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日本民法改正案

Admin — Wed, 24 Feb 2010 15:45:00 +0000

特约作者：JAL

日本正在酝酿对民法进行修正，修正的内容集中在婚姻家庭法上，主要有以下几点：

1. 允许夫妻结婚以后保留自己的姓，而不象原规定那样夫妻结婚以后一方的姓必须改为另一方的姓（但是，子女的姓必须统一）。
2. 女性的结婚年龄从16岁上调到18岁，从而与男性的结婚年龄一致。
3. 非婚生子享有与婚生子相同的继承权利，而不象原规定那样非婚生子只能按婚生子的50%继承。
4. 女性离婚后的再婚禁止期间从原六个月缩短为100天。

前几点不说了，关于日本民法上的女性再婚禁止期间，我第一次听说时觉得很不可思议：21世纪的今天怎么还有这样明显歧视女性的规定存在？

这条规定来源于日本民法典的第733条：

女は、前婚の解消又は取消しの日から六箇月を経過した後でなければ、再婚をすることができない。
女が前婚の解消又は取消の前から懐胎していた場合には、その出産の日から、前項の規定を適用しない。

译文(王书江译日本民法典，法制出版社)

1. 女子自前婚解除或撤销之日起，非经过六个月，不得再婚。

2. 女子于前婚解除或撤销前（已）怀胎时，自其分娩日起，不适用前款的规定。

再婚禁止期间的存在，意味着如果女性在该期间再婚的，可由其配偶或前配偶请求撤销（第744条第2款），但该撤销权于前婚解除或撤销之日起六个月后或者女性于再婚后怀胎时消灭（第746条）。

再婚禁止期间的适用有几个例外，当事人或者检察院可以提请法院裁决不适用该禁止期间：

1. 女子在离婚前已经怀胎，并在生产后方才再婚的；

2. 女子与前夫再婚的；

3. 已无妊娠可能性的女子再婚的；

4. 夫之生死不明已达三年以上，经判决离婚的。

之所以会有这样的规定，是因为日本民法典第772条规定：妻于婚姻中怀胎的子女，推定为夫的子女。自婚姻成立之日起二百日后或自婚姻解除或撤销之日起三百日以内所生子女，推定为于婚姻中怀胎的子女。

这两项推定在简化对亲子关系的认定，保护子女权益方面是具有一定作用的。但是同样由于这两项推定的存在，如果妻在怀孕期间离婚，之后又在三百日内再婚并生产的话，则使这两项推定发生矛盾：该子女根据第772条第1款的规定，推定为后夫的子女，同时根据同条第2款的规定，推定为前夫的子女，这使得前夫与后夫都需承担证明该子女非自己亲生子女的举证责任，而这显然是一种浪费。为消除这种推定矛盾，日本民法典采取了一个现在看起来比较极端的做法，那就是禁止女性在离婚后六个月内再婚，即再婚禁止期间的规定。

现在科学技术发展的结果，通过遗传基因来鉴别子女的生父已经不再是一件非常困难的事情，尽管这一技术在日本民法典制定当初是无法想像的。由于只有女性能够生育子女，再婚禁止期间也只适用于女性，这就明显造成了对女性婚姻自主权利的歧视。因此，民主党在竞选时就在政权公约中提出对民法的改正案，并将在近日提交国会审议。但是，将六个月缩短到100天的做法，怎么看都是一种换汤不换药的方案。

本文系本站特约作者JAL从日本发回的系列文章之一。

卓越不能爽到高潮迭起

曹鹏 — Fri, 29 Jan 2010 05:42:27 +0000

正如可能吧所总结的那样，网店错标价格的事情由来已久，仅卓越就接连发生两次。

关于此类事件的讨论，多从营销角度出发，认为网店应抓住时机实施危机营销，而不是撤销订单伤害用户自毁名誉。这种看法当然不错，但那是一种相对较高视角，我打算从低处着眼，摸摸它的底线。

我的意思是，如果从法律规则角度来看的话，这种事情又将如何？

据报道，就在前些天，台湾地方法院曾就戴尔标错价引起的案件作出判决，法官认为：

消费者与戴尔双方买卖契约意思表达未一致，契约不成立，因此戴尔无需依照错误标价订单出货。

我没看到判决书，暂且不去管他，先看一下发生在海峡这边的事情：

我们去卓越买东西，就是要跟北京世纪卓越公司达成一个买卖合同。《合同法》规定：

第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

第二十一条承诺是受要约人同意要约的意思表示。

如无特殊约定，有要约又有承诺而且二者一致，合同便成立。

卓越的商品页面清楚标明商品各项信息，完全符合“内容具体确定”的要求；卓越网页上表明“购买”字样，说明它就是出来卖的，不是耍的，这就是说，你一旦点了那个“购买”并发送了订单，即经受要约人承诺，他就要守该意思表示约束。所以，卓越一旦挂出一个商品页面，意味着作出了一个要约。用户提交订单，是承诺。

《合同法》规定：

第二十五条承诺生效时合同成立。
第二十六条承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。

第十六条第二款采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

也就是说，用户把订单提交给卓越，承诺生效，合同成立，依法成立的合同，自成立时生效（合同法44条）。

以上分析并未考虑协议内容。因为合同法属民法范畴，民法崇尚意思自治，除非是强行性规定（相关：效力性强制性规范），否则约定优先于法定。考虑的这一点，还是先看看协议内容吧。

下面摘自卓越的使用条件页面（图片），是买卖合同的一部分：

合同缔结

如果您通过我们网站订购产品，您的订单就成为一种购买产品的申请或要约。我们将发送给您一封确认收到订单的电子邮件，其中载明订单的细节。但是只有当我们向您发出送货确认的电子邮件通知您我们已将产品发出时，我们对您合同申请的批准与接受才成立。如果您在一份订单里订购了多种产品并且我们只给您发出了关于其中一部分的发货确认电子邮件，那么直到我们发出关于其他产品的发货确认电子邮件，关于那部分产品的合同才成立。当您所购买的商品离开了北京世纪卓越或其关联公司的库房时，该物品的所有权和灭失风险即转移到您这一方。

卓越把订单视为要约，显然是错误的。而且，这是不由当事人约定的。即使把商品页面说成是广告，按照《合同法》第十五条规定，也要视为要约。

再来看后面关于发出确认邮件的那一句。我理解他说的“确认”并非合同法三十三条中的“签订确认书”，所以并不影响合同成立：

第三十三条当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

三十三条所谓确认书显然指的是双方就合同内容另外签订确认书，而卓越的“送货确认的电子邮件”指的是通知消费者他已经收到订单了。其实，这个通知最多就是个回执，电子邮箱里不是都有这个功能吗？何况它只是送货通知。如果这也算合同成立、生效的条件，那么卓越岂不是爽到高潮迭起——他永远不会构成违约！

到此为止，可以得出结论，订单提交给卓越之时买卖合同成立并生效，卓越唯一的正确的做法就是严格履行合同义务。因此，下面这两段唯一的意义就是表明卓越自己有多么无耻：

产品说明

北京世纪卓越及其关联公司努力使产品说明尽可能准确。不过，我们并不保证产品说明或卓越亚马逊网网站上的其他内容是准确的、完整的、可靠的、最新的或无错误的。如果北京世纪卓越提供的产品本身并非如说明所说，您唯一的救济是将该未经使用过的产品退还我们。

价格

直到您发出订单，我们才能确认商品的价格。尽管我们做出最大的努力，我们的商品目录里的一小部分商品可能会有定价错误。如果我们发现错误定价，我们将采取下列之一措施：
（i）如果某一商品的正确定价低于我们的错误定价，我们将按照较低的定价向您销售交付该商品。
（ii）如果某一商品的正确定价高于我们的错误定价，我们会根据我们的情况决定,是否在交付前联系您寻求您的指示, 或者取消订单并通知您。

