证，根据《中华人民共和国居民身份证法》第十一条规定，领取新身份证时，必须交回原证。原告王建伟存在着多本身份证件，本身就违反了《中华人民共和国居民身份证法》的有关规定。同时，《中华人民共和国居民身份证法》没有规定领取新证后原证作废，故均是有效证件，被告对此审核没有过错。

本案争议焦点之二第三人项呈祥是否属于善意取得。《中华人民共和国物权法》第一次对不动产善意制度作了规定，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照上述规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。据此，善意取得需要符合以下四个条件，即无权处分、买受人善意、买受人支付了合理的对价、办理了不动产变更登记。首先，本案中，一方面，第三人郑云萍带一男子冒称其丈夫王建伟将房屋出卖给第三人，该处分行为并没有获得原告王建伟的同意，构成“无权”；另一方面，第三人郑云萍与冒名男子通过被告现实地变更了房屋登记，使登记薄上记载的房屋权属发生了变化，已经作出了事实的处分。第三人郑云萍带一男子冒名其丈夫王建伟将房屋出卖给第三人的行为构成了善意取得制度中的“无权处分”。其次，第三人项呈祥作为买受人在主观上是否构成善意？民法上的善意是相对于恶意而言的，是指受让人不知情，即不知或不应知道让与人转让财产时没有处分该项财产的权限。本案中，第三人郑云萍将出卖房屋委托中介公司，第三人项呈祥之母从中介公司南天房产得知信息，并与中介方两次实地对房屋作了察看，南天房产作为中介方三方签订《存量房屋买卖中介合同》，虽然出卖方王建伟由其妻郑云萍代签，但其有理由相信郑云萍具有代理权。更何况郑云萍在合同备注处注明“甲方委托代理人（即郑云萍）愿意承担本合同所约定的一切法律责任和义务，并承诺产权人亲自到场办理相关的过户手续”。更说明了第三人项呈祥与中介公司已经尽到注意义务。在办理权属变更登记时，第三人郑云萍虽带一男子冒名其丈夫，但第三人项呈祥不知情，由于第三人郑云萍与该男子提供了真实的房产证、真实的身份证，被告在审核时也当场表示房产证和身份证明无误，这足以使第三人项呈祥对该男子就是原告王建伟本人产生信赖，且其信赖应是合理的。故第三人项呈祥在办理变更登记时处于善意状态，符合善意取得制度中的“善意”要求。其三，买受人通过中介获得信息，与第三人郑云萍又不认识，不存在恶意串通情形，房价协商确定为345万元，原告王建伟对此没有提供相反的证据，应认定此价格符合当时的市场价格，第三人项呈祥并依约支付了房款335万元。其四，被告已为第三人项呈祥办理了变更登记，第三人项呈祥已被登记为房屋所有权人。由此可见，本案第三人项呈祥的行为符合善意取得制度的四项基本要求，从被告对房屋变更登记之日起，善意买受人项呈祥已经根据善意取得制度取得了房屋的所有权，而原所有人原告王建伟丧失了房屋所有权。

综上，本案被告虽在办理上述争议房屋权属转移登记时没有过错，但确系原告王建伟妻子带一男子冒名原告所为，不是真正权利人原告王建伟的真实意思表示，被告的房屋转移登记结果错误，按理原告王建伟有权申请被告更正登记或者由被告撤销第三人项呈祥的房屋登记，收回房屋权属证书。但由于本案第三人项呈祥系善意取得，根据《房屋登记办法》第八十一条的规定，应优先保护善意第三人的利益，被告不应撤销第三人项呈祥的房屋登记。因为，其一、买受人项呈祥没有过错，主观上处于善意状态；其二、从风险控制的角度来看，善意买受人项呈祥与原告王建伟不认识，不具有对虚假权利外观的识别能力，当原告王建伟妻子带一男子到被告处来办理转移登记手续，其有理由相信该男子就是原告王建伟，而与之相反，原告王建伟作为所有权人却具有对形成不真实权利外观的预防和控制能力，因为其本人知道夫妻双方的感情程度，只要稍加注意，妥善保管好房产证、身份证，就可以防止本案的发生。从这个意义上讲，应当让作为风险控制能力相对较强的一方原告王建伟来承担向无权处分人其妻子追偿的负担和追偿不能的风险。故当原告王建伟发现其房屋被过户给第三人项呈祥后，要求被告撤销第三人项呈祥的房屋登记，没有法律依据。故此，依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第（二）项之规定，判决如下：

驳回原告王建伟的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告王建伟承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，账号为810060143738093001 ，开户银行为中国银行宁波市分行；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日内预交，逾期不交，作放弃上诉处理。

审判长张光宏

审判员王红萍

审判员景君芳

二〇〇九年九月十七日

代书记员郑秋妍

【其他资料】
《经济与法》报道：http://space.tv.cctv.com/video/VIDE1258640232080888
二审原告代理律师博客：http://yuanyulai.fyfz.cn/art/547656.htm
http://yuanyulai.fyfz.cn/art/537840.htm

私人国家

曹鹏 — Mon, 26 Apr 2010 08:12:22 +0000

要是有人问你，世界上最小的国家是哪个，你如何回答？
恐怕大家都会想到梵蒂冈，还有几个比它稍大一点的，比如图瓦卢、圣马力诺、摩纳哥等等。

可是，如果抛开那种传统的或者说主流的“国家”标准，以上这几个就算得上“大国”了。

所谓主流的观点认为，作为国际法主体的国家有四个组成要素：居民、领土、政府和主权。前三个都好说，最后一个最重要也最难讲，比如你那个分析一下台湾问题。该种观点还包括，“承认”并非一个国家成立与否的必备要件。

到底怎样就算一个国家？有些人有不同意见，而且要付诸实施。你可以说那是偏激是玩笑，但这些“私人国家”确实是一种理想，在这样的国家里“爱国”才是有意义的。

另一方面，他们能够存在并且得到容忍，更是让人感动。比如摩罗希亚共和国，其实在美国领域内。虽然我们对“美国法律究竟对那里有无效力”这问题还不甚了了，但它的存在就让人向往：那是一种不服从的精神（梭罗有《论公民的不服从》，王怡有《不服从的江湖》）。我并非要言必称美国，但还是要提到另外两件事，发生在美国的有关容忍或者自由的且可爱有趣故事。

一个是那位美国皇帝诺顿一世陛下

约书亚·亚伯拉罕·诺顿（Joshua Abraham Norton，1819年－1880年1 月8日）又称“诺顿一世陛下”，美国旧金山著名市民，1859年9月17日自封为“美利坚合众国皇帝和墨西哥摄政王”。尽管他无职无权，也只有一些拿他开心的人承认他的“权威”，但是他还是在旧金山受到了优待，他发行的“货币”在他常光顾的店铺被接受。他曾给英国维多利亚女王写信，而且在其逝世时，当地媒体和民众对他尊称“皇帝陛下”。

虽然他一般被认为精神不正常，甚至疯狂，但在19世纪中期，旧金山的居民们很以他的存在、他的幽默、和他的行为为乐。他最声名远播的行为是下令用武力解散美国国会（但旨令被美国国会和美国军队忽略），并且屡次下旨要求修造横跨旧金山湾的大桥。美国小说家马克·吐温是诺顿一世“统治”期间的其中一名“臣民”，据说马克·吐温其中一本著作《哈克贝里·芬历险记》中的国王角色是以诺顿一世为原型的[1]。甚至有一些新宗教团体视他为圣人。（全文）

另一个是关于阿米绪（阿米什）人的，以前推荐过一篇介绍性文字，在这里。

ps：补充一个中国版，《49年以后中国称帝人物一览》，与上面的故事一样又不一样。感谢郭珂同学提供线索。

南平血案考验我们（续）

曹鹏 — Fri, 26 Mar 2010 11:40:00 +0000

昨天就南平血案提出三个问题，今天跟进再说一说。

1. 南平市实验小学对此事是否应负责任？

就此问题，媒体也有关注，以下便是对王利明教授的采访：

《侵权责任法》主要起草人：在门口等候可视为在校内
　　《侵权责任法》主要起草人王利明教授昨天详解“在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间”的立法意图与立法精神。此前，有评论质疑，即将实施的《侵权责任法》将校方责任“定在校内”。

　　《侵权责任法》是关于责任主体的特殊规定，第三十八、第三十九、第四十条界定的范围是“在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间”，“学习、生活期间”并不是绝对地指在校园里面，如果学生在校园门口仍然是学习、生活的话，学校仍然有责任。

　　放学后，学生自己在校外或者在校门口玩耍，这种情况不好说，关键要看是否和“学习、生活”有关。如果学生在校门口排队、等候进校时受到伤害，与学校还是“有一定关系的”。学校有无责任要看学生的行为与学校的活动有没有关系，属于学习、生活范围内的，学校是有责任的。

　　在立法意图上，我们强调的是“学习、生活期间”，没有仅仅限制在“校园内”，法律条文不可能写得那么细。具体到这一次南平的事情，如果学生在等待上课，学校应该有保安在门口，要看学生和学校隔着有多远，不能说在校门口就完全不管。如果保安在门口，看着有人砍学生，完全不管，当然是有问题的。

　　学生家长是否可以向学校提出赔偿，法官要根据实际情况来分析。当然，如果是第三人施害的，即便在学习、生活范围内的，学校有无责任，还要看学校有没有尽到管理职责。（Via）

当然，《侵权责任法》今年7月1日才能生效，王教授的解释只能做个参考。目前可资适用的是最高院的司法解释，即《民通意见》第160条：

在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力的人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。

其实，与即将生效的侵权责任法一样，关键问题都是过错尤其是学校注意义务的范围（时间和空间）。据报道，保险公司拒赔，理由正是空间范围。而家长指责的何时打开校门又是时间范围问题。

这问题本应冷静考量各方利益来处理，但目前家长以及部分论者口口声声“如果早点开门就不会出事”，如果7点，如果6点，咋不如果郑某7点6点就到呢？与其这么麻烦，还不如质问，学校干嘛要装个大门？！惨案已经发生，心情可以理解，但不能因此就一边倒，恨不得把学校给拆了。要不然让家长们也去杀几个人发泄发泄？

2. 政府发抚恤金问题

抚恤金的消息似乎都来自家长口中，数字也没个准，大概还没谈好。问题依旧，政府凭啥给发抚恤金，如何发，按什么标准发，福建省、南平市的刑事案件受害人恐怕不只该案中的几位，其他受害人是否也能有机会拿到抚恤金？？？

3. 精神病问题暂且没啥可说。 不过还没听说郑某的辩护人是谁？不知谁会去保护他。

南平血案考验我们

曹鹏 — Thu, 25 Mar 2010 14:00:39 +0000

2010年3月23日上午，福建省南平市实验小学门口发生血案，数名小朋友无端受难，不惟父母，举国悲痛，对于凶手郑某的滥杀行径闻者无不愤慨。所幸郑某当场伏法，当地警方迅速立案侦查，案件进入司法程序；媒体及时跟进报道，网上热评如潮，围绕该案又要掀起一场有关社会公正的公共讨论。

此情此景让我想起2006年发生在陕西的邱兴华案，当年我曾参与讨论并说“邱兴华考验中国司法”。其实不止司法，全国上上下下都是考验的对象。司法当然重要，但若没了全民的对于法治的共识，舆论中依然是诸如不杀不足以平民愤之类，原始的“复仇主义”调调占据优势，那所谓法治岂不是空谈。这一次，和邱兴华案、崔英杰案、杨佳案、邓玉娇案……一样，再一次考验中国人。代价惨重！但如果人们的认识迟迟不与更新，制度也冥顽不化，那必定还有更大代价等着我们。

南平惨案既已进入司法程序，我们能做的就是密切关注。遇有疑问，加以研究切磋，以期澄清认识。那种因悲愤而激动起来的感情用事有百害而无一利。至于那种“杀错了人”“应杀贪官”之类的跟帖纯属无稽之谈，却数量不乏，可悲！

总之，我要参与该案讨论，当以理性冷静战胜感情用事，可以批评的除了法律问题，还有舆论所反映的风气。

就目前所了解的该案情况，我发现的法律问题有：

1. 学校有责任吗？

报道称，遇害学生亲属去校门口挂横幅。长久以来，这种行动几乎已成惯例，被人视为当然，并赋予其正当性。其实不然，这种暴力性的所谓维权不应该是我们所要追求的，因为它本身无疑是一种侵权行为。当然，受害者亲属悲痛至极，一腔怒气无处发泄，当表同情，但这并不能排除其行为的违法性。

对学生遇害一事，应否向校方追究责任，应慎重研究。关键应该不是什么学校该几点开门，而是对学生的监护义务的分配问题。

2. 政府发放抚恤金是何道理？

有家长称，政府会有抚恤金，“初步金额为19.5万元”。这让我想起一个热门话题“刑事案件受害人的救助”。是有许多人主张由财政负担起救助刑事案件受害人的责任，但目前建立此种制度的地方并不多，2009年10月1日生效的《无锡市刑事被害人特困救助条例》是我国首部对刑事被害人进行司法救助的地方性法规。(之前中央政法委等八部门曾发布《关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》)可是，各地或政府或法院或检察院向受害人发放此种“抚恤金”“安抚费”之类的实际做法却不少。

对刑事案件受害人予以关注和帮助当然不错，但思路也该开阔些，别什么问题都麻烦政府，一出事就惦记财政！即使你不怕救助变成洗钱，也得考虑下这样是不是更加巩固了我们的超重税负的正当性？山西疫苗的事情是不是可以让我们对养老、医保等等国家福利有更进一步的认识呢？

3. 坚决废止“精神病人不承担法律责任”的荒唐法规？

有些报道提及本案凶手郑某疑有精神疾病，故有人论及于此。郑某行为极端异常，疑其为精神病人不是没有一点道理。但终究是否患有精神病，要看是否启动鉴定程序，视其结论方能考虑适用法律规定。此处说到司法鉴定，又一次想起邱兴华，还有黄静案。

这种论调首先就犯了低级错误，我国法律根本就没有“精神病人不承担法律责任”这样的规定，何谈荒唐？刑法其实是这样说的：

第十八条精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。

间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。

尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。

至于为什么要做如此规定，据我的认识，原因是“无自由无责任”。

消协也霸王-写在3·15

曹鹏 — Mon, 15 Mar 2010 07:37:41 +0000

今年3·15最吸引眼球的莫过于所谓消费维权联盟发布的《致餐饮企业的公开信》：

昨日，包括北京、上海、广州、深圳、香港在内的22个城市的消费者协会联合发出《致餐饮企业的公开信》，对餐饮企业向消费者收取消毒餐具(包括一次性密封消毒餐具、一次性消毒纸巾和筷子等)费的现象开炮。

餐具收费我也遭遇过，也没少跟经营者发“消费者的脾气”，但看到各地消协今次举动，我却不敢苟同。

这是我的第一反应，真要反驳，那就得细细研究下人家的理由，结果是：

公开信指出，向消费者提供消毒餐具是经营者应尽的法定义务。不管餐饮企业是否明确告知，另行收取消毒餐具费的做法都于法无据，侵犯了众多消费者的公平交易权。

连法院的生效判决也持相同见解，譬如被公布为3•15优秀案例之一的厦门“林雷诉一品鲜餐厅火锅店买卖合同案”。

先看第一个理由。餐饮企业向消费者提供安全、卫生的就餐环境和餐具，保障消费者的饮食安全和卫生，是餐饮企业应尽的法定义务。这话绝对没错，有法可依，比如《食品卫生法》和《餐饮业食品卫生管理办法》，还有《消费者权益保护法》。可是，这法定义务是为保护消费者人身安全而设定的，与餐具应否收费这个问题没半点关系。（食物安全卫生也是法定义务吧，难道也不许收费？）要说有关系，那就是，企业只有做到安全卫生才能赚钱。所以，用“法定义务”当子弹向收费餐具问题开炮，只能是放空炮。

把餐具收费问题放在合同关系里考虑才是正道儿。比如，你可以说那是“霸王条款”，即法律上讲的格式合同。虽然这一说是否成立尚需下文分析，但至少方向不错。

按我的个人经验，经营者在餐桌上默认摆上收费餐具。这就是提供“格式条款”了。根据《合同法》的规定，所谓格式条款就是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款（39条第二款）。合同法法上要求提供该条款一方尽到充分说明的义务（39条第一款），这也是消费者知情权、选择权的要求（第8、9条）。

一般来讲，格式条款在提高交易效率的同时也有很大弊端，所以法律上并不禁止而是加以约束限制，除前面这几条外，还包括：

《合同法》第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
《合同法》第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格条式款不一致的，应当采用非格式条款。

回到餐桌前。如果经营者未就餐具收费加以足够的说明，消费者当然不必付费，理由是“未经协商”。若经营者已经尽到该义务，那就是收费就是双方同意的合同内容了，不存在谁强迫谁的问题，双方应当履行。

所以，当我看到《公开信》特别指出“即使明确告知也是侵权”时，消协的光辉形象深度打折。消协也“霸王”起来了！

法院也一样霸道。厦门市思明区人民法院在林雷案中认为：

向消费者提供符合卫生标准的餐具和纸巾等饮食用品是餐饮行业的法定义务，餐饮业服务者应当自行对餐具进行消毒，不得另行收取。原告在被告处就餐与被告形成了餐饮服务合同，被告应保障原告的饮食安全和卫生。餐具、纸巾和调料是用餐的必备用品。原告林雷在被告一品鲜火锅店就餐，被告理应免费提供符合卫生标准的餐具和纸巾，不得另行收费。被告收取原告调料费用，缺乏依据。故原告要求被告退还多收取的纸巾、餐具等费用人民币7元的请求，本院予以支持。原告要求被告公开在本市主要媒体上向原告赔礼道歉的请求于法无据，本院不予支持。在法庭调查阶段，原告当庭放弃要求被告赔偿原告损失人民币100元的请求，法院予以采纳。

判决书的“本院认为”部分正是让法官讲理的，可是你看看，这个短小精悍的“认为”里，除了一堆“应当”“不得”哪里有讲理的意思。不讲理的判决，让人如何心服，仅靠什么“国家强制力”是不可能建立司法权威的。

继续就事论事。刚才说了，企业的义务是提供安全卫生的餐具，至于如何办到，是自行消毒还是委托他人法院消协管不着！至于企业是单独收费还是打包一起收费，这对消费者又有什么影响呢？

那个判决居然还要求必须免费提供纸巾和调料，这手伸得有点太长了些！当然，这些还不算最离谱的，消协和法院还要去替企业算账，成本多少，利润又多少……可悲的是，这种霸王居然受到相当的欢迎。

好了，这篇应景文字也该结束了。最后要说的是，消费维权是好事，但过犹不及，消协兴许是好心，但没办好事。如果这次打击成功，那很有可能扼杀一个行业——专业的餐具清洁行业，这不是阻碍行业分工细化吗？

日本民法改正案

Admin — Wed, 24 Feb 2010 15:45:00 +0000

特约作者：JAL

日本正在酝酿对民法进行修正，修正的内容集中在婚姻家庭法上，主要有以下几点：

1. 允许夫妻结婚以后保留自己的姓，而不象原规定那样夫妻结婚以后一方的姓必须改为另一方的姓（但是，子女的姓必须统一）。
2. 女性的结婚年龄从16岁上调到18岁，从而与男性的结婚年龄一致。
3. 非婚生子享有与婚生子相同的继承权利，而不象原规定那样非婚生子只能按婚生子的50%继承。
4. 女性离婚后的再婚禁止期间从原六个月缩短为100天。

前几点不说了，关于日本民法上的女性再婚禁止期间，我第一次听说时觉得很不可思议：21世纪的今天怎么还有这样明显歧视女性的规定存在？

这条规定来源于日本民法典的第733条：

女は、前婚の解消又は取消しの日から六箇月を経過した後でなければ、再婚をすることができない。
女が前婚の解消又は取消の前から懐胎していた場合には、その出産の日から、前項の規定を適用しない。

译文(王书江译日本民法典，法制出版社)

1. 女子自前婚解除或撤销之日起，非经过六个月，不得再婚。

2. 女子于前婚解除或撤销前（已）怀胎时，自其分娩日起，不适用前款的规定。

再婚禁止期间的存在，意味着如果女性在该期间再婚的，可由其配偶或前配偶请求撤销（第744条第2款），但该撤销权于前婚解除或撤销之日起六个月后或者女性于再婚后怀胎时消灭（第746条）。

再婚禁止期间的适用有几个例外，当事人或者检察院可以提请法院裁决不适用该禁止期间：

1. 女子在离婚前已经怀胎，并在生产后方才再婚的；

2. 女子与前夫再婚的；

3. 已无妊娠可能性的女子再婚的；

4. 夫之生死不明已达三年以上，经判决离婚的。

之所以会有这样的规定，是因为日本民法典第772条规定：妻于婚姻中怀胎的子女，推定为夫的子女。自婚姻成立之日起二百日后或自婚姻解除或撤销之日起三百日以内所生子女，推定为于婚姻中怀胎的子女。

这两项推定在简化对亲子关系的认定，保护子女权益方面是具有一定作用的。但是同样由于这两项推定的存在，如果妻在怀孕期间离婚，之后又在三百日内再婚并生产的话，则使这两项推定发生矛盾：该子女根据第772条第1款的规定，推定为后夫的子女，同时根据同条第2款的规定，推定为前夫的子女，这使得前夫与后夫都需承担证明该子女非自己亲生子女的举证责任，而这显然是一种浪费。为消除这种推定矛盾，日本民法典采取了一个现在看起来比较极端的做法，那就是禁止女性在离婚后六个月内再婚，即再婚禁止期间的规定。

现在科学技术发展的结果，通过遗传基因来鉴别子女的生父已经不再是一件非常困难的事情，尽管这一技术在日本民法典制定当初是无法想像的。由于只有女性能够生育子女，再婚禁止期间也只适用于女性，这就明显造成了对女性婚姻自主权利的歧视。因此，民主党在竞选时就在政权公约中提出对民法的改正案，并将在近日提交国会审议。但是，将六个月缩短到100天的做法，怎么看都是一种换汤不换药的方案。

本文系本站特约作者JAL从日本发回的系列文章之一。

卓越不能爽到高潮迭起

曹鹏 — Fri, 29 Jan 2010 05:42:27 +0000

正如可能吧所总结的那样，网店错标价格的事情由来已久，仅卓越就接连发生两次。

关于此类事件的讨论，多从营销角度出发，认为网店应抓住时机实施危机营销，而不是撤销订单伤害用户自毁名誉。这种看法当然不错，但那是一种相对较高视角，我打算从低处着眼，摸摸它的底线。

我的意思是，如果从法律规则角度来看的话，这种事情又将如何？

据报道，就在前些天，台湾地方法院曾就戴尔标错价引起的案件作出判决，法官认为：

消费者与戴尔双方买卖契约意思表达未一致，契约不成立，因此戴尔无需依照错误标价订单出货。

我没看到判决书，暂且不去管他，先看一下发生在海峡这边的事情：

我们去卓越买东西，就是要跟北京世纪卓越公司达成一个买卖合同。《合同法》规定：

第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

第二十一条承诺是受要约人同意要约的意思表示。

如无特殊约定，有要约又有承诺而且二者一致，合同便成立。

卓越的商品页面清楚标明商品各项信息，完全符合“内容具体确定”的要求；卓越网页上表明“购买”字样，说明它就是出来卖的，不是耍的，这就是说，你一旦点了那个“购买”并发送了订单，即经受要约人承诺，他就要守该意思表示约束。所以，卓越一旦挂出一个商品页面，意味着作出了一个要约。用户提交订单，是承诺。

《合同法》规定：

第二十五条承诺生效时合同成立。
第二十六条承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。

第十六条第二款采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

也就是说，用户把订单提交给卓越，承诺生效，合同成立，依法成立的合同，自成立时生效（合同法44条）。

以上分析并未考虑协议内容。因为合同法属民法范畴，民法崇尚意思自治，除非是强行性规定（相关：效力性强制性规范），否则约定优先于法定。考虑的这一点，还是先看看协议内容吧。

下面摘自卓越的使用条件页面（图片），是买卖合同的一部分：

合同缔结

如果您通过我们网站订购产品，您的订单就成为一种购买产品的申请或要约。我们将发送给您一封确认收到订单的电子邮件，其中载明订单的细节。但是只有当我们向您发出送货确认的电子邮件通知您我们已将产品发出时，我们对您合同申请的批准与接受才成立。如果您在一份订单里订购了多种产品并且我们只给您发出了关于其中一部分的发货确认电子邮件，那么直到我们发出关于其他产品的发货确认电子邮件，关于那部分产品的合同才成立。当您所购买的商品离开了北京世纪卓越或其关联公司的库房时，该物品的所有权和灭失风险即转移到您这一方。

卓越把订单视为要约，显然是错误的。而且，这是不由当事人约定的。即使把商品页面说成是广告，按照《合同法》第十五条规定，也要视为要约。

再来看后面关于发出确认邮件的那一句。我理解他说的“确认”并非合同法三十三条中的“签订确认书”，所以并不影响合同成立：

第三十三条当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

三十三条所谓确认书显然指的是双方就合同内容另外签订确认书，而卓越的“送货确认的电子邮件”指的是通知消费者他已经收到订单了。其实，这个通知最多就是个回执，电子邮箱里不是都有这个功能吗？何况它只是送货通知。如果这也算合同成立、生效的条件，那么卓越岂不是爽到高潮迭起——他永远不会构成违约！

到此为止，可以得出结论，订单提交给卓越之时买卖合同成立并生效，卓越唯一的正确的做法就是严格履行合同义务。因此，下面这两段唯一的意义就是表明卓越自己有多么无耻：

产品说明

北京世纪卓越及其关联公司努力使产品说明尽可能准确。不过，我们并不保证产品说明或卓越亚马逊网网站上的其他内容是准确的、完整的、可靠的、最新的或无错误的。如果北京世纪卓越提供的产品本身并非如说明所说，您唯一的救济是将该未经使用过的产品退还我们。

价格

直到您发出订单，我们才能确认商品的价格。尽管我们做出最大的努力，我们的商品目录里的一小部分商品可能会有定价错误。如果我们发现错误定价，我们将采取下列之一措施：
（i）如果某一商品的正确定价低于我们的错误定价，我们将按照较低的定价向您销售交付该商品。
（ii）如果某一商品的正确定价高于我们的错误定价，我们会根据我们的情况决定,是否在交付前联系您寻求您的指示, 或者取消订单并通知您。

话分两头，卓越当然可以不去管什么危机营销，他真要撤销这种合同，霸王硬上弓不值得提倡，但有一条路子可以考虑：重大误解。我还没仔细想，暂且搁这里吧。

（韦永峰律师对本文亦有贡献，感谢）

云南何鹏案

曹鹏 — Mon, 18 Jan 2010 08:11:22 +0000

07年许霆案讨论过程中，02年左右的云南何鹏案就被提起。几年来，何鹏家人受了许霆案的鼓舞坚持申诉，几经挫折，终于取得进展。09年11月，云南高院再审判决认为，原判定罪准确，量刑过重，改判为8年6个月。10年1月16日，何鹏回家。

无疑，这样的判决结果显然是受了许霆案的“指导”，“云南版许霆”这个称谓算是名副其实了。

但这两个案件是否属于“同样情况”，又有不同看法。何鹏家人似乎还不满足于目前的判决（有罪），他们还打算要求国家赔偿，前提是必须取得无罪判决。这意味着，他们要么连同许霆案一起都推翻，要么就得把这两个案件区别开来——何鹏是何鹏，许霆是许霆。

对这个问题有兴趣的话，这里有何鹏案的资料，包括法律文书。

这两个案例的关系还让人们想到所谓的案例指导制度或者判例制度。但问题是：

许霆案就正确得堪称楷模吗，仅仅因为许霆没有展开执著的申诉？
何鹏案发生在前，许霆案在后，这样的以今天否定昨天的指导关系不是很诡异吗？

最后，8年6个月这数字很妙：比许霆的5年多，那是因为两案情节比如数额不同；刚好何鹏已经进去8年多了，这样判就不必赔偿。

update 0n 2010.01.19:

还有个“宁波版许霆”

事关小三儿福利

曹鹏 — Mon, 04 Jan 2010 13:58:02 +0000

一向关注小三儿生存状况的人们一定还记得，世纪之初那个发生在四川泸州的二奶遗产继承案，我记得那个案件当年轰动一时，在法律界更是争议不断。

该案判决结果是，身为“小三儿”的张学英无权继承黄永彬的遗产。当然，结果究竟倒是其次，判决所依据的理由才是争议焦点。

嗯，就是那个“公序良俗”原则。我摘判决书部分内容如下：

在本案中，遗赠人黄永彬与被上诉人蒋伦芳系结婚多年的夫妻，本应按照《中华人民共和国婚姻法》第4条的规定互相忠实、互相尊重，但黄永彬却无视夫妻感情和道德规范，与上诉人张学英长期非法同居，其行为既违背了我国现行社会道德标准，又违反了《中华人民共和国婚姻法》第3条“禁止有配偶者与他人同居”的法律规定，属违法行为。黄永彬基于其与上诉人张学英的非法同居关系而订立遗嘱将其遗产和属于被上诉人的财产赠与上诉人张学英，以合法形式变相剥夺了被上诉人蒋伦芳的合法财产继承权，使上诉人实质上因其与黄永彬之间的非法同居关系而谋取了不正当利益。我国《民法通则》第58条规定“民事行为违反法律和社会公共利益的无效”，因此，遗赠人黄永彬的遗赠行为，应属无效民事行为，无效的民事行为，从行为开始就没有法律约束力。

这些年涉及该案的研究和评论太多了，无需我在此饶舌。我只是想记录一个类似但有不同的案例：

千万富翁赠金未付人猝死困顿二奶索赠获偿17万

我没找见判决书，报道中提到的判决理由如下：

法院审理后认为，杨先生与文女士的同居关系因违反法律规定，不受法律保护。但双方的协议书是双方充分协商并经签证人签字的情况下达成的民事合同，是双方真实意思表示；从签订协议的目的和内容看，是杨先生对文女士母子生活上的安置和经济上的补偿，是杨先生依法行使对其财产的处分权，符合保护妇女、儿童合法权益的法律原则，不违反法律法规的强制性规定和公序良俗，该协议应为有效协议。杨太太等被告继承了杨先生的遗产，依法应当清偿杨先生生前所欠债务。依据法院生效调解书，杨先生之子杨凯也继承了杨先生的部分遗产，故也应承担相应义务，因文女士未向其主张权利，故应由杨凯承担的份额予以扣减。法院遂作出以上判决。

update on 2010.02.08：

郑永流：道德立场与法律技术——中德情妇遗嘱案的比较和评析

继续说关于盗QQ号那些事儿

曹鹏 — Sat, 26 Dec 2009 09:24:46 +0000

到底什么是虚拟财产，目前还不大清楚。但从层出不穷的QQ盗号、游戏币、装备被偷、被抢之类的司法案件中大概可以知道，人们说的虚拟财产指的正是这些账号、装备等等。

我相信，所有的定义都是危险的。如果仅仅因为这些玩意儿都跟网络有关，便将其统统叫做虚拟财产，就不能不叫人提防。实际上，这个概念如此时髦炫目，很可能不但不能有助于“保护”，反而会带来无尽的困惑，以至于把你带进高粱地去。

我建议，处理这些案件，还是具体问题具体分析，各个击破比较合适。当然，也不排除有一些问题存在共性。

上一篇博文讨论的只是qq账号，观点是“qq账号是债权凭证”,不存在物权问题。今天再补充几点：

1.这并不意味着就不受法律保护了。

2.也不排除债权物权化的可能。时雨举了租赁权的例子，正是债权物权化的典型表现，其他还有债券。但须注意的是，应遵守物权法定原则。

3.将账号视为物权客体，似乎方便定为盗窃罪，但却给调整用户与服务商的关系带来麻烦。服务商卖的是服务，并不卖什么青龙偃月刀或者AK47或者一串数字字母，这类虚拟的物品离开服务商的服务根本毫无意义。如果服务商死了呢？

4.如果说上次提到的侵犯通信自由罪只能保护像qq这样的账号的话，那么网游账号、装备等等可以通过《刑法修正案（七）》中新增的罪名“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”来实现刑法保护。已有案例发生，请见：浙江现首例以非法获取计算机信息系统数据罪起诉网络盗号案

ps：拍照练习

关于盗QQ号那些事儿

曹鹏 — Wed, 23 Dec 2009 14:03:46 +0000

深圳市南山区的公检法机关这些年忙死了都，因为在他们辖区里有家腾讯公司。那是一家特别能折腾的公司，不仅自己个儿折腾出QQ称霸国内即时聊天工具市场，还不可避免地招来诸如珊瑚虫、盗窃QQ之类的麻烦。

网络至今被认为是个新事物，凡是跟它沾边的事情几乎都可称为前沿、挑战、空白，势必要慎重研究的。

最近又有一起“盗窃天价QQ号码牟利”的案件进入司法程序了。深圳检察院似乎坚信一定构成犯罪，只是吃不准该给以哪个罪名起诉比较合适。于是，专家学者各方代表（还好没见说请法官代表）又可以大显身手研讨研讨了。

可是，据我的了解，这次应该不能算“全国首起”了吧，甚至连广东省第一、深圳市第一、南山区第一都不算！因为，2005年、2008年同一个机关就办过同样的案件。难道是上次没研究透就给判了？难道是要改弦易张？

05年的曾智峰、杨医男合伙盗窃QQ号码并牟利，南山区检察院以盗窃罪起诉，被法院纠正，终以侵犯通信自由罪定罪，判刑拘役六个月。（判决书全文在此）

当年的控辩双方争议的焦点是“QQ号码是否刑法意义上的财产”，这一次纠缠不清的依然是这个问题。

时雨同学昨天也就此写了一篇博客，大概是认为qq号码属于虚拟财产。我认为讲不通，因为一串数字排列组合本身一点都不值钱；即使那些花高价从腾讯手里买来的靓号也不例外，再靓也不过一串阿拉伯数字嘛！甚至连“盗窃QQ号码”这话也讲不通，数字是任谁也偷不去的。

可是可是可是，毕竟这里边确确实实有真金白银啊！靠，这我能不知道吗？

值钱的是服务、是拥有靓号的满足感或者便利。那些家伙是通过篡改密码给你带来不便，甚至让你的钱白掏，而不是技术含量较少的“偷”。注意你的钱没丢，它们早进了腾讯的腰包！

那么，究竟QQ号码是什么？关于这个问题，深圳市南山区法院的判决书中早有结论，摘录如下：

QQ号码是一种即时通信服务代码，其表现形式是多个阿拉伯数字的组合，是由用户向腾讯公司申请，并在接受有关协议后，由腾讯公司派发给用户。注册用户通过QQ号码及设定的密码确定用户在互联网上的身份，并通过腾讯公司提供的QQ软件在互联网中实现与他人文字、语音、视频交流和网络游戏等功能，其本质上是一种网络服务，并且这种服务自申请QQ号码时起通常就是免费的。

可惜还不够透彻。其实一个QQ号码就是（仅仅是）一个合同关系存在的证据，即证明你和腾讯公司之间的债权债务关系。此种观点，董浩兄早有明白论述，若有兴趣请移步这里。

可是可是可是（又来了），难道就让那些家伙为所欲为吗？难道不管我们的损失吗？我可没这么说。我能体会各位受害者心中的愤怒，可是不能因此就胡说八道。

全国人大常委会在《关于维护互联网安全的决定》第四条第二项中已有规定：

四、为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：
    ……

    （二）非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密；
    ……

也许像05年的曾某和杨某那样的判决并不能让人大家解恨，因为有人会觉得侵犯通信自由罪法定刑最高才1年有期徒刑。我只能说，如果你要解恨，得另请高明，法律不是（也不应该是）为让谁解恨而存在的。

那法律起码得发挥遏制违法犯罪行为的功能吧。没错，但我不认为“重刑”是个好办法。如果真有人肯冒坐牢的风险去搞一堆QQ号码来，那么在遏制这种行为方面法律就要再一次退出了。对疯子来说，法律屁都不算。

综上，所谓的“盗窃QQ号”并不构成盗窃，如果符合刑法252条规定，就定侵犯通信自由罪。其原因是，QQ号根本不是财产（不论是传统意义还是虚拟财产,但不包括债权）。购买费用也好，出售所得也好，无论多寡，不能影响行为性质，顶多影响处罚。

网络空间的某些事情的确不同于现实世界，现实世界里尚且不能全靠法律解决问题，网络空间同样不能。我们还得考虑考虑其他手段，比如市场，比如代码……

以上仅是针对QQ号码的讨论，至于其他诸如游戏币、装备等等是否就属于所谓虚拟财产，又当如何保护，在有所思考研究之前，我还是闭嘴为好。

我等着看深圳市南山区公检法机关这次的研究结论。

擅闯私宅被狗咬死，活该！

曹鹏 — Wed, 02 Dec 2009 14:57:20 +0000

关于近来发生的一起狗咬死人的事情，腾讯做了个专题《狼狗咬死小偷，主人应该担责》。其中声称“应该说，这样的认识主要来源于当前社会，人们一痛恨小偷、二痛恨私闯民宅的两股情绪，而非法治理性。”又说“狗咬小偷案可看出国人看问题的肤浅”。好一副众人皆醉唯我独醒的嘴脸！可惜那些文字里实在没什么“不肤浅的法治理性”。

请容我说点不同的看法吧。事实部分无需赘述，让我直奔主题：

一个人被狗咬死了，真惨！但，那狗不是野狗而是有主儿的，真是不幸中的万幸——他的近亲属可以去追究狗主人的责任。但是这条人命能不能得到赔偿还不一定，一部分取决于天意——譬如那狗主人竟是个穷光蛋；即使运气没这么差，还得先看现行法律是否支持他的主张。

假使要追究狗主人的侵权责任，依据要从这一条找：

《民法通则》第一二七条：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。

一般侵权责任成立要件包括行为、后果、因果关系、主体、过错等诸方面，但特殊侵权则不全包括。

三年前和吴律师讨论的“狗咬狗案”时，我认为，上述规定采用的是“无过错责任原则”。也就是说，在这种特殊侵权案件中，要求动物饲养人承担侵权责任的条件中并不包括“有过错”。受害人无需就动物饲养人或者管理人的过错负举证责任。狗咬狗如此，狗咬人也不例外。那种所谓“民事责任就看谁有错”的主张是曲解法律，给死者亲属平添烦恼。

需要补充的是，第127条并不包括“狗受人指使”。这种情形下，狗不过人的工具，不算特殊侵权；而127条所规范的情形，造成伤害的非人而是狗，主人依法承担责任算是替狗背黑锅，要问理由，很简单：那是你的狗。至于什么有没有尽到管理义务之类的说法，根本就狗屁不通。

说到这儿，似乎死者亲属胜利在望，其实不然，且看狗主人如何接招。

采用无过错责任原则的同时，法律还设置了免责条件，即受害人过错。只要狗主人能证明是由于受害人的过错造成损害的，他就可以免责，而受害人就要应了这句：天作孽犹可活，自作孽，不可活。

本案中，那个人被狗咬死恐怕是他自己所料未及的，可谓纯属意外。但他负有不得擅自侵入他人私宅之义务而不履行；同时，又将自己置于极度危险的境地，这算是不履行对自己生命安全的注意义务，正是因为这些，他被狗咬死了。

温柔些的结论是，他是不小心遭遇横祸；但看着那么多糊涂蛋儿到处胡说八道，我宁愿这样结论：活该！

我知道有人会因为这种结论而忧心忡忡，比如这位检察官和这位律师。他们两位不约而同地替那些“紧急避险”的人担心。可惜，同他们文章中其他观点一样，这种担心只能表明两位专业人士思维混乱。

“紧急避险”制度处理的是避险的人给因避险给他人造成损失如何承担责任的问题，具体讲，只要符合条件，一个人为紧急避险而闯入他人私宅，虽然未经主人允许，主人也不能指其侵权。但至于这个人运气不佳跳墙下来扭了脚，磕了腿，或者被狗咬（主人不在），恐怕就要自己承受了。

ps：

以上案例分析算是完了，但我之所以关注这个事情，更重要的原因是，我担心我们的本来就摇摇欲坠的私有财产权让一帮“好心人”给摧毁了。我指的是住宅，也包括那只狗，听说它已经被当地神枪手民警给处决了！

姓名与域名：周海婴诉梁华域名侵权纠纷案

曹鹏 — Tue, 27 Oct 2009 10:49:14 +0000

昨天下午，北京市一中院审理了一起域名侵权案件，因为原告是鲁迅之子周海婴，纠纷又因“鲁迅”而起，该案受到关注。中国法院网对案件庭审直播记录在此。

案件还没有宣判，结果未知。我来就其中几个问题做个梳理：

1.周树人先生就“鲁迅”这个名字曾经享有的姓名权不受中华人民共和国法律保护。因为，中华人民共和国出现的时候，他早已不是人了。不是人，何来人格权利？又因人格权不是继承的客体，故他的后人就鲁迅这个名字也不享有姓名权。

2.根据现行司法解释，作为周树人之近亲属的周海婴和“鲁迅”这个名字仍有利益联系。《最高院关于确定民事侵权精神损害赔偿案件责任若干问题的解释》第三条第一项之规定：

自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；

（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；
（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。

在上述第一项所举情形下发生的对鲁迅姓名的侵害，周海婴有获得精神损害赔偿的权利，而且，仅此而已。若不存在“侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德”的情形，他就没有获赔的权利。

3.域名注册实行“先申请先注册”原则，对此《中国互联网络域名管理办法》第24条列有明文。但，令许多人郁闷不已的是，能注册不等于不侵权。倒霉的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定了域名侵权的构成要件：

第四条人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：

（一）原告请求保护的民事权益合法有效；

（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；

（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；

（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。

对何谓“恶意”的进一步解释：

第五条被告的行为被证明具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具有恶意：

（一）为商业目的将他人驰名商标注册为域名的；

（二）为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；

（三）曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；

（四）注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；

（五）具有其他恶意情形的。

被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度，且能与原告的注册商标、域名等相区别，或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的，人民法院可以不认定被告具有恶意。

上述第四条列举的四个要件缺一不可。该解释显然是为保护驰名商标、注册商标及域名而设，并不包括姓名。

所以我看周海婴胜算不大。

另外，对第五条中的“为商业目的”我一如既往地表示疑惑，同样疑惑的还有散见于民通意见、刑法等文件中的“以营利为目的”。尤其是最近因上海所谓钓鱼执法引起我注意的“只要收钱（甚至只要谈钱）就是营利”这句话。就这些疑惑，改天再专门整理。

最后允许我老实交代一件事：我注册yamede.cn就是用来恶意小胖的。爱咋咋地。。

5.域名注册既然以先申请先注册为原则，那么就无所谓“抢注”，要说抢，那也是后来者比如周海婴想抢。

6.上述司法解释关于恶意的解释之第三项“曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的”似应寿终正寝了。理由是，97年颁布的《域名注册暂行办法》第二十四条曾规定：注册域名可以变更或者注销，不许转让或者买卖。2001年最高院做出了上述司法解释。但02年、04年的《域名管理办法》均未禁止域名转让和买卖。既然可以转让、买卖，那么是否高价，管得着么？

我们去听报告吧

曹鹏 — Fri, 16 Oct 2009 10:32:05 +0000

董超同学带来好消息：西北政法大学搞恢复招生30周年纪念，期间将举办有史以来最大规模的学术报告系列活动！可想而知，国内法学各学科及相关学科的牛人们将集体来西北政法出台！怎能不令我兴奋？

挂了电话，马上找到活动安排，不忍独享，贴在这里。

第一部分所谓论坛、座谈之类恐怕不容我辈参加，但后边的各种讲座、报告也够过瘾的。

（一）学术论坛、座谈一览表

论坛名称	主题	时间	地点	主持人
中外大学校长论坛	中外法学教育之比较	10月18日：下午2：30—5：30	长安校区图书馆二层报告厅	王瀚
杰出校友创业论坛	大学教育与个人成长、创业研讨	10月17日：下午2：30—5：30	长安校区图书馆二层报告厅	杨宗科
法史学名家论坛	法律史学科建设	10月17日：晚7：30—9：30	雁塔校区大会议室	汪世荣
刑事法学名家论坛	形事政策与刑事一体化	10月16日：晚7：30—9：30	长安校区图书馆一层报告厅	王政勋
经济法学名家论坛	应对金融危机，科学发展的法律思考	10月16日：晚7：30—9：30	雁塔校区模拟法庭	强力
宪法与行政法学名家论坛	我国的公法理论与实践	10月16日：晚7：30—9：30	长安校区行政楼第二报告厅	王周户
宪法与中国宪政建设	10月17日：晚7：30—9：30	雁塔校区老研楼二层会议室	董和平
民商法学名家论坛	中国私法制度之现状及其展望	10月17日：晚7：30—9：30	雁塔校区模拟法庭	李少伟
国际法学名家论坛	和谐世界构建与国际法	10月17日：晚7：30—9：30	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	李万强
哲学学科座谈	哲学专业学科建设座谈会	10月22日：晚7：30—9：30	三号教学楼	张周志
哲学学科座谈	社会学学科建设学术研究	10月22日：晚7：30—9：30	三号教学楼	罗大文
政管学科座谈	公共管理学科建设研讨会（本院教师）	10月25日	雁塔校区大会议室	王楷模
新闻学论坛	陕西新闻教育50年研讨会	11月中旬	雁塔校区模拟法庭	慕明春
婚姻法学论坛	婚姻家庭法热点问题研讨会	11月20日：上午8：30—11：30下午2：30—5：30	待定	张伟
国际法学术交流	德国齐根大学学术交流活动	10月15日—22日：	待定	李万强
英语学科建设座谈	英语学科建设与专业发展（本院教师）	11月上旬	雁塔校区1号教学楼1404教室	马庆林

（二）学术报告一览表

姓名	单位	题目	时间	地点	主持人
徐静村	西南政法大学教授、博导	刑事诉讼法的前瞻问题	10月14日：晚7：30—9：30	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	冯卫国
徐静村	西南政法大学教授、博导	刑事诉讼法再修改的若干问题	10月15日：下午2：30—5：30	长安校区教学楼BJ１４教室	杨旺年
肖周录	西北工业大学教授、博导	马锡五审判方式的定位与价值	10月15日：晚7：00—9：30	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	陈涛
王立民	华东政法大学教授、博导	中国法律史研究	10月16日：晚7：00—9：30	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	汪世荣
陈涛	西北政法大学教授	中国古代民法	10月21日：晚7：00—9：30	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	闫晓君
霍存福	吉林大学教授、博导	中国传统法文化精神	10月22日：下午2：30—5：30	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	王健
霍存福	吉林大学教授、博导	我的法律史研究	10月22日：晚7：00—9：30	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	闫晓君
闫晓君	西北政法大学教授、博导	出土文献与法律史研究	10月26日：晚7：00—9：30	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	陈涛
王健	西北政法大学教授、博导	法律硕士教育的10年回顾	10月27日：晚7：00—9：30	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	汪世荣
蒙振祥	西北政法大学教授	罗马法与中国当代法律实务	11月9日：晚7：30—9：30	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	陈涛
汪世荣	西北政法大学教授、博导	中国古代促进社会阶层流动的制度	11月10日：晚7：00—9：30	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	陈涛
朱苏力	北京大学法学院院长、教授、博士生导师	30年司法改革回顾	10月18日：上午9：00—11：00	长安校区图书馆二层报告厅	王瀚
胡玉鸿	苏州大学法学院副院长、教授、博士生导师	平等的法理诠释	10月18日：下午2：30—5：30	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	李其瑞
铃木敬夫	日本札幌学院大学法学部前部长、教授	日本私立大学的法学教育	10月19日：晚7：30—9：30	长安校区教学楼B座一层模拟法庭	严存生
孙笑侠	浙江大学教授、博导	民意与司法	10月18日：晚7：30—9：30	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	朱继萍
孙宪忠	中国社会科学院法学研究所教授、西北政法大学客座教授	民法是建设性社会的基本法	10月18日：晚7：30—9：30	长安校区教学楼AJ33教室	张翔
刘宗荣	台湾大学法律学系教授、法律学研究所所长、法务部民法修改委员会委员	待定	10月18日：上午9：00—11：00	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	李少伟
吴汉东	中南财经政法大学校长、教授、博导	中国知识产权法制30年的评价与反思	10月18日晚：7：30—9：30	长安校区图书馆一层报告厅	郭捷
王贵国	香港城市大学法学院院长、教授、博士生导师	晚近国际投资法的特点	10月18日：晚7：30—9：30	长安校区教学楼B座一层模拟法庭	强力
贾宇	西北政法大学校长教授、博导	当前司法改革的若干理念	10月22日晚7：30—9：30	长安校区图书馆二层报告厅	杨宗科
陈子平	台湾大学教授、博导	待定	待定	雁塔检察院	待定
陈兴良	北京大学教授、博导	基层群众自治组织人员职务犯罪问题研讨	10月18日：上午8：30—11：30 下午2：30—5：30	待定	待定
廖正豪	台湾前法务部长海峡两岸法学交流协会理事长	打黑扫恶与刑事政策	10月18日：晚7：30—9：30	长安校区行政楼第二报告厅	宣炳昭
田文昌	京都律师事务所律师	刑事诉讼的前瞻性问题	10月18日：晚7：00—9：30	长安校区图书馆二楼报告厅	王政勋
应松年	中国政法大学教授、博导	中国行政法的发展	待定	待定	待定
赵大光	最高人民法院教授、博导	行政诉讼法的20年回顾	待定	待定	待定
叶必丰	上海交通大学教授、博导	行政法的基础理论问题	待定	待定	待定
董和平	西北政法大学教授	中国宪政建设的若干思考	10月28日：晚7：30—9：30	待定	待定
肖永平	武汉大学教授、博导	中国国际私法学术研究30年回顾与展望	10月18日：上午8：30—10：30	待定	王瀚
廖益新	厦门大学教授、博导	国际税法的最新发展	待定	待定	待定
何志鹏	吉林大学教授、博导	国际法研究的方法问题	10月18日：下午2：30—5：30	雁塔校区模拟法庭	李万强
古祖雪	浙江工商大学教授、博导	和谐世界构建与国际法的板块结构	11月9日晚7：30—9：30	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	王瀚
王瀚	西北政法大学副校长、教授、博导	中国国际私法的司法化、法典化和统一化问题	10月28日：晚7：30—9：30	待定	李万强
王瀚	西北政法大学副校长、教授、博导	当前中国外交实践中的若干国际法问题	11月3日：晚7：30—9：30	待定	刘亚军
李万强	西北政法大学国际法学院院长、教授	国际经济法的正本清源	11月5日：晚7：30—9：30	待定	刘亚军
王秀梅	西北政法大学国际法学院副教授	海外私人军事公司法律问题研究	10月26日：晚7：30—9：30	待定	刘亚军
孙尚鸿	西北政法大学国际法学院副教授	电子商务国际私法研究中的若干问题	10月29日：晚7：30—9：30	待定	李万强
张学安	西北政法大学国际法学院教授	国际金融法研究若干热点问题	11月9日：晚7：30—9：30	待定	李万强
崔建军	西安交通大学教授、博导	全球金融危机下的中国金融调控	10月15日：下午2：30—5：30	长安校区教学楼AJ33教室	待定
白永秀	西北大学教授、博导	新中国60年经济发展	10月22日：下午2：30—5：30	长安校区教学楼AJ33教室	待定
张金锁	西安科技大学教授、博导	陕西能源可持续开发利用战略与对策	10月31日：下午2：30—5：30	长安校区教学楼AJ33教室	待定
魏在江	西安外国语大学教授	英语学术论文写作与发表案例分析	10月23日：下午2：30—5：30	雁塔校区1号教学楼1404教室	马庆林
姜淮超	西北政法大学教授	著作权问题研究	10月22日	雁塔校区模拟法庭	慕明春
王俊荣	西北政法大学新闻学院副院长、教授	灾难新闻的伦理规范	10月26日	雁塔校区模拟法庭	慕明春
赵馥洁	西北政法大学教授	中国传统哲学中的和谐思想	10月22日	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	待定
江怡	中国社科院哲学所研究员	维特根斯坦的世界	10月23日	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	待定
王树人	中国社科院哲学所研究员	20世纪英美分析哲学	10月25日	待定	待定
杜钢建	汕头大学法学院院长	中国儒家德性伦理与当代政治制度文明	10月29日	待定	待定
周凡	中央编译局研究员	当代西方马克思主义研究的新进展	10月30日	待定	待定
李惠斌	中央编译局研究员	国外社会主义思潮研究	11月1日	待定	待定
郭义雄	台湾师范大学校长教授	未来两岸高等教育的趋势	10月17日下午2：30—4：30	雁塔校区大会议室	闫亚林

（三）客座教授学术报告一览表

姓名	单位
李贵方	西北政法大学客座教授、博导	刑事诉讼研究—-具体待定	11月前	待定	王政勋
卞建林	西北政法大学客座教授、博导	刑事诉讼研究—-具体待定	11月前	待定	王政勋
顾永忠	西北政法大学客座教授、博导	刑事诉讼研究—-具体待定	11月前	待定	张处社
孙海龙	西北政法大学客座教授	知识产权制度的法律使用及其执法完善	11月初	待定	待定
王树义	西北政法大学客座教授	待定	10月17日以后	待定	待定
漆多俊	西北政法大学兼职教授	中国法学六十年	10月22日：晚7：30—9：30：	长安校区行政楼二层报告厅	强力
王宏斌	西北政法大学兼职教授	中国证券监督框架下的上市公司治理问题	10月30日下午	待定	待定
李昌钰	西北政法大学兼职教授	当代世界刑事鉴识学科发展趋势	10月27日：晚7：30—9：30	长安校区图书馆二层报告厅	贾宇
王锐	西北政法大学客座教授	待定	待定	待定	贾宇
白少康	西北政法大学客座教授	待定	待定	待定	杨宗科
霍宪丹	西北政法大学客座教授、博导	中国司法鉴定体制改革的实践与探索—以证据制度为视角	10月18日：上午9：00—11：30	长安校区	毕成
张康之	西北政法大学客座教授	关于公共管理研究的几个问题	11月3日	待定	王楷模
曾湘泉	西北政法大学客座教授	大学生就业中的几个问题	11月15日	待定	王楷模
鬲向前	西北政法大学客座教授	坚持依法行政，推进人力资源社会保障事业科学发展	待定	待定	王楷模

附：西北政法大学主页豆瓣活动主页

梁丽案(四):国家赔偿

曹鹏 — Thu, 15 Oct 2009 13:41:28 +0000

2009年10月10日，深圳市公安局机场分局向梁丽送达《撤销案件决定书》，曾引发热议的拾金案落幕。之前我还报道过梁丽案大结局。

但是，我错了，事情还没完，梁丽一家有意提出国家赔偿，让我情不自禁地要为她们的斗争精神竖起大拇指！

当然，众所周知，已经老的掉牙的《国家赔偿法》是那么无赖&操蛋，动辄这不赔那也不赔;实在要赔，又是这个限制那个限制。那么，梁丽能得到赔偿么？围绕这个问题最近又掀起一场热议，我也来插个嘴。

《国家赔偿法》规定有行政赔偿和刑事赔偿两种程序。梁丽被羁押长达9个月（具体数字不详）属于刑事赔偿中侵犯人身自由的问题。

先来看看，根据现行法哪些情形给赔，哪些不给赔。

第十五条行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；

（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；

（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；

（四）刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；

（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。

第十七条属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：

（一）因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；

（二）依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的；（注：79刑法）

（三）依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的；（注：79刑诉法）

（四）行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；

（五）因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；

（六）法律规定的其他情形。

与梁丽有关的就是我划出来那几项。

适用第十五条的关键是，梁丽是否有犯罪事实。

有句话说起来有些绕口，不信我说你听：按照某种学说，一个行为符合犯罪的特征和构成要件，但不一定被定罪，因为可能“因犯罪情节轻微，不认为是犯罪”；即使是犯罪但不一定被追究刑事责任，因为可能已过追诉时效或者属于告诉才处理而未告诉；被定罪的也不一定就处以刑罚，因为还可能被免除处罚。简而言之就是，犯罪——刑事责任——刑罚，这是三回事。

梁丽案中，宝安区检察院的不起诉决定书中说，盗窃罪证据不足，更符合侵占罪构成要件，侵占罪属于告诉才处理的案件；而机场分局亦步亦趋在撤销案件的决定书称，该案属于自诉案件故予以撤销。

按照刑事诉讼法第十五条（即79刑诉法第11条）的规定，告诉才处理的犯罪被害人未告诉的，不追究刑事责任。但言下之意是，梁丽的行为是犯罪，只不过不追究刑事责任。这显然与大名鼎鼎的“未经法院审判不得定罪”的原则发生冲突，但深圳的公检机关可以依此绕过国家赔偿法第15条而适用第17条第三项，即对梁丽的错误羁押不属于国家赔偿范围。

当初我看到检察院不起诉的理由时还纳闷，“盗窃罪证据不足”足以做出不起诉决定，为啥还加一句“更符合侵占罪构成要件”？原来玄机在此！

结论是明白的，不赔。但是，据报道，深圳市慈善会同仁女性健康关爱基金已决定向梁丽伸出援手，为她提供全程免费治疗，甚至还要承担伙食费，有分析认为，这就是“曲里拐弯”的国家赔偿。难道是，赔钱事小，面子事大？抑或，碍于现行法不得已而为之？

ps：国家赔偿法正在修改，只是不知道何日才能大功告成。

行政行为的无偿性？

曹鹏 — Sat, 10 Oct 2009 11:10:03 +0000

之所以不喜欢用那些规划、统编教材，一是瞧不上那些著名学者们的文字功底，二来更受不了里边那些个不要脸的马屁精观点。以前都是自个嗤之以鼻就算了，今天打算拿一个出来晒一晒。

以下摘自姜明安主编《行政法与行政诉讼法》（第三版，2007年1月，p.179）：

行政行为尽管也是一种服务，但却是一种通过实施法律来实现的公共服务，是无偿的。这是因为，从利益关系上说，行政主体对公共利益的集合（主要表现为征收税款）是无偿的，因而对公共利益的维护和分配也应当是无偿的。也就是说，行政相对人已经无偿地分担了公共负担，接受行政主体的公共服务也应当是无偿的。从法律关系上说，行政主体的权力是一种职责或义务，而职责和义务的履行应是无偿的。行政主体实施法律所需的经费只能由国家财政来负担。当然，行政行为的无偿性是有例外的。当特定行政相对人承担了比其他行政相对人更多的公共负担（如财产征用）时，或者分享了比其他行政相对人更多的公共利益（如获得许可而采矿、取用地下水等）时，就应当是有偿的。总之，就行政行为而言，无偿是原则，有偿是例外。

首先，他说行政行为是一种服务，这个我赞同。一个国家好比一个小区，小区业主们聘用物业管理公司，而一国公民雇佣政府，二者在提供服务方面没多大差别。

物业管理公司的服务是无偿的还是有偿的呢?按照引文中的逻辑，当然是无偿的。因为，从利益关系上说，物业公司收取物业费是无偿的，因而提供物业服务也是无偿的。也就是说，业主已经无偿地分担了物业费，接受物业服务也应当是无偿的。从法律关系上说，物业管理公司基于合同有提供服务的义务，而义务的履行应是无偿的。

这种一分为二的，片面的，胡搅蛮缠的思路潜在影响在于，给某些人造成一种误会，人家无偿服务，你就别挑三拣四啦，而且最好是感恩戴德。

第二，反驳所谓无偿性最好的角度当属税收。什么是税？《2008公民税权手册》第一章第一句话说的非常之明白：

税是民众购买政府（人员）服务的费用

行政行为是一种服务，是我们花了白花花的银子买来的服务，凭啥说是无偿的！

日本的裁判员制度

Admin — Sun, 04 Oct 2009 14:19:00 +0000

特约作者：JAL

今天上午（2009年8月3日），日本东京地裁（相当于北京市中院吧）从裁判员候补名单中抽选出了6名裁判员，下午开始了对一宗杀人案件的审理。自2004年5月日本国会通过《裁判员法》（全称「裁判員の参加する刑事裁判に関する法律案」）以来，经过5年多的准备，这是首次在刑事审判中实施裁判员制度。

日本的法官被称为裁判官，一般由三名裁判官组成合议庭审理案件。从今天起，杀人、伤害致死、纵火等重大刑事案件的审判中，除三名裁判官之外，会增加六名裁判员，与裁判官一起参加审理、评议。据报道，在刑事案件审理中采用裁判员制度，目的一方面是在审理中体现“国民的感觉”、“国民的健全的社会常识”，一方面是拉近国民与司法活动之间的距离，消除国民对高度专业化的司法活动的不信任感。裁判员从一般市民中抽选，在法庭上不能讯问犯罪嫌疑人，但是在案件评议过程中，与裁判官享有同等权利。犯罪嫌疑人是否有罪、处以何种刑罚，以三名裁判官和六名裁判员的简单多数决定。

这个制度与我国的人民陪审员制度和欧美国家的陪审团制度都有相似之处。与我国的人民陪审员制度不同之处，在于日本的合议庭中，裁判员人数是多于裁判官的，而同样适用简单多数决的方式来判断有罪无罪，则意味着裁判员在定罪方面占据着主导地位。而且，日本的裁判员不象我国的人民陪审员是选任制（任期五年），他们没有任期，只在个案中随机抽选裁判员，这与欧美国家的陪审团制度是相同的。但是，裁判员不仅参加定罪，而且参加量刑，这又与欧美国家的陪审团制度不同。陪审团制度下，陪审员只对事实问题（是否有罪）做出判断，法律问题（何罪、何刑）则留给职业法律人（法官）进行裁量。

陪审员与法官在案件审理过程中是一种分工合作的关系。这种区别应该是有必要的，毕竟陪审员代表的是一般市民的感觉，而不是法律的评价。同时，如果说陪审员作为一般社会常识的代表，对事实问题即罪之有无问题进行判断还可以胜任的话，那么在定罪的前提下，如果在刑法所规定的各种刑罚、刑期中择定与特定案件事实相吻合的处罚，就非经专业训练而无法胜任了。这时候，要么由于陪审员在量刑过程中自由裁量的随意性而导致法的不安定，要么陪审员片面依赖于法官的指示和建议而失去陪审的意义。不论从哪一方面来讲，都不能说是陪审制度的成功。在日本为裁判员制度所做的模拟审判中，据说如何理解“动机”、“主观恶意”、“行为态样”等专业术语正是裁判员们普遍头疼的问题。再者，陪审员毕竟不是代表国家权力的法官，特别是个案择定的陪审员，往往会受感情的影响，因同情诉讼一方而忽视或重视某些案件事实。在美国的辛普森一案中，辛普森刑事责任不成立，据说就与陪审团的大多数都是有色人种有关。当然，不能说法官就是铁石心肠，就决不会受感情因素的影响，但是相形之下，法官所受的专业训练决定了（同时也要求）法官在多数情况下能够比较客观地看待双方提出的证据，而不是轻易做出结论。

与欧美国家的陪审制度不同，我国的人民陪审员制度实际上是一种参审制度，人民陪审员与法官有着完全相同的权力，这未免混淆了陪审员与法官的区别，在一定程度上抹杀了法律职业的专业性质。不过，参审制度在德、法、意等欧陆国家广泛施行，与我国的人民陪审员制度具体有哪些区别，就需要进一步研究了。（待续）

权利最长保护期间：中日比较

Admin — Wed, 30 Sep 2009 14:22:00 +0000

特约作者：JAL

日本最高裁判所（最高法院）最近做出了一个比较有意思的终审判决。

案情并不复杂。1978年，被告将受害人杀害，并将尸体掩埋在自己的床下。受害人家属一直不知道受害人已经死亡。2004年，被告自首。由于杀人罪的刑事追诉时效为20年，因此地方检察院没有提起刑事诉讼。受害人家属（原告）提起民事诉讼，二审的东京高等裁判所判决被告承担4200万日元的民事赔偿责任。被告不服上诉，请求认定民事诉讼时效已经经过。日本最高裁判所于4月28日驳回了被告的上诉，维持东京高等裁判所的判决。

这个案子刑事部分应该没有什么争议，问题在民事部分。日本民法典第724条规定：“对于因侵权行为而产生的赔偿请求权，自受害人或其法定代理人知悉损害及加害人时起，三年间不行使时，因时效而消灭。自侵权行为时起，经过二十年时，亦同。”一般日本民法学界认为，该条中的二十年，性质为除斥期间，不发生中止、中断、延长等。由于该除斥期间是在权利受侵害时即1978年即告起算，因此2004年原告提起民事诉讼时，除斥期间已经经过。那么依一般的法律适用逻辑来讲，本案中原告的损害赔偿诉讼请求应该得不到支持。

但是，日本最高裁判所认为：“在受害人家属无从得知受害人死亡事实的特殊情况下，如果适用除斥期间，免除加害人的赔偿义务，将明显有悖于正义和公平理念。”因此，“尽管民法上有除斥期间的规定，但是对杀害行为的损害赔偿请求权并未消灭。”从而，日本最高裁判所认为本案例外地不适用日本民法典第724条所规定的除斥期间，而是应准用第160条的立法精神，即“关于继承财产，自继承人确定、管理人选任或破产宣告之时起六个月内，时效不完成”。

从方法论角度讲，日本最高裁判所在“公平、正义”的一般法理念驱动下，抛弃明确的法规则，相当于对第724条进行了目的性限缩。同时，通过准用第160条，进行了法的续造。这个过程在个案的价值判断上应该是有意义的，但是是否会减弱法的安定性和权威性，则有待斟酌。事实上，在刑事方面是否应当废除最长追诉时效，日本国内也存在很大争议。

民法上的二十年除斥期间，与一般的诉讼时效不同，它的目的并不是警戒在权利上睡眠的人，而是保护既定的法律状态。如果一个法律状态历经二十年之久没有变化，法律就不再要求对它进行强制地变动，否则，人们在社会生活和经济活动中进行决策时，就无法知道哪些法律状态是可以信赖并成为决策的前提。这个立法精神与（物权的）取得时效的立法精神是一致的。如果说一般诉讼时效体现了效率价值，要求权利人积极行使权利的话，那么除斥期间则体现了秩序价值，以保护社会生活中即存状态的稳定性和可信赖性。日本最高裁判所的判决，实际上是对侵权损害赔偿请求权的除斥期间的制度价值提出了质疑。

日本民法典将权利的最长保护期间认定为除斥期间，这一点与我国民法的规定有所不同。《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”从“人民法院不予保护”的措词中可以明显地看出，我国民法将权利的最长保护期间认定为诉讼时效而不是除斥期间，时效期间经过的后果，是人民法院不予保护而不是权利消灭。就诉讼时效而言，消灭的对象是请求权而不是债权本身。所以，虽然时效期间经过，请求权消灭，但是债务人自愿给付的，债权人并不构成不当得利。另一方面，我国民法通则规定了诉讼时效的延长制度，允许在特殊情况下由人民法院延长诉讼时效。所以，该案如果发生在我国，恐怕不会引起那么大的争议，因为该案中受害人家属不知道受害人已经死亡的事实，可以作为一种特殊情况，由法院在二十年之外另行延长诉讼时效（见《民通意见》第169条：权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的，属于民法通则第一百三十七条规定的“特殊情况”）。

但是，我国民法对于诉讼时效的延长欠缺具体操作程序上的规范，比如法院是否可以依职权延长诉讼时效，还是应该依当事人的请求予以审查延长？哪些情况属于民法通则第137条所规定的“特殊情况”？延长的期间有多长？哪一级法院有权决定延长？这些恐怕都有待于做进一步的研究。

本文系JAL从日本发回的系列文章之一。

梁丽案(三)：大结局

曹鹏 — Mon, 28 Sep 2009 14:36:00 +0000

关于深圳机场梁丽案，我曾整理案情在此，还有个半拉子分析在此，另有吴良涛律师的特约分析文章在此。

梁丽和她老公

时隔大半年，深圳市宝安区检察院近日就此案做出结论：

梁丽的行为虽然也有盗窃的特征，但构成盗窃罪的证据不足，更符合侵占罪的构成特征。根据“刑疑惟轻”的原则，从有利于梁丽的角度出发，检察机关认定梁丽不构成盗窃罪。由于侵占罪不是检察机关管辖的公诉案件，属于自诉案件，即“不告不理”。

我没看见检方的文书，从报道来看，检察院是做出了不起诉决定。理论上将不起诉分为三种：

法定不起诉，依据为《刑事诉讼法》第142条第一款即：犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。
酌定不起诉，依据为《刑事诉讼法》第142条第二款即：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。
证据不足不起诉，依据为《刑事诉讼法》第140条第四款即：对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。

报道中不提检方决定的依据，我只能据现有报道分析，本案应该属第三种和第一种情形（刑事诉讼法第15条第四项规定的情形是“（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的”）。

其实一句“证据不足”就可以说明问题了，不知道后面为什么多此一举说什么“更符合侵占罪”的构成。尤其是那个看似专业的“刑疑惟轻”不伦不类。我只知有所谓“罪疑惟轻”或者“疑罪从无”，不知道一旦罪名确定，这刑罚有什么可疑的。

如果被害人真去提出自诉，梁丽的行为是否构成侵占罪还得有法院审判，而不是检察院决定。因为《刑事诉讼法》第十二条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。

update：受害公司回应：不追究梁丽法律责任

行政法上的委托

曹鹏 — Wed, 02 Sep 2009 12:32:54 +0000

有一个学生报告说，他在苏州经常遇到联防队员查验身份证，但不知这种行为是否合法。

我还不知到详情，但可以确定的是《居民身份证法》规定的是“人民警察”在法定情形下经出示执法证件可以查验身份证。联防队员并非警察，恐怕无此权力。

刚好最近讲行政法课程，于是就联系到行政法上的委托。其实，现实中此类现象很多，治安、税收、检疫等领域均有发生，还有城管，在法律上城管受到争议一方面来自所谓“行政处罚权的集中行使”，另一方面就是委托制度。与现实的乱象相对的是，不管是立法上还是学说上对行政委托的态度都难以理顺。

刚才找到一篇论文，颇有资料价值，特搜集在此：

行政委托与公权力行使
——我国行政委托理论与实践的反思

摘要：从“国家垄断公权力原则”出发，行使公权力的组织原则上应当受民主统制，所以，公权力行使原则上不能委托给非行政机关组织。这是行政委托的内在边界。从这一边界来看，我国的行政委托理论亟需正本清源，行政委托实践亟需适当收缩和明确界限。

关键词：行政委托；公权力行使；国家垄断公权力原则；行政委托的边界

作者：王天华，中国政法大学法学院，副教授
链接：http://law.china.cn/features/2009-04/13/content_2958406.htm

我国法律上的年龄

曹鹏 — Sun, 21 Jun 2009 16:12:03 +0000

不同语境中“年龄”的含义不同，比如心理年龄、生理年龄、相对年龄、历法年龄等等。相应地，年龄在不同的领域也有不同的意义，比如医学、心理学等等，甚至像下面所引的不同年龄段名称（来源）也显示了某种文学的、社会学、哲学的意义。

不满周岁的儿童――襁褓
2－3岁――孩提
童年——总角，垂髫
8岁（男）——龄年
10岁以下――黄口
10岁（女）——髻年
12岁（女）――金钗之年
13—14岁（女）――豆蔻年华
13—15岁——舞勺之年
15岁（女）——及笄之年
15岁(男) ——- 志学之年
15—20岁——舞家之年
16岁（女）――碧玉年华
20岁（女）――桃李年华
24岁（女）――花蓓（信）年华
出嫁——标梅之年
30岁（女）――半老徐娘
20岁（男）――弱冠
30岁（男）――而立之年
40岁（男）――不惑之年
50岁――知命之年、半百
60岁――花甲，平头之年、耳顺之年，杖乡之年
70岁――古稀、杖国之年
77岁——喜寿
80岁――杖朝之年
88岁——米寿
80－90岁――耄耋之年
90岁――鲐（台，骀）背之年
99岁——白寿
100岁――期頣，人瑞
108岁——茶寿

我们通常说的当指历法年龄，即一个人出生后按日历计算的年龄。
自然人和法人都有年龄，但是，年龄对法人几乎没什么法律上的意义；而就自然人而言，因为其生理、心理、智力往往随着年龄的增长而有所变化，故对其法律上的人格、行为能力、责任能力等等有重要意义。

显而易见的是，年龄对个体带来的变化不会是整齐划一的，因为还有其他因素在起作用，比如气候环境、个人际遇甚至不同的生理条件等等。

可是，法律为了追求平等或者效率往往并不关心这些差异，而是在许多方面“一刀切”。当需要按年龄标准区分自然人时，法律一般采取两种办法，一种是明确规定“周岁”；另一种是使用如婴儿、幼儿、儿童、未成年人、成年人、青年、老年人这样的概念，进而再用“周岁”解释这些概念。关于第一种办法需要研究的是，为什么这一刀就切在此处而非他处，比如成年的年龄为什么是18岁而非其他；为什么男人22岁以后才能结婚。

关于第二种办法，实质上最后还是要回到第一种，但多了一个问题，即立法上对这些概念是否作出界定或者统一的界定。其中未成年人、老年人目前立法已有明文；青年，在07年时国务院法制办作出解释；《刑法》中使用“婴幼儿”、“儿童”时并未作出统一界定，比如240条拐卖儿童罪。但第262条之一规定的“拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”被司法机关解释为“拐骗儿童罪”。另查，1992年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定＞的若干问题的解答》第8条规定：《决定》和本《解答》中所说的”儿童”，是指不满十四岁的人。其中，不满一岁的为婴儿，一岁以上不满六岁的为幼儿。不知这个文件在97年修订刑法后是否仍然有效(最近对这类问题颇感烦恼，希望有好用的数据库方便查找)，但可以肯定，目前关于婴儿、幼儿、儿童的界定仍然沿袭这个解释。

下面是我整理的一些比较常见的重要的关于年龄的规定，可以让我们了解不同的年龄那个阶段在法律上有何意义。
一、胎儿

《继承法》第28条：遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。

相关：1.《刑法》第49条：犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。
2.《刑事诉讼法》第214条（监外执行）、《刑诉解释》第342条（停止执行死刑）

二、出生

《民法通则》第9条：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

说明：法律对孕妇和正在哺乳自己未满一周岁婴儿的妇女有特别保护，可参考相关条文。

三、6、7岁

《义务教育法》第11条：凡年满六周岁的儿童，其父母或者其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育；条件不具备的地区的儿童，可以推迟到七周岁。

四、10岁

《民法通则》第12条：十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

相关：1.《合同法》第47条（效力待定，纯获利益的除外）2.《民通意见》第6条

五、12岁

《道路交通安全法实施条例》第72条：在道路上驾驶自行车、三轮车、电动自行车、残疾人机动轮椅车应当遵守下列规定：（一）驾驶自行车、三轮车必须年满１２周岁；（二）驾驶电动自行车和残疾人机动轮椅车必须年满１６周岁；……

相关：上述条例第73条：在道路上驾驭畜力车应当年满１６周岁，并遵守下列规定： ……

六、14岁

《刑法》第17条第二、三款：已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
《刑法》第236条第二款：奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
根据《刑法》第262条第一款规定，拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，构成拐骗儿童罪，处五年以下有期徒刑或者拘役。
根据该条之一（修正案六第17条）规定，以暴力、胁迫手段组织不满十四周岁的未成年人乞讨的，构成组织未成年人乞讨罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《治安管理处罚法》第12条：已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。
根据《治安管理处罚法》第43条第二款，殴打、伤害不满14周岁的人，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。

七、16岁

《民法通则》第11条第二款：十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
《劳动法》第15条　禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。
《刑法》第17条第一款：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。第四款：因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
根据《治安管理处罚法》第21条第一项规定，已满14周岁不满16周岁的人违反治安管理，依法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚。
《刑事诉讼法》第152条第二款规定，十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。
《治安管理处罚法》第84条第三款：询问不满十六周岁的违反治安管理行为人，应当通知其父母或者其他监护人到场。

八、18岁

《民法通则》第11条第一款：十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。
《宪法》第34条：中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。
根据《劳动法》第58条第二款规定，未成年工是指年满十六周岁未满十八周岁的劳动者。该法第64条规定。不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。
《刑法》第49条：犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。
根据《刑事诉讼法》第34条第二款规定，被告人是未成年人而没有委托辩护人的，法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
根据《刑事诉讼法》第98条第二款规定，询问未满十八周岁的证人，可以通知其法定代理人到场。
根据《刑法》第262条之二（修正案七第8条）规定，组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《刑法》第六十五条第一款（修正案八）被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
不满十八周岁的人犯罪符合缓刑条件的，应当宣告缓刑。（刑法第72条，修正案八）
犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前科报告义务。（刑法第一百条第二款，修正案八）

相关：
《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2006）、《最高院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》（2001）《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》《未成年人保护法》

九、20岁、22岁

《婚姻法》第6条结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。

十、23岁、25岁

《法官法》第9条，《检察官法》第10条规定，担任法官和检察官的最低年龄为23周岁
《公证法》第18条规定，担任公证员的最低年龄为25周岁，最高为65周岁

十一、45岁

《宪法》第79条第二款：有选举权和被选举权的年满四十五周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席。

十二、50、55、60

目前我国关于“退休年龄”的规定似乎比较乱，需另外梳理。常见的三个分别是女工人50岁，女干部55岁，男60岁。
《老年人权益保障法》第2条规定，本法所称老年人是指六十周岁以上的公民。
根据《治安管理处罚法》第43条第二款规定，殴打、伤害六十周岁以上的人，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。
根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。
类似规定还有该司法解释第28条第一款关于被扶养人生活费的规定，第29条关于死亡赔偿金的规定。

十三、70岁

根据《治安管理处罚法》第21条规定，七十周岁以上的人违反治安管理，依法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚。

十四、75岁

根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《刑法》第17条之一（修正案八）：已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚，过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
《刑法》第四十九条第二款（修正案八）：审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。
已满七十五周岁的人犯罪符合缓刑条件的，应当宣告缓刑。（刑法第七十二条，修正案八）
类似规定还有该司法解释第28条第一款关于被扶养人生活费的规定，第29条关于死亡赔偿金的规定。

刑事诉讼办案流程期限

曹鹏 — Sat, 06 Jun 2009 14:40:23 +0000

我经常接到一些刑事案件的咨询，犯罪嫌疑人的亲友们最爱问的是两个问题：一是会判什么刑罚；二是办案期限。对于前者，一般不敢明白回答，因为未充分掌握案情。最多告诉他法定刑幅度。其实咨询人也往往不了解案情细节。我只是建议即使聘请辩护律师并与之密切配合。对于后者，我能理解他们的心情：亲友被抓起来了，人又见不着，真是干着急没办法，很希望知道这种日子还得捱多久。下面这张表是刚才搜出来的，结合我之前收集的“图示刑事诉讼程序”，大致可以满足一般需要，要有更准确的了解，还是问办案律师比较好。

刑事诉讼办案流程期限
（公安立案侦查）

执行机关	项目	适用范围		时限	依据	批准机关
公安机关	拘留后提请逮捕	一般犯罪嫌疑人	一般情况	3日	刑诉 69条	公安机关
			特殊情况	延长1-4日
		流窜、结伙、多次作案的可以延长		延长至30日
检察机关	批捕	已拘留的，检察院作出批准、不批准决定		7日		检察机关
		未被拘留的，检察院作出批准、不批准决定	一般情况	15日	检规则 99条
			重大复杂	20日
	复议	公安机关对不批准逮捕的决定要求复议		7日	检规则105条
	复核	公安机关对经复议后仍不批捕的提请复核		15日	检规则106条	上级检院
公安机关	预审	犯罪嫌疑人逮捕后的羁押期限		二个月	刑诉124条	公安机关
		案情复杂、期限届满不能终结可以延长		一个月		上级检院
		在124条规定的期限满不能终结的下列案件： 1、交通十分不便的边远地区的重大复杂案件 2、重大的犯罪集团案件 3、流窜作案的重大复杂案件 4、犯罪涉及面广取证困难的重大复杂案件		延长二个月	刑诉126条	省、自治区、直辖市人民检察院
		犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚，在126条规定的期限满不能终结的		再延长二个月	刑诉127条
		侦查期间发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的		重新计算	刑诉128条
		犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的		查明计算		公安机关
		因特殊原因，在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂案件，由最高检报批延期审理		——	刑诉125条	全国人大常委会
检察机关	审查起诉	对公安机关移送起诉的案件作出决定		一个月	刑诉138条
		重大复杂的案件		延长半个月
		改变管辖的，从改变后的检察院收到案件之日		重新计算
公安机关	补侦	第一次补充侦查		一个月	刑诉140条	检察机关
检察机关	审查起诉	第一次补充侦查后移送检察院	一般情况	一个月
			延长期限	半个月
公安机关	补侦	第二次补充侦查		一个月
检察机关	审查起诉	第二次补充侦查后移送检察院	一般情况	一个月
			延长期限	半个月
人民法院	一审	适用简易程序审理案件		20	刑诉178条	人民法院
		审理公诉案件	一般情况	一个月	刑诉168条
			至迟	一个半个月
		1、交通十分不便的边远地区的重大复杂案件 2、重大的犯罪集团案件 3、流窜作案的重大复杂案件 4、犯罪涉及面广取证困难的重大复杂案件		再延长一个月		省、自治区、直辖市法院
		改变管辖的，从改变后的法院收到案件之日		重新计算
检察机关	补侦	人民法院延期审理、退回检察机关的案件		一个月	刑诉166条	人民法院
人民法院	一审	检察院补充侦查完毕，移送人民法院的案件		重新计算	刑诉168条
检察机关法定代理人当事人	上诉抗诉	上诉、抗诉案件	不服判决	10日	刑诉183条	犯罪嫌疑人、被告人、检察机关
			不服裁定	5日