话分两头，卓越当然可以不去管什么危机营销，他真要撤销这种合同，霸王硬上弓不值得提倡，但有一条路子可以考虑：重大误解。我还没仔细想，暂且搁这里吧。

（韦永峰律师对本文亦有贡献，感谢）

云南何鹏案

曹鹏 — Mon, 18 Jan 2010 08:11:22 +0000

07年许霆案讨论过程中，02年左右的云南何鹏案就被提起。几年来，何鹏家人受了许霆案的鼓舞坚持申诉，几经挫折，终于取得进展。09年11月，云南高院再审判决认为，原判定罪准确，量刑过重，改判为8年6个月。10年1月16日，何鹏回家。

无疑，这样的判决结果显然是受了许霆案的“指导”，“云南版许霆”这个称谓算是名副其实了。

但这两个案件是否属于“同样情况”，又有不同看法。何鹏家人似乎还不满足于目前的判决（有罪），他们还打算要求国家赔偿，前提是必须取得无罪判决。这意味着，他们要么连同许霆案一起都推翻，要么就得把这两个案件区别开来——何鹏是何鹏，许霆是许霆。

对这个问题有兴趣的话，这里有何鹏案的资料，包括法律文书。

这两个案例的关系还让人们想到所谓的案例指导制度或者判例制度。但问题是：

许霆案就正确得堪称楷模吗，仅仅因为许霆没有展开执著的申诉？
何鹏案发生在前，许霆案在后，这样的以今天否定昨天的指导关系不是很诡异吗？

最后，8年6个月这数字很妙：比许霆的5年多，那是因为两案情节比如数额不同；刚好何鹏已经进去8年多了，这样判就不必赔偿。

update 0n 2010.01.19:

还有个“宁波版许霆”

事关小三儿福利

曹鹏 — Mon, 04 Jan 2010 13:58:02 +0000

一向关注小三儿生存状况的人们一定还记得，世纪之初那个发生在四川泸州的二奶遗产继承案，我记得那个案件当年轰动一时，在法律界更是争议不断。

该案判决结果是，身为“小三儿”的张学英无权继承黄永彬的遗产。当然，结果究竟倒是其次，判决所依据的理由才是争议焦点。

嗯，就是那个“公序良俗”原则。我摘判决书部分内容如下：

在本案中，遗赠人黄永彬与被上诉人蒋伦芳系结婚多年的夫妻，本应按照《中华人民共和国婚姻法》第4条的规定互相忠实、互相尊重，但黄永彬却无视夫妻感情和道德规范，与上诉人张学英长期非法同居，其行为既违背了我国现行社会道德标准，又违反了《中华人民共和国婚姻法》第3条“禁止有配偶者与他人同居”的法律规定，属违法行为。黄永彬基于其与上诉人张学英的非法同居关系而订立遗嘱将其遗产和属于被上诉人的财产赠与上诉人张学英，以合法形式变相剥夺了被上诉人蒋伦芳的合法财产继承权，使上诉人实质上因其与黄永彬之间的非法同居关系而谋取了不正当利益。我国《民法通则》第58条规定“民事行为违反法律和社会公共利益的无效”，因此，遗赠人黄永彬的遗赠行为，应属无效民事行为，无效的民事行为，从行为开始就没有法律约束力。

这些年涉及该案的研究和评论太多了，无需我在此饶舌。我只是想记录一个类似但有不同的案例：

千万富翁赠金未付人猝死困顿二奶索赠获偿17万

我没找见判决书，报道中提到的判决理由如下：

法院审理后认为，杨先生与文女士的同居关系因违反法律规定，不受法律保护。但双方的协议书是双方充分协商并经签证人签字的情况下达成的民事合同，是双方真实意思表示；从签订协议的目的和内容看，是杨先生对文女士母子生活上的安置和经济上的补偿，是杨先生依法行使对其财产的处分权，符合保护妇女、儿童合法权益的法律原则，不违反法律法规的强制性规定和公序良俗，该协议应为有效协议。杨太太等被告继承了杨先生的遗产，依法应当清偿杨先生生前所欠债务。依据法院生效调解书，杨先生之子杨凯也继承了杨先生的部分遗产，故也应承担相应义务，因文女士未向其主张权利，故应由杨凯承担的份额予以扣减。法院遂作出以上判决。

update on 2010.02.08：

郑永流：道德立场与法律技术——中德情妇遗嘱案的比较和评析

继续说关于盗QQ号那些事儿

曹鹏 — Sat, 26 Dec 2009 09:24:46 +0000

到底什么是虚拟财产，目前还不大清楚。但从层出不穷的QQ盗号、游戏币、装备被偷、被抢之类的司法案件中大概可以知道，人们说的虚拟财产指的正是这些账号、装备等等。

我相信，所有的定义都是危险的。如果仅仅因为这些玩意儿都跟网络有关，便将其统统叫做虚拟财产，就不能不叫人提防。实际上，这个概念如此时髦炫目，很可能不但不能有助于“保护”，反而会带来无尽的困惑，以至于把你带进高粱地去。

我建议，处理这些案件，还是具体问题具体分析，各个击破比较合适。当然，也不排除有一些问题存在共性。

上一篇博文讨论的只是qq账号，观点是“qq账号是债权凭证”,不存在物权问题。今天再补充几点：

1.这并不意味着就不受法律保护了。

2.也不排除债权物权化的可能。时雨举了租赁权的例子，正是债权物权化的典型表现，其他还有债券。但须注意的是，应遵守物权法定原则。

3.将账号视为物权客体，似乎方便定为盗窃罪，但却给调整用户与服务商的关系带来麻烦。服务商卖的是服务，并不卖什么青龙偃月刀或者AK47或者一串数字字母，这类虚拟的物品离开服务商的服务根本毫无意义。如果服务商死了呢？

4.如果说上次提到的侵犯通信自由罪只能保护像qq这样的账号的话，那么网游账号、装备等等可以通过《刑法修正案（七）》中新增的罪名“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”来实现刑法保护。已有案例发生，请见：浙江现首例以非法获取计算机信息系统数据罪起诉网络盗号案

ps：拍照练习

关于盗QQ号那些事儿

曹鹏 — Wed, 23 Dec 2009 14:03:46 +0000

深圳市南山区的公检法机关这些年忙死了都，因为在他们辖区里有家腾讯公司。那是一家特别能折腾的公司，不仅自己个儿折腾出QQ称霸国内即时聊天工具市场，还不可避免地招来诸如珊瑚虫、盗窃QQ之类的麻烦。

网络至今被认为是个新事物，凡是跟它沾边的事情几乎都可称为前沿、挑战、空白，势必要慎重研究的。

最近又有一起“盗窃天价QQ号码牟利”的案件进入司法程序了。深圳检察院似乎坚信一定构成犯罪，只是吃不准该给以哪个罪名起诉比较合适。于是，专家学者各方代表（还好没见说请法官代表）又可以大显身手研讨研讨了。

可是，据我的了解，这次应该不能算“全国首起”了吧，甚至连广东省第一、深圳市第一、南山区第一都不算！因为，2005年、2008年同一个机关就办过同样的案件。难道是上次没研究透就给判了？难道是要改弦易张？

05年的曾智峰、杨医男合伙盗窃QQ号码并牟利，南山区检察院以盗窃罪起诉，被法院纠正，终以侵犯通信自由罪定罪，判刑拘役六个月。（判决书全文在此）

当年的控辩双方争议的焦点是“QQ号码是否刑法意义上的财产”，这一次纠缠不清的依然是这个问题。

时雨同学昨天也就此写了一篇博客，大概是认为qq号码属于虚拟财产。我认为讲不通，因为一串数字排列组合本身一点都不值钱；即使那些花高价从腾讯手里买来的靓号也不例外，再靓也不过一串阿拉伯数字嘛！甚至连“盗窃QQ号码”这话也讲不通，数字是任谁也偷不去的。

可是可是可是，毕竟这里边确确实实有真金白银啊！靠，这我能不知道吗？

值钱的是服务、是拥有靓号的满足感或者便利。那些家伙是通过篡改密码给你带来不便，甚至让你的钱白掏，而不是技术含量较少的“偷”。注意你的钱没丢，它们早进了腾讯的腰包！