人民法院	二审	审理上诉、抗诉案件	一般情况	一个月	刑诉196条	人民法院
			至迟	一个半个月
		1、交通十分不便的边远地区的重大复杂案件 2、重大的犯罪集团案件 3、流窜作案的重大复杂案件 4、犯罪涉及面广取证困难的重大复杂案件		再延长一个月		省、自治区、直辖市法院
		发回原审法院重新审判的案件，从收到案件之日起		重新计算	刑诉194条	二审法院
	死刑复核	最高人民法院核准		未规定	刑诉200条
	死刑执行	最高人民法院批准后		7日	刑诉211条	最高法院
人民法院	审判监督	法院按审判监督程序重新审判的案件在作出提审、再审决定之日起	一般情况	三个月	刑诉207条
			延长期限	六个月

补充说明：

1、对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月，监视居住最长不得超过6个月。（刑诉法第58条）

2、传唤、拘传犯罪嫌疑人最长不得超过12小时，不得以连续传唤、拘传的形式变相羁押犯罪嫌疑人。（刑诉法第92条第2款）

3、对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限。（刑诉法第122条）

4、案件审理过程中，人民检察院向法院提出补充侦查的建议，合议庭应当同意，但是建议延期审理的次数不得超过两次。（邢诉解释第157条）

5.人民检察院补充侦查的案件，补充侦查完毕移送法院后，法院重新计算审限。（刑诉法168条第三款）

胡星斗诉北京新网一审胜诉

曹鹏 — Tue, 26 May 2009 03:49:46 +0000

我之前因自己的博客被关曾写文章论述政府禁令不是不可抗力，从而因此种纠纷而追究服务商责任是可行的。
最近胡星斗教授诉北京新网一审胜诉算是我那篇文章的一个实证。下面是转自FT中文网的报道：

北京一位法官裁定，一家互联网网站服务公司以据称的非法内容为由，关闭一位知名政府批评人士的网站是不当的，本案是互联网审查制度的受害者首次在中国法庭胜诉。

经济学教授胡星斗经常在自己的网页上讨论各种话题，从腐败到警察暴力。他在4月起诉北京新网公司，此前这家互联网网站服务商发给他一封电子邮件，称他的网站含有“非法”内容，已经被关闭。

北京市大兴区法院在5月20日下达的判决书中表示，该公司未能就自己的主张举证，且未能证明自己曾按合同要求，在关闭网站前，要求胡星斗更改非法内容。

根据胡星斗的要求，法庭裁定新网公司向胡星斗返还1370元人民币（合201美元），这是他已经支付的两年服务费。判决书没有触及言论自由的问题。

胡星斗对判决结果表示赞许，称其为一个迹象，表明法治将在中国互联网监管中逐渐生根，但他对于此案能否立即带来更大的言论自由表示怀疑。

“这意味着互联网的监管将在更大程度上借助一套明确的规则，少使用专横、不透明的决定。这对网监部门也是一个警示信号，”他表示。但他补充称，他和律师正在犹豫是否要起诉苏州公安局网络监管处，早先他曾表示要这么做。“我们想向苏州某家法院提交诉状，但（我）百分之百（肯定）法院会拒绝受理，”他表示。

新网在3月份关闭了胡星斗的网站。此前他在网站上发表了若干文章，要求废除所谓的劳教制度，这是一种不经审判的监禁形式。

新网当时表示，公司通常根据网监部门的命令行事。胡星斗称，在涉及他的案件中，命令来自苏州公安局的网监处。

上述判决加大了对中国互联网服务商的压力，它们被夹在网络审查部门的权威与法律中间。

在中国，有各种不同机构监视和审查网上内容，包括共产党的宣传部门、公安局及不同部委，还有各级其它政府机构。不过，它们很少自行查封网站或博客，而是要求网站服务商代为采取行动。有时候是通过直接命令进行的，而在一些其它情况下则是通过互联网公司的自我审查。

一名法院发言人证实，胡星斗已在一审中胜诉。新网公司可在15天内对判决结果提起上诉。该公司拒绝置评。

（原文）译者/和风

据说，胡星斗的律师表示下一步会起诉苏州网监局，结果将会如何，值得期待。但我更希望看到有类似遭遇的站长、博客都效法胡星斗教授追究服务商责任，这样的话，那些公司恐怕就不会一味顺从所谓的上级命令，都不想想，那是哪门子上级啊。

从遗忘物和遗失物的界定看“深圳梁丽拾金案”的罪名定性

Admin — Mon, 18 May 2009 10:03:44 +0000

特约作者：吴良涛律师

清洁工梁丽在机场内拾获一箱价值数百万的黄金首饰，拿回家中，当日下午被接到报案的派出所上门索回，现正面临盗窃罪起诉。该案的争议焦点在于：梁丽的拾金行为，究竟是盗窃还是财产侵占，两者在诉讼程序和矫正手段上大相径庭，在量刑上更有天壤之别：前者由公诉人起诉，最高刑为无期徒刑，后者由受害人自行决定是否告诉，最高刑为有期徒刑五年。

“深圳梁丽拾金案”如何来界定，网上争论很多，其中有一个关键之处，是如何界定侵占罪的遗忘物？这个关系到本案梁丽行为的罪与非罪，同时也涉及侵占罪与盗窃罪的区分。

第一、我们要将刑法上的遗忘物和民法范畴内的遗失物区别开来。

遗忘物是指财物所有人或持有人有意识地放在某处，因疏忽大意而忘记拿走的财物；遗失物则是指财物的所有人或持有人，因为疏忽大意偶然将其财物失落在某处的财物。二者的区别主要在于：

前者一经回忆一般都能知道财物所在位置，一般都容易找回，而后者一般不知失落在何处，也不易找回；
前者一般尚未完全脱离物主的控制范围，而后者则完全脱离了物主的控制。
是否能为行为人和物主之外的特定场所第三人实际控制。遗忘物通常是物主因疏忽大意遗置在宾馆、饭店、餐厅、银行柜台、出租车座位等特定场所而能为有关管理人员支配的财物，遗失物则不具有这种特性，遗失物一经遗失，没有特定有关人员可对之形成支配关系，不特定的任何人都可以对之暂时保管。

因此，刑法第二百七十条第二款规定的遗忘物是与遗失物有所区别的概念。因为首先从用语的基本含义看，“遗忘”和“遗失”显然在内涵和外延上各异，刑法特别规定遗忘物作为侵占罪的对象而没有将遗失物同时予以规定，是有缺陷的。
对于遗失物的占有，只受民法的调整，按不当得利予以返还，不应该追究刑事责任。

第二、占有遗忘物，并不必然构成侵占罪，有时可能构成盗窃罪。
如何来区分梁丽的行为构成哪个罪，我们要从行为人的主观心态和客观行为进行分析：

行为人是否认识到物主对财物失控或者认识到特定第三人实际控制了财物。也就是说，如果另一乘客看到这三百万的物品扔在那，机场也没人管，拿了就构成侵占罪。
如果物主实际遗忘财物，行为人却发生认识错误，将该遗忘物占有的，成立盗窃罪。就是说这物品虽然失主不知道丢了，而另一乘客却是存心想偷，用秘密手套拿走，则构成盗窃罪。
如果行为人认识到物主对财物失控，同时认为第三人实际控制了遗忘物而仍采取秘密方法取得，也成立盗窃罪，此时，第三人是作为财物的合法持有人，行为人变他人之持有为自己之所有。也就是说一个乘客忘记了物品，被机场人员发现保管后，比如放在一边，别一乘客趁机场人员没注意拿走了。
但是，如果行为人认识到物主对财物失控，同时认为第三人没有实际控制该财物而将遗忘物占为己有的，构成侵占罪。
本案中，梁丽的身份是非常特殊的，她是前述关系中的特定第三人。
从案情来看梁丽看到两位女乘客带着孩子急急忙忙跑进安检门，而那个小纸箱还在行李车上，以为小纸箱是她们丢弃的，左右看看也没有人，就顺手把小纸箱当作丢弃物放到清洁车里。
(1)对于梁丽的认为该物是不是被丢弃的主观看法，要从当时情形的合理性来判断。初期认为这是丢弃物有一定合理性，包括物品在垃圾箱边上，四周没人。但此后她打开纸箱后发现是金饰已经清楚可以判断出这不是丢弃物，而是遗忘物了。
(2)这个时候，她是否构成犯罪要看她在取得该物品时，原财物所有人有无控制权。
从上述案情来看，原所有人已经对该财务已经失去了控制权，如果此后梁丽将该财物非法占为己有拒不返还的，构成侵占罪。
如果当时物品所有人仅是睡着，事实上并没有放弃控制权，如果拿走物品则构成盗窃罪。类似的行为还有拿走交通事故昏迷者的财产，以及开走道路上发生故障的车辆，也构成盗窃。

上面的似乎已经说完了，但我还是有点个人的看法。
那就是梁丽作为机场清洁人员对乘客丢失物品有无保管的职责和上交的义务。从法律上来说，她应该是有管理权限的特定第三人。如果是当时在场其他普通乘客拾得遗忘物，是没有这个义务保管和上交的。而她作为机场的工作人员，如果抱着人家忘记的东西没人要就可以拿回家的想法，那么乘客在机场丢了东西不可能指望找到的，从其他清洁人员的说法来看，她们是常常将无人寻找的遗忘物私自拿回家的，可以说顺手牵羊已经成了习惯。即便箱子里不是金饰，是电池，她们也是打算拿回家的，没有打算上交，去寻找失主。因此反过来推测，梁丽在两乘客进了安检门后拿其物品，很难说她认为是遗弃的，而更可能是知道她人遗忘后，抢在别人前面放进垃圾车，准备自己拿走。

这样在其没有主动履行保管职责和上交的义务的情况下，她的行为更类似于“监守自盗”，而她的所谓公开行为，只是在一个“自盗”为风气的小范围内公开，仍符合秘密窃取的特征。

以上我的个人看法，因为没有看到案件的详情，只能是自己的推测。期待案件水落石出的那天。

效力性规范与管理性规范的判断标准

曹鹏 — Fri, 15 May 2009 15:04:26 +0000

【按】其实，国内关于“违反法律、行政法规强制性规定的法律行为”的研究成果还是比较多的。下面摘抄的是《违反行政法强制性规定的合同效力探讨》一文中有关如何区别效力性规范和管理型规范的论述，可供参考。文章作者为应秀良（浙江省金华市中级人民法院），全文在此。
四、效力性规范与管理性规范的判断标准的设想

　　何为效力性规范？何为管理性规范？这是判断违反强制性规定合同效力的前提，学者间有不同见解。

史尚宽先生认为，强行法得分为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之的事实行为价值，以禁止其行为为目的。强行规定，是否为效力规定抑或为取缔规定，应探求其目的以定之。即，可认为非以违法之法律行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规定，可认为仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规定。（史尚宽著：《民法总论》中国政法大学出版社2000年3月第1版，第330页。）
陈自强先生则认为，一般认为禁止规定若仅针对法律行为作成的态样，如营业时间的限制，立法目的仅在保护营业的受雇人，而不在阻止其交易法律行为效果的发生，属于违反取缔规定的情形；反之，禁止规定若因法律行为的内容而禁止之，属于效力规定，如禁止出售烟酒于未成年人。（陈自强著：《民法讲义1契约之成立与生效》，法律出版社，2002年9月第一版，第148页。）
在日本，有学者认为，取缔性法规是以禁止、预防一定行为的发生为其直接目的；而强行法规（效力规定）的直接目的却是，对于当事人通过一定的行为欲达到的私法效果的实现，国家不予以帮助。（解亘著：《论违反强制性规定契约之效力—来自日本法的启示》，载《中外法学》2003年第1期，第40页。）
在美国的审判实践中，要决定某一许可证法是规范性的还是财政性的，法院需要考察立法机关或其他制定该法机关的初如意图，即立法意图。

这些见解，对于我国司法实践活动都有很高的参考价值。但由于何为效力性、何为管理性的判断，本身极难区别，所以，通常需从行政法立法目的出发，法律未明定其目的时，法官应进行基本价值判断，探求立法的价值取向。在方法论上，应当运用法律目的和诚实信用等法律解释手段，对于具体的强行性规范进行具体分析。

　　本文在观察、分析我国现有行政法规范的现状以及法官职业水准的现实情况后认为，对于我国的司法实践宜作出更明确、具体的界定方法，设想从以下几个方面进行判断，具体为“三看”：

一看合同违反的禁止规定是针对一方当事人的还是针对双方当事人。禁止单方的规范是作为对该方当事人的“纪律条款”来规定的，不属于效力性规范，违反规定一方应负该法律规范所确定的行政法上责任，另一方当事人则既不需负行政法责任，自然也不应在民事上承担不利后果。如，《房地产管理法》第三十九条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当经政府审批，但如未经批准转让的，该法第六十六条规定责令出让方缴纳土地出让金，没收违反所得并可处罚款，转让合同效力不受影响。又如违反《招标投标法》规定，必须进行招标的项目不招标的，其法律后果是限期改正，罚款等，所以，该法第三条不属于效力性规范，已签订的承包合同不因此无效。如果限期改正的结果是又将工程招标后发包给其他人，则对原承包人承担违约责任。但如果违反《招标投标法》规定将项目非法转让、分包的，则转让、分包合同无效，因为，第四十八条规定的不得转让中标项目，是禁止非法的转让人和受让人双方的。
二看合同违反的禁止规定是禁止的重心是行为手段（或方式）还是禁止合同本身。如不问手段如何，合同行为均为禁止时，则为效力性规范，合同应为无效；但如禁止的仅仅是行为手段或行为方式，依其他手段也发生同一效果时，则为管理性规范，并不因此认为其无效。如《野生动物保护法》二十二条规定，禁止出售国家重点保护野生动物，即为效力性规范，违反禁止规定则买卖合同无效。但，国务院公布的《无照经营查处取缔办法》，其立法目的是为了维护市场经济秩序，规范经营活动，禁止的对象则是无照经营行为，而非直接禁止无照经营者与他人之间的买卖合同，买卖合同仍可认定为有效。又如，《房地产管理法》第三十四条规定，转让房地产不得瞒报或者作不实的申报，其禁止及应受处罚的是瞒报行为，转让合同效力不受影响。
三看，合同违反的禁止规定是禁止合同标的还是合同当事人的经营资格。禁止合同标的的为绝对禁止，合同无效；法律规定只能由特定主体从事活动，实际上是对于经营主体的限制，如国家在许多行为实行许可证制度，违反这种制度无证经营或超范围经营，并不当然无效，还应当进一步审查法律禁止或限制的目的。如《建筑法》同时规定禁止无资质和超越资质承包工程，但其禁止的程度有所不同。禁止无资质（包括挂靠、借用资质）企业和个人承包工程，属于效力性规范，但对于超资质的规定应当属于管理性的，禁止低资质企业承包高资质工程，实际上是限制性的，因为资质本身是在变化之中，所以，超资质承包合同应当有效，但行政责任并不免除。又如《房地产管理法》规定，未取得预售许可证开发商不得进行预售活动，其目的是规范商品房预售活动，保护消费者利益，防止不法开发商利用预售合同进行欺诈，并不是为了禁止预售房屋活动。且该规定也是针对开发商单方作出的，故预售商品房应当取得许可证的规定，不属于效力性规范，预售时没有许可证，而事后补办的仍然应当认定合同有效。（注：最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，有商榷之处，实务中，有的开发商在预售合同签订后，发现房价大幅上涨，故意拖延不办理预售许可证，而向法院起诉要求确认预售合同无效，诉讼结束后马上去补办手续，损害了消费者的合法权益。）

　　五、违反《房地产管理法》第三十七条（四）（五）（六）项的法律后果

　　《房地产管理法》在审理民事案件中适用频率之高、影响之大，是其他行政法所不可比的。其在民事审判中的地位，与民法本身体系的不完备，现行民法规范过于粗疏以及该法所调整范围的宽泛性（涉及房地产用地、开发、交易、权属登记）等因素有关，同时，也与我国司法实践的审理观念有关。为了更加透彻地阐明观点，本文把视角聚焦至该法第三十七条第（四）（五）（六）项，因为这三项规定对于审判实务中房屋买卖案件的影响（负面）非同小可，也是最能体现行政法粗暴干预私法自治原则之处。

　　（一）违反规定的合同效力

　　《房地产管理法》第三十七条规定：“下列房地产不得转让：…（四）共有房地产，未经共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的。”这一规定，不属于任意性规定是无庸置疑的，但是否属于效力性规范呢？从立法目的看，制定《房地产管理法》是为了解决房地产业发展中存在的房地产开发和交易行为不规范的问题，它主要调整的不是民事关系。对于该法第三十七条规定，其目的是“为了维护房地产市场秩序，避免国家收益的流失，减少交易纠纷”，而不是禁止交易或限制合同自由；对于该条第（六）项：“之所以制定该项规定，是因为房地产未依法领证说明该房地产来源不清，归属不明。如进入市场流通则违背了市场交易的房地产必须权属明晰的规则，不利于市场秩序的维护，不利于国家对房地产的管理和监督”。所以，《房地产管理法》第三十七条（四）（五）（六）项规定不属于效力性规范，违反规定的合同不应当认定无效。

　　（二）违反规定的其他民事上的后果

　　由于违反第三十七条（四）（五）（六）项规定的合同涉及到民法上共有人擅自处分共有物、权利瑕疵担保、品质担保责任等其他制度，有必要进行理顺。

1、涉及共有人擅自处分共有物和权利瑕疵担保问题。我国学者梁慧星认为，未征得共有人出卖共有物，不属于无权处分，不适用第五十一条规定，买卖合同应当有效。只是因为存在权利瑕疵，其他共有人向买受人主张权利时，出卖人应当依据第一百五十条规定对买受人承担权利瑕疵担保责任。（梁慧星著：《如何理解合同法第五十一条》，载2000年1月8日《人民法院报》）民法通常规定买受人可依债务不履行的规定，行使其权利（如台民352条规定），而不是作为合同无效处理。对此，最高人民法院《关于审理买卖合同案件若干问题的解释》（征求意见第二稿第二条）的观点也持相同观点，该稿规定“共有人之一人或数人擅自以自己的名义出卖全部共有物的，并不因此影响共有物买卖合同的效力”，“共有人之一人或者数人擅自以全体共有人的名义出卖全部共有物的，应按合同法第四十八条、第四十九条（有关代理权）的规定处理。”21需要讨论的是，最高法院《关于民法通则若干问题的意见》（试行）第89条规定了“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”本文认为，这一司法解释存在明显的缺陷，应作修正。

　　2、对买卖合同来说，民法对于买卖标的物的限制，法律有明确的规定。《合同法》第一百三十二条中对标的物只作了如下限定：一是属于出卖人所有或出卖人有权处分；二是法律、行政法规禁止或限制转让的标的物，依照其规定。所以，买卖合同中，只有在法律有明确禁止或限制的情况下，法律才进行干预。从现有的法律规定对标的物的属性看，只限于毒品、淫秽物品、枪支弹药、人口等国家进行禁止或限制。所以，在买卖合同领域，行政法的强制性规定对于合同效力干预更应当少之又少。

（三）违反强制规定的其他后果

　　违反行政法强制性规范的合同不认定无效，并不等于说相关民事行为就是适法行为了。既然当事人的行为违反了国家意志，理应受到来自国家强制力的约束，所以只要违法行为构成刑事处罚、行政处罚的，就应当依照刑法、行政法的规定予以制裁。有观点认为，如果让没有权属证书的房屋在市场上流转，则会损害国家的税收利益，法律必须禁止，合同应当无效，这种观点是值得商榷的。合同效力问题是私法问题，应由民事法律调整；漏税是公法问题，应当通过税法调整，对于漏税问题应当由税务行政部门加强行政管理加以解决。何况，房屋买卖契税是在房屋买卖有效后，由买受人向征税机关交纳的税目，其只在买受人与征税机关产生行政法律关系，与房屋买卖双方当事人之间没有民事上的权利义务关系，买受人未交纳税款，不影响买卖合同的效力。再说，如合同无效，买卖消失，则国家税收也就根本无从谈起。但是，法院在审理中，发现违反行政法强制性规定的当事人应受行政处罚的，可向行政主管部门出具司法建议书。

效力性强制性规范

曹鹏 — Thu, 14 May 2009 15:42:09 +0000

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》已于2009年5月13日起施行。

此次出台司法解释，有两点值得注意：

一情事变更原则
这一原则在合同法教材中经常见到，也被学界和实务界认同，但一直没有明文规定。这次司法解释中予以明确：

第二十六条　合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

据最高法院的相关负责人介绍，

引入情势变更原则的价值在于，当合同原有的利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公正结果时，施以法律的救济。但对必须适用情势变更原则进行裁判的个案，要上报高级人民法院审查批准，以最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成大的冲击。尤其要严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别，审慎适用该原则。

二效力性强制性规范

《合同法》第五十二条规定：

有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

该司法解第十四条规定：

合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

实务界其实早就对法院遵循“违法=无效”的僵硬做法有过争议，而学界也早有研究。据介绍，有关这一问题的争论和研究在德国、日本等国家更是旷日持久了。

但这个概念在我国大陆恐怕是首次出现在我国生效法律文件中，一般合同法教材中也鲜有提及。（最近几年的合同法教材我没看过）所以，许多人对这一概念感觉新鲜和疑惑（当然，还有拗口），需要对这一解释进行再解释。

之所以进一步限制“强制性规定”概念的外延，是基于沟通私法自治与公法强制的原则。（参见这里）
强制性规范进一步区别为效力性规范和管理性规范（或取缔性规范）（参见今年四川的一个案例：合同虽违反强制性规定法院仍然判决有效）
所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。
所谓管理性规范或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。

有关这一概念的进一步解释和界定还需要进一步研究。

梁丽案（二）遗失物？

曹鹏 — Tue, 12 May 2009 13:39:06 +0000

现在，我就以目前比较可信的案情为基础做一些讨论。

那一箱黄金饰品是遗失物吗？

梁丽本人及支持者认为她只是捡，即拾得遗失物甚至是无主物。可事实表明，那一箱黄金首饰既非遗失物亦非无主物。

先说无主物。我国大陆的法律上对此并未设明文，理论上有先占取得所有权的制度；实践中此类行为也被广泛接受。但对是否无主物须结合具体情境加以认定。如果原所有人有明确表示并抛弃占有尚可放心认为无主物，其他情形则要考虑环境、价值和社会普遍观念。比如，扔在垃圾桶中的矿泉水瓶属无主物。

再说遗失物。关于拾得遗失物如何处理，《民法通则》和《物权法》均有规定，但两个文件却都没有界定“遗失物”的要件。法理上认为构成遗失物需满足以下要件：

有主物
动产
丧失占有
丧失占有非出于原占有人本意

以上简介中，无主物和遗失物能否成立，都要看“占有”事实是否变化。而关于占有也是最容易引起争议的地方。我国《物权法》设“第十九章占有”，但未界定其含义，需要从法理上予以解释。

占有是一种事实，故可以是有权占有或无权占有。无权占有又因占有人是否善意而有所区别。但仅就占有而言均受法律保护。（参见物权法241-245条）

占有的成立需满足以下要件：

事实上管领力。即排他性的支配。是否有事实上管领力需要依社会观念斟酌外部可认识的空间、时间关系，就个案加以认定。空间上，人与物有一定的的结合关系，比如放在我家里的电脑，即使我不在家，它也是为我所占有；时间上，人与物的结合具有相当的继续性，所以我们在餐厅使用餐具并不成立占有，餐厅（法人）仍是占有人。另外，还应考虑一般的社会秩序，比如，我把车停在路边，哪怕持续数月，我对它仍有事实上的管领力。（参见王泽鉴，民法概要）
占有意思。只要求是一般意思即可，所以与行为能力无关。
客体为物。可以是物之部分。权利可以成立准占有。
主体可以是自然人也可以是法人。

讨论本案时尤应注意的是“事实上管领力”，因为判断原占有人是否丧失占有主要是看这个支配力。事实上管领力成立需要相当的持续性，其丧失也应满足该要求（扔进垃圾堆之类的情形就不必）。报道中表明，纸箱与王某（在此身份为他们公司的占有辅助人）在空间上分离，但是这分离只是“一时的”不具有确定性；从一般社会秩序和尊重他人财产角度看，也不应认为占有已经丧失。

结论是，那个纸箱放在行李架上时，直到被梁丽放进清洁车拉走，它一直是有主的并且其主人并未丧失占有。那么，就不能认为那是遗失物或者无主物。

至于梁丽当时对纸箱性质以及自己行为的性质持有怎样的主观心理态度，则是另外一个问题，留待下次讨论。

深圳机场梁丽案（一）

曹鹏 — Tue, 12 May 2009 09:15:30 +0000

本案发生于2008年12月9日，当时媒体也曾有报道，但没有引发像09年5月11日以来如此热烈的讨论。为什么呢？对比一下相隔5个月的报道内容便可了解：08年12月亦即事发当时的报道中，突出一个“盗”字，多次使用“顺手牵羊”这样的词语；而最近大家看到的报道，则强调一个“捡”字。同样一件事，以不同的标题、不同的表述方法报道出来，其影响力大相径庭。甚至可以说，同一件事，通过媒体被我们了解到时，似乎成了两件事。

当然这其中的奥秘有待新闻传播方面的朋友研究，我这里打算关注的是案件本身。

案情究竟如何？这是展开讨论的基础，不能不搞清楚先。我们只能依赖媒体报道，只不过应当有所鉴别。08年的报道倾向性太强显然不可靠；最近的报道中声称有公安机关的起诉意见书为依据，相对可信。但毕竟不够细致，我们讨论时只有慎之又慎。

下面是根据最新报道整理的案情简介：

案件的主角梁丽，女，今年40岁，是河南开封人，被刑拘前是某清洁公司员工，负责深圳机场候机楼B楼出发大厅的清洁卫生。

事发地点是深圳机场B号候机楼二楼出发大厅。2008年12月9日上午8时20分左右，梁丽如常在机场候机大厅里打扫卫生。当她第一次走到19号登机柜台时，看到垃圾桶附近有两个女乘客带着一个小孩在嗑瓜子，她们中间有一辆行李车，车上放着一个类似方便面箱的小纸箱。过了五六分钟，两位旅客急急忙忙跑进安检门。梁丽第二次来到19号柜台垃圾箱旁，看到那个小纸箱还在行李车上，以为是她们丢弃的，左右看看也没有人，就顺手把小纸箱当作丢弃物清理到清洁车里。然后梁丽继续在大厅里工作。约9时左右，梁丽走到大厅北侧距案发现场约79米远的16号卫生间处，告诉同事曹某称自己“捡”到一个纸皮箱，里面可能是电瓶，先放在残疾人洗手间内，如果有人认领就还给人家。

上午9时40分左右，梁丽和其他清洁工聚集在3楼一起吃早餐，其间梁丽又告诉大家其捡到一个纸箱，比较重，可能是电瓶。这时另一名清洁工马某就提出去看一下，如是电瓶就送给他用于电鱼。

于是马某和曹某就到楼下放纸箱的残疾人洗手间，打开纸箱后发现里面竟然是一包包的黄金首饰。两人取出两包首饰一人分一半后就离去了。快下班时曹某看到梁丽，告诉她捡到的纸箱内装的可能是黄金首饰。梁丽不相信，来到那个洗手间从纸箱拿出首饰查看，并拿一件首饰让同事韩英拿到大厅内的黄金首饰店询问。韩英回来告诉梁丽，这首饰和首饰店里所卖的黄金首饰是一样的。梁丽以为韩英跟自己开玩笑，觉得这么贵重的东西不可能没人要，顶多是从路边小摊买的假首饰。反正是捡的又不是偷的，不如下班拿回家给小孩子玩或送给亲戚朋友。中午下班后梁丽就把小纸箱带回自己家中。

到了下午4时，梁丽同事曹某在她出租屋楼下喊，说你捡的东西，人家失主报警了。梁丽告诉曹某，说明天上班交上去不就行了。傍晚约6时左右，两个人来到梁丽家，说他们是警察，问她是否捡到一个纸箱。梁丽确认他们真是警察后，就主动从床下拿出那个纸箱交给他们。警察把梁丽一家人带到派出所。（据5月15日报道，机场分局办案民警张奇峰说，在通过排查锁定嫌疑人以后，警方来到了犯罪嫌疑人梁丽家里，大概坐下交流了20多分钟，询问她有没有从机场带东西回来。

梁丽当时说有，就是矿泉水和洗手液。后来警方发现梁丽态度不对，表示要搜查时，梁丽才从她家的客厅里拿出了涉案的黄金饰品。

深圳市公安局宣传处副处长周宝军补充说，在到梁丽家后，民警先是出示了搜查证，做了20多分钟工作，但是她没有交出藏在其他地方的另一部分黄金饰品，也就说明梁丽在主观上具有非法占有的目的。

关于秘密窃取是通过什么细节认定的？警方在侦查中搜集了相关证据才证实其是盗窃，而这个只有出示证据才能说明白，按照有关规定，公安机关侦查过程中，不便透露案件的具体证据。update on 090515）

原来，当天上午9时许，机场派出所接到了一位叫王腾业的男子报案，说自己是东莞市厚街镇永泰东路金龙珠宝公司员工，早上8时许在19号柜台前办理行李托运手续时，机场工作人员告诉他贵重东西不能托运，他于是马上到距离19号柜台22米远的10号柜台找值班主任咨询，却把装有14公斤黄金首饰的纸箱放在行李车上，而该行李车就停放在19号柜台旁边的垃圾桶处。10分钟后，当王腾业返回原处，发现纸箱不见了，便急忙向警方报警。

当天晚上，机场派出所便衣民警分别在梁丽、曹某、马某处找回了这批黄金。经鉴定，在梁丽处找回的首饰均为足金首饰，总重13599.1克，价值人民币2893922元；在曹某、马某处找回的黄金首饰分别价值106104元和66048元。

另据报道，该案目前尚在补充侦查过程中，终究是否被起诉、以什么罪名起诉都不确定。

诽谤罪新案例

曹鹏 — Wed, 22 Apr 2009 15:15:00 +0000

谁能想到呢，“诽谤罪”现在成了刑法中的热点罪名！

我印象中这个罪名在刑法的430几个罪名中算不上什么“重点难点”，实践中也不太经常出现的，但自从2006年彭水诗案以来，情况就不一样了。时隔一年，08年四川通江又发生类似案件，称为通江诗案。

我在学习和讲课过程中经常引用这两个案例，它提醒我们正确理解“名誉权”，正确界定“诽谤罪”。

很久不关注新闻，谁知今天一打开GR就发现，又有事情发生了，一个是河南的王帅案，一个是内蒙古的吴保全案。这下可好，我又有案例可讲了。各地政府真可谓勇于探索，不断创新，努力为法律教学和研究提供素材，哪怕自己身败名裂，也在所不惜！

可怜那些个当事人！

update 090423：补充一个案例，感谢那生。

四川蓬溪邓永固涉嫌诽谤罪

update on 090910：

看这些诽谤罪案记录：http://weiyongzheng.com/archives/30881.html

明星代言法律问题琐思

曹鹏 — Thu, 05 Mar 2009 10:54:47 +0000

因为接二连三的问题商品、虚假广告的曝光，有关明星代言法律问题的讨论曾经热闹一时，我早就想凑热闹谈一谈。我也读过许多相关的资料、文章，可惜都不能让人耳目一新、豁然开朗。

仔细想想，要一下子把明星代言相关的问题统统搞得一清二楚，对我而言恐怕并非易事。既然如此，不如想到多少写多少，虽然不够系统全面，但积少成多，说不定能解决些问题呢。

一法律关系
分析案件的基本方法有一种叫做“法律关系分析法”，虽然稍微繁琐些，但简单易用，一般人都能掌握，所以许多文章在讨论明星为问题产品代言问题时都从梳理法律关系入手。

可惜，许多文章在界定明星与生产经营者（广告主）或者广告经营者（广告公司）之间关系时总是纠缠于劳动合同、劳务合同、民事代理等等，要么自相矛盾、要么勉强拉靠。原因可能是我没有找到从事过相关实务的律师或其他人的文章，毕竟这不仅仅是要懂法律，还要了解那个行业。

当然，我也没和什么明星打过交道，但我找到一些合同文本。经过了解才知道，其实所谓“代言合同”应该叫演出合同或者肖像使用许可合同。有的广告需要明星表演，有台词或没台词（这不就是演出么？）；有的只需提供肖像；有的二者兼有。

我以为，这样子界定明星和生产经营者或者广告经营者之间的关系或许更准确，也更易理解。要说明的是，这种合同与《营业性演出管理条例》中规定的“现场文艺演出”不同，这种演出内容更广泛，权利义务也更复杂。

接下来就要讨论明星与消费者的关系。正常情况下，明星作为“代言人”与该商品的消费者之间并不发生法律上的联系；但如果该商品存在质量问题或者广告系虚假广告，并给消费者造成实际损害，那就另当别论。如果责任成立，应该属于侵权法律关系。

二从《广告法》到《食品安全法》
在讨论明星为问题商品代言的法律责任时，有一种奇特的论调颇为流行，认为，明星代言报酬丰厚，故应当承担赔偿责任；还引用一条“权利义务一致”加以佐证。我硬是没想通，明星代言收取报酬和消费者购买使用商品之间要怎样的“公平”“一致”，用这个道理去分析明星和生产经营者之间的关系还差不多！

在分析这个问题时，许多人都注意到《广告法》第38条，该条内容如下：

《广告法》第三十八条　违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。

遗憾的是，其中最后一句只提到推荐商品或服务的“社会团体或者其他组织”，并不包括个人。

2009年2月28日通过的《中华人民共和国食品安全法》弥补了这一遗憾，该法第55条规定：

《食品安全法》第五十五条社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。

据说明星们对此“都有意见”，政协委员冯小刚在政协会上愤愤不平，请看这里。

仔细研究该条文，我也不禁为明星们捏一把汗。这条文和广告法第38条末句一样，都没设置承担连带责任的条件，比如“明知或者应知广告虚假”，就像广告法就广告经营者和广告发布者所作规定那样；而且也没有见到有“能证明自己无过错的除外”之类的规定。

那么也就是说，明星要承担的是无过错责任。虽然他们还有向广告主追偿的机会，可风险毕竟大多了。据说有的明星表示要放弃食品广告，可是如果以后《广告法》也如法炮制，又当如何呢？

update on 090530：

2009年5月27日开始施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：

第五条　知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处:
(一)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;

(二)提供生产、经营场所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的;

(三)提供生产技术，或者提供原料、辅料、包装材料的;

(四)提供广告等宣传的。

“反人肉搜索第一案”宣判

曹鹏 — Fri, 19 Dec 2008 01:06:12 +0000

【按】我之前介绍过这个案件，在这里。昨天，北京市朝阳区法院就此案作出一审判决，特转消息于此。另外，上海李立律师撰文认为本案一审法院的“司法建议”是一大亮点。

中国法院网讯 由姜岩的死亡博客引发的首例“网络暴力案”今天在北京市朝阳区人民法院一审宣判。中国法院网、北京法院网进行了直播。

31岁的女子姜岩在博客上诉说自己丈夫有外遇后，从24层跳楼身亡。此后，姜岩的大学同学张乐奕开办网站为姜岩讨公道，大旗网和天涯社区刊登和转载了网民对此事进行评论的帖子。在这些文章中，姜岩的丈夫王菲成了备受谴责的焦点。因不堪忍受，王菲将张乐奕和大旗网和天涯社区诉至朝阳法院，索赔13.5万元。

法院经审理查明，王菲与死者姜岩系夫妻关系，双方于2006年2月22日登记结婚。2007年12月29日晚，姜岩从自己居住楼房的24层跳楼自杀死亡。姜岩生前在网络上注册了名为“北飞的候鸟”的个人博客，并进行写作。在自杀前2个月，姜岩在博客中以日记形式记载了自杀前两个月的心路历程，将王菲与案外女性东某的合影照片贴在博客中，认为二人有不正当两性关系，自己的婚姻很失败。姜岩的日记中显示出了丈夫王菲的姓名、工作单位地址等信息。姜岩在2007年12月27日第一次试图自杀前，将自己博客的密码告诉一名网友，并委托该网友在12小时后打开博客。2007年12月29日姜岩跳楼自杀死亡后，姜岩的网友将博客密码告诉了姜岩的姐姐姜红，姜红将姜岩的博客打开。

张乐奕系姜岩的大学同学。得知姜岩死亡后，张乐奕于2008年1月11日注册了非经营性网站，名称与姜岩博客名称相同，即“北飞的候鸟”（网址：http：//orionchris.cn/）。在该网站首页，张乐奕介绍该网站是“祭奠姜岩和为姜岩讨回公道的地方”。张乐奕、姜岩的亲属及朋友先后在该网站上发表纪念姜岩的文章。张乐奕还将该网站与天涯网、新浪网进行了链接。姜岩的博客日记被一名网民阅读后转发在天涯网的社区论坛中，后又不断被其他网民转发至不同网站上，姜岩的死亡原因、王菲的“婚外情”行为等情节引发众多网民的长时间、持续性关注和评论。许多网民认为王菲的“婚外情”行为是促使姜岩自杀的原因之一；一些网民在参与评论的同时，在天涯网等网站上发起对王菲的“人肉搜索”，使王菲的姓名、工作单位、家庭住址等详细个人信息逐渐被披露；一些网民在网络上对王菲进行指名道姓地谩骂；更有部分网民到王菲和其父母住处进行骚扰，在王家门口墙壁上刷写、张贴“无良王家”、“逼死贤妻”、“血债血偿”等标语。直至本案审理期间，许多互联网网站上仍有大量网民的评论文章。

法院经审理认为：我国婚姻法规定，夫妻应当相互忠实。根据王菲的当庭的自认及王菲与姜岩父母的协议内容，可以证实王菲与案外人东某确有不正当男女关系，王菲的行为违背了我国的法律规定。根据姜岩的日记显示，姜岩因此遭受了巨大伤害，承受了巨大精神痛苦。王菲的这一行为不仅违背了法律规定，也背离了社会道德标准，法院予以批评。、本案中，张乐奕对王菲的婚姻不忠行为持否定、批判的态度。其在网站上主动披露此事实和王菲的个人信息之前，明知披露对象已超出了相对特定人的范围，而且应当能够预知这种披露行为在网络中可能产生的后果。因此，张乐奕在网络中披露王菲“婚外情”和个人信息的行为，应属预知后果的有意为之。王菲的“婚外情”、姓名、工作单位等信息被披露，成为网民知晓其真实身份的依据之一，引发了众多网民的批评性言论及不满情绪，乃至形成了爆发和蔓延之势。因此，张乐奕在披露王菲婚姻不忠行为的同时，披露王菲的姓名、工作单位名称、家庭住址等个人信息，亦构成了对王菲隐私权的侵害。

张乐奕披露王菲的上述隐私内容后，在造成众多网民在不同网站上持续发布大量批评和谴责性言论的同时，引发众多网民使用“人肉搜索”的网络搜索模式，搜寻与王菲及其家人有关的任何信息，并逐步演变成对王菲进行密集的、长时间的、指名道姓的谩骂，甚至发生了网民到王菲及其父母住所张贴、刷写侮辱性标语等极端行为。张乐奕的披露行为对王菲的影响已经从网络发展到现实生活中，不仅严重干扰了王菲的正常生活，而且使王菲的社会评价明显降低。这种侵害结果的发生与张乐奕的披露行为之间存在直接的因果关系，因此，应当认定张乐奕以披露王菲隐私的方式造成了对王菲名誉权的侵害。

关于王菲所称的“北飞的候鸟”网站上刊登的部分文章捏造事实，构成诽谤、侮辱的诉讼主张，本院进行了相关事实的审查。庭审中，就上述问题王菲未提供证据证明真实情况，本院无法认定是否属于捏造事实，即无法认定张乐奕对王菲构成诽谤。另，王菲认为“北飞的候鸟”网站登载的《静静的》一文中的一段文字对其构成了侮辱。本院认为，该文章系姜岩的亲属在姜岩不堪王菲的婚姻不忠行为而自杀后，发表的谴责王菲、宣泄个人感情的文章，该文章的文字并无异常过激之处。张乐奕在“北飞的候鸟”网站上登载该篇文章的行为不构成对王菲的侮辱。

法院判决：被告张乐奕停止对原告王菲的侵害行为，删除刊登在“北飞的候鸟”网站上的《哀莫大于心死》、《静静的》、《心上的月光》三篇文章及原告王菲与案外人东某的合影照片；在“北飞的候鸟”网站首页上刊登向原告王菲的道歉函；赔偿原告王菲精神损害抚慰金五千元、公证费用六百八十四元。（北京市朝阳区人民法院审理王菲诉张乐奕侵犯名誉权案民事判决书）

另判决北京凌云互动信息技术有限公司停止对王菲的侵害行为，删除大旗网《从24楼跳下自杀的MM最后的BLOG日记》专题网页；在大旗网首页对王菲刊登道歉函；赔偿王菲精神抚慰金三千元、公证费用六百八十三元。（北京市朝阳区人民法院审理王菲诉大旗网侵犯名誉权案民事判决书）

因海南天涯在线网络科技有限公司在王菲起诉前将天涯虚拟社区上的《大家好，我是姜岩的姐姐》一帖及相应回复删除，已经履行了监管义务。鉴于互联网具有的广泛、迅速、即时、随意、互动等传播特点，天涯公司的这种事后删除行为符合相关规定，不构成侵权。因此王菲主张天涯公司侵犯名誉权、隐私权不能成立。王菲基于天涯公司侵权提出的停止侵害、赔礼道歉、赔偿工资损失、公证费及精神抚慰金等请求没有被法院支持。（北京市朝阳区人民法院审理王菲诉海南天涯在线侵犯名誉权案民事判决书）