那么，究竟QQ号码是什么？关于这个问题，深圳市南山区法院的判决书中早有结论，摘录如下：

QQ号码是一种即时通信服务代码，其表现形式是多个阿拉伯数字的组合，是由用户向腾讯公司申请，并在接受有关协议后，由腾讯公司派发给用户。注册用户通过QQ号码及设定的密码确定用户在互联网上的身份，并通过腾讯公司提供的QQ软件在互联网中实现与他人文字、语音、视频交流和网络游戏等功能，其本质上是一种网络服务，并且这种服务自申请QQ号码时起通常就是免费的。

可惜还不够透彻。其实一个QQ号码就是（仅仅是）一个合同关系存在的证据，即证明你和腾讯公司之间的债权债务关系。此种观点，董浩兄早有明白论述，若有兴趣请移步这里。

可是可是可是（又来了），难道就让那些家伙为所欲为吗？难道不管我们的损失吗？我可没这么说。我能体会各位受害者心中的愤怒，可是不能因此就胡说八道。

全国人大常委会在《关于维护互联网安全的决定》第四条第二项中已有规定：

四、为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：
    ……

    （二）非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密；
    ……

也许像05年的曾某和杨某那样的判决并不能让人大家解恨，因为有人会觉得侵犯通信自由罪法定刑最高才1年有期徒刑。我只能说，如果你要解恨，得另请高明，法律不是（也不应该是）为让谁解恨而存在的。

那法律起码得发挥遏制违法犯罪行为的功能吧。没错，但我不认为“重刑”是个好办法。如果真有人肯冒坐牢的风险去搞一堆QQ号码来，那么在遏制这种行为方面法律就要再一次退出了。对疯子来说，法律屁都不算。

综上，所谓的“盗窃QQ号”并不构成盗窃，如果符合刑法252条规定，就定侵犯通信自由罪。其原因是，QQ号根本不是财产（不论是传统意义还是虚拟财产,但不包括债权）。购买费用也好，出售所得也好，无论多寡，不能影响行为性质，顶多影响处罚。

网络空间的某些事情的确不同于现实世界，现实世界里尚且不能全靠法律解决问题，网络空间同样不能。我们还得考虑考虑其他手段，比如市场，比如代码……

以上仅是针对QQ号码的讨论，至于其他诸如游戏币、装备等等是否就属于所谓虚拟财产，又当如何保护，在有所思考研究之前，我还是闭嘴为好。

我等着看深圳市南山区公检法机关这次的研究结论。

擅闯私宅被狗咬死，活该！

曹鹏 — Wed, 02 Dec 2009 14:57:20 +0000

关于近来发生的一起狗咬死人的事情，腾讯做了个专题《狼狗咬死小偷，主人应该担责》。其中声称“应该说，这样的认识主要来源于当前社会，人们一痛恨小偷、二痛恨私闯民宅的两股情绪，而非法治理性。”又说“狗咬小偷案可看出国人看问题的肤浅”。好一副众人皆醉唯我独醒的嘴脸！可惜那些文字里实在没什么“不肤浅的法治理性”。

请容我说点不同的看法吧。事实部分无需赘述，让我直奔主题：

一个人被狗咬死了，真惨！但，那狗不是野狗而是有主儿的，真是不幸中的万幸——他的近亲属可以去追究狗主人的责任。但是这条人命能不能得到赔偿还不一定，一部分取决于天意——譬如那狗主人竟是个穷光蛋；即使运气没这么差，还得先看现行法律是否支持他的主张。

假使要追究狗主人的侵权责任，依据要从这一条找：

《民法通则》第一二七条：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。

一般侵权责任成立要件包括行为、后果、因果关系、主体、过错等诸方面，但特殊侵权则不全包括。

三年前和吴律师讨论的“狗咬狗案”时，我认为，上述规定采用的是“无过错责任原则”。也就是说，在这种特殊侵权案件中，要求动物饲养人承担侵权责任的条件中并不包括“有过错”。受害人无需就动物饲养人或者管理人的过错负举证责任。狗咬狗如此，狗咬人也不例外。那种所谓“民事责任就看谁有错”的主张是曲解法律，给死者亲属平添烦恼。

需要补充的是，第127条并不包括“狗受人指使”。这种情形下，狗不过人的工具，不算特殊侵权；而127条所规范的情形，造成伤害的非人而是狗，主人依法承担责任算是替狗背黑锅，要问理由，很简单：那是你的狗。至于什么有没有尽到管理义务之类的说法，根本就狗屁不通。

说到这儿，似乎死者亲属胜利在望，其实不然，且看狗主人如何接招。

采用无过错责任原则的同时，法律还设置了免责条件，即受害人过错。只要狗主人能证明是由于受害人的过错造成损害的，他就可以免责，而受害人就要应了这句：天作孽犹可活，自作孽，不可活。

本案中，那个人被狗咬死恐怕是他自己所料未及的，可谓纯属意外。但他负有不得擅自侵入他人私宅之义务而不履行；同时，又将自己置于极度危险的境地，这算是不履行对自己生命安全的注意义务，正是因为这些，他被狗咬死了。

温柔些的结论是，他是不小心遭遇横祸；但看着那么多糊涂蛋儿到处胡说八道，我宁愿这样结论：活该！

我知道有人会因为这种结论而忧心忡忡，比如这位检察官和这位律师。他们两位不约而同地替那些“紧急避险”的人担心。可惜，同他们文章中其他观点一样，这种担心只能表明两位专业人士思维混乱。

“紧急避险”制度处理的是避险的人给因避险给他人造成损失如何承担责任的问题，具体讲，只要符合条件，一个人为紧急避险而闯入他人私宅，虽然未经主人允许，主人也不能指其侵权。但至于这个人运气不佳跳墙下来扭了脚，磕了腿，或者被狗咬（主人不在），恐怕就要自己承受了。

ps：

以上案例分析算是完了，但我之所以关注这个事情，更重要的原因是，我担心我们的本来就摇摇欲坠的私有财产权让一帮“好心人”给摧毁了。我指的是住宅，也包括那只狗，听说它已经被当地神枪手民警给处决了！

姓名与域名：周海婴诉梁华域名侵权纠纷案

曹鹏 — Tue, 27 Oct 2009 10:49:14 +0000

昨天下午，北京市一中院审理了一起域名侵权案件，因为原告是鲁迅之子周海婴，纠纷又因“鲁迅”而起，该案受到关注。中国法院网对案件庭审直播记录在此。

案件还没有宣判，结果未知。我来就其中几个问题做个梳理：

1.周树人先生就“鲁迅”这个名字曾经享有的姓名权不受中华人民共和国法律保护。因为，中华人民共和国出现的时候，他早已不是人了。不是人，何来人格权利？又因人格权不是继承的客体，故他的后人就鲁迅这个名字也不享有姓名权。

2.根据现行司法解释，作为周树人之近亲属的周海婴和“鲁迅”这个名字仍有利益联系。《最高院关于确定民事侵权精神损害赔偿案件责任若干问题的解释》第三条第一项之规定：

自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；

（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；
（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。

在上述第一项所举情形下发生的对鲁迅姓名的侵害，周海婴有获得精神损害赔偿的权利，而且，仅此而已。若不存在“侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德”的情形，他就没有获赔的权利。

3.域名注册实行“先申请先注册”原则，对此《中国互联网络域名管理办法》第24条列有明文。但，令许多人郁闷不已的是，能注册不等于不侵权。倒霉的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定了域名侵权的构成要件：

第四条人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：

（一）原告请求保护的民事权益合法有效；

（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；

（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；

（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。

对何谓“恶意”的进一步解释：

第五条被告的行为被证明具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具有恶意：

（一）为商业目的将他人驰名商标注册为域名的；

（二）为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；

（三）曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；

（四）注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；

（五）具有其他恶意情形的。

被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度，且能与原告的注册商标、域名等相区别，或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的，人民法院可以不认定被告具有恶意。

上述第四条列举的四个要件缺一不可。该解释显然是为保护驰名商标、注册商标及域名而设，并不包括姓名。

所以我看周海婴胜算不大。

另外，对第五条中的“为商业目的”我一如既往地表示疑惑，同样疑惑的还有散见于民通意见、刑法等文件中的“以营利为目的”。尤其是最近因上海所谓钓鱼执法引起我注意的“只要收钱（甚至只要谈钱）就是营利”这句话。就这些疑惑，改天再专门整理。

最后允许我老实交代一件事：我注册yamede.cn就是用来恶意小胖的。爱咋咋地。。

5.域名注册既然以先申请先注册为原则，那么就无所谓“抢注”，要说抢，那也是后来者比如周海婴想抢。

6.上述司法解释关于恶意的解释之第三项“曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的”似应寿终正寝了。理由是，97年颁布的《域名注册暂行办法》第二十四条曾规定：注册域名可以变更或者注销，不许转让或者买卖。2001年最高院做出了上述司法解释。但02年、04年的《域名管理办法》均未禁止域名转让和买卖。既然可以转让、买卖，那么是否高价，管得着么？

我们去听报告吧

曹鹏 — Fri, 16 Oct 2009 10:32:05 +0000

董超同学带来好消息：西北政法大学搞恢复招生30周年纪念，期间将举办有史以来最大规模的学术报告系列活动！可想而知，国内法学各学科及相关学科的牛人们将集体来西北政法出台！怎能不令我兴奋？

挂了电话，马上找到活动安排，不忍独享，贴在这里。

第一部分所谓论坛、座谈之类恐怕不容我辈参加，但后边的各种讲座、报告也够过瘾的。

（一）学术论坛、座谈一览表

论坛名称	主题	时间	地点	主持人
中外大学校长论坛	中外法学教育之比较	10月18日：下午2：30—5：30	长安校区图书馆二层报告厅	王瀚
杰出校友创业论坛	大学教育与个人成长、创业研讨	10月17日：下午2：30—5：30	长安校区图书馆二层报告厅	杨宗科
法史学名家论坛	法律史学科建设	10月17日：晚7：30—9：30	雁塔校区大会议室	汪世荣
刑事法学名家论坛	形事政策与刑事一体化	10月16日：晚7：30—9：30	长安校区图书馆一层报告厅	王政勋
经济法学名家论坛	应对金融危机，科学发展的法律思考	10月16日：晚7：30—9：30	雁塔校区模拟法庭	强力
宪法与行政法学名家论坛	我国的公法理论与实践	10月16日：晚7：30—9：30	长安校区行政楼第二报告厅	王周户
宪法与中国宪政建设	10月17日：晚7：30—9：30	雁塔校区老研楼二层会议室	董和平
民商法学名家论坛	中国私法制度之现状及其展望	10月17日：晚7：30—9：30	雁塔校区模拟法庭	李少伟
国际法学名家论坛	和谐世界构建与国际法	10月17日：晚7：30—9：30	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	李万强
哲学学科座谈	哲学专业学科建设座谈会	10月22日：晚7：30—9：30	三号教学楼	张周志
哲学学科座谈	社会学学科建设学术研究	10月22日：晚7：30—9：30	三号教学楼	罗大文
政管学科座谈	公共管理学科建设研讨会（本院教师）	10月25日	雁塔校区大会议室	王楷模
新闻学论坛	陕西新闻教育50年研讨会	11月中旬	雁塔校区模拟法庭	慕明春
婚姻法学论坛	婚姻家庭法热点问题研讨会	11月20日：上午8：30—11：30下午2：30—5：30	待定	张伟
国际法学术交流	德国齐根大学学术交流活动	10月15日—22日：	待定	李万强
英语学科建设座谈	英语学科建设与专业发展（本院教师）	11月上旬	雁塔校区1号教学楼1404教室	马庆林

（二）学术报告一览表

姓名	单位	题目	时间	地点	主持人
徐静村	西南政法大学教授、博导	刑事诉讼法的前瞻问题	10月14日：晚7：30—9：30	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	冯卫国
徐静村	西南政法大学教授、博导	刑事诉讼法再修改的若干问题	10月15日：下午2：30—5：30	长安校区教学楼BJ１４教室	杨旺年
肖周录	西北工业大学教授、博导	马锡五审判方式的定位与价值	10月15日：晚7：00—9：30	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	陈涛
王立民	华东政法大学教授、博导	中国法律史研究	10月16日：晚7：00—9：30	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	汪世荣
陈涛	西北政法大学教授	中国古代民法	10月21日：晚7：00—9：30	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	闫晓君
霍存福	吉林大学教授、博导	中国传统法文化精神	10月22日：下午2：30—5：30	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	王健
霍存福	吉林大学教授、博导	我的法律史研究	10月22日：晚7：00—9：30	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	闫晓君
闫晓君	西北政法大学教授、博导	出土文献与法律史研究	10月26日：晚7：00—9：30	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	陈涛
王健	西北政法大学教授、博导	法律硕士教育的10年回顾	10月27日：晚7：00—9：30	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	汪世荣
蒙振祥	西北政法大学教授	罗马法与中国当代法律实务	11月9日：晚7：30—9：30	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	陈涛
汪世荣	西北政法大学教授、博导	中国古代促进社会阶层流动的制度	11月10日：晚7：00—9：30	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	陈涛
朱苏力	北京大学法学院院长、教授、博士生导师	30年司法改革回顾	10月18日：上午9：00—11：00	长安校区图书馆二层报告厅	王瀚
胡玉鸿	苏州大学法学院副院长、教授、博士生导师	平等的法理诠释	10月18日：下午2：30—5：30	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	李其瑞
铃木敬夫	日本札幌学院大学法学部前部长、教授	日本私立大学的法学教育	10月19日：晚7：30—9：30	长安校区教学楼B座一层模拟法庭	严存生
孙笑侠	浙江大学教授、博导	民意与司法	10月18日：晚7：30—9：30	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	朱继萍
孙宪忠	中国社会科学院法学研究所教授、西北政法大学客座教授	民法是建设性社会的基本法	10月18日：晚7：30—9：30	长安校区教学楼AJ33教室	张翔
刘宗荣	台湾大学法律学系教授、法律学研究所所长、法务部民法修改委员会委员	待定	10月18日：上午9：00—11：00	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	李少伟
吴汉东	中南财经政法大学校长、教授、博导	中国知识产权法制30年的评价与反思	10月18日晚：7：30—9：30	长安校区图书馆一层报告厅	郭捷
王贵国	香港城市大学法学院院长、教授、博士生导师	晚近国际投资法的特点	10月18日：晚7：30—9：30	长安校区教学楼B座一层模拟法庭	强力
贾宇	西北政法大学校长教授、博导	当前司法改革的若干理念	10月22日晚7：30—9：30	长安校区图书馆二层报告厅	杨宗科
陈子平	台湾大学教授、博导	待定	待定	雁塔检察院	待定
陈兴良	北京大学教授、博导	基层群众自治组织人员职务犯罪问题研讨	10月18日：上午8：30—11：30 下午2：30—5：30	待定	待定
廖正豪	台湾前法务部长海峡两岸法学交流协会理事长	打黑扫恶与刑事政策	10月18日：晚7：30—9：30	长安校区行政楼第二报告厅	宣炳昭
田文昌	京都律师事务所律师	刑事诉讼的前瞻性问题	10月18日：晚7：00—9：30	长安校区图书馆二楼报告厅	王政勋
应松年	中国政法大学教授、博导	中国行政法的发展	待定	待定	待定
赵大光	最高人民法院教授、博导	行政诉讼法的20年回顾	待定	待定	待定
叶必丰	上海交通大学教授、博导	行政法的基础理论问题	待定	待定	待定
董和平	西北政法大学教授	中国宪政建设的若干思考	10月28日：晚7：30—9：30	待定	待定
肖永平	武汉大学教授、博导	中国国际私法学术研究30年回顾与展望	10月18日：上午8：30—10：30	待定	王瀚
廖益新	厦门大学教授、博导	国际税法的最新发展	待定	待定	待定
何志鹏	吉林大学教授、博导	国际法研究的方法问题	10月18日：下午2：30—5：30	雁塔校区模拟法庭	李万强
古祖雪	浙江工商大学教授、博导	和谐世界构建与国际法的板块结构	11月9日晚7：30—9：30	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	王瀚
王瀚	西北政法大学副校长、教授、博导	中国国际私法的司法化、法典化和统一化问题	10月28日：晚7：30—9：30	待定	李万强
王瀚	西北政法大学副校长、教授、博导	当前中国外交实践中的若干国际法问题	11月3日：晚7：30—9：30	待定	刘亚军
李万强	西北政法大学国际法学院院长、教授	国际经济法的正本清源	11月5日：晚7：30—9：30	待定	刘亚军
王秀梅	西北政法大学国际法学院副教授	海外私人军事公司法律问题研究	10月26日：晚7：30—9：30	待定	刘亚军
孙尚鸿	西北政法大学国际法学院副教授	电子商务国际私法研究中的若干问题	10月29日：晚7：30—9：30	待定	李万强
张学安	西北政法大学国际法学院教授	国际金融法研究若干热点问题	11月9日：晚7：30—9：30	待定	李万强
崔建军	西安交通大学教授、博导	全球金融危机下的中国金融调控	10月15日：下午2：30—5：30	长安校区教学楼AJ33教室	待定
白永秀	西北大学教授、博导	新中国60年经济发展	10月22日：下午2：30—5：30	长安校区教学楼AJ33教室	待定
张金锁	西安科技大学教授、博导	陕西能源可持续开发利用战略与对策	10月31日：下午2：30—5：30	长安校区教学楼AJ33教室	待定
魏在江	西安外国语大学教授	英语学术论文写作与发表案例分析	10月23日：下午2：30—5：30	雁塔校区1号教学楼1404教室	马庆林
姜淮超	西北政法大学教授	著作权问题研究	10月22日	雁塔校区模拟法庭	慕明春
王俊荣	西北政法大学新闻学院副院长、教授	灾难新闻的伦理规范	10月26日	雁塔校区模拟法庭	慕明春
赵馥洁	西北政法大学教授	中国传统哲学中的和谐思想	10月22日	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	待定
江怡	中国社科院哲学所研究员	维特根斯坦的世界	10月23日	雁塔校区研究生综合楼四层报告厅	待定
王树人	中国社科院哲学所研究员	20世纪英美分析哲学	10月25日	待定	待定
杜钢建	汕头大学法学院院长	中国儒家德性伦理与当代政治制度文明	10月29日	待定	待定
周凡	中央编译局研究员	当代西方马克思主义研究的新进展	10月30日	待定	待定
李惠斌	中央编译局研究员	国外社会主义思潮研究	11月1日	待定	待定
郭义雄	台湾师范大学校长教授	未来两岸高等教育的趋势	10月17日下午2：30—4：30	雁塔校区大会议室	闫亚林