宣判后，张乐奕代理人当庭提起上诉。

法庭宣判后，朝阳法院举行了新闻通报会，介绍案件审理情况，回答记者提问，并就在“网络暴力第一案”审理过程中发现的问题，向工业和信息化部发出司法建议，加强对网民言论的适时监管。

附1：北京市朝阳区人民法院司法建议函

工业和信息化部：
    我院近日审理了原告王菲与被告张乐奕、被告北京凌云互动信息技术有限公司、被告海南天涯在线网络科技有限公司名誉权、隐私权纠纷三起案件（分别为[2008]朝民初字第10930号、[2008] 朝民初字第29276号、[2008] 朝民初字第29277号）。这三起案件由于涉及“网络暴力”、“人肉搜索”等热点问题而在社会上引起广泛关注。在审理过程中，我院发现在互联网管理和网站经营中存在一些问题，亟需相关主管部门加强规范和引导，为此特向贵部发出以下司法建议：
    一、针对互联网运行中存在的问题，对互联网网站及相关主体的行为进行有效监管。
    1、加强对互联网网站的监管，及时查处互联网网站的不法行为。
“北飞的候鸟”非经营性网站于2008年1月11日由被告张乐奕注册，注册后即开始提供非经营性互联网信息服务，但直至4月2日才申请备案，4月23日才获得批准。该网站在长达103天的时间内脱离了监管部门的监管。张乐奕的行为违反了我国《互联网信息服务管理办法》、《非经营性互联网信息服务备案管理办法》等法律法规的规定。因此，建议贵部督促下级执法单位对该网站的违法行为进行查处，同时建议贵部完善对互联网网站的监管方式，加强对互联网网站的监管力度。
    2、采用适当的技术手段，加强对网民言论的适时监管。本案的纠纷就是由于原告王菲的姓名、家庭住址等个人信息以及私人生活中的隐私细节等内容在三名被告的网站上被非法披露，严重影响了原告的正常生活，使其隐私权和名誉权受到损害。在案件的审理中我们发现，网站对网民言论内容的审查仅限于一般的、随机的、应投诉的事后审查，而此时侵权事实往往已经发生，因此有必要采取更加有效、适当的技术措施，对网民言论进行适时监管，避免类似侵权行为的发生。
    二、适应互联网飞速发展的实际情况，对互联网的运行和发展进行合理引导。
    1、加强对新生网络事物的高度关注和适时引导，维护和促进互联网的健康发展。近年来互联网的新生事物层出不穷，如不及时加以规范和引导，可能造成不良影响。比如“人肉搜索”，由于其具有搜索主体的不确定性和搜索对象的随意性等显著特点，一旦被滥用，容易产生误导公众及侵犯他人合法权益等不良后果。因此，应始终保持对类似“人肉搜索”等互联网新生事物的高度关注，加强适时引导，使网络新生事物发挥积极、健康的作用，使互联网的发展对社会公众有益。
    2、加大宣传力度，净化网络环境，推动互联网文明、健康和有序发展。这是社会主义精神文明建设和和谐社会建设的必然要求，也是网络管理部门应当积极履行的职责。因此，建议网络管理部门在切实保障公民言论自由的同时，进一步加强宣传和引导，倡导互联网上言论的理性和文明，不断净化网络环境，使互联网的发展与我国的经济社会发展相适应，促进社会文明，推动社会的和谐、进步和发展。
    以上司法建议，请予考虑，如有反馈意见，请及时函复我院。

附2：网络暴力第一案时间表：
    1、2006年2月22日，王菲与姜岩登记结婚。
    2、姜岩在网络上注册博客“北飞的候鸟”并进行写作，2007年10月，姜岩关闭了自己的博客，但未中断博客写作。
    3、2007年12月27日，姜岩试图服用药物自杀，后因及时发现获救。在其自杀前，姜岩将自己博客的密码告诉一名网友，并委托该网友在12小时后打开博客。
    4、2007年12月29日晚，姜岩再次自杀，她从自己居住楼房的24层跳楼死亡。
    5、姜岩死亡后，网友将其博客密码告诉其姐姜红，姜红打开姜岩的博客。在其博客中，披露了丈夫王菲的婚外情及自己自杀前2个月的心路历程，文中使用了王菲的姓名、工作单位地址及王菲与案外女性的合影照片。
    6、2008年1月10日，天涯网上刊出《大家好，我是姜岩的姐姐》一帖，引发众多关注和回帖。此外，其中一则回帖显示，“公司即决定让王菲、东*两名员工暂时停止工作”，“其后不久，他们二人即向公司提请辞职，公司已予批准”。
    7、2008年1月11日，张乐奕注册了非经营性网站“北飞的候鸟”，其本人、姜岩的亲属朋友等先后在该网站发表纪念姜岩的文章。该网站与天涯杂谈、新浪杂谈链接。
    8、2008年1月14日，大旗网制作了标题为《从24楼跳下自杀的MM最后的BLOG日记》的专题网页，其中使用了当事人真实姓名、照片等。
    9、2008年1月19日，王菲作为乙方与姜岩的父母作为甲方签订关于姜岩后事处理的《协议书》。该协议第三部分第1条内容为“对于婚后乙方的不忠行为及以后发生的不幸事件，乙方向甲方表示诚挚的歉意”。
    10、王菲遭到网友的人肉搜索，个人信息逐渐被披露，姜岩的死亡原因、王菲的婚外情等在网络上引发长时间、持续性的关注和评论，网友甚至以谩骂来表达对王菲及家人的谴责。
    11、个别网友到王菲家进行骚扰，在墙壁上刷写“逼死贤妻”、“血债血偿”等标语。
    12、2008年3月11日，王菲委托公证处对 “北飞的候鸟”、大旗和天涯三个网站中的相关网页进行了证据保全。
    13、2008年3月15日，天涯网将《大家好，我是姜岩的姐姐》一文及相关回复帖子删除。
    14、2008年3月18日，王菲以侵犯名誉权为由将张乐奕、北京凌云互动信息技术有限公司、海南天涯在线网络科技有限公司起诉至法院，该案被媒体冠为“人肉搜索第一案”或“网络暴力第一案”。

【下载】图示资料

曹鹏 — Fri, 12 Dec 2008 10:34:02 +0000

这些图片展示的是一些法律知识，有的是概念的梳理，有的是法律程序的示意（如下图）。一部分是我自己制作的，也有平常收集的。现在分享出来，当然以后还有可能增加。

全部图片下载：

【调查】你读过世界人权宣言么？

曹鹏 — Wed, 10 Dec 2008 10:42:01 +0000

12月10日，世界人权日。60年前的今天，联合国大会通过了《世界人权宣言》，这是一份旨在维护人类基本权利的文献。宣言与此后的《公民权利和政治权利国际公约》（附有任择议定书）和《经济、社会及文化权利国际公约》合称为国际人权宪章。

据说，这一具有历史意义的《宣言》颁布后，联合国大会要求所有会员国广为宣传，并且“不分国家或领土的政治地位，主要在各级学校和其他教育机构加以传播、展示、阅读和阐述。”

但是，不知是怪我们这里宣传力度不够，还是怪自己不努力，至今我都没有读过《宣言》，不论是作为人还是作为一名法律人，我都感到十分惭愧。

我已经找到宣言文本，马上就读。而搞这个小调查，目的是为号召我的朋友们一起了解人权宣言，因为“尊严公义、你我有份”。

请在下面或者这里投票，有其他意见请留言，谢谢。

附：世界人权宣言60周年网站

案例讨论进行中……

曹鹏 — Wed, 03 Dec 2008 10:38:12 +0000

先转案例：

真实案例挑战你的法律逻辑：十七岁工仔自食其力，父母有否有监护责任？

作者：法治时代提交日期：2008-11-10 20:06:00

本案最有资格入选法学院的案例教材。即使本案成为历史经典案例，也请不要感到奇怪。

案件涉及的是监护问题。任何学过法律的人应该都学过民法通则，因而法律人士都可以来讨论；本案没有事实争议，因而本案不需要考虑程序的问题，大家可以仅仅分析实体法律的适用；双方当事人均没有什么背景，案件没有人为因素干扰，因而案件是纯法律问题；处理这起案件的一审二审法院分别是深圳中级法院和广东省高级法院，代表了中国当今较高的司法水平。就是这两个水平都非常高的经济发达地区的法院，对于本案的处理存在着巨大的分歧，因而做出了完全相反的判决。因为广东高院级别高，所以广东高院的判决已经生效。

下面向大家汇报一下案情，由于本案主要涉及民事部分，因而刑事部分略：

王某，十五岁即离家到东莞、深圳等地打工。2007年5月，已满十七岁的王某因一时冲动将出租屋隔壁认识的女孩强奸杀害，并逃回老家。后在其父亲的劝说下投案自首。

深圳市检察院对王某强奸杀人案提起公诉，被害人父母提出刑事附带民事诉讼，并将王某父母一并列为被告，要求其承担监护责任。深圳市中级法院一审做出（2008）深中法刑一初字第71号刑事附带民事判决，认定王某案发前以自己的劳动收入为主要生活来源，其案发时是完全民事行为能力人，其父母不承担民事责任。

一审刑事附带民事原告不服，以刑事被告“王某案发前一直在家闲居、不参加劳动、没有经济收入，是限制民事行为能力人”为由，提出上诉，要求申请人承担民事责任。

上诉后广东高院组成合议庭后认为本案事实清楚，遂不开庭审理了此案，并做出（2008）粤高法刑三终字第173号刑事附带民事判决，认为“因王某实施犯罪行为时不满十八周岁，依法应由其监护人即被其父母承担民事赔偿责任”，判决撤销深圳中院的判决，要求王某的父母承担监护赔偿责任。

本案的争议焦点是：王某的父母是否应当承担监护责任？王某已满十七岁自食其力，是否需要监护？或者说监护制度是否适用本案？广东高院的意思是：不满十八岁一律有监护人，是否正确？

各位大虾，发布一下高见吧！
说明：王某犯罪时已经年满十六未满十八，而且已经打工有两年时间，这已经为一审判决所认定，二审判决也没有否定，因而无需讨论事实问题。
附有关法律依据：
民法通则第11条第二款规定：“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”。
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第2条规定：“16周岁不满18周岁的人民，能够以自己的劳动取得收入，并能维护当地群众一般生活水平的，可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人。”
最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：“刑事附带民事案件的未成年被告人有个人财产的，应当由本人承担民事赔偿责任，不足部分由监护人予以赔偿。

在天涯法律论坛里这个帖子已有200多条回复，争议很大。我曾将这个案例转到葵花法律论坛民法版块，正巧赶上那里征集案例，经JAL版主推荐，被选为精品，讨论也在激烈进行中。

我就这个案例的讨论断断续续，主要都贴在葵花那边，等差不多想通了再做整理。

利用“无因管理”赚钱？

曹鹏 — Fri, 14 Nov 2008 12:16:29 +0000

有偿失物招领

《澳大利亚小史》一文在研究澳大利亚发展史时认为，“……不要因此认为经济发展的关键是羊或是草地。经济发展的关键是表面上看不到的法律和制度。”

这种观点我深表赞同。这和吴敬琏先生强调的“市场经济是法治经济”的说法是一致的。当然，“公司法”“专利法”在这方面的作用可能更显而易见。比如林肯说，专利是为智慧之火添加利益之油。

但不是所有法律制度都提供了“营利”的可能。比如民法上的“无因管理”制度。

所谓无因管理，即无法律上义务而为他人管理事务。这制度在我国现行法上的渊源就是《民法通则》第九十三条：

没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。

我之所以认为这个制度没有提供营利可能，因为管理人基于其管理行为只能主张“必要费用”。按《民通意见》第132条规定，必要费用包括“在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。”换句话说，管理人只能拿回成本，而没有利润空间。

基于以上分析，当我看到竟有人搞起“有偿失物招领公司”时，我就糊涂了，这公司难道和公盟一样是个非营利性公益组织么？非也，请看《读者来信：失物招领可以收费吗？》。文中这家公司竟为一张身份张收失主80元服务费，看来还是要营利的。

这话题难免引起一场道德和法律的讨论。但是，既然大家接受了30年的市场经济教育，况且道德那么罕见和脆弱，谁再谈什么“拾金不昧”的美德简直就是迂腐。我也不想趟那浑水，就说说法律问题吧。

话分两头:一个是所有权问题，一个是债权问题。

1.《物权法》对遗失物所有权的规定如下：

第一百零七条所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。

第一百零九条拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。
第一百一十条有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。
第一百一十一条拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。

以上乃是常识，无需赘言。具体到本案，失主“三流大学生”有权要求那家公司返还原物。

我想，钱包不会是“公司”捡到的，也就是说该公司是通过受让取得的钱包。那就应适用物权法第107条的规定。但无论如何，公司是没有营利空间的。

2.《物权法》第一百一十二条规定，权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。这相当于无因管理之债，这里的必要费用应按民通意见132条解释。

本案中的这家公司不是拾得人，但可以作为“有关部门”主张必要费用请求权。

跟这个债权有关的一个问题是，失主认为公司的主张不能成立（要钱太多），公司是否有留置权。

在那篇文章下面的评论里，有一位署名LPP的律师特别强调“无因管理的费用请求权不适用留置抗辩”，并说，“这一点很关键，不过我国法律条文中没有明文规定”“虽然在我国法律条文中没有明文规定，但是该论点是通说，不出意外会得到法院的支持。”

这是不是通说，我不清楚，但我知道“留置权不适用于无因管理之债”曾有法律依据。我指的是《担保法》第82条，84条。

第八十二条本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

第八十四条因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。
法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。
当事人可以在合同中约定不得留置的物。

当然，因为《物权法》的颁布实施，这两条已经失去法律效力。《物权法》中的相应规定是：

第二百三十条债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。
前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。

我觉得这样的表述与之前的担保法不同，也就是说，能够适用留置权的债权并不限于合同之债了，还可以适用于无因管理之债，侵权之债等等。

那是不是说，本案中这家公司就可以留置身份证了？不是。因为《物权法》232条规定，法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。根据《居民身份证法》第15条第三款规定（任何组织或者个人不得扣押居民身份证）身份证不得留置。

总结一下，这公司应当把钱包还给失主。至于费用，不给似乎不合适，但“管理”个小小的钱包能产生多少必要费用呢？

当然，以上的分析都是在这个前提下展开的：公司对遗失物的的占有是合法的。毕竟“洗钱”“与小偷合作”“销赃”等等担忧不是没有可能，只不过没有充分的证据。

阮一峰先生说，

市场经济的基础是等价交换。如果某种交易是合法的，那么对方就有权向你要求对价，即使这样会显得不道德。总之，这是社会运行的规则。

难道支付其“必要费用”不算支付对价么？而且，我不觉着会发生不道德的问题，让别人（比如无因管理人）为你承担损失才可能是不道德呢。我看阮一峰先生所说的社会运行的规则并非什么“等价”，而是“有偿”或者“营利”。（关于《民法通则》中的等价有偿原则，徐国栋教授早有论述，参见《公平与价格——价值理论》，《民法基本原则解释》前四版有收录）

可惜，如前所述，利用无因管理营利与现行法不符，而且，更与该制度之旨趣发生冲突。无因管理制度旨趣所在，王泽鉴先生有精辟论述：在法律规范上，首须考虑此乃干预他人事务，原则上应构成侵权行为。惟人之相处，贵乎互助，见义勇为，实为人群共谋社会生活之道。因此法律一方面需要维护“干涉他人之事务为违法”的原则，一方面亦须在一定要件下，容许干预他人事务具有阻却违法性，俾人类互助精神，得以发扬。（民法概要）

最后，既然赚不了钱，这种公司即使合法成立也没什么前途。但似乎显示出一个问题：社会需要有明确具体的一个机构担任这种“中介”服务。我觉得，这本是政府职责应有之义，只是法律上的含糊其辞直接导致政府的缺位。据说西安曾经有过类似机构，公布一个统一的电话号码，但这已是很久很久以前的事了，难道也是因为不能营利？

update:

以上没考虑到“失主”们的态度，如果失主们都乐意支付相当报酬（超过必要费用）甚至大家愿意花钱养一个机构，那当然可以了。想必美国、日本能形成所谓“报失业”正是基于这种观念。

专题：通过案例学民法

Admin — Mon, 13 Oct 2008 15:14:55 +0000

【按】JAL在葵花法律论坛的签名是“非执业律师”，他说工作跟法律没关系，民法只是业余爱好。可是，他主持葵花的民法论坛所表现出的认真、坚持以及民法学造诣，令我自愧弗如。

JAL似乎很推崇王大法官泽鉴教授的研究方法，即运用法学方法，就具体个案，从事深刻研究，阐释民法的解释适用，综合学说与判例，尝试以比较严谨的论证及说理，建构民法基本概念，理论体系及指导原则。（王泽鉴，民法学说与判例研究，序言）

效仿这种方法，JAL在论坛里组织了一系列民法专题讨论，即“通过案例学民法”。这些案例一部分是他借用王泽鉴先生的，一部分是根据新近媒体上报道的案件改编的。我曾经参与部分话题的讨论，受益匪浅。

因感于这种学习方式颇为有效，又鉴于几年来这个系列所开题目日渐增加，我帮JAL把现有的帖子整理起来，制作成这个专题，推荐给大家。

这个专题基于del.icio.us生成，此后若有新内容，本页以下部分会自动更新：

#专题：通过案例学民法（URL）（RSS）

#主持：JAL

南阳任超奇行政处罚案

曹鹏 — Tue, 23 Sep 2008 17:00:00 +0000

2008年9月12日，河南省南阳市公安局直属分局对该市一市民任超奇先生作出行政处罚决定，原因是执法人员从他的电脑中检查到淫秽视频，该事实有任超奇本人陈述、检查笔录和淫秽物品鉴定为证，处罚的依据是《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第五条第六项和第二十条。

这个消息一经发布，就引起一片议论，其中反对者居多。目前本案正在复议结果尚不可知。是谓南阳任超奇行政处罚案。

我注意到，此事发生以后，南阳警方有人曾就大家的异议在网上展开讨论（还有这里）。窃以为，这种交流非常好，那位“网警”的思路也比较清楚。综观大多数评论，总觉得不够系统到位，所以，让我来试着梳理一下本案涉及的法律问题，让这个讨论更深入一些。
需要说明的是，围绕此事可能展开的话题很多，但我不打算扯得太远，仅就事论事讨论其中涉及的三个行政行为：一个是行政检查，一个是行政处罚，还有一个就是该处罚所依据的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》。

行政法治要求，无论是行政检查和处罚这种具体行政行为还是《办法》这种抽象行政行为，都必须受合法性约束，既包括实体合法也包括程序合法，不合法的，应该撤销或确定无效。

先说处罚之前的检查
据报道，警方是在执行另一个任务时顺便检查了任超奇的电脑才发现了淫秽视频。这个“顺便”检查其实是独立于处罚的另一个具体行政行为，也是引起质疑或者担忧的焦点之一。人们担心，是不是每个人的电脑都随时有可能被检查！

我不知道警方凭什么检查任超奇的电脑，那位网警也没解释这个问题。《行政处罚法》固然规定了行政检查，但要求是在发现违法行为以后的调查取证过程中才能进行，而且因为这种检查是对相对人私权利的干涉，所以必须慎之又慎，并遵循法定程序。根据报道，当时执法人员显然是冷不丁地就决定检查，程序不合法。程序合法的要求也不允许因为这次瞎猫碰着死耗子，发现了淫秽视频，就认为之前的检查是合法的。

再来看处罚及其所依据的抽象行政行为。

法谚有云，毒树上结出的果子也是有毒的，也就是说违法的检查得来的证据是非法证据，应当排除。但中国认为这样太绝对，或者说不符合国情，所以我们最多排除掉非法手段获取的言辞证据，而其他证据仍然使用。

这样的话，这个处罚决定的事实没什么讨论的了，我们来看法律依据。

1.首先要明确《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》于1997年12月30日由公安部第33号令发布实施，说明它是行政规章而非行政法规。国务院发布的行政法规《互联网信息服务管理办法》在第20条中说这个《办法》是行政法规是错误的。之所以强调这一点，是因为行政规章和行政法规不是一个效力层次，其权限不同。要是在法院那里，行政法规必须适用，而规章只有“可以参照”的待遇。

2.《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第五条表述如下：

任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息：
(一)煽动抗拒、破坏宪法和法律、行政法规实施的；
(二)煽动颠覆国家政权，推翻社会主义制度的；
(三)煽动分裂国家、破坏国家统一的；
(四)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；
(五)捏造或者歪曲事实，散布谣言，扰乱社会秩序的；
(六)宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的；
(七)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；
(八)损害国家机关信誉的；
(九)其他违反宪法和法律、行政法规的。

与《治安管理处罚法》第十八条和《互联网信息服务管理办法》第十五条对比一下，会发现都禁止“复制”，但该《办法》多出一种行为即查阅。

《行政处罚法》第12条的规定：

国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。

国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。

所以，《办法》禁止“查阅”系超越权限的规定。

3.接着看什么叫复制。

那位网警说“复制淫秽物品是违法的，下载本身就是复制的一种，只不过是从互联网上复制到了自己的电脑里。”这话乍听起来很正确，从计算机技术角度讲，下载其实就是复制。可如果这样解释，那么查阅不也是复制吗，只不过是复制到了自己的大脑里而已。

我认为，法律予以规范的复制不应该包括所有事实上的复制，这个可以参考一下著作权法上的规定，该法第十条第一款第（五）项规定：

复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利。

这里有必要再次声明一下，我只是基于现行法在讨论，至于是否应该禁止“复制”淫秽物品暂且搁置。

4.有人还注意到《治安管理处罚法》与该《办法》的关系问题，认为应该适用前者。网警答复说：

公安局内部有专门研究法律的，处罚决定需要他们批准的。经请示公安部法制局，我们适用的法律没有错误。而且即便是《治安处罚法》，里面也写得很清楚，复制淫秽物品是违法的……

看来，他们内部专门研究法律的水平堪忧，否则为什么只注意到关于复制的规定相同，而没有发现相应的处罚幅度不同：

《治安管理处罚法》第六十八条：制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第二十条：违反法律、行政法规，有本办法第五条、第六条所列行为之一的，由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款，对单位可以并处一万五千元以下的罚款，情节严重的，并可以给予六个月以内停止联网、停机整顿的处罚，必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格；构成违反治安管理行为的，依照治安管理处罚条例的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

就复制淫秽物品这个行为两个文件有不同规定，根据上位法优于下位法的原则，即便要罚，其依据也该是效力层次较高的《治安管理处法》。

再者，上述条文中也明确说，如果构成违反治安管理的行为，依照治安管理处罚条例的规定处罚，如今治安管理处罚条例已废止，当然应当适用治安管理处罚法。

（似乎还没完呢，可刚才一出去吃饭，回来就不想继续了，待续待续。。。）

#推荐继续阅读：从人权法角度看下载淫秽视频被罚事件

中国法院网案件库RSS

曹鹏 — Wed, 17 Sep 2008 17:50:58 +0000

rss技术能让我们方便及时地跟踪网页更新情况，这也是所谓web2.0的标志之一。但目前仍有许多网站没有提供rss文件，对像我一样已经习惯于通过阅读器订阅来获取信息的人来说，就相当不方便。

还好，有一些服务能弥补这一缺憾，比如这里，或者这里所收集的。利用这些工具，我们能为那些需要关注的静态网页生成rss文件或者链接，进而就可以订阅了。

其中，page2rss是比较简单易用的工具，我用它制作了中国法院网案件库的rss，链接如下：

RSS 2.0
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其他网页如法炮制即可。

不过，这些毕竟只是曲线救国，难免有些不尽人意之处，比如页面布局有些乱……我还是希望中国法院网等等网站能奋起直追，与时俱进，自己提供rss格式的内容。

update on 2010.01.11:

上边这个输出结果看起来很乱，我早就不用了，不过今天才想起来介绍一个比较整洁点的:

FEED
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上海杨佳案一审判决书

曹鹏 — Fri, 12 Sep 2008 10:17:25 +0000

上海市第二中级人民法院

刑事判决书

（2008)沪二中刑初字第 99 号

公诉机关：上海市人民检察院第二分院。

被告人：杨佳，男，1980 年 8 月 27 日出生于北京市，汉族，中专文化程度，无业，户籍所在地北京市东城区前圆恩寺胡同 17 号，住北京市朝阳区慧忠里 407 楼 1 单元 152 号。因本案于 2008 年 7 月 1 日被刑事拘留，同年 7 月 7 日被逮捕。现羁押于上海市看守所。

辩护人：谢有明、谢晋，上海名江律师事务所律师。

上海市人民检察院第二分院以沪检二分刑诉[2008]123 号起诉书指控被告人杨佳犯故意杀人罪，于 2008 年7月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年 8 月 26 日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派副检察长袁汉钧、代理检察员陈宏、倪伟出庭支持公诉，被告人杨佳及其辩护人谢有明、谢晋，证人林玮、顾海奇到庭参加诉讼。现已审理终结。

上海市人民检察院第二分院指控， 2007 年10 月5日晚，被告人杨佳在沪骑一辆无牌照自行车而受到上海市公安局闸北分局（以下简称“闸北公安分局”）芷江西路派出所（以下简称“芷江西路派出所”）巡逻民警询问和盘查。之后，杨佳向公安机关投诉并提出赔偿精神损失费人民币一万元等要求。闸北公安分局派员疏导劝解。杨佳因要求未被接受，而决意对闸北公安分局民警行凶报复。

2008 年 6 月 26 日，杨佳来沪后购买了“鹰达”牌单刃刀（刀全长29厘米，其中刀刃长 17 厘米）、催泪喷射器、防毒面具、汽油、铁锤、手套等犯罪工具。

同年7月1 日上午 9 时 40 分许，杨佳携带上述犯罪工具，至本市天目中路 578 号闸北公安分局办公大楼门前，投掷装有汽油的啤酒瓶引起燃烧，并趁保安员灭火之际，杨佳头戴防毒面具闯入闸北公安分局办公大楼。在闸北公安分局办公大楼底层大厅等处，杨佳先用刀砍击保安员顾建明头部，继而持刀分别猛刺正在工作且赤手空拳、毫无防备的民警方福新、倪景荣、张义阶、张建平的头、颈、胸腹等要害部位，致四名民警当场受伤倒地。之后，杨佳沿消防楼梯至九楼至十一楼途中，又持刀先后猛刺、猛砍赤手空拳且猝不及防的民警徐维亚、王凌云、李坷的头、胸腹等要害部位，致徐维亚、李坷当场受伤倒地，并致王凌云受伤。杨佳继续冲上二十一楼后，又持刀刺伤正在等候电梯的民警吴钰骅，并闯入 2113 室行凶，致民警李伟受伤，被在场民警林玮等人当场捕获。

民警方福新、倪景荣、张义阶、张建平、徐维亚、李坷虽经急送医院抢救，终因失血性休克而于案发当日死亡。民警王凌云、李伟构成轻伤。民警吴钰骅、保安员顾建明构成轻微伤。

上海市人民检察院第二分院针对上述指控的事实，向本院提供了被害人的陈述、证人证言、有关书证、物证和录像资料，公安机关的《现场勘查笔录》、《尸体检验报告》、《鉴定书》，司法科学技术研究所的《司法鉴定中心鉴定意见书》，被告人杨佳的供述等证据。上海市人民检察院第二分院认为，被告人杨佳因其无理要求未被公安机关接受，携带犯罪工具，闯入公安机关办公场所，持刀连续故意杀害六名民警，还致其他毫无防备的三名民警和一名保安员受伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，应当以故意杀人罪追究刑事责任。

被告人杨佳以辩护人申请传唤薛耀、陈银桥、吴钰骅等证人出庭作证未获法庭准许，诉讼程序有失公正为由，拒绝回答法庭审理中的讯问和发问；对控辩双方宣读或出示的证据不发表意见，也没有为自己作辩护。

被告人杨佳的辩护人当庭宣读了 2008 年7月29 日会见杨佳的笔录，请求法庭播放了芷江西路派出所对杨佳盘查时的相关录音、录像等视听资料，并经法庭同意，申请法庭传唤证人顾海奇出庭作证，据此提出如下辩护意见：

1 、芷江西路派出所民警对杨佳的盘查缺乏法律依据，且不能排除杨佳在接受盘查的过程中遭公安人员殴打的可能性，而警方对杨佳的投诉处置不当是引起本案发生的重要因素。

2 、杨佳认为，闸北公安分局警务督察支队民警吴钰骅对杨佳的投诉处理不当。杨欲对吴进行报复伤害，其间遭到其他被害人的阻拦。被害人的死亡是出于杨佳的意料之外，且杨佳未对保安人员实施加害。因此，杨佳的行为构成故意伤害罪，不构成故意杀人罪。

3 、参与部分侦查工作的闸北公安分局的侦查人员，与本案被害人是同事，没有依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条之规定进行回避，因此，所收集的证人证言不能作为定案的证据。

4 、杨佳很有可能存在精神方面的异常，具有精神疾病，故有必要对其精神状态和刑事责任能力重新进行鉴定和评定。

此外，辩护人还以杨佳案发前表现良好，到案后有一定的悔罪表现等为由，请求法庭对杨佳慎用极刑。

公诉人答辩认为：

1 、被告人杨佳使用足以致人死亡的尖刀，朝被害人的要害部位连续刺戳，其追求的是非法剥夺他人生命的目的，且在被制服后声称“够本”，充分表明杨佳有杀人的故意。

2 、参与本案侦查工作的闸北公安分局侦查人员，与本案没有利害关系，不存在需要回避的情形，因此所收集的相关证人证言合法有效。

3 、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心及参与对杨佳作精神状态鉴定和刑事责任能力评定的人员均具有法定资质，因此，其鉴定结论具有法律效力。

4 、公安人员对杨佳骑无牌照自行车进行盘查合法有据，杨佳被盘查一节不能成为杨对被害人行凶，造成六人死亡、四人受伤的理由。

5 、杨佳以极其残忍的手段非法剥夺六名无辜民警的生命，还致其他三名民警和一名保安员受伤，社会危害特别严重，且无法定或酌定从轻处罚情节，依法应予严惩。

经审理查明，被告人杨佳于 2007 年 10 月 5 日晚骑一辆无牌照自行车途经本市芷江西路、普善路路口时，受到芷江西路派出所巡逻民警依法盘查，由于杨佳不配合，被带至派出所询问，以查明其所骑自行车的来源。杨佳因对公安民警的盘查不满，通过电子邮件、电话等方式多次向公安机关投诉。闸北公安分局派员对杨佳进行了释明和劝导。杨在所提要求未被公安机关接受后，又提出补偿人民币一万元。杨因投诉要求未获满足，遂起意行凶报复。字串4

2008 年 6 月 26 日，杨来沪后购买了单刃尖刀、防毒面具、催泪喷射器等工具，并制作了若干个汽油燃烧瓶。

同年7月1 日上午 9 时 40 分许，杨佳携带上述作案工具至本市天目中路 578 号闸北公安分局北大门前投掷燃烧瓶，并戴防毒面具，持尖刀闯入该分局底楼接待大厅，朝门内东侧办公桌前打电话的保安员顾建明头部砍击。随后，杨闯入大厅东侧的治安支队值班室，分别朝正在办公的方福新、倪景荣、张义阶、张建平等四位民警的头面、颈项、胸、腹等部位捅刺、砍击。接着，杨沿大楼北侧消防楼梯至第 9 层，在消防通道电梯口处遇见正在下楼的民警徐维亚后，持尖刀朝徐的头、颈、胸、腹等部位捅刺。后杨佳继续沿大楼北侧消防楼梯上楼，在第 9 至 10 层楼梯处遇见下楼的民警王凌云，杨即用尖刀朝王的右肩背、右胸等部位捅刺。杨佳至 11楼后，在 1101 室门外持尖刀朝民警李坷的头、胸等部位捅刺。此后，杨佳沿大楼北侧消防楼梯至第 21 层，在大楼北侧电梯口朝正在等候电梯的民警吴钰骅胸部捅刺。吴钰骅被刺后退回 2113 办公室。杨闯入该室持刀继续对民警实施加害。室内的民警李伟、林玮、吴钰骅等人遂与之搏斗，并与闻讯赶来的容侃敏、孔中卫、陈伟、黄兆泉等民警将杨佳制服。其间，民警李伟右侧面部被刺伤。

被害人方福新、张义阶、李坷、张建平因被锐器戳刺胸部伤及肺等致失血性休克，被害人倪景荣被锐器戳刺颈部伤及血管、气管等致失血性休克，被害人徐维亚被锐器戳刺胸腹部伤及肺、肝脏等致失血性休克，经抢救无效而相继死亡。被害人李伟外伤致面部遗留两处缝创，长度累计达 9 . 9 厘米，并伤及右侧腮腺；被害人王凌云外伤致躯干部遗留缝创，长度累计大于 15 厘米，右手食指与中指皮肤裂伤伴伸指肌键断裂，李、王两人均构成轻伤；被害人吴钰骅外伤致右上胸部软组织裂创长为 3 厘米；被害人顾建明外伤致头皮裂创长为 5.1 厘米，吴、顾两人均构成轻微伤。

以上事实，有公诉人、辩护人当庭举证并经法庭质证，本院予以确认的下列证据证实：

1 、被害人顾建明（上海市保安服务总公司闸北区公司保安员） 2008 年 7 月 2 日陈述称： ” 2008 年 7 月 1 日上午 10 时许，我听见天目西路大门外有人在喊：‘有人放火，快报警呀。’我一听有人放火就往外看，看到分局围墙右侧处有两处明火，其中一处火势相当大。我想打电话到指挥中心汇报情况。我刚拨完电话还未通话，有一个人对我说了一句：‘你敢打电话，’接着就举起右手向我头部敲过来，我用手一摸血流出来了。这个人当时戴着一个防毒面具，身高 1 . 70 米左右，上身穿浅色衣服，右手拿了一把刀，刀长约十几公分，宽 5、6 公分。我回头看到他右手拿着刀冲进底楼治安支队值班室，一会儿的功夫，就看到民警倪景荣从值班室走出来，全身是血，到了底楼女厕所门口仰面躺在地上，一动也不动了。接着，又看到那个砍伤我的人出治安值班室大门后左转朝分局电梯方向走去。这时，有人对我说 104 室门口还有一个人躺着，我走近一看是民警张义阶，当时他也是仰面躺在地上，全身是血。”

2 、被害人王凌云（闸北公安分局交警支队民警） 2008 年 7 月 1 日陈述称： ” 2008 年 7 月 1 日上午 9 时 45 分左右，我从 10 楼的楼梯处向下走，刚走了几步，听到 9 楼发出几声尖叫声。于是我快步朝下走，看到一持刀男子由下往上冲上来，没说一句话，就挥刀朝我的胸、头部劈来。我胸部先被刺中一刀，即朝后退回到 10 楼的木门处，而这男子冲上来，用刀刺中我的右后背。我用手去抓他的刀，结果右手食指被刺伤。当我退回到 10 楼的楼面，遇到浑身是血的徐维亚。当时我遇到这名持刀男子时，他戴一副防毒面具，是黑色的。此人身高 1 . 73 米，体形较结实，上身穿淡颜色的短袖 T 恤。”

3 、被害人吴钰骅（闸北公安分局警务督察支队民警） 2 008 年 7 月 2 日陈述称：“2008 年 7 月 1 日 9 时 30 分至 10 时之间，我准备外出工作，到电梯间时，看见在 2112 室门口有一个人，头戴防毒面具，穿淡色衣服，我就问了他一句‘你在干什么？’，那个人就突然向我猛扑过来，右手横握刺刀刺我右胸部。我赶紧后退，他转身朝 2112 室跑去。我回到自己的办公室告诉同事自己被刺了，并打电话给分局的指挥中心。不久，那个蒙面的人持刀推门而入并行凶。我的同事就拿起椅子将他围住，最后将他制服。”

4 、被害人李伟（身份同上） 2008 年 7 月 2 日陈述称：“2008 年 7 月 1 日 9 时 45 分许，我在自己办公室 2113 室工作，同事吴钰骅冲进来说：‘我被人捅了一刀。’这时，突然冲进来一男青年，头戴防毒面具，穿一件白色短袖圆领衫，右手举一把尖刀，向我们冲了上来。这时，我们的纪委副书记孔中卫和其他人也冲进来。我和同事林玮、孔中卫合力将他夹住，他右手拿刀朝我头上砍来，我的右脸侧被刀划伤。这时同事们都围上来，将这名男青年制服。”

5 、证人童佳骏（系被害人顾建明的同事）2008 年7月1 日陈述称： ” 2008 年 7 月 1 日上午，我在天目中路 578 号巡视时，听到一声玻璃瓶砸碎的声音，还发现分局正门东北处的花坛烧起来，地上有砸碎的深咖啡色的玻璃瓶，旁边站着一名男子。于是，我就问他：‘你在干什么？’他没有回答我，而是迎面朝我大步走来。我准备去叫几个保安来制止他，这名男子就用玻璃瓶砸我。我退到警卫室旁边，同时叫另外几个保安打 110 报警。此时，我看见民警倪景荣倒在女厕所门口的地上，身下有很多血。我还看到顾建明捂着头部，并对我说：‘我头上也被刺了一刀。’这名男子身上背了一只黑色小方包。”

6 、证人佘长富、石金根、惠立生（均系顾建明的同事）、陶文瑾（闸北公安分局临时工）于 2008 年 7 月 1 日、 2 日分别作了陈述，其内容证实一头戴面具，手持尖刀的男子杀害倪景荣等四名民警的事实经过。这四名证人的证言与前述被害人陈述及证人证言能相互印证。

7 、证人黄骏远（闸北公安分局交警支队民警） 2008 年7月1日陈述称：“今天上午 9 时 40 分许，我的同事徐维亚离开办公室后不久，我就听到几声惨叫，我出去看见一个男子头上戴了一个深色的防毒面具，上身穿白色 T 恤衫，右手拿了一把类似匕首的刀具，刀身约长 20 厘米左右。此人正从 9 楼的消防通道往 10 楼走来。等我拿了警棍出来，看见民警柏伟良在 9 楼电梯处扶着我的同事王凌云，王凌云的警服上有很多血，左手托住右手，对我说他的手不行了。”

8 、证人柯璟（身份同上） 2008 年 7 月 1 日陈述称：“2008 年 7 月 1 日上午 9 时 40 分许，我和同事徐维亚、仓定骏、王凌云等都在办公室工作，徐维亚准备下楼，我也走了出去。我听见楼梯口处传来嘈杂声，看见从 9 楼冲上来一个男子，头戴像防毒面具一样的面罩，中等身材，右手持一把长约 20 多公分的匕首。后我在 1101室外楼道上碰到李坷，告诉他有一个持刀的男子戴面具冲上来。李坷叫我到他办公室去坐一会儿。后来我听到李坷叫‘你干什么？’, 接着外面很吵。后我打开门看见李坷倒在地上，身上和地上都是血。”

9 、证人乔军（身份同上） 2008 年 7 月 7 日陈述称： ” 2008 年 7 月 1 日上午，我在 905 室办公，突然黄骏远进办公室讲：‘有人杀人了。’我听后立即冲出去，跑到 9 楼楼梯口处，看见王凌云捂着肩处的伤口蹲在地上，我见他伤的不是太重就继续往上跑，跑到 11楼见李坷倒在 1101 室门口，地下都是血。”

10 、证人孔中卫（闸北公安分局纪委副书记） 2008 年 7 月 1 日陈述称： ” 7 月 1 日 9 时 45 分左右，我在吴钰骅办公室门口，看见吴身上有血迹，左手捂在右胸口处。后我看到一个男子，身高 170 厘米左右，他左手拿着喷雾器，右手拿着一把刀，穿白色汗衫，深色长裤，脚下穿一双运动鞋，头上带着头罩，手上还戴着手套。他一边对民警使用喷雾器一边挥刀。在我们的合力下，用椅子将该男子顶在墙面上，之后缴下刀和喷雾器，然后把他拷起来。制服该男子后，由特警队的同志带了出去。他当时说‘我够本了，你们一枪崩了我吧。”

11、证人黄兆泉、容侃敏、陈伟（均为闸北公安分局警务督察支队民警）于 2008 年 7 月 1 日、 2 日分别作了陈述，其内容分别印证了被害人吴钰骅、李伟的陈述和证人孔中卫的证言。

12 、证人林玮（闸北公安分局警务督察支队民警）就被告人杨佳在闸北公安分局 21 楼向民警行凶一节当庭作证，其证言内容与孔中卫、黄兆泉、容侃敏、陈伟等人的证言内容基本一致。此外，林玮还当庭指认了杨佳就是被当场制服并被摘下面具的那个男子，林玮还对从杨佳处查获的尖刀、防毒面具、喷射器进行了辨认并予确认。

13 、公诉人当庭播放的闸北公安分局北大门口、底楼接待大厅、该分局治安支队值班室的监控录像显示，被告人杨佳在该分局大门口外投掷汽油燃烧瓶后，头戴防毒面具，手持尖刀闯入接待大厅和治安支队值班室，先后对保安人员顾建明及民警方福新、倪景荣、张义阶、张建平实施了加害的全部过程。