（三）客座教授学术报告一览表

姓名	单位
李贵方	西北政法大学客座教授、博导	刑事诉讼研究—-具体待定	11月前	待定	王政勋
卞建林	西北政法大学客座教授、博导	刑事诉讼研究—-具体待定	11月前	待定	王政勋
顾永忠	西北政法大学客座教授、博导	刑事诉讼研究—-具体待定	11月前	待定	张处社
孙海龙	西北政法大学客座教授	知识产权制度的法律使用及其执法完善	11月初	待定	待定
王树义	西北政法大学客座教授	待定	10月17日以后	待定	待定
漆多俊	西北政法大学兼职教授	中国法学六十年	10月22日：晚7：30—9：30：	长安校区行政楼二层报告厅	强力
王宏斌	西北政法大学兼职教授	中国证券监督框架下的上市公司治理问题	10月30日下午	待定	待定
李昌钰	西北政法大学兼职教授	当代世界刑事鉴识学科发展趋势	10月27日：晚7：30—9：30	长安校区图书馆二层报告厅	贾宇
王锐	西北政法大学客座教授	待定	待定	待定	贾宇
白少康	西北政法大学客座教授	待定	待定	待定	杨宗科
霍宪丹	西北政法大学客座教授、博导	中国司法鉴定体制改革的实践与探索—以证据制度为视角	10月18日：上午9：00—11：30	长安校区	毕成
张康之	西北政法大学客座教授	关于公共管理研究的几个问题	11月3日	待定	王楷模
曾湘泉	西北政法大学客座教授	大学生就业中的几个问题	11月15日	待定	王楷模
鬲向前	西北政法大学客座教授	坚持依法行政，推进人力资源社会保障事业科学发展	待定	待定	王楷模

附：西北政法大学主页豆瓣活动主页

梁丽案(四):国家赔偿

曹鹏 — Thu, 15 Oct 2009 13:41:28 +0000

2009年10月10日，深圳市公安局机场分局向梁丽送达《撤销案件决定书》，曾引发热议的拾金案落幕。之前我还报道过梁丽案大结局。

但是，我错了，事情还没完，梁丽一家有意提出国家赔偿，让我情不自禁地要为她们的斗争精神竖起大拇指！

当然，众所周知，已经老的掉牙的《国家赔偿法》是那么无赖&操蛋，动辄这不赔那也不赔;实在要赔，又是这个限制那个限制。那么，梁丽能得到赔偿么？围绕这个问题最近又掀起一场热议，我也来插个嘴。

《国家赔偿法》规定有行政赔偿和刑事赔偿两种程序。梁丽被羁押长达9个月（具体数字不详）属于刑事赔偿中侵犯人身自由的问题。

先来看看，根据现行法哪些情形给赔，哪些不给赔。

第十五条行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；

（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；

（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；

（四）刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；

（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。

第十七条属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：

（一）因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；

（二）依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的；（注：79刑法）

（三）依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的；（注：79刑诉法）

（四）行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；

（五）因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；

（六）法律规定的其他情形。

与梁丽有关的就是我划出来那几项。

适用第十五条的关键是，梁丽是否有犯罪事实。

有句话说起来有些绕口，不信我说你听：按照某种学说，一个行为符合犯罪的特征和构成要件，但不一定被定罪，因为可能“因犯罪情节轻微，不认为是犯罪”；即使是犯罪但不一定被追究刑事责任，因为可能已过追诉时效或者属于告诉才处理而未告诉；被定罪的也不一定就处以刑罚，因为还可能被免除处罚。简而言之就是，犯罪——刑事责任——刑罚，这是三回事。

梁丽案中，宝安区检察院的不起诉决定书中说，盗窃罪证据不足，更符合侵占罪构成要件，侵占罪属于告诉才处理的案件；而机场分局亦步亦趋在撤销案件的决定书称，该案属于自诉案件故予以撤销。

按照刑事诉讼法第十五条（即79刑诉法第11条）的规定，告诉才处理的犯罪被害人未告诉的，不追究刑事责任。但言下之意是，梁丽的行为是犯罪，只不过不追究刑事责任。这显然与大名鼎鼎的“未经法院审判不得定罪”的原则发生冲突，但深圳的公检机关可以依此绕过国家赔偿法第15条而适用第17条第三项，即对梁丽的错误羁押不属于国家赔偿范围。

当初我看到检察院不起诉的理由时还纳闷，“盗窃罪证据不足”足以做出不起诉决定，为啥还加一句“更符合侵占罪构成要件”？原来玄机在此！

结论是明白的，不赔。但是，据报道，深圳市慈善会同仁女性健康关爱基金已决定向梁丽伸出援手，为她提供全程免费治疗，甚至还要承担伙食费，有分析认为，这就是“曲里拐弯”的国家赔偿。难道是，赔钱事小，面子事大？抑或，碍于现行法不得已而为之？

ps：国家赔偿法正在修改，只是不知道何日才能大功告成。

行政行为的无偿性？

曹鹏 — Sat, 10 Oct 2009 11:10:03 +0000

之所以不喜欢用那些规划、统编教材，一是瞧不上那些著名学者们的文字功底，二来更受不了里边那些个不要脸的马屁精观点。以前都是自个嗤之以鼻就算了，今天打算拿一个出来晒一晒。

以下摘自姜明安主编《行政法与行政诉讼法》（第三版，2007年1月，p.179）：

行政行为尽管也是一种服务，但却是一种通过实施法律来实现的公共服务，是无偿的。这是因为，从利益关系上说，行政主体对公共利益的集合（主要表现为征收税款）是无偿的，因而对公共利益的维护和分配也应当是无偿的。也就是说，行政相对人已经无偿地分担了公共负担，接受行政主体的公共服务也应当是无常的。从法律关系上说，行政主体的权力是一种职责或义务，而职责和义务的履行应是无偿的。行政主体实施法律所需的经费只能由国家财政来负担。当然，行政行为的无偿性是有例外的。当特定行政相对人承担了比其他行政相对人更多的公共负担（如财产征用）时，或者分享了比其他行政相对人更多的公共利益（如获得许可而采矿、取用地下水等）时，就应当是有偿的。总之，就行政行为而言，无偿是原则，有偿是例外。

首先，他说行政行为是一种服务，这个我赞同。一个国家好比一个小区，小区业主们聘用物业管理公司，而一国公民雇佣政府，二者在提供服务方面没多大差别。

物业管理公司的服务是无偿的还是有偿的呢?按照引文中的逻辑，当然是无偿的。因为，从利益关系上说，物业公司收取物业费是无偿的，因而提供物业服务也是无偿的。也就是说，业主已经无偿地分担了物业费，接受物业服务也应当是无偿的。从法律关系上说，物业管理公司基于合同有提供服务的义务，而义务的履行应是无偿的。

这种一分为二的，片面的，胡搅蛮缠的思路潜在影响在于，给某些人造成一种误会，人家无偿服务，你就别挑三拣四啦，而且最好是感恩戴德。

第二，反驳所谓无偿性最好的角度当属税收。什么是税？《2008公民税权手册》第一章第一句话说的非常之明白：

税是民众购买政府（人员）服务的费用

行政行为是一种服务，是我们花了白花花的银子买来的服务，凭啥说是无偿的！

日本的裁判员制度

Admin — Sun, 04 Oct 2009 14:19:00 +0000

特约作者：JAL

今天上午（2009年8月3日），日本东京地裁（相当于北京市中院吧）从裁判员候补名单中抽选出了6名裁判员，下午开始了对一宗杀人案件的审理。自2004年5月日本国会通过《裁判员法》（全称「裁判員の参加する刑事裁判に関する法律案」）以来，经过5年多的准备，这是首次在刑事审判中实施裁判员制度。

日本的法官被称为裁判官，一般由三名裁判官组成合议庭审理案件。从今天起，杀人、伤害致死、纵火等重大刑事案件的审判中，除三名裁判官之外，会增加六名裁判员，与裁判官一起参加审理、评议。据报道，在刑事案件审理中采用裁判员制度，目的一方面是在审理中体现“国民的感觉”、“国民的健全的社会常识”，一方面是拉近国民与司法活动之间的距离，消除国民对高度专业化的司法活动的不信任感。裁判员从一般市民中抽选，在法庭上不能讯问犯罪嫌疑人，但是在案件评议过程中，与裁判官享有同等权利。犯罪嫌疑人是否有罪、处以何种刑罚，以三名裁判官和六名裁判员的简单多数决定。

这个制度与我国的人民陪审员制度和欧美国家的陪审团制度都有相似之处。与我国的人民陪审员制度不同之处，在于日本的合议庭中，裁判员人数是多于裁判官的，而同样适用简单多数决的方式来判断有罪无罪，则意味着裁判员在定罪方面占据着主导地位。而且，日本的裁判员不象我国的人民陪审员是选任制（任期五年），他们没有任期，只在个案中随机抽选裁判员，这与欧美国家的陪审团制度是相同的。但是，裁判员不仅参加定罪，而且参加量刑，这又与欧美国家的陪审团制度不同。陪审团制度下，陪审员只对事实问题（是否有罪）做出判断，法律问题（何罪、何刑）则留给职业法律人（法官）进行裁量。

陪审员与法官在案件审理过程中是一种分工合作的关系。这种区别应该是有必要的，毕竟陪审员代表的是一般市民的感觉，而不是法律的评价。同时，如果说陪审员作为一般社会常识的代表，对事实问题即罪之有无问题进行判断还可以胜任的话，那么在定罪的前提下，如果在刑法所规定的各种刑罚、刑期中择定与特定案件事实相吻合的处罚，就非经专业训练而无法胜任了。这时候，要么由于陪审员在量刑过程中自由裁量的随意性而导致法的不安定，要么陪审员片面依赖于法官的指示和建议而失去陪审的意义。不论从哪一方面来讲，都不能说是陪审制度的成功。在日本为裁判员制度所做的模拟审判中，据说如何理解“动机”、“主观恶意”、“行为态样”等专业术语正是裁判员们普遍头疼的问题。再者，陪审员毕竟不是代表国家权力的法官，特别是个案择定的陪审员，往往会受感情的影响，因同情诉讼一方而忽视或重视某些案件事实。在美国的辛普森一案中，辛普森刑事责任不成立，据说就与陪审团的大多数都是有色人种有关。当然，不能说法官就是铁石心肠，就决不会受感情因素的影响，但是相形之下，法官所受的专业训练决定了（同时也要求）法官在多数情况下能够比较客观地看待双方提出的证据，而不是轻易做出结论。

与欧美国家的陪审制度不同，我国的人民陪审员制度实际上是一种参审制度，人民陪审员与法官有着完全相同的权力，这未免混淆了陪审员与法官的区别，在一定程度上抹杀了法律职业的专业性质。不过，参审制度在德、法、意等欧陆国家广泛施行，与我国的人民陪审员制度具体有哪些区别，就需要进一步研究了。（待续）

权利最长保护期间：中日比较

Admin — Wed, 30 Sep 2009 14:22:00 +0000

特约作者：JAL

日本最高裁判所（最高法院）最近做出了一个比较有意思的终审判决。

案情并不复杂。1978年，被告将受害人杀害，并将尸体掩埋在自己的床下。受害人家属一直不知道受害人已经死亡。2004年，被告自首。由于杀人罪的刑事追诉时效为20年，因此地方检察院没有提起刑事诉讼。受害人家属（原告）提起民事诉讼，二审的东京高等裁判所判决被告承担4200万日元的民事赔偿责任。被告不服上诉，请求认定民事诉讼时效已经经过。日本最高裁判所于4月28日驳回了被告的上诉，维持东京高等裁判所的判决。

这个案子刑事部分应该没有什么争议，问题在民事部分。日本民法典第724条规定：“对于因侵权行为而产生的赔偿请求权，自受害人或其法定代理人知悉损害及加害人时起，三年间不行使时，因时效而消灭。自侵权行为时起，经过二十年时，亦同。”一般日本民法学界认为，该条中的二十年，性质为除斥期间，不发生中止、中断、延长等。由于该除斥期间是在权利受侵害时即1978年即告起算，因此2004年原告提起民事诉讼时，除斥期间已经经过。那么依一般的法律适用逻辑来讲，本案中原告的损害赔偿诉讼请求应该得不到支持。

但是，日本最高裁判所认为：“在受害人家属无从得知受害人死亡事实的特殊情况下，如果适用除斥期间，免除加害人的赔偿义务，将明显有悖于正义和公平理念。”因此，“尽管民法上有除斥期间的规定，但是对杀害行为的损害赔偿请求权并未消灭。”从而，日本最高裁判所认为本案例外地不适用日本民法典第724条所规定的除斥期间，而是应准用第160条的立法精神，即“关于继承财产，自继承人确定、管理人选任或破产宣告之时起六个月内，时效不完成”。

从方法论角度讲，日本最高裁判所在“公平、正义”的一般法理念驱动下，抛弃明确的法规则，相当于对第724条进行了目的性限缩。同时，通过准用第160条，进行了法的续造。这个过程在个案的价值判断上应该是有意义的，但是是否会减弱法的安定性和权威性，则有待斟酌。事实上，在刑事方面是否应当废除最长追诉时效，日本国内也存在很大争议。