14 、上海市公安局（ 2008 ）沪公刑技痕勘字第 0069 号、（ 2008 ) 沪公闸刑技勘字第 1841 号《现场勘查笔录》记载：

现场位于南星路东面，天目中路南侧的天目中路 600 号闸北政法大楼内。位于天目中路 578 号系闸北公安分局北大门（门朝北）、位于大统路199号系闸北公安分局南大门（门朝东南）。中心现场位于该大楼的一楼、九楼、十楼、十一楼、二十一楼，勘查按中心向外围的顺序进行。

对一楼勘查：闸北公安分局北大门接待大厅内靠西侧通道处（距大厅玻璃门 260 厘米、距西墙 90 厘米）地面上有一处 110 厘米 * 80 厘米的血迹。从北大门接待大厅向东经接待休息室至治安支队值班室的地面上有大小不等成趟点状血迹。在接待休息室内有四排接待椅子，在部分椅子上有血迹；室内的西北墙角距地面 110 厘米高度的墙面上有擦拭状血迹；在治安值班室靠南墙处办公桌的桌面、本子、电话机等物品上均有点状血迹。值班室门口内侧地面上有两只翻倒的椅子，木椅上下均有血迹；在值班室靠门西墙处距地面 90 厘米高度的墙面上有擦血。

从北大门接待大厅北侧消防电梯通道至北侧电梯大厅的地面上有成趟点状血迹，从大厅的走道靠东墙处距地面 110 厘米高度的墙面上有擦拭状血迹；在距北侧消防电梯垂直距离 429 厘米、距接待大厅玻璃门 930 厘米通向北侧电梯大厅的走道上有一倒卧的木椅，木椅上有大量血迹。从北大门接待大厅向西的走道上、地面上、向南至闸北区政法大楼底楼大厅及大厅内羽毛球场地面上、向南经 7 号走道至闸北公安分局南大门底楼大厅地面上、再向北经警苑文化展示厅至大楼北侧电梯大厅及南侧消防通道地面上均有点状血迹。

对九楼勘查：在九楼北侧消防电梯口地面上发现有血迹，该血迹向东经北侧消防电梯延伸至九楼北侧电梯大厅处。

对十楼勘查：在九楼通向十楼的消防电梯上发现有成趟的点状血迹，在通向十楼楼梯通道靠东墙侧距地面 150 厘米高度墙面上有擦拭状血迹。在十楼北侧电梯大厅中央距离南面电梯门 180 厘米、距 1006 室房门 300 厘米的地面上有一处血迹，该血迹由北向南经 1006 室延伸至交警支队综合科科长室，在该科长室西墙处距地面 1 的厘米高度的墙面上有擦拭状血迹。

对十一楼勘查：在十一楼北侧消防电梯通道地面上有大量血迹，该血迹由西向东延伸至 1101 室腰门处，在距地面 120 厘米高度的腰门上有擦拭状血迹，该血迹在由腰门处向南延伸至十一楼北侧电梯口，在北侧电梯大厅的北墙处距地面 130 厘米高度墙面上有擦血。

对二十一楼勘查：在位于大楼西面 2110 室门口与南侧电梯之间的地面上有一处 60 厘米 * 50 厘米的血迹，该血迹由北向西南延伸至 2113 室督察队办公室，在督察队办公室地面上有较多点状血迹，室内中央有一张椭圆形会议桌，在会议桌上有一只“onePolar ”腰包，室内共有六把办公椅倒地。督察队办公室北墙下由西向东放着三人沙发、电视柜。在电视柜南侧地面上有鹰达牌剔骨刀一把（刀全长 29 厘米，刀柄长 12 厘米，刀刃长 17 厘米，刀刃最宽平面 5 厘米，刀背宽 0 . 8 厘米，刀上有血迹）、橡皮手套一只（在剔骨刀下）、榔头一把（全长 33 厘米，锤面 2 . 6 厘米 * 2 . 6 厘米）、望远镜一副、望远镜套一只、警用催泪喷射器一支、摩托罗拉手机一部、霖碧矿泉水瓶一瓶、红柄折叠式水果刀一把。在室内东墙下有一跑步机，在跑步机上有一只“3M”面具，面具上有血迹。

另外，在底楼至二楼楼梯地面上、四楼至五楼楼梯地面上、十楼至二十一楼楼梯地面上均发现有点状血迹分布。

对外围现场勘查：由北大门接待大厅玻璃门至分局北侧围墙大门（天目中路 578 号）处地面上有成趟点状血迹。在南北高架天目路乌镇路下匝道的停车场内（紧靠北侧铁栅栏）有一处 110 厘米/140 厘米棕色酒瓶玻璃碎片，该碎片距 2 号桥墩 510 厘米，其中破碎瓶口上有用绳子捆扎的白色布片。在分局北侧围墙大门向东 670 厘米处的人行道花坛之间的空地上有一堆 110 厘米/45 厘米的烧灼过的酒瓶玻璃碎片，两侧花坛围墙及花木有烧灼痕。在天目中路 538 弄 1 号有一扇铁门，在铁门距地面 100厘米高度处的栅栏上有一根 70 厘米的登山杖，在该门下方地面上有一只“3M”包装袋。在南星路北站医院正门北侧 10 米处的人行道上有一辆东西方向停放的捷安特自行车。

公安机关对现场勘查后，对现场及相关物证予以照相、录像的方法固定，提取了血迹及痕迹。另外，还依法提取涉案物证：其中在二十一楼督察队办公室提取了“onePolar ” 腰包一只、沾满血迹的“鹰达”牌剔骨刀一把、榔头一把、望远镜一副、望远镜套一只、催泪喷射器一支、摩托罗拉手机一部、霖碧矿泉水瓶一瓶、红柄折叠式水果刀一把、“ 3M ‘ ’面具一只；在南北高架下匝道的停车场内提取了破碎瓶口及碎片；在闸北公安分局东侧人行道花坛之间提取烧灼过的酒瓶玻璃碎片；在天目中路 538 弄 1 号铁门上及地面上分别提取登山杖一根、“ 3M ”面具包装袋一只。

15 、上海市公安局物证鉴定中心沪公刑技物字（ 2008 ) 0091 号《检验报告》的结论为：

( 1 ）不能排除嫌疑人杨佳左手食指、左手中指、右手拇指、右手中指、右手腕内侧、杨佳汗衫右上臂前端、汗衫上臂处血迹、杨佳裤子左前口袋处、后右口袋处血迹、现场刀柄上的血迹及闸北公安分局大堂、一楼至二十一楼的消防楼梯、通道、电梯门口、地面上等处的血迹为犯罪嫌疑人杨佳所留。

( 2 ）不能排除 1 楼治安值班室值班本上血迹、 1 楼治安值班室台上烟蒂、 1 楼大厅椅子上血迹、 1 楼大厅标牌 3 处墙上血迹、嫌疑人杨佳汗衫左肩上血迹为被害人张义阶所留。

( 3 ）不能排除 1 楼治安值班室地上血迹、 1 楼大厅提取的鞋子底部血迹、 1 楼大厅标牌 1 处地面血迹、 1 楼大厅进门楼梯处血迹、嫌疑人杨佳左脚鞋子鞋尖处血迹、天目中路 578 号门大堂走道 12 号标牌处血迹为被害人倪景荣所留。

( 4 ）不能排除 1 楼大厅过道标牌 8 处地面血迹、 3M 面罩上血迹 1 、天目中路 578 号门大堂走道 7 号标牌处血迹为被害人方福新所留。

( 5 ）不能排除嫌疑人杨佳裤子前右裤下缘血迹、电梯口血迹、督察办公室 5 号标牌处血迹、督察办公室 6 号标牌处血迹、督察办公室 7 号标牌处血迹、督察办公室 4 号标牌处血迹、刀尖上血迹、嫌疑人杨佳的右脚鞋子鞋尖处血迹、嫌疑人右脚鞋子外侧鞋帮处血迹为被害人李伟所留。

( 6 ）不能排除 10 楼消防楼梯处血迹、 9 至 10 楼消防楼梯处血迹、 9 楼消防通道门口处血迹为被害人王凌云所留。

( 7 ）不能排除 11楼消防楼梯口处血迹、11 楼消防通道与走廊交汇处血迹、 11 楼 1104 室门口处血迹、 11楼电梯口处血迹、 1105 室门口血迹、 1104 室至 1101 室走廊之间的门上的血迹、 11楼消防栓旁墙上的血迹、 3M 面罩上血迹 4 为被害人李坷所留。

( 8 ）不能排除刀刃处血迹、刀身根部血迹（有字面）、天目中路 578 号门大堂走道 1 号标牌处血迹、天目中路 578 号门大堂走道 2 号标牌处血迹为被害人张建平所留。

( 9 ）不能排除 10 楼 1005 室门口血迹、 10 楼电梯门口白色毛巾上血迹、 10 楼电梯门口格子状花纹毛巾上血迹、 10 楼 1006 室门口血迹、 10 楼消防通道门口血迹、 10 楼消防通道楼梯口血迹、 9 楼消防通道电梯口处血迹、 9 楼消防通道入口处血迹、 1006 室门内地面血迹、 1006 室室内过道血迹、 1006 室综合科科长室内血迹、 3M 面罩上血迹 5 为被害人徐维亚所留。

16 、上海市公安局沪公刑技法检字(2008) 00293 号《尸体检验报告》确认：

死者方福新左胸部于左乳头处下第四一第五肋间由胸骨至左腋前线处有长为 16 厘米的缝合创口，创缘整齐、创壁较光滑、创腔无组织间桥，相应处胸廓壁肋间呈洞状创口，创道深及左胸腔、左肺，左侧胸腔有积血，左肺下叶有贯穿性创口。

死者李坷头面、颈项部：左额部有长为 4 厘米的皮肤划创，左唇处有长为 2 厘米的皮肤划创，左下领处有长为 3 厘米的皮肤划创，此三处均仅深及皮下，创缘整齐、创腔无组织间桥。躯干、四肢部：右胸于锁骨中线第三肋处有长为 5 厘米的缝合创口，深及胸腔；右腋前线第三一第四肋间有长为 8 . 5 厘米的缝合创口，深及胸腔；右乳头下由胸骨旁线至腋中线处有长 21 厘米的缝合创口，深及胸腔。右胸腔有积血，右肺上叶见贯穿性损伤，右肺动静脉裂伤。左手拇指近节腹侧有长为 3 . 5 厘米的缝合创口，左手食指近侧指间关节腹侧有长为 3 厘米的缝合创口。以上创口均创缘整齐、创壁较光滑、创腔组织间桥不明显。

死者张建平头面、颈项部：左颈部有长为 9 厘米的缝合创口，深及头皮下。躯干、四肢部：左肩背部有长 21 厘米的缝合创口，深及肌肉层；左乳头上由第二肋间有长 13 厘米的缝合创口，深及胸腔。右乳头下锁骨中线至腋中线处有长 18 厘米的缝合创口，深及胸腔，其下有长为 3 厘米的缝合创口，深及胸腔；右腋中线第六一第七肋间有长为 7 . 5 厘米的缝合创口，深及胸腔。两侧胸腔有积血，以右侧为重，右肺下叶有贯穿性创口，探查隔肌右侧以及其下肝脏有破裂。以上创口均创缘整齐、创壁较光滑、创腔组织间桥不明显。

死者倪景荣颏部见有长 6 . 5 厘米的皮瓣创。颏下至左颈部见长 9 厘米的创口，创腔内见颈静脉、颈动脉多处血管破裂，甲状软骨断裂深及气管腔，创腔内相应颈部肌肉断裂。创口具有创缘整齐、创壁光滑、创腔内未见组织间桥等特点。

死者张义阶左腋前见长为 11厘米的创口，深达左侧胸腔，左胸腔积血，左肺有破裂口。左腋下平乳头处见长 3 厘米的创口，深达肌层。左手无名指末节掌侧见长 1.5 厘米的创口。左膝关节前侧见 0 . 4 *1 . 2 厘米、 1 * 1 . 5 厘米的表皮剥脱。右踩关节内侧上方见 2 . 3 厘米的创口。以上创口具有创缘整齐、创壁光滑、创腔内未见组织间桥等特点。

死者徐维亚头面、颈项部：前额部有长 5 厘米的缝合创口，深及皮下；左颊至左颞有长为 14 厘米的缝合创口，深及肌层。两处创口均创缘整齐、创壁光滑、创腔内未见组织间桥。躯干、四肢部：左颈下有长为 1 厘米的缝合创口。右胸第二肋、锁骨中线处有长为 2 厘米的缝合创口。右胸及腹部有呈倒“L”型缝合创口：于右乳下右腋前线左至剑突出处长为 18 厘米，剑突处至脐处纵形长为 28 厘米，深及胸腹，探查胸腔、腹腔积血，左侧肺脏、肝脏均有破裂口。右腋中线第六肋间有长为 2 厘米的缝合创口。两侧腹股沟有长为 1 一 2 厘米的缝合创口，并伴有皮下淤血。左上肢 1 *2 一 4 * 5 厘米的散在皮下出血斑，左上臂略肿胀。右肘关节处有长为 12 厘米的缝合创口。左股下段外侧有 3 / 5 厘米皮下出血。以上创口均创缘整齐、创壁较光滑、创腔内未见组织间桥的特点。

结论为：

被害人方福新、李坷、张建平、张义阶系被他人用锐器戳刺胸部伤及肺等致失血性休克死亡；倪景荣系被他人用锐器戳刺颈部伤及血管、气管等致失血性休克死亡；徐维亚系被他人用锐器戳刺胸腹部伤及肺脏、肝脏等致失血性休克而死亡。

17 、上海市公安局损伤伤残鉴定中心沪公刑技伤字 ( 2008 ) 01899 号、 01900 号、 01901 号、 01902 号《鉴定书》分别确认：

被鉴定人李伟外伤致面部遗留两处缝创，长度累计达 9 . 9 厘米，并伤及右侧腮腺，参照《人体轻伤鉴定标准（试行） ) ）第十四条、第十二条（四）规定，构成轻伤；

被鉴定人王凌云外伤致躯干部遗留缝创，长度累计大于 15 厘米，右手食指与中指皮肤裂伤伴伸指肌腹断裂，经清创缝合并修复伸指肌键，参照《人体轻伤鉴定标准（试行）》第二十八条及第二十一条之规定，构成轻伤；

被鉴定人吴钰骅外伤致右上胸部软组织裂创长为 3 厘米，创深未达胸腔，参照《人体轻微伤的鉴定》 4 . 2 规定，构成轻微伤；

被鉴定人顾建明外伤致头皮裂创长为 5 . 1 厘米，参照《人体轻微伤的鉴定》 3 . 2 规定，构成轻微伤。

18 、证人李秀英、李金英（均为本市梅园招待所服务员）于 2008 年 7 月 1 日所作的陈述笔录及其辨认笔录证实，被告人杨佳于 2008 年 6 月 26 日入住本市长安路 33 号梅园招待所 202 一 2 房间。

19 、江玉英（上海张小泉刀剪总店营业员） 2008 年 7 月 2 日陈述称： ” 2008 年 6 月 29 日下午 4 点多钟，有一个男的来我柜台前说要买刀。他自己看中并买了一把标价 160 元的鹰达牌料理刀。”

证人江玉英在作上述陈述的当天对公安人员出示的一组十张照片进行了辨认，确认该组照片中 8 号（杨佳）即为 2008 年 6 月 29 日下午来其商店购买刀具的人。

20 、证人陈舟（上海滁全经贸有限公司员工） 2008 年 7 月 2 日陈述称：“我们单位生产并销售防毒面具，牌子是‘ 3M’的。 2008 年 6 月 28 日下午 4 时许，有个叫‘行天下’的人上网求购防毒面具，并留了我的手机号。 6 月 30 日中午 11 时许，他用 13162590196 的电话打我手机，告诉我来取 6800 型面具的货，我称可以。当日下午，此人以 1 , 224 元的价格从我处购买一个 6800 型防毒面具。”

证人陈舟在作上述陈述的当天对公安人员出示的一组十张照片进行了辨认，确认该组照片中的 8 号（杨佳）即为 2008 年 6 月 30 日下午前往约定的地点向其购买防毒面具的人。字串1

21 、上海市公安局（ 2008 ）沪公刑技痕勘字第 0069 号、（ 2008 ) 沪公闸刑技勘字第 1841 号《现场勘查笔录》记载：

梅园招待所位于大统路西侧、长安路北侧的长安路 33 号，中心现场位于该招待所二楼的 202 一 2 室。室内床上有一个蓝色的旅行袋、一个标有“ 3M ”字样的白色防毒面具盒子、一把兆升牌强力剪刀、一把标有“鹰达料理庖丁”字样的刀具盒及各类发票（刀具发票、防毒面具发票等）。

22 、上海市公安局编号为 4008930 、 4008932 ( （扣押物品、文件清单》连同《现场勘查笔录》证实，公安人员在对本案案发现场及被告人杨佳在梅园招待所的暂住处提取了“鹰达”牌单刃刀、 ” 3M ”防毒面具、催泪喷射器、铁锤、标有“ 3M ”字样的白色防毒面具盒子等相关物证，被告人杨佳在相关清单中以物品持有人的身份签名捺印。

23 、证人薛耀（芷江西路派出所民警） 2008 年 7 月 21 日陈述称： ” 2007 年 10 月 5 日晚 8 时 30 分左右，有一个男子骑一辆自行车沿芷江西路由东向西到普善路时，我看见他骑得很慢，四处张望。因为当时芷江西路附近失窃自行车的情况比较多，我就将其拦下检查。该男子将自行车停下后，我发现他的自行车没有牌证，于是我就问他自行车来源。他说自行车是租来的，我让他出示租车凭证，他拒绝提供，并说我无权检查，且限制了他的人身自由。过了大约二十分钟左右，他才拿出一张纸说是租赁凭证，我说天黑看不清，叫他把凭证交给我。他拒绝，只用手举着一张纸。我说看不清楚，他说我连字也看不清，做什么警察，并开始拨打‘ 114 ’查询上海市公安局督察队电话，我告诉了他我的警号，将闸北公安分局督察队电话告诉他。他拨打了督察队电话，投诉我限制他的人身自由，并对我的身份表示怀疑。后来我呼叫当班的警长陈银桥增援。过了一会，陈银桥带了三四个民警过来，向该男子了解情况。该男子将我检查他自行车的事情告诉了陈银桥。陈银桥说现在自行车横在马路当中影响交通，希望该男子到派出所解决纠纷。该男子表示不愿到派出所，经解释后才坐上警车到了芷江西路派出所，自行车由社保队员骑回派出所。我先疏导当时围观的群众，在我回到芷江西路派出所时，看见民警高铁军在对该男子做解释工作，该男子说高铁军向其吐唾沫，并冲到派出所门口，高铁军就去拦他，他抓住高铁军的手。后来我和陈银桥、高铁军将该男子架进里面的工作区域，让他坐在椅子上，并由陈银桥、高铁军继续做解释工作。我就上二楼叫值班民警给我作笔录，然后将当时记录我执法过程的录音复制到派出所电脑里。整个过程大概半个小时。我后来回到一楼，看见分局督察队吴钰骅仍在对该男子做解释工作。我就向当晚值班所长寿绪光汇报了这件事。吴钰骅也向我询问了有关情况。我除了将该男子架进派出所的工作区域之外，没有接触过该男子。我肯定没有动手打过该男子。”

24 、证人陈银桥（身份同上） 2008 年 7 月 21 日陈述称： ” 2007 年 10 月 5 日晚我是值班警长，我接到薛耀请求增援，立即赶至芷江西路、普善路路口，看见有十多名群众在围观。我走过去看见一个男青年坐在自行车上，民警薛耀向我陈述要检查该男青年自行车来源，因为自行车没有牌照，但该男青年不配合。我问该男青年自行车凭证，该男青年说他不相信民警薛耀的身份，我回答：‘你现在应该相信我是民警了吧，请将自行车凭证给我看看。’他就拿出一张纸说是租车单，并在手里晃了晃。我说：‘你这样晃，我根本看不见，你拿给我看。’该男青年仍然不肯，于是我们劝他回芷江西路派出所询问情况。后来他坐警车去派出所，自行车由社保队员骑回派出所。到了派出所后，我和高铁军向该男青年做解释工作，告知民警依法可以盘查他自行车来源，他突然说高铁军用唾沫吐他脸，并说有口臭。后来该男青年说他要走了，就朝派出所门口走去，高铁军拦他，他一下子扳高铁军手指。我看见他打民警就与高铁军等人将该男青年架进派出所内工作区域，让他坐下。我又向他作解释教育工作。几分钟后，我将该男青年交值班民警处理，我就离开到街面巡逻了。”

25 、证人陈红彬（身份同上） 2008 年 7 月 3 日陈述称： ” 2007 年 10 月 5 日晚，我所的值班人员查实杨佳骑的自行车处于正常状态，进行解释后让杨佳自行离开。但是杨佳声称有民警在执勤过程中对其进行了殴打，拒绝离开派出所。后所内值班人员接到杨佳母亲的电话，通话中要求协助对杨佳进行说服、疏导，之后杨佳自行离开。事后杨佳通过信访、市公安局督察部门投诉我所民警。派出所为了妥善处置此事，就多次电话联系杨佳及其母亲，进行解释和疏导工作，但是杨佳及其母亲声称派出所在执勤过程中存在过错，要求派出所对杨佳进行赔偿。

之后，派出所在 2007 年 10 月中旬派民警周英赴北京进行疏导工作，并提出支付给杨佳 300 元钱补偿他的长途电话费，但是杨佳拒绝接受，并提出要求赔偿一万元人民币的无理要求。后杨佳及其母亲还是通过信访途径继续投诉我所民警。在正常信访回复之后， 2008 年 3 月间，所里再次派民警顾海奇赴北京与杨佳及其母亲见面并进行疏导工作，但是杨佳及其母亲提出还要派出所出具没有打人的书面证明等无理要求。因为我所民警在处置过程中没有任何过错，就拒绝了杨佳及其母亲的无理要求。”

26 、证人顾海奇（芷江西路派出所民警）就其根据芷江西路派出所领导的指示，前往北京同被告人杨佳及其母亲就执法依据进行解释和疏导的事实向法庭作了陈述，其陈述内容与陈红彬的证言内容基本一致。

27 、公诉人当庭出示了被告人杨佳于 2007 年 10 月 25 日通过电子邮件的方式向上海市公安局有关部门发送的投诉信并予以宣读。该投诉信中的内容结合相关证人的证言可以证实杨佳接受盘查的事实。

28 、法庭当庭播放由本院根据辩护人的申请，依法向公安机关调取的芷江西路派出所在对杨佳实施盘查过程中形成的录音及监控录像，该视听资料反映了民警在对杨佳实施盘查时的对话内容以及杨佳被带至芷江西路派出所接受进一步盘查的事实。

29 、公诉人和辩护人当庭分别宣读了被告人杨佳于 2008 年 7 月 1 日、 11 日分别接受公安、公诉机关讯问的供述笔录及同年 7 月 29 日同辩护人会见的笔录。杨佳在该三份笔录中就其持刀对方福新、倪景荣等实施加害的事实均作了供认。

此外，公诉人宣读的司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的司鉴中心[2008]精鉴字第205号《司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书》确认，被鉴定人杨佳无精神病，在本案中应评定为具有完全刑事责任能力。

关于杨佳是否加害过保安人员。经查，被害人顾建明受伤的时间与方福新、倪景荣、张义阶、张建平等四名民警遇害的时间基本相同，顾受到不法侵害的地点处于闸北公安分局治安支队值班室外，顾头部的创口系锐器作用所致，且顾建明确认对其加害者为一头戴防毒面具，手持尖刀的人，而童佳骏、佘长富等证人的证言证实当时一头戴防毒面具，手持尖刀的人在底楼接待大厅行凶时，顾建明也同时受了伤。证人吴钰骅、李伟、孔中卫、林玮均证实抓获杨佳时，杨头戴防毒面具，手持尖刀。以上事实足以证明顾建明头部的伤系被告人杨佳行为所致。杨佳认为其没有加害保安人员，与事实不符。

关于闸北公安分局侦查人员参与本案部分侦查工作，所收集的相关证人证言是否合法。经查，本案发生后，由上海市公安局立案并负责侦查，闸北公安分局侦查人员虽参与收集相关证人证言，但没有证据证明上述侦查人员和本案有利害关系或者其他关系，可能影响公正处理案件的事实存在，故辩护人关于闸北公安分局侦查人员收集的证人证言违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条之规定，相关证人证言不能作为定案证据的辩护意见，缺乏事实和法律依据。

关于司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的对杨佳作案时的精神状态和刑事责任能力的鉴定结论是否有效。经查，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心及参与对杨佳作精神状态鉴定和刑事责任能力评定的人员均具有法定资质，鉴定结论具有法律效力，且与本案的其他证据互相印证，应予采信。辩护人没有提供杨佳精神状态异常，具有精神疾病的相关依据。因此，辩护人申请重新鉴定的意见，理由不足，本院不予准许。

关于本案的起因。被告人杨佳因对公安人员就其所骑无牌照的自行车依法进行盘查及处理结果不满，而起意行凶报复的事实，证据确实、充分。辩护人提出，不能排除公安人员在盘查杨佳时，对杨实施殴打的意见，没有证据支持。

本院认为，被告人杨佳为泄愤报复，经预谋，携带尖刀等作案工具闯入公安机关，并持尖刀朝数名公安民警及保安人员连续捅刺，造成六人死亡，两人轻伤，两人轻微伤的严重后果，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控的罪名成立。杨佳持刀刃长达 10 余厘米的单刃尖刀对公安民警及保安人员的头、颈、胸、腹等要害部位连续猛刺，《尸体检验报告》证实被害人胸腹部的创口深达胸腔、腹腔，上述事实和证据足以证明杨佳具有非法剥夺他人生命的主观故意，其行为符合我国刑法第二百三十二条故意杀人罪的构成要件。故辩护人提出杨佳的行为仅构成故意伤害罪的理由不能成立。被告人杨佳故意杀人罪行极其严重，社会危害极大，且无法定或酌情从轻处罚情节，应依法惩处。为维护社会治安秩序，保障公民的人身权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款和第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人杨佳犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

二、作案工具予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审判长王智刚

审判员叶建民

人民陪审员孙国瑛

二〇〇八年九月一日

书记员赵晖兵

书记员李琼

#来源：http://www.bj580.com/html/yitongzixun/20080911/179.html

“善意取得”与“买卖不破租赁”

曹鹏 — Tue, 19 Aug 2008 16:53:11 +0000

晚上在百度知道活动筋骨，碰见有人提问“关于原始取得和买卖不破租赁的冲突问题”，顺便回答了一下，写着写着发现这问题挺有意思，就整理在博客里吧。
白濒小石提问：

善意取得属于原始取得没错吧，原始取得的物，该物以前的所有负担就应该归于消灭对吧。
问题：我善意取得一所房屋（这种情况是可能存在的），但我不知道这房屋又是租出去了的。那么到底依据原始取得这一概念能不能对抗买卖不破租赁这一规定？

我的回复：

1.根据我国物权法106条第一款规定，善意取得制度既可适用于动产物权也可适用于不动产物权。

2.善意取得制度和“买卖不破租赁”（合同法229条）在限制所有权方面是一致的；差别在于前者限制的是原所有权人的权利，而后者限制的是新所有人的权利。

3.关于善意取得的效力除了物权法106条规定的取得所有权外，还有第108条进一步规定“ 善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”这应该就是所谓“原始取得效力”的法律渊源，但该条仅限动产！（为什么呢？）

4.至于善意受让人取得不动产后，该不动产上的原有权利是否也全部消灭，是否准用108条规定抑或有所不同，有待进一步研究，希望有高人路过的话指点一二。

5.再看看合同法229条的规定：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。那意思显而易见：不管所有权怎么变动，只要是发生在租赁期间，就不影响租赁合同的效力。

如果租赁物是动产，一般不会在租赁期间发生善意取得的问题，因为动产所有权变动以交付为要件。

如果租赁物是不动产比如房屋呢？这时就会发生基于善意取得的所有权和承租人权利的关系问题。该如何处理呢？我认为，应该适用合同法229条的规定，即租赁期间基于善意取得制度的所有权变动，也不影响租赁合同的效力。但这里不包括“承租人的优先购买权”（合同法230条）。

有人认为善意取得可以消灭承租人的权利吗？法律依据是什么？

[转]911保险案陪审亲历记

曹鹏 — Mon, 18 Aug 2008 17:44:36 +0000

[按] 关于美国的司法制度，许多著作都有介绍和研究。但我还是比较喜欢看那种描述性的资料，比如以前读过的罗钢良律师写的《现在开庭》。比起学术著作，看这种第一手的记录娓娓道来，更容易给人留下清晰的印象。当然，一些影视剧也能帮我们了解美国的司法制度，尽管形象生动，但毕竟有艺术成分，不如有关制度的当事人的描述真实。总之，我们需要利用各种资料，才可能比较充分的认识这些制度。

昨天，卧凤先生的提问中涉及陪审制，时雨同学也有一些讨论。我在这里再提供一点资料，是两位美籍华人亲自参与陪审的记录。

下面转帖一篇，是关于911保险案的。作者的描述很详尽，一边介绍案情以及背景，一边讲述自己的经历，还有自己对司法制度的认识，很棒的资料，真该感谢这位作者！需要说明一下，文章太长，转载时我给各部分加了小标题。

另外还有一篇叫《挑选陪审员亲历记》，作者叶青。由于作者最终很遗憾地落选，所以该文只记录了陪审员遴选的程序，同样是很好的一手资料。我这里就不再贴了。

标题：911保险案陪审亲历记

作者：周启博

（一）背景介绍

1984年末我到纽约读书，然后接眷，就业，至今已20年。和美国的小城与乡村比较，纽约显得拥挤，吵闹，脏乱，人情冷漠甚至治安不靖，但同时又富于历史文化气息和充满活力。世界贸易中心的双塔，和联合国大厦与自由神象并列纽约地标，为观光者所必到。

世界贸易中心原为政府房产，由纽约和新泽西政府港务局所有，邻华尔街金融区，是含几座建筑物的一个小区。世贸中心1号和2号，即广为人知的北塔和南塔，是两座110层的办公楼，于1970和1972年峻工，面积各为4,761,416平方英尺，楼顶随风摆幅为10英尺，楼内办公室容纳5万人上班，登楼顶看纽约市容的游客每年达两百万人。4号和5号是两座9层办公楼。此外还有商业零售设施和6个地下室，分成B1到B6共6层。连接纽约和邻近的新泽西州的火车PATH和纽约市地铁在这里有站，每天过往乘客15万人。

1990年代以来，世界恐怖组织针对西欧和美国的活动逐步升级，纽约作为世界金融中心之一和美国东岸最大都市，理所当然地成为首选目标。1993年初，恐怖组织初试锋芒，在世贸中心地下室引爆炸药，造成伤亡和破坏。北塔和南塔因此分别关闭6周和4周，经济损失估计为3亿3千万美元，保险公司出巨款理赔。纽约市人心惶惶了几个月后才恢复正常。政府的情报治安部门调查之后捕获数名嫌犯，在离世贸中心半（英）里之遥，紧邻唐人街的联邦法院审理定罪。联邦法院区从此保安大幅度升级，遍设路障及持枪警卫成为永久性措施。联邦法院警员(U.S. Marshal)用直升飞机押解一个重要人犯从法院回监狱时，飞经世界贸易中心，这个恐怖分子凭窗凝视双塔良久。警员看他心有不甘的样子，故意调侃说“这两个塔不还好好地站在那儿嘛？”，他回答“我们如果经费再充足些，它们就不会再站在那里了！”

恐怖组织放话说“这次我们只想给一个警告，不想伤人，所以避开了停车场人流高峰时间。下一次就不客气了。”全世界仇视美国的组织形形色色，美国情报治安机构收到的恐吓和警报虚虚实实，多如牛毛，这项声明显然没能引起美国朝野的特殊重视。911以后美国总统任命的911调查委员会从2001年起花了近3年调查有关劫持民航机撞世界贸易中心的情报为什么被忽略，报告预计2004年7月完成。联邦调查局纽约站的一位爱尔兰裔探员约翰奥尼尔(John O’Neal)，追踪研究宾拉登的埃尔凯达组织多年，认定他们将重创美国利益，大声疾呼重视这一威胁，未获上级注意。克林顿任内美国军舰寇尔号（USS Cole)在南也门被炸，他判断是埃尔凯达所为，屡次请缨后获准率队前往调查。他与当地警方合作调查，殚精竭虑，获得埃尔凯达准备攻击美国的重要线索，也引起当地政府中亲宾拉登势力的反感。美国驻南也门大使认为保持友好关系高于情报和反恐，将他提前赶回美国，禁止他再去南也门。他获取准确情报的努力功亏一篑，但已知线索使他坚信埃尔凯达对美国本土下一次攻击已迫在眉睫，而且纽约世界贸易中心可能是目标之一。爱尔兰人在美国各族裔中以固执己见著称，他回纽约之后继续在设于世界贸中心的办公室里分析敌情，向有关政府机关呼吁早作准备，但是他的警告还没“上达天听”，埃尔凯达就动了手，“出师未捷身先死”，他成了世界贸易中心近3000名牺牲者之一。

相对于政府官僚机构的迟钝，许多租用世界贸易中心的私营公司却敏锐地感到恐怖组织不会善罢甘休，也看到了双塔应急疏散能力不足的隐患，纷纷迁离。1993年后世界贸易中心空置率居高不下，政府出租收入剧减，被迫降价招徕，许多过去被高租金拒之门外的小公司也得以进驻，不少华人公司就是这时在世界贸易中心设立了办公室的。911当天，华裔的表现象其他族裔一样良莠具见。一方面，青年曾哲路经现场，奋勇救人而牺牲，市政府于2004年将唐人街哥伦布公园旁一段街道以他命名，作为表彰。另一方面，设于塔楼高层一间华人公司的经理，带伤携沉重钱箱下楼，从地面跑上来救援的两个警员劝他丢下钱箱，那么一个警员就可送他下楼，腾出另一警员救助其他伤员。他坚不放弃钱箱，两个警员不得不为他一人下楼一次。华人视钱如命的口碑又多一实例。

2001年纽约州和纽约市政府决定实施酝酿已久的世界贸易中心房产私有化方案。州长伯德基（Pataki）表示这是他一贯支持的政策。政府港务局作为房东以99年租约向社会招租。纽约风头最健的地产巨子是唐纳德川普(Donald Trump)，但是行事低调的犹太人地产大亨莱瑞希尔维斯坦(Larry Silverstein)却出人意外地中了标。世界贸易中心房产大部分是办公楼，小部分是零售商业设施和餐馆。希尔维斯坦地产公司(Silverstein Properties)专以建筑和出租办公楼营利，总部在澳大利亚的西地公司(Westfield Corp)则以在世界主要城市经营零售中心(Shopping Mall)见长。双方合伙承租，由希尔维斯坦地产公司代表两个公司与有关各方交涉。世界贸易中心租金达1.2亿元，超过两个公司的支付能力，于是他们向银行贷款，通用汽车公司下属的财务公司(General Motor Acceptance Corp,简称GMAC)是贷款银行，同意贷给他们5.5亿元。涉及世界贸易中心的各方都要保护自己的利益。政府港务局作为房东，需要租客按时交租，并且在世界贸易中心损坏时拿得出足够资金作维修，因此要求希尔维斯坦地产公司先办妥足够的保险之后再签租约。通用汽车财务公司贷给希尔维斯坦房产公司巨款，需要不论世界贸易中心出什麽事希尔维斯坦地产公司都能按时偿还，所以也要求希尔维斯坦地产公司购买足够保险；鉴于保险公司按经营好坏和赔偿能力分级，还对保险公司级别作了苛刻规定，如果希尔维斯坦房产公司投保的保险公司级别不够，将得不到贷款，当然也就租不成世界贸易中心。希尔维斯坦房产公司是政府港务局的房客，但又作为二房东把世界贸易中心租给自己的房客，也就是许多需要办公室和店面的政府和私营机构。希尔维斯坦全靠从他的租客收取租金之后才有钱向政府港务局交租金，向通用汽车财务公司偿还贷款和获取自己的利润。如果世界贸易中心损坏，他的租客不再交租，他需要有保险公司赔偿他的租金收入。商业金融活动环环相扣，每两个相邻环节之间都有合同详细规定运作方式，一环毁约就全盘瘫痪。希尔维斯坦切望能控制世界贸易中心，以获得丰厚盈利并在地产界声誉鹊起。2001年春天，他指派希尔维斯坦地产公司的风险经理罗伯特斯揣肯(Robert Strachan)负责购买能满足房东，贷款银行和自己安全需要的保险。由希尔维斯坦地产公司牵头的被保人还包括政府港务局，西地公司和作为贷款银行的通用汽车财务公司。贷款银行除了要收回本利之外，还想借参与世界贸易中心租赁项目而提高的知名度发行债卷另赚一笔。美国和欧洲休假高峰是从7月底到8月底，重要事项如果7月中还办不成，就要等到9月。因此办理贷款银行的债卷和世界贸易中心保险的时间紧迫，而保险问题是各方交易成败的先决条件，希尔维斯坦限令7月上旬办完保险。斯揣肯已经从事地产保险多年，须发皆白，是希尔维斯坦地产公司资深经理人员，预定作完世界贸易中心项目就退休。

世界贸易中心含双塔和几座较小建筑，过去政府港务局为这一组建筑购买了最高赔偿额为15亿元的保险，因此对1993年汽车炸弹攻击造成的3.3亿元损失应付裕如。希尔维斯坦地产公司考虑到全球恐怖活动升级，把最高赔偿额提高到35.5亿元。世界大保险公司中没有任何一家有足够资金单独承保，因此希尔维斯坦地产公司需要向多家保险公司同时投保，才可能凑足35.5亿元。

保险业的理念是“分散风险”。一千年前，中国的民俗故事就讲到，农民携几只家畜渡河，把家畜分开放在不同的渡船上。三百年前，现代保险业肇源于资本主义开始萌发的英国。商贾以原始的货船远渡重洋，拓展海外贸易。走运就安全回家大赚一笔，倒霉则葬身鱼腹血本无归。船主们成立了类似互助会的组织，出海前每人交一笔份子钱，凑成一笔基金，专人保管。等于每个人的财产分散到了所有其他人的船上。失事不归的从这笔基金得到补偿，俾家小不知冻饿，安全返回的当然就永远拿不回自己的那一份钱。保管人意识到如果份子钱收得够多而沉船次数够少，自己就有利可图。于是开始游说更多的船主加盟，用那时通用的鹅毛笔和羊皮纸写下合同，保险业就此应运而生。洛伊德保险公司，又译劳埃德(Lloyd Ltd)，是英国历史最悠久的保险公司。现在它的业务重点已经从海洋扩展到了陆地，业务部门分成了海事和非海事。它的非海事业务部参加世界贸易中心保险，所用的图章仍然有一支铁锚图案。随着经济发展，保险涉及的金额大增，保险成为市场经济中一个盈利丰厚的部门，保险从业员成为高收入专业阶层。合同条款和*作也更复杂。记载保险公司和投保客户的权利，责任和利益的所谓保单(policy)从当初的一张羊皮纸变成了一本大书，外加被保地产的风险评估和工程师检查报告等辅助文件，动辄成百上千页。保险合约条款必须清楚严谨，含糊一字可能损失万元。保险公司职能部门除拟定保单的投保受理部，负责赔偿的理赔部，还设立措辞部(wording department)，专门斟酌合同保单的行文。保险公司发现自己承担的风险太大，需要有人保自己，于是出现了给保险公司保险的再保险公司(reinsurance)，还产生了保险中介(insurance broker)，撮合保险公司和投保客户以赚取佣金。

保险公司赚取的保费和承担风险成正比，一些公司愿意冒大风险赚高额保费，另一些则宁肯少赚也要限制风险。因此分层保险的安排在高额保险项目中广为流行。例如世界贸易中心的35.5亿元保险额，分为10层。各保险公司根据自己经营方针决定参加哪层，金额多少。第一层(primary layer)金额达千万。每次事故灾害损失额在此数之内，悉由第一层的公司承担，超过此数，进入第2层，参加第2层的公司才加入赔偿。以世界贸易中心的规模，涉及建筑，车辆，设备和人身的事故几乎无月无之，但损失额多不高于百万，因此参加第一层的保险公司风险最大，收取保费也最高。由于大灾害发生几率低于小事故是常规，层级越高需要理赔的几率越小，因此收取保费也越低。

希尔维斯坦地产公司雇用著名保险公司维利斯(Willis Group Holdings Ltd)充当保险中介，要在2001年7月之前的几个月内拉来足够的保险公司填满10层，凑足35.5亿元。维利斯派出副总裁提姆伯伊德(Tim Boyd)负责此事。此人年逾50，惯穿高档西装，头发和唇上胡须修理精致，看去精明干练。但实际上学历平平，保险业经验也有限，应付世界贸易中心这种高额多层级项目就力不从心。他动用了维利斯在全球的资源，包括维利斯负责欧洲业务的伦敦分部，和与维利斯合作多年的几个美国和欧洲的保险中介公司，与世界20几个有实力的保险公司接洽。保险交易的中心文件是保单，保单的重要部分是所谓表格(form)，其中列出保险交易中的重要名词术语的定义。如果一个保险公司和一个投保客户交易，该保险公司提出自己编制的表格或自己认可的其他组织的表格请投保客户审阅，双方讨价还价，修改出双方都接受的版本。因为是20几个保险公司和代表投保客户的维利斯交易，维利斯就提出自己的维利斯表格，全名是维利斯地产表格2000年版(英文名WilProp2000),作为和每个保险公司讨价还价的起点。20多个保险公司保同一个房产，使用同一表格和同样条款能简化管理，避免扯皮。对复杂的大保险项目，从保险公司签订承担风险的意向书到双方接受保单最后版本，中间常有数月到一年的过渡期用于细节谈判。如果在过渡期中发生灾害损失，保单最后版本尚未产生，通常按已签字的意向书和其中所附表格的规定赔偿。由于灾害发生时双方仍在就条款和定义细节讨价还价，条款和定义中尚未确定的灰色地带有时难免引起争议。

欧美保险市场上保险合同常常是一年为期，起于7月1日，止于次年6月30日。每年6月底7月初是保险公司忙于续约的时候。维利斯和各个保险中介经办人员以电话，传真，电子邮件和登门访问的方式，接触了美国和欧洲的20多个知名保险公司，其中有：

瑞士再保险国际商业保险公司(Swiss Re International Business Insurance Company)
伦敦洛依德保险联合公司(Lloyd’s Syndicates，London)含4个分公司。
QBE国际保险有限公司(QBE International Insurance Ltd.)
哥本哈根再保险公司(Copenhagen Reinsurance Company)
联邦保险公司(Federal Insurance Company)
莱克辛敦保险公司(Lexington Insurance Company)
瓦绍雇主保险公司(Employers Insurance Company of Wausau)
苏黎士美国保险公司(Zurich American Insurance Company)
皇家灾害公司(Royal Indemnity Company)
双城火灾保险公司(Twin City Fire Insurance Company)
等等。

这些保险公司签署了附有维利斯表格的意向书，承担了世界贸易中心的风险。但是，各个公司接受投保的经理人员对意向书和表格的许多细节都提出修改意见，看来讨价还价要旷日持久，各方接受的最后保单大有要拖到2002年才能产生之势。维利斯和保险中介们的工作进度低于希尔维斯坦的预期，7月上旬的限期过了，35.5亿没有凑足。希尔维斯坦如坐针毡，三令五申加快进度，并许诺提高保险中介的佣金，允许中介和保险公司谈判时像百年前美国西部牛仔买卖马匹那样临机作更大让步(horse trade),以拉到足够的保险公司来凑足35.5亿。7月中旬过了，还差几千万元。雪上加霜的是，贷款银行坚持对保险公司评估的等级要求：所有参加10层级中第一层的必须是被评为AA级的经营最佳，因而赔偿能力绝无问题的保险公司。提姆伯依德在电子邮件中形容自己是“被枪指着脑袋”，(we are really under the gun),慌不择路，找到了总部在康乃迪格州哈特福德市的旅行者灾害公司(Traveler’s Indemnity Company)。该公司实力声誉俱佳，是AA级保险公司，但它坚持必须在合同中使用自己的旅行者表格(traveler’sform)代替其他保险公司已经接受的维利斯表格。为了凑足35.5亿，伯依德除迁就旅行者别无选择。以旅行者表格替换维利斯表格无疑是保险交易中的重要事件，代表希尔维斯坦地产公司的维利斯和所有保险中介，应该正式通知已经在含维利斯表格的意向书签字的所有保险公司并将旅行者表格提供他们审阅，然后询问他们是否接受旅行者表格。可是，维利斯和其他中介没有这样作。他们唯一关心的是拉到足够的合乎贷款银行要求的保险公司签署意向书，这样就凑够了35.5亿，那么贷款银行就可以贷款，希尔维斯坦就可以从政府港务局拿到世界贸易中心的租约，他们自己的佣金也就到手。至于保单最终版本用什么表格，他们自己也还没决定，而且并不在乎，觉得可以在随后的几个月里慢慢商量。他们不知道埃尔凯达组织的劫机撞楼准备已进入最后阶段，几星期后世界贸易中心就要彻底毁灭。后来法庭上对他们2001年7，8月份每个工作日每小时每分钟的审视，发现他们的专业水准和职业道德都大可商榷。对一些保险公司，他们只在电话中轻描淡写地提到表格可能要换，对另一些保险公司，他们根本未提供旅行者表格，他们也没有追踪询问对方是否接受旅行者表格。用电子邮件发给希尔维斯坦地产公司风险经理斯揣肯的30几份附加文件，由于希尔维斯坦地产公司的电脑网络无力接受这麽多信息而丢失，维利斯的发信人也不追踪落实，就此不了了之。纽约的大地产公司办公电脑网络能力如此低下，和维利斯办事人员的玩忽职守一样令人匪夷所思。保险行业规定电话谈判后需写谈判简记以电子邮件传给对方认可，以形成文字记录。提姆伯依德有关旅行者表格和保险公司的电话交谈，竟然多数没有文字记录，理由是“没有时间”。不少其他中介和保险公司经理对电话谈判的文字记录也颇疏忽。但与此同时，提姆伯依德却有时间和维利斯及其他中介的有关人员研究怎样提高自己从保险公司收到的保费中提取的佣金。难怪媒体评论说，因电脑和网络之便，各行各业的管理与交易都比从前更严谨和高效率，唯独保险业似乎还是那套羊皮纸和鹅毛笔时代的做法。

20几个保险公司中，只有一两个公司在谈判合同时想到了1993年的恐怖攻击，但也没认真考虑。汽车炸弹在1993年没能炸倒双塔的事实，反而加强了恐怖组织无法进一步为害世界贸易中心的错觉。政府港务局提供给希尔维斯坦地产公司的世界贸易中心安全检查报告，在预测可能发生的最大损失(probable maximum loss简称PML)时说：

“1993年恐怖分子以炸弹攻击世界贸易中心，造成可预测的最大财产损失。1号塔关闭6周，2号塔关闭4周。…….虽然爆炸如此强烈，对建筑结构造成的破坏却微不足道。损害只限于地下停车场水泥地面需换新，水泥震裂爆露出加固用钢筋需要修理，和非承重墙壁需要重修。”

报告还说“……1993年爆炸后，世界贸易中心保安措施大幅度加强”，详细列举新增警卫手段和监视系统，暗示来自地面的恐怖攻击不再可能。报告的确专为飞机撞楼写了一段，说“这种设想有其可能，但是极难发生。”“1946年，一架军用飞机撞了纽约市帝国大厦。从那以后这个地区对飞机的管制有了根本改变。如果这种极不可能的事情真的发生，结果会怎样呢？双塔的结构设计师公开说过他们相信双塔能经得住大型现代化飞机的冲击力。设计师认为，如发生飞机冲撞双塔，飞机燃油会一直洒到小区地面，造成建筑物表面燃烧损坏。需要纽约市消防局来灭火。建筑物表面换新费用估计是整个建筑物损失费用的35%，即大约4亿2千万元，这样的损坏导致一年租金损失约1亿5千万元，两项合计不到6亿元。”事实证明这个估计过于乐观了。有关人员中没有一个想到双塔全都垮掉的可能，只有斯揣肯在工作笔记中写下，整个世界贸易中心如重建将耗资近100亿元，35.5亿元的最高赔偿额看来还是低了。可是为这35.5亿元，每年希尔维斯坦要付的保费(premium)已达465万元，不愿多付保费的本能压倒了周密的商业考虑，没有人出来坚持作最坏的准备，每个人只想着凑足35.5亿元就万事大吉了。到7月下旬，金额终于凑满，所有保险公司签了意向书，银行提供了贷款，希尔维斯坦如愿租得了世界贸易中心。提姆伯依德和所有负责给希尔维斯坦拉保险的人松了一口气，剩下的细节争议和决定用哪个表格，可以从容讨论，这样大的项目再多拖几个月才最终定下保单的不乏先例。维利斯表格篇幅37页，旅行者表格篇幅80页，保险公司经理人员应该对全文字斟句酌再决定接受哪个表作最终保单内容，并注明自己要求的修改条目。可是许多有关经理人员因为休假在即，已经心旌摇摇，再重要的项目也要等到9月再说了。两份表格有一个不起眼的区别没有引起任何人的注意。按保险业惯例，意向书中的35.5亿元是每次灾害的最高赔偿额。如果发生两次灾害，保险公司应付的赔偿就是35.5亿元的两倍。怎样定义“一次灾害”(occurrence)就成了关键。维利斯表有对“一次灾害”的定义：“一次灾害”是由一种原因或一系列类似原因直接或间接造成的所有损失和损坏。不论这些损失在多长时间内和多大区域中发生，将所有损失累计得到的损失总和算作一次灾害。而旅行者表格却没对“一次灾害”作定义。

大西洋两岸参与世界贸易中心保险的高级管理人员们，过了一个和平，宁静和安逸的8月。大批人按惯例度假去了，在避暑胜地嬉戏于沙滩和海水之间。他们在7月里向35.5亿冲刺时的草率和匆忙已经拆了大烂污，正等待时机找他们的麻烦。

9月初，世界保险业经理们在美国田纳西州纳什维尔市召开年度行业例会。该城是美国乡村音乐中心兼休闲旅游景点。许多保险业高层人员刚结束暑期休假，就赶来这里，因为参加会议能在专业讨论和聚餐酒会时认识更多同业，而人际关系是保险业成功的要素。提姆伯依德及维利斯公司其他经理，和参与世界贸易中心保险各方的许多人物又都在这里见面。大家听听讲座，与生意伙伴品酒闲谈，轻松愉快地到了9月11日。早9点左右，正当这些人按照习惯的生活节奏从下榻旅馆的房间和餐厅前往会场时，所有电视和广播中断正常节目播出了美利坚航空公司班机在8点46分撞入世界贸易中心北塔的消息，惊愕的人群围在电视机旁度过了以后的几个小时。9点3分联合航空公司班机又撞入南塔。看着电视画面上双塔喷出的浓烟大火，提姆伯依德和其他维利斯人员除了为没有想到的事终于发生而震惊以外，马上开始盘算撞击部位以上各层综合损失多少，35.5亿元够不够重建。接着就发生了更意想不到的事：10点5分，南塔倒塌，10点28分，北塔也倒塌了。看到双塔先后夷为平地，他们知道损失已经超过了35.5亿元的最高赔偿额。但职业敏感使他们马上意识到，双塔受袭间隔17分钟，倒塌间隔23分钟，应该算一次灾害还是两次灾害，保险公司应该付给希尔维斯坦地产公司和政府港务局一个35.5亿元还是两个35.5亿元，取决于保单表格中对“一次灾害”的定义。按照维利斯表格的定义双塔倒塌确切无疑是一次灾害，而旅行者表格却对“一次灾害”未作定义。

与此同时，希尔维斯坦地产公司和各个保险公司也想到了同样的问题。希尔维斯坦当然中意旅行者表格，以便争取两个35.5亿元；保险公司则要力争维利斯表格，以便只赔一个35.5亿元。按照维利斯和各保险公司一厢情愿的时间表，世界贸易中心保单还要几个月才能形成各方同意的最后版本，所以灾害发生时两份表格的取舍在很大程度上还悬而未决。解决这种争执，只有对簿公堂。预见到旷日持久的诉讼，维利斯在纳什维尔的高层人员在北塔倒塌之后仅17分钟成立了世界贸易中心案处理小组，小组的第一个决定就是对外界询问哪一份表格有效的问题一律不回答。在纽约的希尔维斯坦地产公司和散处美国和欧洲的20几个保险公司当然循相同思路，各自延聘律师，准备诉诸法律。

几星期后，位于纽约曼哈顿的联邦法庭就接到了有关各方的诉状，几起诉讼宣布立案。瑞士再保险公司在10层赔偿额中每层都承担了该层总金额的22%，是保险公司中的“大户”。前述13个保险公司由它牵头，状告希尔维斯坦地产公司，政府港务局和西地公司，要求希尔维斯坦地产公司和政府港务局等承认911时生效的保单条款由维利斯表格决定。如果瑞士再保险公司胜诉，维利斯表格有效，被保人希尔维斯坦地产公司和政府港务局只能得到一个35.5亿元。如果瑞士败诉，维利斯表格就无效，要由第2个案子决定旅行者表格是否有效。如果第2个案子判决旅行者表格有效，还要由第3个案子决定按旅行者表格911世界贸易中心被毁算几次灾害，最终决定保险公司应付给希尔维斯坦和政府港务局多少钱。瑞士保险公司的律师是白瑞奥斯特瑞格(Barry Ostrager),希尔维斯坦和政府港务局的律师是赫伯特瓦克泰尔(Herbert Wachtell)。

继续告GFW

曹鹏 — Mon, 11 Aug 2008 17:58:35 +0000

07年杜冬劲先生在上海就网络封锁提起诉讼，把电信公司推上被告席，这个案件被称为诉GFW第一案。08年3月份该案终审判决，杜冬劲先生败诉。终审判决书的扫描件在这里。

今天收到消息，一起针对网络监管的集体诉讼正在筹备，他们还建立了专门的网站和论坛。

有兴趣关注（支持或反对）这次诉讼进展的话，就去看看吧。

集体诉讼或者集团诉讼，是我国民事诉讼法规定的共同诉讼之一种，具体规定主要有：

《民事诉讼法》第55条：

诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。

向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。
代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。

《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》

５９、民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定的当事人一方人数众多，一般指十人以上。
６０、依照民事诉讼法第五十四条规定，当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。
６１、依照民事诉讼法第五十五条规定，当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。
６２、民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定的代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
６３、依照民事诉讼法第五十五条规定受理的案件，人民法院可以发出公告，通知权利人向人民法院登记。公告期根据具体案件的情况确定，最少不得少于三十日。
６４、依照民事诉讼法第五十五条规定向人民法院登记的当事人，应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，当事人可以另行起诉。人民法院的裁判在登记的范围内执行。未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。

针对抢劫的防卫

曹鹏 — Tue, 05 Aug 2008 04:40:25 +0000

前阵子媒体上报道了广东发生的一起女司机遭遇抢劫而撞死歹徒的案件（新闻链接），其中女司机究竟是罪犯还是英雄引起争议。争论的焦点就在“正当防卫”问题。

毫无疑问，当遭遇不法侵害，我们当然有采取防卫措施的权利。但，防卫也会造成损害，故法律只允许正当防卫不负责任，所谓正当，其条件包括防卫意图，防卫起因，防卫对象，时间，限度等等。

考虑到诸如行凶、杀人、抢劫、强奸一类的行为严重危及受害人的人身安全，故法律例外地允许无限防卫，即不存在防卫过当的问题。

法律规定如下：

《刑法》第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

现在来看那位女司机龙女士撞死劫匪是否符合正当防卫的条件。这里我只分析颇有争议的时间和限度两个方面。

1. 正当防卫时间条件的要求是“不法侵害正在进行”。据报道，龙女士的“防卫”是在“劫匪得手后迅速坐上一辆摩托车逃窜”之后开始的，据此有人会认为，这时侵害已经结束，龙女士那是事后防卫。其实不然，刑法规定的“正在发生”应该包括“现场转移”的情形，即只要不法侵害人尚未逃离受害人（也可以是其他见义勇为的人）视野，而受害人的防卫是立即开始也不曾间断，就算符合正当防卫的时间条件。比如，遭遇盗窃，立即发现并追赃；遭遇强奸，歹徒逃跑，也可以防卫。

总之，龙女士的防卫是针对正在发生的不法侵害。

2. 正当防卫的限度条件要求，防卫措施以阻止不法侵害为限度，超过必要限度应当承担责任。但，法律规定可以无限防卫的除外。

龙女士追赃时开车撞击骑摩托车的歹徒导致一死一伤，是否可以适用无限防卫条款而不负责任呢？

我觉得对刑法第二十条第三款的规定不能简单套用，应当正确解释该款条文先。根据该款规定，无限防卫的前提是遭遇正在发生的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。

这些行为的共同特点是（1）暴力犯罪，（2）严重危及人身安全。也就是说，只有针对严重侵害人身安全的不法侵害才可以无限防卫。据此，其中的行凶应理解为故意重伤害以上的行为，而不应包括轻伤害。

其他几种行为都是侵害人身，而抢劫较为特殊。抢劫侵害的既有人身又有财产，即所谓抢劫罪的双重客体。评价抢劫行为时必须考虑这个特点，比如抢劫只要造成人身或财产其中一种结果就构成既遂。我觉得，讨论针对抢劫行为的防卫是否可以不受必要限度约束，亦应考虑这个特点。

歹徒抢得龙女士财产逃跑后，其对龙女士人身安全的现实危害已经结束，这时龙女士虽然还可以采取防卫措施，但其防卫措施应受必要限度的约束，除非歹徒再次行凶侵害其人身。据报道，抢劫龙女士的歹徒一路狂奔逃窜并未积极反抗，所以，我觉得，龙女士的行为不适用无限防卫条款。

至于是否超过必要限度，要依当时具体情形考量，我就不敢断言了。

最后，需要说明的是，法律上规定正当防卫制度的确有鼓励与犯罪作斗争的旨趣，但又设有约束条件。即使少数情况下，法律例外地允许无限防卫，但从不鼓励无限防卫。

关于无限防卫一节现在看来当时思维何其混乱！

附：本案结论http://news.163.com/09/0326/04/55AAJ83J00011229.html

法学教师奥巴马

曹鹏 — Wed, 30 Jul 2008 08:07:25 +0000

好久不写也不是回事，贴个图片吧。

原来奥巴马同志还当过法学教师。详情在这里

反人肉搜索案

曹鹏 — Mon, 21 Jul 2008 16:24:17 +0000

我所说的反人肉搜索案，也被称为人肉搜索第一案、反人肉搜索第一案或者网络暴力第一案，即王菲与张乐奕、北京凌云互动信息技术有限公司、海南天涯在线网络科技有限公司侵权纠纷案。

关于什么叫人肉搜索，请见这里。

以下关于本案情况的介绍根据一审法院北京市朝阳区法院关于本案的研讨会记录整理。本案自2008年4月受理至今已经过三次开庭，尚未宣判。

一、当事人的基本情况

原告王菲，男，1980年5月26日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区X号楼X室。

被告张乐奕，男，1975年1月31日出生，汉族，北京家古文有限公司职员，住北京市朝阳区X号楼X单元X室。

被告北京凌云互动信息技术有限公司，住所地北京市东城区东直门外大街46号706室。法定代表人王定标，董事长。

被告海南天涯在线网络科技有限公司，住所地海南省海口市宾海大道珠江广场帝都大厦10楼B座。法定代表人刑明。

二、当事人的诉辩意见

1、原告王菲诉称： 2006年2月22日，原告与姜岩结婚，由于双方性格差异大等原因，婚后感情不和，尤其是2007年6月原告患病后双方感情进一步恶化。2007年10月闹起离婚，2007年12月29日姜岩跳楼自尽。

自2008年1月10日开始，三名被告分别在自己的网站北飞的候鸟、大旗网、天涯社区发表、刊登了对原告家人进行侮辱、诽谤的文章，如：称姜岩是被原告 “逼死”的；“抵制所有跟逼死结发妻子的贱男人王菲有关的产品”；“无论怎样怎样，我都一定先狠狠地抽他几记响亮的耳光……在父母的羽翼下苟且的可怜虫 ”；“因为王家的态度，你迟迟不能下葬”等等。同时，三个网站还将原告的姓名、照片、住址、工作单位等身份信息全部在网上非法披露。这些行为给原告及家人的生活、工作、名誉造成极为恶劣而严重的影响：被骚扰，被单位辞退，其他单位也因之不敢聘用；父母住宅多次被人骚扰，门口两侧贴满诬陷恐吓标语；由于被告的文章严重失实，致使报刊、电视等多家媒体在报道姜岩死亡事件时作出了对原告极不公正的报道……因此请求法院判令被告立即停止侵害、恢复名誉、消除影响，在各自网站以及相关报刊、电视等媒体公开赔礼道歉，赔偿原告的工资损失7.5万元及精神损害抚慰金6万元。

2、被告张乐奕辩称：原告在与姜岩婚姻关系存续期间，与案外人发生不正当关系，并与姜岩分居。2007年12月27日，姜岩因不堪配偶背叛及冷漠的伤害，服用药物自杀，后被及时发现送至医院抢救。但29日晚，姜岩在与王菲之父通话后，因绝望再次跳楼自杀死亡。

姜岩生前曾通过其个人博客《北飞的候鸟》，以日记形式，记录了丈夫的婚外情导致本人受到极大伤害以致绝望的事实，对丈夫的不忠诚及冷漠进行了控诉，并对此类社会现象表达了无奈。

我是姜岩的大学同学。2008年1月8日，我接到姜岩亲属的电话通知，得知姜岩的噩耗。和其他姜岩的朋友一样，我对姜岩的死感到非常悲伤及同情。为对姜岩进行缅怀，姜岩的亲属、朋友自发创立了“北飞的候鸟”网站，由我出面申请注册了域名，并负责对网站进行管理。姜岩的亲属、朋友通过网站发表纪念文章，并对姜岩生前的作品进行了整理收集。

“北飞的候鸟”网站发表的相关文章中，对于事件经过的陈述符合事实，对于相关事件及人物的评价符合公序良俗，我对于网站的管理行为符合国家法律、法规，因此原告对我侵害其名誉权的主张不成立。

另外，根据原告单位于2008年1月11日发布的声明，原告主动向原单位辞职，且其辞职事件为2008年1月11 日之前，而“北飞的候鸟”网站申请注册时间为1月11日。起诉状中所主张的工资损失不成立，且与“北飞的候鸟”网站创立无因果关系。

综上，原告因为对婚姻不忠导致妻子姜岩自杀，对于上述事件进行陈述以及评价，是法律赋予公民的权利，不构成对原告名誉权的侵犯。基于以上事实及理由，请求法院判决驳回原告的全部诉讼请求。

3、被告北京凌云互动信息技术有限公司辩称：我公司管理的大旗网，系论坛聚合类网站，内容主要是搜集和聚合来自其他中文网站上的热点话题和精华信息。2008年1月10日起开设了一个名为《哀莫大于心死，从24楼跳下自杀的MM最后的BLOG日记》的专题，专题内容主要是提供一个平台，将搜集的其他网站的相关叙述与我公司的网站链接。同时，我公司对有关的当事人进行采访，并将被访者的叙述在专题中进行刊载。专题中有站在不同立场的陈述，也有在法律、心理干预等角度上的评论，是客观公正的，没有任何捏造事实和污蔑、诽谤有关名誉的内容。原告所述的“被单位辞退”，是发生在大旗网刊载专题之前的事实，与我公司无关。请求法院驳回原告的起诉。

4、被告海南天涯在线网络科技有限公司辩称：原告诉三被告基于三个不同的法律事实，不应当合并审理。原告请求三被告承担共同侵权责任没有事实和法律依据。网站上的信息由上网用户发布，并非我公司发布，我公司不应成为本案被告。我公司已经及时删除了《大家好，我是姜岩的姐姐》一贴，已履行了监管义务，不存在任何过错，不应承担侵权法律责任。根据《互联网电子公告管理规定》、《互联网信息服务管理办法》及《信息网络传播保护条例》的规定，网站发现有侵权内容存在后及时删除的，不应承担共同侵权责任。根据《互联网电子公告管理规定》，网站应对注册用户提示网站上发布信息需要承担的法律责任。我司网站在用户发表或回复时都有相应的字体提示以及用户在注册时应当阅读并同意的《天涯社区基本法》及其它相关社区规则。因用户言论导致的侵权责任，应由其自己承担责任，我司作为网络服务提供商，已遵守了《互联网电子公告服务管理规定》及其相关法规，尽到了法定义务，不应承担任何侵权责任。

三本案事件的发展经过

2007年12月29日，姜岩从己的居所24层楼高处跳楼自杀。姜岩生前在网络上注册了博客并进行博客写作。在其策划自杀前2个月，加密了自己的博客，但一直没有中断博客的写作。

姜岩在第一次自杀（2007年2月27日）前将自己博客的密码告诉网友，并委托网友12小时后打开博客。在姜岩第二次自杀（2007年12月29日）死亡后，姜岩的网友将姜岩博客密码告诉了姜岩的姐姐姜红，姜红将姜岩的博客打开。至此，姜岩的死亡原因呈现出来。

王菲与姜岩系夫妻关系，双方于2006年2月22日登记结婚。2007年双方婚姻开始出现问题。姜岩的博客中记载了自己自杀前两个的心路历程，其中涉及了丈夫王菲的姓名、工作单位地址无单位名称）的信息，并将王菲与案外女性东方的合影照片贴在博客中。姜岩认为二人有不正当两性关系，自己的婚姻很失败。姜岩的博客公开后，被网友转发在《天涯网》的天涯社区论坛中，网友纷纷关注此事。

姜红于2008年1月10日在天涯论坛上发表了《大家好，我是姜岩的姐姐》一文。该文章中，姜红提及了王菲的姓名及姜岩和王菲居住小区的名称，写到了“王菲到现在还不露面”、姜岩与王菲恋爱期间姜岩在经济上对王菲的全力支持、王菲另有新欢、“因为王家的态度你迟迟不能下葬”等内容。

姜岩的同学张乐奕得知姜岩死亡后，于 2008年1月11日注册了“北飞的候鸟”网站，用于祭奠姜岩。

当日，张乐奕根据姜红口述，整理成《哀莫大于心死》一文发表在《北飞的候鸟》网站上。该文章采用按照日期及时间排序的方式向读者介绍了事情发展的过程。在文章前部，姜红介绍故事的人物时写到：

姜岩：因为婚姻出现第三者而且无法承受丈夫及丈夫一家的屡次打击，在2007年12月29日晚上23:00选择自杀的女孩儿；王菲：姜岩的丈夫；东方：王菲的情人，第三者，小三；王蕾：王菲的哥哥；我：姜岩的亲姐姐”。

在该文章中，姜红将姜岩博客中王菲与东方的照片再次进行粘贴，将王菲与姜岩的住所地址、王菲的工作单位名称、地址、进行了披露，并讲述了亲历姜岩两次自杀及死亡的全部细节及过程。还表达了对王菲及其家人对姜岩的冷漠、刺激极其不满的态度。其中有这样一段话：“由于警方规定，王菲终于不得不露面了。在这之前，我曾经设想过无数次再见到他的场景，我想，无论怎样，我都一定会先狠狠抽他几记响亮的耳光，而当真正面对他到时，我忽然一下子平静了，冷眼看去，这就是那个你曾经深爱的人啊，不过是一个不懂得感情、不懂得责任、不懂得担当，只会在父母的羽翼下苟且的可怜虫而已”。

大旗网在对上述事件进行专访后，于2008年1月10日制作刊载了题为《从24楼跳下自杀的MM最后的BLOG日记》的专题报道，报道的内容包括事件发生的经过，男方澄清的帖子、对姜红、张乐奕、姜岩的同学、姜家的律师进行电话采访的内容。报道中使用了王菲、姜岩、第三者东方真实姓名，并将姜岩的照片、王菲与东方的照片、网友自发悼念的照片、网友到王家讨伐的照片等粘贴在网页上。

大量网友在三个网站上以不同形式发表对姜岩的同情和对王菲的声讨，有的还是王菲的同事。其中不乏部分网友对王菲及其家人进行谩骂、使用攻击性语言。王菲、东方的大头照、工作单位、家庭人员状况、工作单位名称地址及其个人话号码等信息逐渐被不同网友不断的、重复详细披露在网络上。有网友自发组织到姜岩生前居住的小区也是姜岩自杀的地点行祭奠，更有网友到王菲父母家声讨，并在王菲父母家门写满“逼死贤妻”。其后不久，王菲和东方二人向公司提请辞职，公司已予以批准。

本案争议的焦点主要在于：1.公布普通公民的个人信息与隐私权侵犯之间的关系；2、网站对网友的不当留言有无监管义务及承担责任的程度；3、道德批判与隐私保护的限度。

update on 091225：
2009年12月23日下午在北京二中院进行了终审宣判。判决最终确认张某奕侵害王菲名誉权的事实成立，判令张某奕删除网站上的侵权文章、由张某奕在其开办的网站上对王菲赔礼道歉并赔偿王菲精神损害抚慰金及公证费共计5684元。

杨佳袭警案的律师回避问题

曹鹏 — Thu, 10 Jul 2008 12:36:23 +0000

该文原发表于2008年7月10日。2008年8月17日被要求撤下。

据报道，上海名江律师事务所主任谢有明律师在第一时间（案发后一个多小时）应犯罪嫌疑人杨佳要求，为他提供法律帮助。此后，谢有明律师接受媒体采访，针对该案发表了一些看法。该律师的言论立即遭到质疑，尤其是这一句：“像杨佳犯罪情节这么严重的，一般来说，在量刑上几乎没什么疑问，不出意外的话，估计是死刑。”

但我觉得谢有明律师说他“估计杨佳必死”倒是其次，而他作为上海市闸北区政府法律顾问的身份才是最值得担忧的。有人已经发表文章，请上海律师谢有明回避杨佳案。我赞同这个观点。这篇文章谈了一些理由，我再试着补充一些有关律师回避的依据。

首先应明确的是，截至目前，该案尚在侦查阶段（注：最新报道说该案已经侦查终结）。因此，这个时候律师并非以辩护人身份介入刑事诉讼活动（刑事诉讼法33条），而是接受犯罪嫌疑人委托为其提供法律咨询、代理申诉、控告，申请取保候审等等（刑事诉讼法96条，律师法33条）。

刑事诉讼法及其司法解释中规定了辩护人的条件（刑诉解释33条，尤其是该条第一款第六项），但对在侦查阶段介入诉讼的律师应符合哪些条件并未规定。

但，《律师法》、《律师执业行为规范》从律师执业角度所作的规定可资适用。择其要者引用如下：

《律师法》（2007年修订）第39条规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。

《律师执业行为规范》第76条规定，利益冲突是指同一律师事务所代理的委托事项与该所其他委托事项的委托人之间有利益上的冲突，继续代理会直接影响到相关委托人的利益的情形。

《律师执业行为规范》77条至81条有进一步规定，其中要求在接受委托之前，律师及所属律师事务所应当进行利益冲突查证，如明知有利益冲突，应当回避，除非双方委托人签发豁免函；如接受委托后发现有利益冲突，则应及时明确告知委托人，委托人提出异议的，律师应当回避。

本案中，虽然谢有明律师的顾问单位是闸北区政府而非闸北区公安分局，但这二者有直接隶属关系，利益一致；闸北区公安分局的工作人员受害，它与杨佳显然是利益相对方。谢有明律师一边收了闸北政府的钱，一边又给犯罪嫌疑人提供法律服务，难免让人有瓜田李下之忧。从程序正义角度出发，谢有明律师应该回避本案。

当然，绝不能忘记本案的主角。

本案不涉及什么国家秘密，要不要请律师以及情哪个律师首先应由犯罪嫌疑人自己选择委托或者由他的亲属代其委托；如果需要侦查机关帮助，侦查机关也只能通知当地律协或者司法行政机关为其推荐律师。（《公安机关办理刑事案件程序规定》38条，39条）

本案中这位谢有明律师能“第一时间”介入——用他自己的话讲——其从业以来首次碰到、最为特别的刑事案件完全是近水楼台先得月；换个角度，从政府一方看，给熟人介绍案源，也可以说是肥水不流外人田。

问题是，这些情况杨佳知道吗？

该文原发表于2008年7月10日。2008年8月17日经上海市公安局要求撤下。

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鉴定结论及其他[图]

曹鹏 — Tue, 01 Jul 2008 15:13:11 +0000

贵州的事得一分为二，当然，是有着紧密联系的两件事。一为李树芬死亡，二为群众与政府的冲突。对于后者，我昨天说过，暴力——无论是哪一方——是不对的；对于前者，还不好说，因为相关证据、经过还不甚明了，尤其因为可能是刑事案件，讨论起来更须谨慎。

我从zola那里看到一些李树芬死亡一案的资料，觉得比起那些不大可靠的说法，这些当事人提供的材料更具研究价值，所以转帖过来。

还有死者父亲的两份申请书，请到这里和这里查看。

范美忠事件的法律分析

曹鹏 — Thu, 12 Jun 2008 12:14:50 +0000

昨天推荐的长平先生的文章谈的是学校的责任问题，其实已经理清了这次事件的是非，尤其是其中包含了这么个意思：范美忠抛弃的是自己学校自己班的学生。而这一点似乎未引起道德卫士们的注意，他们说的是所有的教师和所有的学生（或者未成年人）。

注意到这个特点，我觉得首先出场的是法律，而不是要求更严更高的道德。从法律规范视角看，首当其冲应受责难的应该是学校而非教师个人，因为对学生尤其是未成年学生负有管理、保护之责的是学校，教师只是作为学校工作人员具体实施。并不是说该事件中不发生教师个人责任的问题，只不过这是第二位的。

学校责任如何，长平先生的文章已有分析，我就不添足了，我试着说说范美忠个人的责任。

道德上，可以说范美忠独自逃命，对自己的学生不管不顾，是懦弱，是无良，但要说责任，可能只能止于批评，最多寄希望于上帝或者来世，却不能涉及其工作和职业资格等等。因为这应该属于现世法律管辖范围。

法律上，范美忠的行为因违反救助义务而构成不作为，但因为并未造成损害后果，民事侵权责任和犯罪不能成立。

1.救助义务的根据

目前立法上对不作为并没有统一的要件规定，只是列举了一些不作为侵权行为（比如施工者安全提醒）和犯罪（比如遗弃罪）。实践中曾有相关案例。一般认为，构成不作为违法的前提是，行为人有特定作为义务，并且有作为的能力，而行为人没有履行该义务。特定义务的根据或说来源，主要包括法律规定，职业（岗位）要求，合同义务，先前行为等等。

该中学基于法律规定对其学生在校期间的安全负有义务，而范美忠作为该校的工作人员基于其职业岗位对归他管理的学生亦负有此种义务。另外，法律上的诚信原则也要求教师应当爱护学生，基于此范美忠也有救助学生的义务，尤其是只有他一个教师在场的时候。

2.有能力而未履行义务

法谚有云，法律不能强人所难。即法律不能命令人做他无能为力的事情。比如，不能向一个不会游泳的人课以下水救助落水者的义务。

但我觉得，这个能力的评价要看具体情况。救助的手段不一，对救助者的能力要求不同，救助者应尽其所能履行义务。所谓尽其所能，其范围的确定可以看实施救助行为是否危及本人生命或者是否会造成其他更严重的损害。

范美忠以“出于本能”为自己未履行救助义务辩解，显然是想证明自己无能为力或者不可避免。但我以为，他并非无能为力，而是未尽其所能。

3.侵权责任和犯罪不成立

侵权责任的成立还要求有过错和损害后果。范美忠明知抛弃学生可能给他们带来人身损害，却不管不顾，独自逃命，其有过错毋庸赘言；但实际上学生并未有伤亡，损害后果并未发生，所以要追究侵权责任或者学校向范美忠追偿便没了根据。

至于犯罪，因为范美忠的过错属于间接故意，而间接故意犯罪要求按照实际造成的损害后果（就危险犯而言应指危险状态，与此事件无关）定罪量刑。因为损害后果并未发生，故犯罪也不能成立。

最后再说一下范美忠个人的行政责任问题，这里仅讨论因此行为可能引起的解聘和吊销教师资格责任。

目前追究教师行政责任的依据主要有《教师法》、《教师资格条例》等法律法规。

《教师法》第14条规定：受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。

第37条规定，教师有下列情形之一的，由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予行政处分或者解聘。
（一）故意不完成教育教学任务给教育教学工作造成损失的；
（二）体罚学生，经教育不改的；
（三）品行不良、侮辱学生，影响恶劣的。
教师有前款第（二）项、第（三）项所列情形之一，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《教师资格条例》第18条、第19条也有类似规定。

先不考虑范美忠与供职的学校之间的聘任合同，仅就以上这些规定结合范美忠一向的工作表现来看，我认为不该解聘或者吊销范美忠的教师资格。

针对本文的评论之一：让上帝的归上帝，让恺撒的归恺撒——从“范跑跑”事件说起/王聪

西安高考移民案

曹鹏 — Tue, 03 Jun 2008 15:02:03 +0000

眼见得08年的高考就要开始了，西安的“高考移民”案也有了一审结果：灞桥区法院判决原告败诉。从媒体报道中摘录判决书内容如下：

“省招办将常住户口、高级中等教育学籍在陕不满3年作为不得报名参加高考的限制条件，符合教育部规定。”灞桥区法院审理后认为，陕西省2002年高校招生考试报名时就将 “考生在陕常住户口必须满3年”作为报名的条件之一并沿用，2006年又增加了“高级中等教育学籍在陕3年以上”的条件，但规定考生个人或跟随父母因军转安置、工作调动正常迁转在陕落户的，不受户籍、学籍年限的限制。灞桥区招办查明原告在陕户籍不满3年，取消报考资格，其所做具体行政行为事实清楚。

对于原告认为其符合西安市教育考试中心和灞桥区招办有关通知中“跟随父亲或母亲户口迁入我市（西安市）、军转安置、工作调动等正常落户不受户籍、学籍年限限制”中“跟随父亲或母亲户口迁入”的情况，法院认为，西安市教育考试中心和灞桥区招办的通知均扩大了省招办关于不受学籍、户籍年限限制的条件的解释，且不是取消报考资格的依据，原告的辩解理由不能成立。灞桥区教育局、西安市教育考试中心与具体行政行为没有法律上的利害关系，不应成为被告。

对法院如此判决，我替原告方感到失望。

行政诉讼中，法院通过审查被诉具体行政行为是否合法作出相应判决。本院一审法院认为灞桥区招生办取消原告的高考报名资格“有法可依”，即有陕西省招办的规定为依据；而且省招办的做法也符合教育部的规定，据此法院肯定了被告撤销原告高考报名资格行为的合法性。乍看起来，还真是“有法可依”。

可是本案的焦点和难点并不止于追溯到教育部的规定。法院还应当对教育部的规定进行审查。由于报道中没指出教育部规定的具体内容，我先做一个简单的考证：

2005年，教育部办公厅和公安部办公厅联合发布了《关于做好普通高校招生全国统一考试考生报名资格审查工作的通知》。其中说：

近年来，部分考生在普通高校招生全国统一考试报名前利用省际间录取分数线差异，通过办理非正常户口迁移手续，在分数线较低的省份获取报考资格和较多的录取机会，这些考生绝大多数未在户口迁入地实际居住和接受高中教育。这种现象（以下简称“高考移民”）已引起户口迁入地群众和广大考生的不满，个别地区甚至还引发了群体性事件。

这个文件是专门针对高考移民现象出台的。其中的措施也相当厉害。比如这条：

通过办理非正常户口迁移手续后报名的考生，一经查实，应按照有关规定取消其考试或录取资格，已经入学的应取消其学籍。

在今年的《普通高等学校招生工作规定》中这样写着：

省级招生委员会可按照以考生户籍为主、与在本地区高中就读一定学习年限相结合的原则，结合本地区实际就报名条件、时间和有关要求作出具体补充规定。

想必，以上这些就是陕西省招办将“在陕常住户口满三年”列为在陕高考报名条件的依据。

可是值得注意的是，行政诉讼法上要求法院判决应当依据法律、法规，可以参照适用规章。所为参照，即法院对规章有权审查之，如果不合法就可以不予适用。而本案中的最高依据即教育部每年针对高考招生工作作出的“规定”并非规章，也就是说，在行政诉讼中，连“参照”的地位都没有。

那么，陕西省招办的规定效力究竟如何呢？楚望台兄的文章从行政许可设定权限的角度分析了这个问题，认为：

陕西省招生办作为地方政府的下属部门，其发布的《通知》属于地方政府部门的规范性文件，其级别不足以规定行政许可的实施条件，其规定不生法律效力。临潼区（引注：应该是灞桥区）招生办以此作为不予行政许可的依据，同样违反《行政许可法》。

我基本同意这个看法，再补充两点：

1.省招生办恐怕连地方政府部门都不算，说是办事机构，事业单位差不多。这个可以参考各地招生办或者招生委员会自己的简介。

2.《行政许可法》第15条第二款前段规定，“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可”。参加高考，接受高等教育是公民的基本权利（高教法第9条第一款），即使要设置条件，也应当由国家统一确定，而不应在一国之内搞差别待遇。所以，不仅是一个办事机构，即使是省级地方政府也没有权力设定行政许可。

ps：高考移民第一案新进展 10名学生回河南南阳高考

许霆案起诉书

曹鹏 — Tue, 03 Jun 2008 12:59:23 +0000

【按】上周法律文书课上以此为题布置了个作业，让学生练习刑事起诉书的写法。现将原件贴出来以便参照。

广州市人民检察院
起诉书

穗检公二诉[2007]176号

被告人：许霆，男，24岁，汉族，山西省襄汾县人，文化程度高中，住山西省临汾市尧都区郭家庄村向阳路西4巷3号。2007年6月5日被刑事拘留，同年7月10日经广州市天河区人民检察院批准逮捕，次日被逮捕。