民法上的二十年除斥期间，与一般的诉讼时效不同，它的目的并不是警戒在权利上睡眠的人，而是保护既定的法律状态。如果一个法律状态历经二十年之久没有变化，法律就不再要求对它进行强制地变动，否则，人们在社会生活和经济活动中进行决策时，就无法知道哪些法律状态是可以信赖并成为决策的前提。这个立法精神与（物权的）取得时效的立法精神是一致的。如果说一般诉讼时效体现了效率价值，要求权利人积极行使权利的话，那么除斥期间则体现了秩序价值，以保护社会生活中即存状态的稳定性和可信赖性。日本最高裁判所的判决，实际上是对侵权损害赔偿请求权的除斥期间的制度价值提出了质疑。

日本民法典将权利的最长保护期间认定为除斥期间，这一点与我国民法的规定有所不同。《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”从“人民法院不予保护”的措词中可以明显地看出，我国民法将权利的最长保护期间认定为诉讼时效而不是除斥期间，时效期间经过的后果，是人民法院不予保护而不是权利消灭。就诉讼时效而言，消灭的对象是请求权而不是债权本身。所以，虽然时效期间经过，请求权消灭，但是债务人自愿给付的，债权人并不构成不当得利。另一方面，我国民法通则规定了诉讼时效的延长制度，允许在特殊情况下由人民法院延长诉讼时效。所以，该案如果发生在我国，恐怕不会引起那么大的争议，因为该案中受害人家属不知道受害人已经死亡的事实，可以作为一种特殊情况，由法院在二十年之外另行延长诉讼时效（见《民通意见》第169条：权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的，属于民法通则第一百三十七条规定的“特殊情况”）。

但是，我国民法对于诉讼时效的延长欠缺具体操作程序上的规范，比如法院是否可以依职权延长诉讼时效，还是应该依当事人的请求予以审查延长？哪些情况属于民法通则第137条所规定的“特殊情况”？延长的期间有多长？哪一级法院有权决定延长？这些恐怕都有待于做进一步的研究。

本文系JAL从日本发回的系列文章之一。

梁丽案(三)：大结局

曹鹏 — Mon, 28 Sep 2009 14:36:00 +0000

关于深圳机场梁丽案，我曾整理案情在此，还有个半拉子分析在此，另有吴良涛律师的特约分析文章在此。

梁丽和她老公

时隔大半年，深圳市宝安区检察院近日就此案做出结论：

梁丽的行为虽然也有盗窃的特征，但构成盗窃罪的证据不足，更符合侵占罪的构成特征。根据“刑疑惟轻”的原则，从有利于梁丽的角度出发，检察机关认定梁丽不构成盗窃罪。由于侵占罪不是检察机关管辖的公诉案件，属于自诉案件，即“不告不理”。

我没看见检方的文书，从报道来看，检察院是做出了不起诉决定。理论上将不起诉分为三种：

法定不起诉，依据为《刑事诉讼法》第142条第一款即：犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。
酌定不起诉，依据为《刑事诉讼法》第142条第二款即：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。
证据不足不起诉，依据为《刑事诉讼法》第140条第四款即：对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。

报道中不提检方决定的依据，我只能据现有报道分析，本案应该属第三种和第一种情形（刑事诉讼法第15条第四项规定的情形是“（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的”）。

其实一句“证据不足”就可以说明问题了，不知道后面为什么多此一举说什么“更符合侵占罪”的构成。尤其是那个看似专业的“刑疑惟轻”不伦不类。我只知有所谓“罪疑惟轻”或者“疑罪从无”，不知道一旦罪名确定，这刑罚有什么可疑的。

如果被害人真去提出自诉，梁丽的行为是否构成侵占罪还得有法院审判，而不是检察院决定。因为《刑事诉讼法》第十二条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。

update：受害公司回应：不追究梁丽法律责任

行政法上的委托

曹鹏 — Wed, 02 Sep 2009 12:32:54 +0000

有一个学生报告说，他在苏州经常遇到联防队员查验身份证，但不知这种行为是否合法。

我还不知到详情，但可以确定的是《居民身份证法》规定的是“人民警察”在法定情形下经出示执法证件可以查验身份证。联防队员并非警察，恐怕无此权力。

刚好最近讲行政法课程，于是就联系到行政法上的委托。其实，现实中此类现象很多，治安、税收、检疫等领域均有发生，还有城管，在法律上城管受到争议一方面来自所谓“行政处罚权的集中行使”，另一方面就是委托制度。与现实的乱象相对的是，不管是立法上还是学说上对行政委托的态度都难以理顺。

刚才找到一篇论文，颇有资料价值，特搜集在此：

行政委托与公权力行使
——我国行政委托理论与实践的反思

摘要：从“国家垄断公权力原则”出发，行使公权力的组织原则上应当受民主统制，所以，公权力行使原则上不能委托给非行政机关组织。这是行政委托的内在边界。从这一边界来看，我国的行政委托理论亟需正本清源，行政委托实践亟需适当收缩和明确界限。

关键词：行政委托；公权力行使；国家垄断公权力原则；行政委托的边界

作者：王天华，中国政法大学法学院，副教授
链接：http://law.china.cn/features/2009-04/13/content_2958406.htm

我国法律上的年龄

曹鹏 — Sun, 21 Jun 2009 16:12:03 +0000

不同语境中“年龄”的含义不同，比如心理年龄、生理年龄、相对年龄、历法年龄等等。相应地，年龄在不同的领域也有不同的意义，比如医学、心理学等等，甚至像下面所引的不同年龄段名称（来源）也显示了某种文学的、社会学、哲学的意义。

不满周岁的儿童――襁褓
2－3岁――孩提
童年——总角，垂髫
8岁（男）——龄年
10岁以下――黄口
10岁（女）——髻年
12岁（女）――金钗之年
13—14岁（女）――豆蔻年华
13—15岁——舞勺之年
15岁（女）——及笄之年
15岁(男) ——- 志学之年
15—20岁——舞家之年
16岁（女）――碧玉年华
20岁（女）――桃李年华
24岁（女）――花蓓（信）年华
出嫁——标梅之年
30岁（女）――半老徐娘
20岁（男）――弱冠
30岁（男）――而立之年
40岁（男）――不惑之年
50岁――知命之年、半百
60岁――花甲，平头之年、耳顺之年，杖乡之年
70岁――古稀、杖国之年
77岁——喜寿
80岁――杖朝之年
88岁——米寿
80－90岁――耄耋之年
90岁――鲐（台，骀）背之年
99岁——白寿
100岁――期頣，人瑞
108岁——茶寿

我们通常说的当指历法年龄，即一个人出生后按日历计算的年龄。
自然人和法人都有年龄，但是，年龄对法人几乎没什么法律上的意义；而就自然人而言，因为其生理、心理、智力往往随着年龄的增长而有所变化，故对其法律上的人格、行为能力、责任能力等等有重要意义。

显而易见的是，年龄对个体带来的变化不会是整齐划一的，因为还有其他因素在起作用，比如气候环境、个人际遇甚至不同的生理条件等等。

可是，法律为了追求平等或者效率往往并不关心这些差异，而是在许多方面“一刀切”。当需要按年龄标准区分自然人时，法律一般采取两种办法，一种是明确规定“周岁”；另一种是使用如婴儿、幼儿、儿童、未成年人、成年人、青年、老年人这样的概念，进而再用“周岁”解释这些概念。关于第一种办法需要研究的是，为什么这一刀就切在此处而非他处，比如成年的年龄为什么是18岁而非其他；为什么男人22岁以后才能结婚。

关于第二种办法，实质上最后还是要回到第一种，但多了一个问题，即立法上对这些概念是否作出界定或者统一的界定。其中未成年人、老年人目前立法已有明文；青年，在07年时国务院法制办作出解释；《刑法》中使用“婴幼儿”、“儿童”时并未作出统一界定，比如240条拐卖儿童罪。但第262条之一规定的“拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”被司法机关解释为“拐骗儿童罪”。另查，1992年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定＞的若干问题的解答》第8条规定：《决定》和本《解答》中所说的”儿童”，是指不满十四岁的人。其中，不满一岁的为婴儿，一岁以上不满六岁的为幼儿。不知这个文件在97年修订刑法后是否仍然有效(最近对这类问题颇感烦恼，希望有好用的数据库方便查找)，但可以肯定，目前关于婴儿、幼儿、儿童的界定仍然沿袭这个解释。