被告人许霆盗窃一案，经广州市公安局天河分局侦查终结，移送天河区人民检察院，该院于2007年8月25日依法报送本院审查起诉，现查明：

2006年4月21日22时许，被告人许霆伙同郭安山（另案处理）窜至本市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM提款机，利用银行系统升级出错之机，多次从该提款机取款。至4月22日晚23时30分止被告人许霆共提取现金人民币175000元。之后，携款潜逃。

以上犯罪事实，经查证属实，证据确实充分，足以认定。

本院认为，被告人许霆无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第（一）项之规定，已构成盗窃罪。为严肃国家法律，保护国家的财产权利不受侵犯，保障社会主义建设事业的顺利进行，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定，特提起公诉，请依法判处。

此致
广东省广州市中级人民法院

代理检察员 ***
二00七年九月二十七日

本件与原本核对无异

附：
1.被告人许霆现羁押在广州市天河区看守所。
2.本案证据目录1份。
3.本案主要证据复印件1册。
4.本案诉讼A卷1册

救灾捐赠秀的法律责任

曹鹏 — Wed, 28 May 2008 10:33:54 +0000

一方有难，八方支援，人们踊跃捐赠当然是好事，但我们也会担心，会不会有人是在作秀？如果有，怎么处理？

刚才看到一篇文章，写的是98洪灾和今年初的雪灾期间的捐赠秀。其中介绍了相关的立法，分析了捐赠秀将会导致的法律后果，我觉得有些话说得不够准确，所以在这里再把这个问题梳理一下。

首先，要区别捐赠人（自然人，法人以及其他组织）是否与受赠人达成赠与合同。

一般我们从新闻报道中了解到的某企业捐赠多少可能只是一种向公众的表态。如果它没有把愿意赠与的意思明确地告诉受赠人，就无法与受赠人就捐赠达成协议；没有这个协议，在法律上，他就没有交付财产的义务。所以，这种情形下，作秀的企业并不负法律责任。

像湖北省民政厅的以下做法就不大妥：

据了解，当时这些企业并没有与民政部门签订完备的捐赠合同，也未规定捐款到账的最后期限，所以即使捐赠款未及时到账，企业也并不违规。

那么，是拖欠捐款的企业最终觉悟了？非也！原来，省民政厅公开表示，将对捐赠中开“空头支票”的企业公之于众，以体现社会诚信。此招犹如是给了拖欠捐款的企业一记重锤，他们这才补上了捐款。

如果双方已经达成赠与合同，对捐赠的数额、期限等已有约定，那么捐赠人的转移赠与财产的义务就成立了。而且，由于是救灾捐赠，按照合同法的规定，赠与人不得在转移赠与财产之前撤销赠与（186条第二款），赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付（188条）。

民政部的《救灾捐赠管理办法》第三十三条也规定，捐赠人应当依法履行捐赠协议，按照捐赠协议约定的期限和方式将捐赠财产转移给救灾捐赠受赠人。对不能按时履约的，应当及时向救灾捐赠受赠人说明情况，签订补充履约协议。救灾捐赠受赠人有权依法向协议捐赠人追要捐赠款物，并通过适当方式向社会公告说明。

其次，即使是达成了救灾捐赠协议，捐赠人也有可能免除义务。

合同法第195条规定，赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。

这并非什么“法律漏洞”，而是法律平衡双方利益的规定。只是捐赠人需对这类事实承担举证责任，并不是一句“经营困难”就可以的。

除此以外，合同法第192条规定的法定撤销的某些情形也可能适用。

专题：地震引发的法律问题

曹鹏 — Wed, 21 May 2008 08:51:16 +0000

2008年5月12日，中国四川发生8.0级地震，震中位于汶川地区，波及范围包括重庆，陕西等地，其破坏程度可能是1949年以来最大的。

这么一场特大地震灾难给震区同胞，给全国人民乃至这个国家都造成了巨大的损失。目前，救灾工作还在进行，相信不久灾后重建工作就会展开。随之而来的，也会出现许多因此次地震而引发的纠纷和法律问题。这类问题如何解决，需要有人专门研究或者介绍一番。

本博客近期将推出系列文章，集中分析因地震而引发的种种法律问题，比如时效、期间、程序问题，房屋按揭问题，工伤保险问题，捐献纠纷，保险合同问题，收养孤儿等等。我们希望这种工作对灾区同胞尽快恢复正常生活秩序，对灾区重建有所助益。

目前，已有数位从事法律或相关行业工作的朋友接受本博客邀请，分工协作，共同完成《地震引发的法律问题》这个专题。在此对诸位给与的支持表示感谢！也欢迎读者朋友踊跃投稿，或者发表评论。

请订阅本博客feed ，及时了解专题更新。

专题目录：

……

认领地震孤儿注意事项

曹鹏 — Mon, 19 May 2008 16:02:26 +0000

这两天很多人都说要认领四川地震中失去亲人的可怜的孩子，有的人甚至很急迫的样子。爱心、热心可嘉，但我觉得这事不能凭一时意气，一定要考虑周全，选择对孩子对自己，对现在对将来都合适的方式献爱心。

大致上，如果有帮助这些孩子的意愿，尚需注意以下事项：

一、收养、认领、认养、领养等说法的不同意义

在不同人那里对如何帮助小孩有收养、认领、认养、领养等不同的说法。虽然从日常语言上看，没什么不同，都是把别人家的孩子领到自己家，当自己的孩子一样抚养；但是需注意，如果爱心人士们不打算与孩子建立法律上的父母子女关系——比如父母对未成年子女的抚养义务，监护的权利和义务，将来成年子女对父母的赡养义务，还有将来的继承关系等等——那就不是法律意义上的收养。可能是家庭寄养，可能是赠与关系（赞助）。

当然，如果不是收养，也就不受收养法上那些条件的限制了。

附：《收养法》第二十三条

自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。
养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。

二、收养

如果经充分考虑决定收养，那就有必要了解一下法律对被收养人的条件，收养人的条件，收养程序等的规定。目前这方面的立法主要有：

《收养法》和民政部的《中国公民收养子女登记办法》。对华侨和居住在港澳台地区的中国人而言，还应了解民政部的《华侨以及居住在香港、澳门、台湾地区的中国公民办理收养登记的管辖以及所需要出具的证件和证明材料的规定》。对外国人而言，民政部有《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》。

三、家庭寄养

如果不打算收养，又希望把孩子接到自己家里进行抚养，或者就是俗话说的当个“干爹干妈”，那就属于“家庭寄养”。按照民政部的《家庭寄养管理暂行办法》第二条规定，儿童家庭寄养，是指经过规定的程序，将民政部门监护的儿童委托在家庭中养育的照料模式。选择这种方式不能不细细学习一下这个规章关于条件和程序的规定。

四、赞助

这种方式相对简单一些，因为这一般只构成财产赠与的法律关系，不涉及人身。但在余震仍然继续，灾区生活秩序尚未稳定的情况下，那种很多人期望的点对点的赞助关系也难建立。

五、遵守法定程序

无论是收养抑或家庭寄养，法律上都设有一定程序，这些程序对各方当事人都有保护作用，应当遵守。希望爱心人士们戒急戒躁，理性献爱心。

另外，目前四川方面地震活动还没停止，今天明天（5月19日、5月20日）据说还有6至7级余震，救灾工作尚在紧张进行着。但就孤儿问题，四川省民政部门也表示“灾区儿童目前正在进行救治、安抚、甄别身份和联系亲人等，目前尚未开展办理孤儿收养的工作”。所以，大家还是应当耐心等侯。

最后附上四川省民政厅两部收养咨询热线：028-8 44 23064；028-8 44 23065。接受全国各地的有关收养灾区孤儿方面的咨询。

我暂时就想到这么多，如有遗漏，欢迎补充。

略阳刑警刑讯逼供案

曹鹏 — Sun, 11 May 2008 06:47:47 +0000

先看报道：2007 年6月29日下午，陕西省汉中市略阳县公安局刑警将在甘肃省文县抓获的盗窃嫌疑人马某带回城区中队。在审讯过程中，中队长冯亚军和民警贾刚、赵剑飞将马某铐吊在审讯室横梁上，赵剑飞、冯亚军先后用橡胶棒在马某的左大腿上击打。冯亚军、赵剑飞、贾刚3人又先后采取踩踏马某脚指头、冲凉水澡等方式讯问。当晚7 时30分，马某突然昏迷，后经当地医院抢救无效死亡。

略阳县公安、检察等部门立即成立了专案组，在第一时间赶往医院对马某的尸体进行检查，发现其左、右大腿及双脚背有大量淤血和肿胀。在事实面前，中队长冯亚军和民警贾刚、赵剑飞均承认对马某采用了吊铐、冲凉水澡、踩脚趾、用橡胶棒殴打等方式。

专案组专家勘察分析后认定，马某系心肌梗死引起急性心脏骤停死亡。法医认为，3民警的讯问方式导致马某身体损伤及皮下出血，属于轻伤，但与其死亡并无关系。

略阳县法院负责审理此案的工作人员说，3民警的确在审讯过程中使用了过激手段，但不是造成马某死亡的主要原因，且在事发后能主动投案自首，在向检察机关交代相关事实的同时，还积极参与了死者的善后事宜，有悔过立功表现，遂依据《刑法》第247条等法规对3人作出了免予刑事处罚的判决。（原文）

该案中有两点没有疑问：一是警察的确有刑讯逼供；二是犯罪嫌疑人马某的确死了。另外，被告人自首，也基本没有疑问。但究竟能不能就说“刑讯逼供打死人”以及是不是可以免除处罚，有研究的余地。

周永坤先生的文章标题赫然写着“刑讯逼供打死人无罪”，十足的标题党！显然不如西安晚报的记者懂法律。因为从报道内容看，法院并没有判无罪，只是免予处罚。

报道不够详尽，所以要检索一下法律条文才能知道法院凭啥作出如此判决；了解了判决依据，才有可能有所研究。

刑法247条原文如下：

第二百四十七条司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。

其中234条规定的是故意伤害罪，232条规定的是故意杀人罪，这是关于转化犯的规定。

只看247条还没有可以免予处罚的规定，再看刑法第67条第一款：

犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

可见，法院首先认定被告人刑讯逼供罪成立，再依据法医鉴定结论即轻伤认为犯罪较轻以及自首情节，作出免除处罚的判决。

显然，这个判决值得讨论的地方主要是“犯罪较轻”，以及是否发生转化即构成故意伤害（致人死亡）罪。

我觉得，解决这两个难题的关键均在于被害人的死亡和被告人的刑讯逼供行为之间是否具有刑法上要求的因果关系。当然，其他要件比如主观方面也应同时考虑。

先说因果关系。学说上对此似乎争论不休，但无论如何，不能因为被告人有刑讯逼供在先，又有被害人死亡在后，就认为因果关系成立。下面先摘录一段司考教材里的话：（国家司法考试辅导用书第二卷，法律出版社，2008）

总的来看，必然因果关系说已经丧失其通说地位，但偶然因果关系说和条件说究竟是何关系还是需要研究的问题。……不管采取何种学说，在认定因果关系是一定要注意以下几点：

（1）因果关系只是研究行为和结果之间引起与被引起的关系，对行为和结果本身不做研究，不能以因果关系的认定取代对危害行为的认定。
（2）因果关系是一种客观联系，不以人的意志为转移，行为人是否认识到了自己的行为可能发生危害结果，不影响对因果关系的认定；因果关系又是一种特定条件下的客观联系，不能离开客观条件认定因果关系，行为人是否认识到了特定条件，不能左右对因果关系的认定。
（3）一因多果，一果多因，都有可能
（4）在行为人的行为介入了第三者或被害人的行为而导致结果发生的场合，要判断某种结果是否行为人的行为造成时，应当考察该行为导致结果发生的可能性大小、介入情况的异常性大小以及介入情况对结果发生作用的大小。

其中的第4点尤应注意。最高检的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中就刑讯逼供罪有这么一条：

刑讯逼供，情节严重，导致犯罪嫌疑人、被告人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；

我理解，这种情形就属于“行为人的行为介入了第三者或被害人的行为而导致结果发生的场合”。如果刑讯逼供情节较轻，而犯罪嫌疑人、被告人也有可能自杀、自残或者精神失常，但就不属于刑讯逼供罪或者转化为故意伤害罪。

本案中，如果法医鉴定结论正确，被害人是死于“心肌梗死引起急性心脏骤停”，而被告人的刑讯逼供行为仅“导致马某身体损伤及皮下出血”，不会引起心肌梗死以至心脏骤停。那么，这两者的关系就不同于捅人一刀和失血过多导致死亡的关系。实际上是，在被告人行为以外又有一种情况介入，即被害人心肌梗死，这种介入情况比较异常，对被害人的死亡影响更大，而且这并不是由被告人的行为引起。所以可以认为，因果关系被切断，被告人的行为与被害人死亡之间的因果关系不成立。(心肌梗死：http://baike.baidu.com/view/37999.htm )

再说被告人的主观方面。不管是刑讯逼供罪还是可能转化为故意伤害罪或者故意杀人罪，他们均要求主观方面为故意。即明知是刑讯逼供而有意实施，这包含了对可能或一定发生的危害后果有所认识。

本案中，如果有证据表明被告人当时并不知道被害人马某患有心肌梗死的疾病，再结合他们的刑讯手段严重程度看，他们对被害人的死亡并无故意。但是可以认定为过失（疏忽大意）。

按照现行刑法的规定，凡是刑讯逼供导致被害人死亡的均转化为故意杀人罪。像本案情形，假设前面的因果关系成立的话，三被告人应定为故意杀人罪。

但我觉得这样似乎不妥。因为，一，故意伤害罪也包含致人死亡的结果；二，如果行为人有杀人的故意，那就不可能具有刑讯逼供罪所要求的“逼取口供或证言的目的”，应直接定为故意杀人罪即可。

再回到本案，即使三被告的行为致被害人死亡，也应当转化为故意伤害（致人死亡）罪。（对伤害有故意，对死亡有过失）

【本文的讨论以我所掌握的报道所披露的事实为前提，尤其是马某的死因，本文是以尚未被推翻的法医鉴定结论为依据的】

08年5月14日修改。

拾得信用卡并使用

曹鹏 — Thu, 08 May 2008 14:55:40 +0000

早上收到消息说，最高检出台新解释，拾得他人信用卡并在ATM机上使用构成信用卡诈骗罪。当时就纳闷，刑法196条不是规定的很清楚么，为什么专门为这弄个司法解释？

回来上网搜索，打算看看详细内容，原来是个批复，全文如下：

浙江省人民检察院：

你院《关于拾得他人信用卡并在ＡＴＭ机上使用的行为应如何定性的请示》（浙检研2007227号）收悉。经研究，批复如下：

拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

此复。

中华人民共和国最高人民检察院公告

《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为如何定性问题的批复》已于2008年2月19日由最高人民检察院第十届检察委员会第九十二次会议通过，现予公布，自2008年5月7日起施行。

最高人民检察院

二○○八年四月十八日

其实就一句话，除此以外没有任何论述，这是解释还是命令？“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形”，我不信法官检察官们不明白这个道理，我宁可相信他们是没有信心。还司法独立呢？这种问题都要请示，怎么能独立？！

前段时间，我就对刑法将冒用信用卡规定为信用卡诈骗罪的客观情形之一心存疑惑，本来希望最高院的解释能给我点启发，谁知竟是“痴心妄想”。

另外，这种短信居然真有人信！请看报道《男子用一条短信两个月诈骗80万》。可是，我觉得不能一概而论都叫诈骗，这要看是否有虚构事实，隐瞒真相这类情形。

经典法律题材影视作品目录

曹鹏 — Mon, 28 Apr 2008 11:39:29 +0000

今天法律专业的学生们去看电影，让我想起我以前收集到的一个《法律题材电影目录》。这个目录收集了以律师，法官，监狱，犯罪等为主题的许多中外影视作品，包括电影，纪录片，电视剧等。至于其他电影当然也有可能包含法律问题，但如果都一概纳入，恐怕这个目录也就没有存在的意义了，因此舍弃。

经常有人让我推荐些法律题材电影，但我自己看过的很少，所以，每次都以这个目录答复。但这样毕竟麻烦，不如将目录公布。以下便是所谓《经典法律题材影视作品目录》的部分条目，查阅目录全文和各作品详情请到这里。

如果愿意继续补充该目录，欢迎您在本文下方或者在豆瓣留言，我会及时更新。

JFK / 刺杀肯尼迪 / 惊天大刺杀

凯文·科斯特纳（Kevin Costner） / 凯文·培根（Kevin Bacon） / 汤米·里·琼斯（Tommy Lee Jones） / 美国 / 法国 / 奥利弗·斯通（Oliver Stone） / 刺杀肯尼迪 / Jim Garrison (I) / Jim Marrs / 奥利弗斯通 (Oliver Stone) / 英语

很好的法庭演讲啊，被很多人赞为经典

…And Justice for All / 伸张正义 / 义勇急先锋

Al Pacino / 美国 / 诺曼杰维森 (Norman Jewison) / 伸张正义 / 巴里莱文森 (Barry Levinson) / 瓦莱丽柯廷 (Valerie Curtin)

只不过确实是一个在生活中挣扎的律师，为公正与恶法官作鱼死网破式的斗争。本片对律师在公正与职业义务之间的挣扎也有很好的表现。

gandhi / 甘地传 / 甘地

Ben Kingsley / 印度 / 英国 / Richard Attenborough / 甘地传 / 约翰布里利 (John Briley) / English

甘地做过律师

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醜聞 / 丑闻 / Scandal

Toshirô Mifune / Shirley Yamaguchi / Yôko Katsuragi / 日本 / 黑泽明 (Akira Kurosawa) / 丑闻 / 黑泽明 (Akira Kurosawa) / 菊岛隆三 (Ryuzo Kikushima) / Japanese

“故事以一个无能而又品质恶劣的辩护律师和一位委托他对损坏名誉案件做辩护的年轻画家为中心展开”，“压轴一场法庭戏差不多长达15分钟，镜头沉实，剧力迫人”。

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A Civil Action / 法网边缘 / 禁止的真相

美国 / 史蒂文泽里安 (Steven Zaillian) / 法网边缘 / Jonathan Harr / 史蒂文泽里安 (Steven Zaillian)

奥斯卡提名。著名律师电影。约翰屈夫塔主演，基于真人实事。本片也常为国内法学老师提起，比如其中的睡醒后第一句是“我反对”情节。一部对美国现实法律的有很集中很细腻表现的优秀电影。

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Chicago / 芝加哥 / 漫舞芝加哥

Catherine Zeta-Jones / Renée Zellweger / Richard Gere / 加拿大 / 美国 / Rob Marshall / 芝加哥 / 比尔康登 (Bill Condon) / 鲍勃福斯 (Bob Fosse) / Fred Ebb / english

奥斯卡奖。里•基尔演一个擅长于操作的律师。

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Monster’s Ball / 死囚之舞 / 孽爱伤痕

哈莉·贝瑞 / 比利·鲍伯·汤顿 / 加拿大 / 美国 / www.monstersballthefilm.com / Marc Forster / 死囚之舞 / Milo Addica / Will Rokos

死囚妻子与狱警的故事。算是法律与心理电影。

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Erin Brockovich / 埃琳布罗克维奇 / 永不妥协

Julia Roberts / 美国 / 史蒂文索达伯格 (Steven Soderbergh) / 永不妥协 / Susannah Grant

奥斯卡奖。法律工作者（无牌律师）的故事。中年妇女文化不高，只本着公平信念，在律师的配合下，打下一个巨大的官司。真人真事。

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The Verdict / 大审判

Paul Newman / 美国 / 悉尼卢曼特 (Sidney Lumet) / 大审判 / Barry Reed (III) / 戴维麦米特 (David Mamet)

保罗-纽曼演一个穷困于酒的律师办一个重振雄风的案子。本片能反映出在美国“小律师”与“大律师”法庭如何搏弈，富有信息，很能给人各种启发。

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Evelyn / 吾家有女艾芙琳 / 法．父．情

Pierce Brosnan / Julianna Margulies / 德国 / 爱尔兰 / UK / USA / 布鲁斯贝雷斯福德 (Bruce Beresford) / 吾家有女艾芙琳 / Paul Pender

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Philadelphia / 费城 / 费城故事

Tom Hanks / Denzel Washington / 美国 / 乔纳森德梅 (Jonathan Demme) / 费城 / 罗恩内斯万尼尔 (Ron Nyswaner) / English

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Judgment in Berlin / 柏林大审判

Martin Sheen / Heinz Hoenig / Sean Penn / West Germany / USA / Leo Penn / 柏林大审判 / English / Russian / German

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The Devil’s Advocate / 魔鬼代言人 / 追魂交易

Keanu Reeves / Al Pacino / Charlize Theron / 德国 / 美国 / 泰勒海克福德 (Taylor Hackford) / 魔鬼代言人 / Andrew Neiderman / Jonathan Lemkin / 托尼吉尔罗伊 (Tony Gilroy (I)) / 英语 / 德语

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Murder in the first / 一级谋杀

凯文·培根 Kevin Bacon / 克利斯汀·史莱特 Christian Slater / 加里·奥尔德曼 Gary Oldman / 加拿大 / Dennis Berry (Jeff Woolnough) / 一级谋杀 / Ron Base / 英语

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A Few Good Men / 好人寥寥 / 义海雄风

Tom Cruise / Demi Moore / Jack Nicholson / 美国 / 罗布赖纳 (Rob Reiner) / 好人寥寥 / 阿伦索金 (Aaron Sorkin)

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法外情 / The Unwritten Law

刘德华 / 叶德娴 / 香港 / 吴思远 (See-Yuen Ng) / 吴思远 (See-Yuen Ng) / 粤语

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The Pelican Brief / 绝对机密 / 塘鹅暗杀令

Julia Roberts / Denzel Washington / John Lithgow / 美国 / 艾伦 J. 帕库拉 (Alan J. Pakula) / 绝对机密 / 艾伦 J. 帕库拉 (Alan J. Pakula) / 约翰格里沙姆 (John Grisham)

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The Hurricane / 飓风 / 捍卫正义

Denzel Washington / Vicellous Reon Shannon / Deborah Kara Unger / 美国 / 诺曼杰维森 (Norman Jewison) / 飓风 / 阿梅安伯恩斯坦 (Armyan Bernstein) / Dan Gordon (III) / Rubin ‘Hurricane’ Carter

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Mr. Smith Goes to Washington / 史密斯先生到华盛顿 / 史密斯游美京

Jean Arthur / James Stewart / 美国 / 弗兰克卡普拉 (Frank Capra) / 史密斯先生到华盛顿 / 路易斯佛斯特 (Lewis R. Foster) / 西德尼巴其曼 (Sidney Buchman)

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In the Name of the Father / 以父之名 / 因父之名

Daniel Day-Lewis（丹尼尔·戴-刘易斯） / Pete Postlethwaite（皮特·波斯尔思韦特） / Emma Thompson（艾玛·汤普森） / 爱尔兰 / 英国 / 吉姆谢里登 (Jim Sheridan) / 以父之名 / Gerry Conlon / 吉姆谢里登 (Jim Sheridan) / 特里乔治 (Terry George) / 英语

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Runaway Jury / 幕后陪审团 / 失控陪审团

John Cusack / Dustin Hoffman / Gene Hackman / Rachel Weisz / Jennifer Beals / 美国 / www.runawayjurymovie.com / 加里弗兰德 (Gary Fleder) / 幕后陪审团 / 布赖恩科派尔曼 (Brian Koppelman) / David Levien / 约翰格里沙姆 (John Grisham) / 英语 / 法语 / 意大利语

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To Kill a Mockingbird / 杀死一只知更鸟 / 梅岗城的故事

Gregory Peck / 美国 / 罗伯特马利根 (Robert Mulligan) / 杀死一只知更鸟 / 哈柏李 (Harper Lee) / 霍顿富特 (Horton Foote)

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马背上的法庭

李保田 / 吕玉来 / 杨亚宁 / 中国大陆 / 刘杰 / 普通话

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东京审判 / 远东国际大审判 / The Tokyo Trial

刘松仁 / 英达 / 朱孝天 / 中国大陆 / 高群书 / 英语 / 日语 / 普通话

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ビギナー / Beginner/司法研习八人组

ミムラ小田切让 / 松雪泰子堤真一我修院達也 / 横山めぐみ北村総一朗奥菜恵 / 日本 / 水田成英,川村泰祐 / 司法研习八人组 / 水挢文美江 / 日语

ATM与银行的关系（通俗版）

曹鹏 — Tue, 15 Apr 2008 14:48:49 +0000

【按】本来我以为，ATM与银行的关系一目了然，无需赘言。可是在讨论相关案件尤其是最近的许霆案的时候，总有人强调ATM不是人，“机器不能被骗”，简直就是废话！
见得多了，本来不是问题的，现在也觉得成问题。看来有必要结合许霆案的讨论，就这个话题申说一番。至于是否妥当，还有待各方高人指点。

银行作为法人，它的意思一般需通过自然人来表达；而随着各种计算机网络技术的出现和使用，银行也可以通过机器人或者说计算机软件来表达自己的意思。ATM（奥特曼）发挥的正是这种作用。当然，当银行客户使用ATM时，它也被客户用来表达意思。

与自然人柜员不同的是，ATM不具备意思主体资格（既非自然人，也非法人，甚至不是民诉法上讲的其他组织）。所以自然人柜员的行为产生的法律后果可以适用代理制度而由银行承担，而ATM则不能；自然人柜员可能有行为能力问题，而ATM没有；自然人柜员能独立作出意思表示，而ATM基于其性质不能作出意思表示，最多作为银行和客户表达意思的工具，并且范围一定，即限于计算机程序提供的选项。
ATM甚至没有任何属于自己的“行为”可言，通过计算机软件实现的验证密码、吐钱等等均是银行的行为。这些行为的后果直接归于银行，包括肯定性后果和否定性后果。套句俗话就是，自作自受。

这就是ATM与银行之间的关系。网络银行等等，也大致如此。

这里有篇文章谈到这个问题，作者认为：

可以说，按合同条款（无论是否明文约定）和银行业惯例，许霆与ATM之间的规范操作是体现银行意志的，利用ATM故障恶意取款就不能认为是体现了银行意志。
一言以蔽之，ATM既可代表银行意志，有时又不能代表银行意志。任何情况下ATM都不等同于银行本身。

这种“有时代表有时不代表”的意见，让人不得不怀疑作者是银行一方利益的代言人。ATM是否能代表银行意志，怎么还取决于许霆是否按规则操作呢？

这种观点也许表述为“ATM正常时能代表，故障时不能代表”还稍微好理解些。

可是，什么叫正常、何时叫故障呢？我们知道，ATM是靠银行设定的程序运作的。程序如何设定，比如如何响应客户的指令，说白了都是由银行来设定的。那么，究竟设定成什么样叫正常？是不是只要对银行不利，银行就可以说故障？

其次，即使出现所谓故障，并因此给客户造成损失的，仍应由银行承担责任。原因是，机器是银行的，它对机器享有权利，自然应承担风险。除非这故障是这个客户自己造成的。（权利、义务、责任相一致）

许霆案中，之所以说ATM响应指令“错误”，是因为银行自己设定的程序违背了自己的意志，而不是许霆对它做了什么；导致的结果是银行给错钱：本不该吐1000元却吐出来了。这时的后果，仍由银行承受，他享有请求返还的权利（请求权基础比如不当得利。这个问题本文不讨论，请参阅博客内相关文章）。

ps：在银行工作的朋友舒马赫年前曾写过一篇博文《银行与客户——博弈间的平衡》，下面是其中关于银行机具与银行关系的论述：

三、银行机具与客户、银行的关系

银行机具是银行业务的延伸，它代表着现代银行革新向前的方向。目前在发达国家自助银行已经基本替代了传统的银行商业网点。据统计，在年营业额40亿美元以上的美国银行中，平均22%的交易是在自助服务设备上完成。但相对而言，目前国内自助银行交易所占比重却较低，以中行北京分行为例，2007年3月份全辖柜台储蓄业务日均约为12.5万笔，而该行全辖ATM机的日均交易笔数却仅约为3万笔，自助设备的使用率不高。笔者在担任大堂经理期间深有感触，客户中许多人不使用自助设备等机具——原因无外乎担心自助设备不安全、担心吞卡、不习惯使用自助设备、不会使用自助设备等几种。

其实，人们不掌握或者不信任这些现代技术倒是其次，更根本的原因是，人们对这些机器与银行的关系及其法律意义认识不足，担心其中的责任问题。

冒用他人信用卡行为性质

曹鹏 — Sun, 13 Apr 2008 10:30:26 +0000

这是谁的手？

据报道，四川有个赵某专门蹲候在ATM机附近，一旦有用户取款时将卡遗忘在取款机内，他便迅速上前转走卡内资金。自2006年起，赵某“守株待兔”得逞8起，非法获利12万余元。最近，成华警方以涉嫌盗窃罪对赵某刑事拘留。

之前在竹叶老师那里也讨论过类似案例：取走他人遗忘在ATM机的银行卡中钱如何定性?

当时我立刻想到刑法中关于“冒用他人信用卡”达到一定数额构成信用卡诈骗罪的规定。但很纳闷，以上两个案例不是典型的冒用他人信用卡吗？为什么那么多人都认为是盗窃呢？

细想发现，冒用他人信用卡取钱，并没有给银行造成损失，更没有侵犯金融管理秩序，而这些正是信用卡诈骗罪的要件。

想想看，我们去银行取钱，无论是在柜台还是ATM，只要有卡和密码，银行就给钱——就应该给钱。一般储蓄合同中都有交易密码是取款的唯一凭据这类约定，银行并无审查持卡人是否合格的义务。办理其他业务如有此审查义务另当别论。

现在，有人把卡丢了，赵某捡到，并设法知道了密码（比如偷看，或者根据一起捡到的身份证等猜测，甚至像报道中所说，密码已经输入），如此这般他就可以顺利的取走该卡上的钱。银行对此并无违约责任，因为银行的操作完全符合规程，它看到的是真卡和正确的密码。就这笔钱，丢卡的人对银行享有的债权消灭了，本该属于他的钱没了，可见，受损的是该卡的主人。

换个角度再看一下。冒用他人信用卡取钱，实际上是无权代理。但因为卡和密码属实且匹配，银行有理由相信此人有权取钱，这就构成表见代理，不能说银行被骗。损失只能由被假冒的卡主承担。

看来刑法第196条将“冒用他人信用卡”规定为信用卡诈骗罪情形之一，确有不妥。刚好找到汪泂律师对此的分析，可以参考：《质疑信用卡诈骗罪：对冒用他人信用卡之犯罪行为的思考》(该文一些观点仍值得商榷)

当然这些都是立法层面的讨论了，在司法实践中，目前恐怕还只能遵守罪刑法定原则，以信用卡诈骗罪定罪量刑。（案例）

驳许霆行为无效论

曹鹏 — Tue, 08 Apr 2008 20:52:52 +0000

思宁在他的题为《为许霆恶意取款作无罪辩护》的博文中认为，许霆的取款行为应当认定为无效的民事行为。以下部分是该文摘录：

许霆恶意取款属于违法，违反了《中华人民共和国民法通则》。
《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定：“下列民事行为无效：(一)无民事行为能力人实施的；(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的；(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(五)违反法律或者社会公共利益的；(六)经济合同违反国家指令性计划的；(七)以合法形式掩盖非法目的的；无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”许霆明知ATM机程序计算错误而恶意取款，可以视为“乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为”。“乘人之危”的“人”在这里指银行法人，不是指机器人或者ATM机。银行因为ATM机故障而使钱款处于可能被恶意取走的危险之中。许霆恶意取款的行为使银行在违背真实意思的情况下误通过ATM机多输出现钞。许霆恶意取款在形式上是合法的，但目的是非法占有银行的钱款，也可以视为“以合法形式掩盖非法目的”。因此，许霆恶意取款和银行误通过ATM机多输出现钞，应当认定为民法上的无效的民事行为。

我的分析如下：
1.最高院《民通意见》第70条对《民法通则》第58条中“乘人之危”作出的司法解释为：一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。
可见，要构成这里说的乘人之危，关键是许霆要迫使银行作出不真实意思表示。但是从证据上看，我们只能看到银行只是把钱吐出来，每次扣掉的那1块钱，根据他们之间的交易规则可以认定为银行的履约行为（包含意思表示）；而对多出来那些钱，银行并未有任何意思表示，比如赠与、借贷等等（许霆也不可能迫使银行做出这种意思表示），所以就这份而言银行的行为只能认为是事实行为（非表示行为）。如此，许霆就谈不上乘人之危。
2.刚才从法律条文以及司法解释出发分析了银行一方的行为性质，那许霆的行为如何呢？是否像该作者所称属于“以合法形式掩盖非法目的”？
我不同意该作者对“以合法形式掩盖非法目的”进行的一番似是而非、牵强附会的解释。它应该是指学说上所谓“伪装行为”，目的是为规避法律强制性规定，比如假按揭真贷款（案例）。许霆的行为表面上是拿走银行多给的钱，其目的也是拿走银行多给的钱，且两者都不违法，因为法律并不禁止受领“不当得利”（只是要求返还），那有什么需要掩盖、伪装或者规避的呢？

3.该文作者的两个论据已经批评过了，现在来看其论点，即许霆的行为是无效的民事行为。
如果把民事行为包括事实行为和意思表示（法律行为），那么无效民事行为应当是针对法律行为而言的，意思是指，该行为欠缺法律行为有效要件，不能发生行为人所期望的法律后果。而事实行为将引起什么样的法律后果本与行为人心理无关，所以就无所谓效力如何。
本案中，不论银行的给付还是许霆的受领均为事实行为，其法律后果如何要看法律规定，不知作者将许霆的行为认定为“无效民事行为”有何意义？

最后，作者还说：

也有律师认为许霆恶意取款属于不当得利。这也不准确。因为，不当得利通常由受损害人或者第三人的误解、过错造成，而不是由不当得利者的违法行为造成。在本案中，许霆恶意取款的行为是违法行为，在民法上属于导致民事行为无效的侵权行为，而不属于不当得利。

该文作者反对不当得利说的理由是许霆构成侵权行为，北航法学院的龙卫球教授除了将第一次和后来170次加以区别以外，观点基本与此相同，他们都没有令人信服地论证许霆的行为违法，而只是片面强调主观恶意。

另外，“许霆恶意取款的行为是违法行为，在民法上属于导致民事行为无效的侵权行为”这句话看不懂，到底是侵权行为还是无效民事行为？哪个导致哪个无效啊？

全面了解我对本案的观点，请继续阅读下面的相关文章。

就许霆案与刑法学大佬商榷

曹鹏 — Mon, 07 Apr 2008 15:30:22 +0000

关于许霆一案我目前的观点曾在这里梳理过。刚才在葵花论坛看了张明楷和陈兴良两位刑法教授对此案的文章，发现两位学界大佬完全支持法院对许霆行为的定性。仔细读过他们的论述后，发现有些观点我不敢苟同，便跟帖谈了一些看法，现整理一下，立此存照，欢迎批评。

一、先看陈兴良教授的文章：许霆案法理分析

文章中批驳了三种无罪观点，其中就“银行溢付说” 陈教授说：

银行溢付说，认为许霆提出银行卡中的款项是银行溢付的结果，并非许霆盗窃之所得。溢付是交付方基于疏忽的一种额外给付，这种给付也是收受方所未曾预料到的。因此，收受方在完全被动的情况下予以收取。在许霆取款过程中，第一次下达100元取款指令，获款1000元，额外的900元可以说是一种溢付，即不当得利。但在此后许霆又一而再、再而三地170次恶意取款，由此而非法占有的17万元款项则不是溢付，而是许霆在非法占有目的支配下盗窃之所得。

所谓银行溢付说，正是我欲支持的，现就这一部分讨论如下：
1.不论这个“溢付”是哪里来的名词，作者对其作出的定义显然是片面的。要定义“溢付”，给予疏忽的额外给付，足矣。这时收受方未对交付一方作出任何影响其意思意志的行为，收受方心理态度如何，是否明知那是溢付，并不影响“基于给付的不当得利”的成立。但会影响不当得利返还责任的范围。

2.文中一个失误：第一次下达的指令是1000元，获款1000元，而非“下达100元取款指令，获款1000元”。这个以判决书为准。

3.我反对作者将第一次和后来170次区别对待（判决书也是如此）。在我看来，第一次是银行“溢付”，第二次也是银行“溢付”，以此类推，其余均是。不能因为许霆这时有了对“溢付”的期待，就说那不是银行的“溢付”。
从口供来看，许霆当时的确希望ATM机继续多吐钱出来。但如果仅仅因为许霆有了这种期待，就说构成犯罪，那无疑是诛心之罪。

还要看客观行为方面。许霆前后只有两种行为，一个是输入指令，一个是把吐出来的钱揣到自己兜里。前者，并不违法，我们经常这样干。后者，用本文作者的话讲，是一个被动接受的行为，又有什么违法之处呢？

这个过程中唯一的问题是，银行为什么要如许霆所愿“溢付”呢？答案很明显，银行自己秀逗了。

二、再看张明楷教授的文章：许霆案的定罪与量刑

我认为，要从犯罪构成角度论证许霆的行为构成盗窃罪，最关键的就是分析客观方面的要件。可是作者的论证显然让人失望。看看作者是如何分析的：

（1）许霆的行为是违反银行管理者意志的行为。

许霆要拿走银行的钱，终究是银行不愿意看到的。但是，钱是银行给了许霆的，所以许霆的行为当时并未违背银行意志。要说违背意志，是银行的柜员机。
我们去atm机上取钱，atm吐钱出来，我们拿走，这是符合银行意志还是违背其意志呢？作者不会用“机器没有意志”这种废话来回答吧？

（2）盗窃的对象，只能是他人事实上占有的财物，行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物。

这一点实际上是，事先认定了有盗窃行为。
试想，正常的取钱，对象也是他人（银行）事实上占有的财物，谁又能去atm机去自己事实上占有的钱呢？

（3）盗窃行为的特征是转移财物的占有

对。但转移财物的占有不一定是盗窃。分析许霆的行为性质，说这一点只能算充数。

可见，作者并未能让人信服许霆就是盗窃，而非其他。

文中还提到，

不少人认为许霆的行为不是盗窃行为，而是正当取款行为。

回顾一下我们自己取钱的过程，即所谓的正当取款行为：插卡-输入密码-输入取款数额等等-取钱。许霆站在ATM机前面对它所做的有什么与此不同吗？
没有。
唯一不同的是，我们不像许霆那么幸运或者倒霉，遇到一个秀逗了的ATM，以至于白日梦竟能成真。

因此，注意：不合常规的不是许霆的行为，而是银行！

做做白日梦也有罪？！

许霆案重审判决书

曹鹏 — Thu, 03 Apr 2008 11:55:52 +0000

广东省广州市中级人民法院

刑事判决书

(2008)穗中法刑二重字第2号

公诉机关：广东省广州市人民检察院

被告人:许霆，男，1983年2月7日出生，汉族，出生地山西省襄汾县，文化程度高中，住山西省临汾市尧都区郭家庄社区向阳路西4巷3号。因涉嫌犯盗窃罪于2007年5月22日被羁押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。

辩护人:杨振平、吴义春，广东经纶律师事务所律师。

广东省广州市人民检察院以穗检公二诉［2007］176号起诉书指控被告人许霆犯盗窃罪，于2007年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2007年11月20日作出(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决，被告人许霆提出上诉。广东省高级人民法院于2008年1月9日作出(2008)粤高法刑一终字第5号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员谭海霞、代理检察员王烨出庭支持公诉，被告人许霆及其辩护人杨振平、吴义春到庭参加诉讼。现已审理终结。

广东省广州市人民检察院指控：2006年4月21日，被告人许霆伙同郭安山(另案处理)窜至广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM提款机，利用银行系统升级出错之机，多次从该提款机取款。至4月22日许霆共提取现金人民币175000元。之后，携款潜逃。该院当庭宣读、出示了受害单位的报案陈述，证人黄某某、卢某、赵某某等人的证言，公安机关出具的抓获经过，受害单位提供的银行帐户开户资料、交易记录、流水清单、监控录像光碟，郭安山和许霆的供述等证据，据此认为被告人许霆以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已触犯?中华人民共和国刑法?第二百六十四条第(一)项之规定，构成盗窃罪，提请本院依法判处。

被告人许霆在本次庭审中对公诉机关指控的事实无异议，但辩解:一、其发现自动柜员机出现异常后，为了保护银行财产而把款项全部取出，准备交给单位领导。二、自动柜员机出现故障，银行也有责任。

辩护人提出的辩护意见是:一、本案事实不清，证据不足。现由如下:1、被告人许霆只记得其银行卡内有170多元，具体数额记不清楚，证实其帐户余额为176.97元的证据只有银行出具的帐户流水清单，无其他证据印证。2、帐户流水清单记录的时间、次序有误。3、银行的自动柜员机为何出现错误、出现何种错误不明确。因此，本案无法得出许霆帐户口只有176.97元及其每取款1000元帐户仅扣1元的必然结论。二、被告人许霆的行为不构成犯罪，重审应当作出无罪判决。现由如下；1、许霆以实名工资卡到有监控的自动柜员机取款，既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，其行为对银行而言是公开而非秘密。许霆取款是经柜员机同意后支付的，其行为是正当、合法和被授权的交易行为。因此，许霆的行为不符合盗窃罪的客观方面特征，不构成盗窃罪。2、许霆通过柜员机正常操作取款，在物理空间和虚拟空间上都没有进入金融机构内部，因此，许霆的行为不可能属于盗窃金融构。3、许霆的占有故意是在自动柜员机错误程序的引诱下产生，有偶然性；自动柜员机出现异常的概率极低，因而许霆的行为是不可复制、不可模仿的；本案受害单位的损失已得到赔偿，许霆的行为社会危害性显著轻微；现有刑法未对本案这种新形式下出现的行为作出明确的规定，法无明文规定不为罪，应对其作出无罪判决。4、许霆的行为是民法上的不当得利，因该不当得利行为所取得财产的返还问题，应通过民事诉讼程序解决。

经审理查明:2006年4月21日晚21时许，被告人许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机(ATM)取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分，许霆在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出帐余额取款且不能如实扣帐。许霆于是在21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款174000元。许霆告知郭安山该台自动柜员机出现异常后，郭安山亦采用同样手段取款19000元。同月24日下午，许霆携款逃匿。

广州市商业银行发现被告人许霆帐交易异常后，经多方联系许霆及其亲属，要求退还款项未果，于2006年4月30日向公安机关报案。公安机关立案后，将许霆列为犯罪嫌疑人上网追逃。2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案。案发后，许霆及其亲属曾多次与银行及公安机关联系，表示愿意退赔银行损失，但同时要求不追究许霆的刑事责任。许霆至今未退还赃款。

另查明，2006年4月21日17时许，运营商广州某公司对涉案的自动柜员机进行系统升级。4月22日、23日是双休日。4月24日(星期一)上午，广州市商业银行对全行离行式自动柜机进行例行检查时，发现该机出现异常，即通知运营商一起到现场开机查验。经核查，发现该自动柜员机在系统升级后出现异常，1000元以下(不含1000元)取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取款1000元按1元形成交易报文向银行主机报送，即持卡人输入取款1000元的指令，自动柜员机出钞1000元，但持卡人帐实际扣款1元。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实:

1、广州市商业银行出具的报案陈述，证实:2006年4月24日(星期一)上午，广州市商业银行恒福支行ATM管理中心在对全行离行式自动柜员机交易情况进行电脑监控时，发现安装在黄埔大道西平云路163号的离行式自动柜员机在4月21日晚出现取款交易异常，经通知运营商一并到现场开机清点查验和查看监控录像，发现自动柜员机短款196004元。经查看日志，发现该自动柜员机在1000元以下(不含1000元)取款交易正常，但对超过1000元的取款交易，自动柜员机则按1元的金额形成交易报文向银行主机报送，造成上述情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对该机进行系统升级后出现异常。经核查，发现4月21日21时56分至4月22日12时34分，有人持卡号为6224673131003233003和6224673131008621707的广州市商业银行借记卡以及卡号为9559982409453469513的农业银行卡，连续恶意操作，取款186次，共涉及多占金额193806元，其中卡号为6224673131003233003的银行卡户名为许霆。另有卡号为6224673131003532503和9559980081451094718的两名客户取款2笔，涉及多占金额2198元。该行监察保卫部接报后，即根本开户资料查找许霆，找到其工作单位，该单位保安部负责人反映许霆已于4月24日下午突然请假回山西老家，拨其手机无人接听，随取联系许霆的求职担保人要求协助通知许霆退款，亦未果，因而报案。

2、广州市公安局经济犯罪侦查支队出具的接受刑事案件登记表、广州市公安局天河分局冼村派出所出具的接受刑事案件登记表、立案决定书及侦办广州市商业银行柜员机内现金被盗窃案件情况说明，证实:广州市商业银行于2006年4月30日向广州市公安局经济犯罪侦查支队报案，同年5月26日此案转由广州市公安局天河区分局办理，该局于同月30日立案后，于次月19日对犯罪嫌疑人许霆办理上网追逃。同年11月12日，该局侦查员到山西临汾市找到许霆的父亲许某某，许某某称许霆未回家，只与家中通过一次电话，但未说自己在哪里，该局侦查员向许某某说明了许霆盗取银行柜员机内款项的情况，并让其劝许霆早日投案并退还款项，其当时提出能否在退还款项后不再追究许霆的法律责任，侦查员说明帮助退清赃款及投案自首后可以减轻处罚，但拒绝其提出的退款后不再抓捕、不追究法律责任的要求。许霆被抓获后，许霆的父亲曾致电该局侦查员表示愿意帮许霆退款，但要求公安机关不追究许霆的法律责任，释放许霆，侦查员拒绝了许霆父亲的要求。许霆被带回广州市后，许霆的母亲也曾联系侦查员表示愿意为许霆退赃，但几天后又称许霆的行为不是盗窃，拒绝退还赃款。此后许霆的亲属未再联系为许霆退还赃款之事。

3、西安铁路公安处宝鸡车站公安派出所出具的抓获经过、广州市公安局天河分局冼村派出所出具的抓获情况说明，证实:被告人许霆于2007年5月22日在陕西省宝鸡市火车站进站时被公安人员抓获，后被广州市公安局天河区分局带回审查。

4、证人黄某某(广州市商业银行监察保卫部副经理)的证言，证实:2006年4月24日，广州市商业银行恒福支行ATM管理中心在对全行离行式自动柜员机交易情况进行例行检查时，发现安装在平云路163号的自动柜员机在4月21日晚上的取款交易出现帐户扣帐为1元的情况。因为该行自动柜员机取款金额为100元或者100元的整数倍，不可能出现100元以下的数额，所以恒福支行马上将情况通报了自动柜员机的运营商。随后运营商与商业银行个人银行部一起派人到平云路163号的自动柜员机现场开机查验，发现柜员机的现金已经全部被取光。随即查看自动柜员机流水日志，发现自动柜员机在不超过1000元的取款交易时正常(不含1000元)，而1000元以上的取款交易则出现异常，对1000元以上的取款交易，自动柜员机按1元的金额形成交易报文向银行主机报送，即持卡人指令取款1000元，自动柜员机亦出钞1000元，但持卡片人实际扣帐为1元。造成这种情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对平云路163号的自动柜员机系统升级后出现异常。4月21时17时许，该行放入该自动柜员机20万元人民币，在案发前几个客户取款属于正常取款。经查帐，自动柜员机总共短款达196004元。经核查，发现4月21日21时56分至4月22日12时34分，有客户拿着卡号为622467313100323303和6224673131008621707的商业银行借记卡、卡号为9559982409453469513的农行卡在该柜员机恶意取款。经查询开户资料，卡号为622467313100323303的银行卡户名是许霆，开户日期是2006年2月6日。根据许霆的开户资料，其和时任个人银行部经理的卢某找到许霆的工作单位，该单位的赵部长反映许霆在2006年4月23日晚曾跟他说过要回家考公务员，并收拾衣服之类的东西走了，连手续都没办。于是他们请求赵部长联系许霆，但赵部长打了电话之后说许霆已关机，并说之前曾和许霆有短信联系，大概内容是赵部长让许霆回来把手续办了，另外还有一些钱要结算给他，但许霆说不要了，他们就请求赵部长联系到许霆的入职担任人刘先生，对方在电话里答应见面谈，但后来拒绝见面，并说不想插手此事。他们联系许霆的担任人时已告知许霆恶意提款的事。其从未接到过许霆本人或其家属表示退赃的电话，也没有人和其联系过此事。4月30日，其代表银行向广州市公安经济侦查支队报案。

5、证人卢某(广州市商业银行营业管理部副总经理)的证言，证实:2006年4月24日上午，广州市商业银行发现有人在2006年4月21日晚利用该行位于平云路163号的离行式柜员机的故障，进行多次恶意提款，通过核查该机流水帐的持卡人资料，发现其中一名持卡人为许霆。柜员机出现的异常情况是超过1000元的取款交易，柜员机只按1元的金额形成交易报文向其主机报送。即持卡人输入取款1000元，柜员机也出钞1000元，但是持卡人帐户实际扣帐1元。出现上述异常是运营商于2006年4月21日17时许对该柜员机系统进行升级造成。2006年4月24日下午其和本行保卫部的黄某某根据开卡资料找到许霆的工作单位，该单位的保安部赵部长反映许霆已回家考公务员，期间赵部长拨了许霆的电话，许霆未接，但给赵部长发短信表示已回家。案发后约一个月，一自称是许霆的人打电话给其商量如何处理此事，并说因为钱被人偷了，没有这么多钱还，只还一半左右行不行，其当时说希望全部还清，对方说肯定还不清了，最多只有一半左右，其就跟对方说希望他早日到公安机关自首，把事情处理好，之后对方就将电话挂了。在2007年2月或3月份，有自称是保安部长的人打电话说要商量许霆的事，其当时就向对方说明自己已调离原工作岗位，让对方与银行保卫部联系。

6、证人赵某某(广州市某物业公司保安部部长)的证言，证实:许霆是其单位的保安员。2006年4月24日上午许霆向其提出辞职，理由是回山西老家考公务员。4月24日下午广州市商业银行的工作人员向其了解许霆的情况，其记得当时好像拨了许霆的电话没人接，随即用手机发了短信给许霆，要他回来结算工资或留下联系方式以便将工资寄给他，当时许霆复了短们称工资不要了。约一个月后，许霆来电话说生活全乱套了，弄得家不能回，表示还是想退钱给银行，但又说钱被偷了五万，又花掉了一万多元，如果银行愿意，他愿意退回这些钱。其就把银行卢经理的电话给了许霆，但过了约二十分钟，许霆又打来电话，内容大概是说银行方面说了已经报案，钱就算退回也要坐牢，跟着就说那就算了，等抓到再说吧，后挂了电话。此后许霆未再与其联系。2007年上半年，许霆的担保人刘某某找到自己表示许霆家人想退钱，希望能给一次机会，自己当时说此事要和银行联系，刘某某当即和银行的卢某取得联系，卢某讲已调离原部门，要刘某某到商业银行总部找人，刘某某问了怎么去就离开了，后来有无找银行不清楚。此外，许霆在2006年4月24日已经用了一个新手机号码发信息给其，后来两次来电话，也是用该号码。

经辨认照片，赵某某指认出被告人许霆就是其所在单位的保安员。

7、广州市商业银行提供的被告人许霆的开户资料，证实:许霆的帐户于2006年2月6日开立，帐号为102457023100018，预留了身份证复印件。

8、广州市商业银行提供的完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细，证实:卡号为6224673131003233003的银行卡于2006年4月21日21时56分03秒插卡，21时56分16秒查询，21时56分41秒取款1000元，21时57分09秒再次查询；21时57分21秒至22时20分21秒共指令取款55次，每次1000元，其中最后一次交易失败，共计取款54000元；23时12分57秒插卡，23时13分23秒至23时19分59秒共取款16次，每次取款1000元，共计取款16000元；23时23分05秒插卡，23时23分33秒指令取款1000元，交易失败，未取出款项；次日凌晨0时26分04秒插卡，0时26分22秒至1时06分22秒共取款100次，前96次每次取款1000元，后4次每次取款2000元，共计取款104000元。

9、广州市商业银行提供的帐户流水清单，证实:2006年4月21日，卡号为6224673131003233003的银行卡(户名为许霆，帐号为102457023100018)原有存款余额176.97元，于2006年4月21日至4月22日期间，在涉案自动柜员机上先后取款171次，其中167次每次扣帐1元，4次扣帐2元帐户最后余额为1.97元。

10、广州市商业银行科技研发部出具的关于该行综合业务系统交易日期切换机制说明，证实:该行综合业务系统在每日晚23时左右开始进行日终处理，同时切换系统会计日期，在进行系统会计日期切换后，把新的会计日期作为交易日期进行记帐。

11、位于广州市黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机的照片，经被告人许霆指认，确认是其取款地点。

12、广州市商业银行提供的银行监控录像光碟及经被告人许霆签认的银行监控录像截图，证实:许霆及郭安山于2006年4月21日、22日在涉案自动柜员机上取款。

13、广州市天河区人民法院于2007年5月21日作出的(2007)天法刑初字第560号刑判决书，证实:郭安山与许霆于2006年4月21日至22日期间，利用广州市商业银行自动柜员机系统出错之机，连续多次分别提取银行款项19000元和17万余元，事后郭安山向公安机关自首并退出赃款18000元，天河区人民法院以盗窃罪判处郭安山有期徒刑一年，并处罚金1000元。

14、山西省临汾市公安局经济技术开发区分局北城派出所出具的常住人口详细信息、调查回复表，证实:被告人许霆的身份情况。

15、郭安山的供述及对被告人许霆的辨认笔录，证实:2006年4月21日晚21时许，许霆到广州市平云路的商业银行自动柜员机取款，其在马路对面等候，但隔了很久也没见许霆回来，很纳闷就过去找许霆，见到许霆后喊他的名字，许霆吓了一跳，很惊恐的样子，还满脸是汗，问他怎么那么久，许霆也没说什么，其和许霆就一起回到宿舍。在宿舍见到许霆钱包里塞满钱，衣服兜里也都是钱，很奇怪，因为之前许霆说他卡中只有100多元，只能取出100元，就问他，开始许霆不肯说，后来才讲他只想取100元，但多按了一个“0”，那取款机就真的吐出1000元来，可能是那台柜员机出错才会这样。其看许霆取出的钱大约有四、五万元，也很心动，就和许霆回到那台柜员机取钱。去到后，许霆先取钱，因为自己很少用自动柜员机，就让许霆教如何用，许霆又取出一、二万后，其就用自己的一张农业银行卡插进柜员机取钱，许霆在一旁教其取款，果真取出了3000元，但自己卡中只有860多元，第四次要取1000元却无法取出。之后两人又回去拿了塑料袋再次回到现场，其先用自己的农业银行卡取出5000元，之后又无法取出了，许霆就接着取，取了好多钱，差不多一个小时才停下来，之后其试了几次，但都取不出钱，就回去休息。第二天，其用假名刘阳办了一张假身份证，以该身份证开了一张商业银行卡。当天中午12时许，其去到上述柜员机用商业银行卡取款，取出10000元左右，之后无法再取出钱就走了。后来见到许霆，许说要辞职不干，留下来太危险，自己后来也辞职回湖北老家。其和许霆原来都做保安，许霆取了大约十七、十八万，没有分给其赃款。

经辨认照片，郭安山指认了被告人许霆就是2006年4月21日晚与其在平云路163号的商业银行自动柜员机取款的人。

16、被告人许霆的供述及对郭安山的辨认笔录，证实:2006年4月21日晚21时许，其和郭安山结伴外出，自己去广州市平云路附近的商业银行自动柜员机取款，郭安山在附近等候。其广州市商业银行卡是工资卡，卡中只有100多元。其插入自己的商业银行卡，想取出100元出来，但不知怎么多按了一个“0”，那柜员机竟真的吐出1000元，其当时觉得不可思议，就立即查询自己卡中的余额，但钱还是那么多，于是就又连续以每次1000元取了许多次，总共取出55000元。由于取钱花了很长时间，郭安山等不及就过来找，见到其取了那么多钱，就很奇怪，问怎么回事，自己就把事情的原委告诉他，之后两人回到单位宿舍，其把钱拿出来，郭安山见了很心动，就让其帮他取钱。于是当晚23时许，其和郭安山回到那台自动柜员机，用自己的商业银行卡又取出一万多元，之后郭安山用他的农业银行卡取出3000元，后因交易限制取不出钱，两人就又回到宿舍。次日零时许，其拿了一个塑料袋和郭安山又回到那台柜员机处，郭安山用他的卡取出几千元无法再取出钱，其接着用自己的银行卡取钱，一直取了很长时间，取出10万元左右，之后郭安山又用他的卡试着取钱，还是取不出钱，于是两人就回到宿舍。其一共取了17.4万元。其从未试过有这么多钱，头都蒙了，知道这样做不对，但又心存侥幸，做完这件事就一直很后悔。其在取款的第二天还正常上班，到了4月24日下午3时许坐车回山西，没和公司领导打招呼就不辞而别了，回到山西省临汾后，发现原来用报纸包着塞在被子里的5万元不见了，就没有回家，到一家酒店住下。后来也一直不敢回家，在临汾呆了一个月，然后去太原，和朋友合伙开了一间网吧，其投资10万元，后来这网吧亏本了。

经辨认照片，被告人许霆指认了郭安山就是2006年4月21日与其在广州市平云路的自动柜员机取款的人。

对被告人许霆及其辩护人的辩解、辩护意见，本院评判如下:

1、关于辩护人提出本案事实不清，证据不足的意见，经查，第一，完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细以及帐户流水清单，证实被告人许霆的银行卡帐户在案发前余额为176.97元，案发期间共成功取款171次，其中167次每次取款1000元，帐户实际每次扣款1元，4次每次取款2000元，帐户实际每次扣款2元。许霆共取款175000元，帐户实际共扣款175元。银行监控录像证实许霆及郭安山在涉案自动柜员机取款，记录的时间与完整流水记录数据及帐户流水清单记录的时间相对应。此外，许霆及郭安山的供述，亦证实许霆取款前帐户余额只有170多元，但在涉案自动柜员机共取款17万余元。第二，广州市商业银行出具的情况说明，证实该单位每天23时以后切换会计日期记帐，导致帐户流水清单将23时以后的取款日期记录为次日，因而记录的部分时间和次序有误。第三，广州市商业银行的书面报案陈述及其工作人员黄某某、卢某的证言，证实涉案自动柜员机的异常是由于系统升级造成，出现的异常情况是持卡人指令取款1000元，自动柜员机也出秒1000元，但持卡人帐户实际扣帐为1元。上述证据在帐户余额、取扣款金额、取扣款次数以及柜员机出现的异常情况等方面均能相互印证，足以证实因涉案自动柜员机出现异常，许霆持本人仅有176.97元的银行卡，在该自动柜员机上171次取款175000元，帐户实际仅扣175元的事实。辩护人提出本案事实不清，证据不足的辩护意见不能成立。

2、关于辩护人提出被告人许霆的行为不构成盗窃罪，是民法上的不当得利，应对其作出无罪判决以及许霆提出其是保护银行财产而取款的意见，经查，许霆是在正常取款时，发现自动柜员机出现异常，能够超出余额取款且不能如实扣账之后，在三个时间段内170次指令取款，时间前后长达3个小时，直至其账户余额仅剩1.97元为止，然后携款逃匿，其取款的方式、次数、持续的时间以及许霆关于其明知取款时“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”的当庭供述，均表明许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。许霆的行为符合盗窃罪的主客观特征，构成盗窃罪。许霆关于是为保护银行财产而取款，并准备把款项交给单位领导的辩解，缺乏事实根据，不能成立。辩护人关于许霆的行为不构成盗窃罪、属于民法上的不当得利、应对许霆作出无罪判决的辩护意见亦不能成立。

3、关于辩护人提出被告人许霆的行为不属于盗窃金融机构的意见，本院认为，自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的专有设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，根据最高人民法院，?关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释?第八条“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证劵和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品，交通工具等财物的行为”的规定，许霆的行为属于盗窃金融机构。辩护人关于许霆的行为不属于盗窃金融机构的辩护意见于法无据，不予采纳。

本院认为，被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。许霆案发当晚21时56分第一次取款1000元，是在正常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃，其余170资取款，其银行账户被扣账的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826元。公诉机关指控许霆犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。依照?中华人民共和国刑法??第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第八条的规定判决如下:

一、被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年5月22日起至2012年5月21日止。罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内向本院缴纳)。

二、追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

本判决依法报请最高人民法院核准后生效。

审判长郑允展

审判员钟育周

代理审判员聂河军

二OO八年三月三十一日

本件与原本核对无异

书记员曹治华

廖燕洁

王泽楷

许霆案：不当得利-侵占罪

曹鹏 — Tue, 01 Apr 2008 10:47:49 +0000

许霆一案发生伊始，我形成自己的观点，认为许霆与银行之间形成匪夷所思的赠与关系。现在看来，我之前的看法不够完整透彻。

我先后看过不少的分析（专题），观点无非两种，一种认为有罪，一种认为无罪。

就无罪论而言，大致都和我之前的观点一样，只看到构成不当得利，而没有进一步探究拒不返还不当得利也可能构成犯罪。

认为有罪的论者在究应构成何种罪名方面有分歧。我印象比较深刻的是罗律师提出的“信用卡诈骗罪” 和北京李飞律师关于侵占罪的论述。

我觉得，罗律师从民事关系即许霆与银行之间合同关系的转化入手展开的分析，和我的赠与关系一说一样，都认为双方当事人做出了某种意思表示并达成一致。而实际上，银行ATM机出错导致多吐了现金，就和银行职员疏忽数错钱相同，均为一种非表示行为，也就是事实行为。银行并没有赠与或者借贷的意思表示，这个多给了钱的行为只会基于法律规定引起不当得利返还的法律关系。

李飞律师在此基础上继续论述，认为这种情形下的不当得利可以成为侵占罪的对象。若能证明许霆拒不返还不当得利而将其据为己有，则可以构成侵占罪（刑法第270条第一款）。我目前比较赞同这种“不当得利-侵占罪”的进路。但想补充一点，许霆第一次取款和后来的历次行为性质应当相同，并不像法院说的，第一次是无意，而后来的是“恶意”。因为，对取款人来讲，每次取款，他都不知道ATM机是否会故障。

附《刑法》第二百七十条将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。

本条罪，告诉的才处理。

若干民法学名词解释

曹鹏 — Wed, 26 Mar 2008 14:21:38 +0000

大一追女生叫先占，大二叫拾得遗失物，大三叫发现埋藏物。
追女孩是欺诈，求婚是重大误解，结婚是缔约过失，离婚是违约。
结婚是永佃权，分手是形成权，老婆是自物权，情妇是他物权，小姨子是相邻权。
情人是无因管理，婚生子是孳息，私生子是不当得利。

源地址：http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=35103

世上本无事，庸人自扰之

曹鹏 — Mon, 17 Mar 2008 11:50:15 +0000

一刺桐红说：

当它已经演化成一个公共事件时，它便无法躲避公众的监督。
另外，和解撤诉是否当事人诉讼权利的真实表达，本身便存有大量疑团。
江苏有关法院如此处理，看似很守规则，其实是往拖拉和遮掩的路上越走越远，加深人们对司法的不信任感，也让人们对一审判断的意见最终落空了。当然啦，他们也可以摆出一副高高在上的架式，认为就这样啦，反正不用老百姓过问。但老百姓也会有自己的“常理判断”。孰轻孰重，不言而喻。

下面是我的评论：

1.我们能要求法院的只有依法审判，也就是守规矩。
在彭宇一案中，当事人达成和解，撤回上诉，二审法院依照民诉法以及民诉意见的规定（附后）结案，并无任何不妥之处，应该正是我们感觉满意的才是。可是为什么还有很多人对法院冷嘲热讽呢？你们到底要法院给出什么样的公正、正义呢？

2.人们对司法的不信任？如果这样就会产生不信任，那就是“人们”对司法理解不准确所致了。人们这样的无根无据的怀疑是不是太无理了些。如此监督，让法院如何承受？

3.小结：这年头，哧溜哧溜往上涨的东西太多了，连公众对法院的期待和要求都涨上去了，而且一不小心涨过头，超出了法院权力之外。

附相关法条：
《民事诉讼法》第一百五十五条　第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。
《民事诉讼法》第一百五十六条　第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。
《民诉意见》191、当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。
《民诉意见》161、当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。

二刘永强法官在这里发表评论说：

从长远来看，当事人之间的和解协议肯定要公之于众的，理由就像某位人大代表所讲的那样，此事已经成为公共事件，当事人的隐私权是可克减的，公众对事实真相的知情权及其欲望，要求任何知情的机构、个人应该把和解协议的内容公布出来。
究竟是法院不敢公布，还是当事人不想公布？无论是法院不敢，还是当事人不想，都势必引起公众对审判内幕、司法公正的合理怀疑。公丕祥院长的学者风范有时候是和从政要求的长袖善舞还有很大差距的，他如此表态只会引起公众对此事件的进一步质疑。面对质疑，最为有效的办法，就是彻底公布事实真相。
公众在知道事实真相后，自然会有自己的判断。有时候，我们的裁判可能和公众的期待相背离，但这与司法正义无关，不是司法不公，而是司法不能。

对刘永强法官最后的说法深表赞同。
但我还是觉得，这类信息要不要公布还是让人家当事人自己决定吧。毕竟公共事件这个标签都是公众给贴上的。我想之所以说是公共事件，就是因为其中包含了普遍性、公共性话题，可是只要时机恰当，有人肯下功夫挖掘发现一番，激情渲染一番，这种所谓公共事件还不是一个接一个的被造出来？

希望公众不要拿太欺负法院，太为难个人。
难道法院屈服于抽象的公众意见，使当事人蒙受委屈和损失，才叫做有好的社会效果吗？

另外,我并没有看到有法律向法院或者当事人课以公开私下和解协议的义务。人家不想让你知道，你就瞎怀疑，还“合理怀疑”，哪里就见得合理了？世上本无事，庸人自扰之。说的就是这些人！

刘永强法官还说，“面对质疑，最为有效的办法，就是彻底公布事实真相。”如果是当事人，完全不必理会这些无理的质疑，爱咋咋地，我选择我喜欢，管得着吗？如果是法院，权力以外的事情最好别冒险。也不必担心有损公正形象，毕竟法院的形象也不是由一群见识短浅的人论定的，法院应遵循的是法律，要面对的是历史。

皇帝不急太监急

曹鹏 — Sun, 16 Mar 2008 16:19:15 +0000

皇帝不急太监急

彭宇案最终以双方和解结案，这消息似乎去年就已经传出。最近的两会期间又被提起，结果因为江苏高院公院长丕祥说“当事人要求保密，结果不便透漏”又引发一些论者的口水。

有人大代表要求“不管和解的结果是什么，这个事情应该让全社会知道，因为它已经成为一个公共事件。
”有人质问“彭宇案和解内容凭啥要保密？”有人质疑“双方都满意的结果为何见不得人？”似乎“各界人士”对这样虎头蛇尾的结局很不满意。

我虽然也曾希望看到二审法院给出一个明确的判决，以澄清其中的事实和法律问题。但既然二审期间，双方达成和解协议，当事人撤回上诉，我只是感觉遗憾，却并不觉得有其他问题。

对上面提到的各种热心的论点，我只能认为是皇帝不急太监急，各界人士还真不拿自己当外人。

他们都强调说这是个“公共事件”有多么多么伟大重要的社会意义，却不知，对彭宇来说，那只是一场费时费力烦心的官司。作为一起民事诉讼的当事人，彭宇和那位老太太有权决定如何行使自己的诉讼权利，有权决定自己如何处理这场纠纷。他们最终选择和解方式，即使最坏的情形，也是一个愿打一个愿挨，跟公众没什么干系。至于他们是否真的像公院长说的“都表示满意”，那么主观的东西，我不知道，也无从知道，我也不建议好事的记者们去找当事人挖掘真相。

媒体和各界人士先把一个案件炒作成所谓的公共事件，然后正义凛然地横加干涉，这种做法倒是他们应当反思，我们应当批评警告的。一个案件的审理，如果法院的审判有什么可讨论之处，我们依法分析，据理力争，那是社会责任感的体现；可是这责任感也有自己的效力范围，不能窜入当事人私权领地里去。包括人大代表的监督，也是一样。不知道他们凭什么法律依据要求法院一定要公开当事人的和解协议？！更不知道那位先生凭什么会认为人家的和解协议见不得人！一定要见人吗？

也许，他们是怀疑这和解协议是被迫做出的不真实意思表示。

有证据吗？只是怀疑！
用小胖的话讲就是，闲得蛋疼……

update：这里的评论值得一看：http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=34634

利用漏洞获利的几个案例

曹鹏 — Sun, 16 Mar 2008 03:23:30 +0000

利用漏洞获利的几个案例

以下三个案例都是因利用漏洞而生纠纷，但处理方式、结果似乎有很大不同：

第一个当然是，轰动一时的广东许霆案，欲知详情，请猛击这里。

第二个是，辽宁省鞍山市福彩投注站经营者赵立群在一次投注机死机的故障中，发现在福彩中奖号码公布后的五分钟内，可以重复无限次兑奖。利用这一系统漏洞，在不到两年时间内恶意兑奖2800万元。辽宁省高院日前终审认定赵立群犯诈骗罪，维持原审对其无期徒刑的判决。欲知详情，请猛击这里.

第三个来自竹叶老师的一个疑案探讨（原文），说的是：

一些用户利用自来水龙头开关设计缺陷，采用将水龙头开到最小的滴水状态，然后用水桶接滴水，这样做的效果就是，水自流而水表不转，就意味没有水消费额，就形成了既有水吃、用，又不用付水费，但自来水公司的权利就严重受损。自来水公司就想依法进行治理，就市民的该行为如何定性发生争议。

自来水公司内部有两种观点：

一是，认为这种行为应该构成犯罪，具有主观故意，又实施偷水行为，构成盗窃罪。

二是，认为其情节请轻微，不构成犯罪。应该是民事违法行为。本案实施该行为的市民以滴水取水的行为，应属于民法上的不当得利行为。

该滴水取水的民事行为究竟应该如何定性？各方还是存在较大的争议，希望朋友们来为竹叶学生出谋划策，竹叶就此先谢谢关注！！！

法天下开通视频栏目

曹鹏 — Wed, 12 Mar 2008 11:37:06 +0000

春节以后，事情多比较忙，加之我这里网速突然变得很慢，似乎也很忙的样子，上网的事件明显少了。

今天去法天下，发现那里增加了几个栏目，比较有吸引力要算“视频”即法学讲座，演讲。以往若有细节更新，站方都会专门通知大家去体验，这次却没见动静。

大致浏览了一下，截至目前搜集到的视频共 11种，多是学术讲座，也有一些演讲，基本上都是几年前的。

法天下向来注意版权问题，不知道这次如何处理。如果版权问题能解决，又能及时全面搜集最新内容，我想这个栏目一定能受到欢迎。

另外，我没搞懂那个“上传视频”的功能。从已有视频看，都是从别的视频网站转帖的，应该不是上传到法天下自己的服务器上。点击“上传视频”进去，不知道要求填写的视频地址是什么意思。

法天下视频栏目地址： http://www.fatianxia.com/video.asp

一读《劳动合同法》

曹鹏 — Fri, 29 Feb 2008 16:41:16 +0000

晚上，老婆拿回一份她们公司的《劳动合同法知识答卷》，想到《劳动合同法》自今年1月1日实施以来，我还没完整地读过，今晚就借此机会学习一下。

题量还挺大，几乎涵盖了所有条文。做题过程中发现几个小问题记下来：

1.什么是劳务派遣？
该法有一节规定了“劳务派遣”，但我没弄明白什么叫“劳务派遣”。于是搜到下面这张图片，一目了然：

总结其特点就是，劳务派遣企业“招人不用人”，用人单位“不招人用人”。

2.该法第二十六条规定：

下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

显然第一项与《合同法》关于合同效力的规定有所不同。《合同法》第52条第一项规定为，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，合同无效；《合同法》第54条第二款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

3.该法第三十八条规定：

用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

其中第五项我没看懂。既然依据第26条规定劳动合同无效，怎么到第38条又成了合同解除的条件了呢？

杜某诉薛某、李某财产权属纠纷案

曹鹏 — Fri, 22 Feb 2008 03:08:34 +0000

民法习题十

【案情】原告杜某称，自己于2004年7月份通过汇德公司向银行办理按揭手续购买砼搅拌车一辆。由于有关规定不允许个人贷款购买这种车辆，杜某遂与正阳公司达成挂靠协议，以正阳公司名义购得该车，车管所出具的车辆登记显示该车产权人为正阳公司。按照协议，24个月后杜某还贷完毕，即可要求车辆过户，但仍需挂靠经营。

原告提供的证据表明，车价58万元以及其他手续费用均系杜某出资。关于该车的租赁、运输合同也显示出租方是杜某。

2006年9月某天，该砼搅拌车被两被告劫持，至今不予返还。

原告为保护自己的合法权益，将本案诉至法院，要求两被告返还车辆。

针对原告的主张，两被告认为该车产权人正阳公司，故原告主体资格不适格；另承认于2006年9月份开走了该车，并声称车已出售。
被告提供的证据主要是一份《散伙协议》和一份《合伙协议》。两被告认为，该车并非原告一人出资，而是二被告和原告三人合伙并由原告杜某具体实施购买。后来因无法继续合作，曾达成散伙协议，并经三人签名生效。
据了解，《散伙协议》决定估价出售车辆，并在三人之间分配售价；并约定，该车辆两年来的所有经营收入归原告杜某所有。

原告认为《合伙协议》固然成立并有效，但两被告从未如约履行过出资义务，所以该车与两被告无关。至于《散伙协议》，系由两被告起草，内容明显不利于原告，原告是在因心脏病就医急需用钱的紧迫情形下被要求签字的，故不具法律效力。而且，两被告也未实际履行过这个协议。

【问】原告主张应否支持？理由如何？

许霆案发回重审

曹鹏 — Thu, 10 Jan 2008 13:31:10 +0000

据报道（2008年01月10日 16:05），“记者从广东高院得到确切消息，许霆案已经裁定发回广州中院重审，开庭时间初步定在下周一。”

刑事诉讼法中关于何种情形下发回重审有如下规定：

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

第一百九十一条第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：
（一）违反本法有关公开审判的规定的；
（二）违反回避制度的；
（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；
（四）审判组织的组成不合法的；
（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

因为没有看到裁定书的内容，所以这次广东高院将该案发回重审基于何种事由，不得而知。但据之前的报道说， “由于案件事实清晰，二审法院广东省高院采取了不公开审判的方式，由三名法官组成合议庭进行书面审理。”

想必不是基于上述第 189条第一款作出裁定的。

【转】ATM机案再比较:银行马虎多付款,南阳法院判为不当得利

曹鹏 — Wed, 26 Dec 2007 07:55:51 +0000

【按】这个报道是何兵贴在天涯论坛里的，他说：“研究案例的一个方法是比较,即寻找类似的案例看看是如何处置的,并从中汲取他人的智慧.感谢互联网,这项工作现在变成如此容易.这是我搜寻的另一结果.供大家研究.”如果确有此案例，则对讨论广州许霆一案将有启发意义，故收集到这里。以下是报道全文：

银行马虎多付款,南阳法院判为不当得利

□李涛　曾庆朝　陈元舵

近日，河南省南阳市卧龙区人民法院依法审结一起因银行工作人员失误而导致多付取款人１８００美元而引发的不当得利纠纷案件。法院判令取款人多得的１８００美元属不当得利，应返还给银行。
２００２年１２月２７日，王俊芳与其姐姐一起来到中国银行南阳分行营业部办理取款业务。王俊芳交给银行当班柜员一张交付传票，要求取得２００美元。而当班柜员却将２００美元错看成２０００美元，将电脑打开输入２０００美元，并当场将２０张１００美元票面美元复核后交给王俊芳，并对王俊芳说明这是２０００美元注意查收，王俊芳接过钱清点完后和其姐姐一同离开了银行。当天下午，银行复核员在校账时发现汇款是２００美元却支付了２０００美元，便向银行领导反映情况。当晚银行方面派人找到了王俊芳，而王俊芳此时却否认自己拿走了２０００美元。无奈中国银行南阳分行将王俊芳起诉到法院，要求王俊芳退回多付的１８００美元。
南阳市卧龙区人民法院依法受理了此案，并公开开庭对此案进行了审理。在庭审中，中国银行南阳分行向法庭提供了银行的监控录像带，在录像带中可清楚地显示当班柜员交付王俊芳２０００美元的事实，而王俊芳却拒不承认此事实。
法院经审理后认为：王俊芳持２００美元的汇票到银行取款，由于银行工作人员的疏忽错把２００美元看成２０００美元付给了王俊芳，王俊芳理应退回多付的１８００美元。庭审中虽然不承认银行多付款，但银行提供的监控录像已经证实取款２０００美元的事实。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，作出上述判决。此判决送达后，被告王俊芳未上诉，现此判决已发生法律效力。

本文转自：http://cache.tianya.cn/publicforum/content/free/1/1078475.shtml

对《匪夷所思的赠与》一文的回应

曹鹏 — Tue, 25 Dec 2007 11:00:12 +0000

【按】本文是沈春明先生通过陈华同学转给我的，文中“你朋友”系指本人。沈先生针对拙文《匪夷所思的赠与》做了认真的回应，让我受益良多，在此感谢沈春明先生和陈华同学，也欢迎各方达人发表自己有理有据的高见。
以下为沈先生给陈华同学的邮件原文：

陈华

　　您好！
你朋友的大作拜读，立意很新哟，挺有意思的。不过我有几点看法，供你们参考。由于所学不精，请不要见笑才好。呵呵呵

显然本案，辩护律师以侵占罪进行辩护有点不妥的。侵占罪的客观方面有一重要要件：那就是主体要有通过正当、善意、合法的手段，持有他人财物的行为。这是构成本罪的重要前提，也是本罪区别于其他犯罪的重要特征。如果不是通过正当、善意、合法的手段持有该财物即持有该财物就具有非法性，则不可能构成本罪。显然本案中，被告不是通过正当、善意、合法的手段获取的。

你的朋友认为是一个赠与合同。其理由有三： 1、储蓄方与银行成立了储蓄合同；2、赠与合同是诺成合同；3、是可撤销的合同。我个人粗见，就第一点理由没有争议。关键是第二点，可能全因为对法律的理解不同而仁者见仁了——（由于法律关系这认识的逻辑起点不同，可能就会有不同结论）

我个人认为，第一、就我国的现行法律来说不能简单的认为赠与合同是诺成合同了。赠与合同为诺成合同还是实践合同，历来存在争议。在立法例上，《德国民法典》第 516条、《日本民法典》第 549条规定赠与合同为诺成合同，前苏联、东欧国家民法典一般将赠与合同规定为实践合同。我国以往的司法解释也将赠与合同作为实践合同加以规定，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第 128条规定：”公民之间的赠与关系的成立，以赠与财产的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”此时的规定为合践合同。但合同法中（第 185条），只要双方当事人意思表示一致，赠与合同即成立，依法成立的赠与合同，自成立时起生效，不以赠与人赠与物的交付作为合同的成立要件。你的朋友是以此条作为重要法律依据的。这一点个人认为不是问题的关键。

第二、你的朋友据此依据《合同法》第十六条第二款的规定：”采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”认为被告输入了数据就视为要约到达，而银行据此就做出承诺。所以认为赠与合同成立。

在这里，主要理解的是”数据电文”究竟到达”特定系统”与否。我个人认为，在这里不能视为电文数据到达。从本案看，被告是输入了数据，但我认为由于系统的问题，电文化数据并没到达”特定系统”（也许在传输过程中被妖怪吃了，变成一堆白骨返回来了。呵呵呵）。也就是说其输入的数据并没到达银行特定的系统，银行并不知晓其行为，所以不能作为一种承诺。也许这个说法会遇到无数中反驳的理由，呵呵呵。总之，不能把电脑设备损坏后产生的信息视为对方的一种意思表示。

第三、我与你朋友不同认知的地方最重要的是本案的逻辑起点问题。即被告多次用这种方法取走款项与银行之间构成何种法律关系。你的朋友认为被告的行为不违法，故是以构成民事法律师关系为逻辑起点进行论证分析的。而我则认为，被告多次取款行为是一种严重侵犯财产所有权关行为，与银行的法律关系应是刑事法律关系，而非民事法律关系。本案中，被告与很行的关系看起来最初是由民事法律关系引起的。

但往后就变了。是被告实施了一种秘密窃取的方式盗窃了银行的财物。这就相当于甲把物存在乙处，双方约定只要乙每次到甲的屋门口喊一个口令，甲家里的看门人就可开门让乙可以取走其存放的物。而某一天，乙到甲门口喊了口令，发现原来那个开门的人变成了一个精神病人（因为此精神病人听到响声就要开门而不管是啥原因）。乙于是取走了甲的其它的价值不菲的财物，却没被甲发现，由此乙每次就如法炮制一样。此时能说是甲把自己的物赠与了乙吗？他们之间还是一民事法律关系吗？显然都不是了。此时甲就是一种盗窃行为了。个人认为本案就是这样一种状况，也许例子不当，但法律关系应是如此引发生变化的。因为本案中被告完全基于双方以前的民事法律关系作为前提，利用对方的不慎而实施了严重违法行为（可从犯罪构成进行论证）。

所以由于是刑事法律关系而非民事法律关系了，那构成盗窃金融机构的罪名就应成立了。

由于没有认真思考，以及学识较低，很多地方难以经得起推敲的。故以上不成熟的看法让方家见笑了（别笑掉了大牙哟，那样我可不负责）。

本案的确值得讨论，有些人认为被告的行为本身不违法，根本就谈不上犯罪；有的认为量刑过重，于民不公等等。说到底本案不仅反映的是一个法律问题，而更多彰显出的是公众对政府和法律公信力的怀疑。

不过，你的朋友的思维很严密，让我学习了不少。在此谢过。

沈春明回于公元2007年 12月24 日

词不达意 » 法律

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