下面是我整理的一些比较常见的重要的关于年龄的规定，可以让我们了解不同的年龄那个阶段在法律上有何意义。
一、胎儿
《继承法》第28条：遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。
相关：1.《刑法》第49条：犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。
2.《刑事诉讼法》第214条（监外执行）、《刑诉解释》第342条（停止执行死刑）

二、出生
《民法通则》第9条：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。
说明：法律对孕妇和正在哺乳自己未满一周岁婴儿的妇女有特别保护，可参考相关条文。

三、6、7岁
《义务教育法》第11条：凡年满六周岁的儿童，其父母或者其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育；条件不具备的地区的儿童，可以推迟到七周岁。

四、10岁
《民法通则》第12条：十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

相关：1.《合同法》第47条（效力待定，纯获利益的除外）2.《民通意见》第6条

五、12岁
《道路交通安全法实施条例》第72条：在道路上驾驶自行车、三轮车、电动自行车、残疾人机动轮椅车应当遵守下列规定：（一）驾驶自行车、三轮车必须年满１２周岁；（二）驾驶电动自行车和残疾人机动轮椅车必须年满１６周岁；……
相关：上述条例第73条：在道路上驾驭畜力车应当年满１６周岁，并遵守下列规定： ……

六、14岁

《刑法》第17条第二、三款：已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
《刑法》第236条第二款：奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
根据《刑法》第262条第一款规定，拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，构成拐骗儿童罪，处五年以下有期徒刑或者拘役。
根据该条之一（修正案六第17条）规定，以暴力、胁迫手段组织不满十四周岁的未成年人乞讨的，构成组织未成年人乞讨罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
根据该条之二（修正案七第8条）规定，组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《治安管理处罚法》第12条：已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。
根据《治安管理处罚法》第43条第二款，殴打、伤害不满14周岁的人，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。

七、16岁

《民法通则》第11条第二款：十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
《劳动法》第15条　禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。
《刑法》第17条第一款：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。第四款：因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
根据《治安管理处罚法》第21条第一项规定，已满14周岁不满16周岁的人违反治安管理，依法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚。
《刑事诉讼法》第152条第二款规定，十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。
《治安管理处罚法》第84条第三款：询问不满十六周岁的违反治安管理行为人，应当通知其父母或者其他监护人到场。

八、18岁

《民法通则》第11条第一款：十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。
《宪法》第34条：中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。
根据《劳动法》第58条第二款规定，未成年工是指年满十六周岁未满十八周岁的劳动者。该法第64条规定。不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

《刑法》第49条：犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。
根据《刑事诉讼法》第34条第二款规定，被告人是未成年人而没有委托辩护人的，法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
根据《刑事诉讼法》第98条第二款规定，询问未满十八周岁的证人，可以通知其法定代理人到场。
相关：
《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2006）、《最高院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》（2001）《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》《未成年人保护法》

九、20岁、22岁
《婚姻法》第6条结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。

十、23岁、25岁
《法官法》第9条，《检察官法》第10条规定，担任法官和检察官的最低年龄为23周岁
《公证法》第18条规定，担任公证员的最低年龄为25周岁，最高为65周岁
十一、45岁
《宪法》第79条第二款：有选举权和被选举权的年满四十五周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席。
十二、50、55、60
目前我国关于“退休年龄”的规定似乎比较乱，需另外梳理。常见的三个分别是女工人50岁，女干部55岁，男60岁。

《老年人权益保障法》第2条规定，本法所称老年人是指六十周岁以上的公民。
根据《治安管理处罚法》第43条第二款规定，殴打、伤害六十周岁以上的人，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。
根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。

类似规定还有该司法解释第28条第一款关于被扶养人生活费的规定，第29条关于死亡赔偿金的规定。

十三、70岁
根据《治安管理处罚法》第21条规定，七十周岁以上的人违反治安管理，依法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚。

十四、75岁
根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

类似规定还有该司法解释第28条第一款关于被扶养人生活费的规定，第29条关于死亡赔偿金的规定。

刑事诉讼办案流程期限

曹鹏 — Sat, 06 Jun 2009 14:40:23 +0000

我经常接到一些刑事案件的咨询，犯罪嫌疑人的亲友们最爱问的是两个问题：一是会判什么刑罚；二是办案期限。对于前者，一般不敢明白回答，因为未充分掌握案情。最多告诉他法定刑幅度。其实咨询人也往往不了解案情细节。我只是建议即使聘请辩护律师并与之密切配合。对于后者，我能理解他们的心情：亲友被抓起来了，人又见不着，真是干着急没办法，很希望知道这种日子还得捱多久。下面这张表是刚才搜出来的，结合我之前收集的“图示刑事诉讼程序”，大致可以满足一般需要，要有更准确的了解，还是问办案律师比较好。

刑事诉讼办案流程期限
（公安立案侦查）

执行机关	项目	适用范围		时限	依据	批准机关
公安机关	拘留后提请逮捕	一般犯罪嫌疑人	一般情况	3日	刑诉 69条	公安机关
			特殊情况	延长1-4日
		流窜、结伙、多次作案的可以延长		延长至30日
检察机关	批捕	已拘留的，检察院作出批准、不批准决定		7日		检察机关
		未被拘留的，检察院作出批准、不批准决定	一般情况	15日	检规则 99条
			重大复杂	20日
	复议	公安机关对不批准逮捕的决定要求复议		7日	检规则105条
	复核	公安机关对经复议后仍不批捕的提请复核		15日	检规则106条	上级检院
公安机关	预审	犯罪嫌疑人逮捕后的羁押期限		二个月	刑诉124条	公安机关
		案情复杂、期限届满不能终结可以延长		一个月		上级检院
		在124条规定的期限满不能终结的下列案件： 1、交通十分不便的边远地区的重大复杂案件 2、重大的犯罪集团案件 3、流窜作案的重大复杂案件 4、犯罪涉及面广取证困难的重大复杂案件		延长二个月	刑诉126条	省、自治区、直辖市人民检察院
		犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚，在126条规定的期限满不能终结的		再延长二个月	刑诉127条
		侦查期间发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的		重新计算	刑诉128条
		犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的		查明计算		公安机关
		因特殊原因，在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂案件，由最高检报批延期审理		——	刑诉125条	全国人大常委会
检察机关	审查起诉	对公安机关移送起诉的案件作出决定		一个月	刑诉138条
		重大复杂的案件		延长半个月
		改变管辖的，从改变后的检察院收到案件之日		重新计算
公安机关	补侦	第一次补充侦查		一个月	刑诉140条	检察机关
检察机关	审查起诉	第一次补充侦查后移送检察院	一般情况	一个月
			延长期限	半个月
公安机关	补侦	第二次补充侦查		一个月
检察机关	审查起诉	第二次补充侦查后移送检察院	一般情况	一个月
			延长期限	半个月
人民法院	一审	适用简易程序审理案件		20	刑诉178条	人民法院
		审理公诉案件	一般情况	一个月	刑诉168条
			至迟	一个半个月
		1、交通十分不便的边远地区的重大复杂案件 2、重大的犯罪集团案件 3、流窜作案的重大复杂案件 4、犯罪涉及面广取证困难的重大复杂案件		再延长一个月		省、自治区、直辖市法院
		改变管辖的，从改变后的法院收到案件之日		重新计算
检察机关	补侦	人民法院延期审理、退回检察机关的案件		一个月	刑诉166条	人民法院
人民法院	一审	检察院补充侦查完毕，移送人民法院的案件		重新计算	刑诉168条
检察机关法定代理人当事人	上诉抗诉	上诉、抗诉案件	不服判决	10日	刑诉183条	犯罪嫌疑人、被告人、检察机关
			不服裁定	5日

人民法院	二审	审理上诉、抗诉案件	一般情况	一个月	刑诉196条	人民法院
			至迟	一个半个月
		1、交通十分不便的边远地区的重大复杂案件 2、重大的犯罪集团案件 3、流窜作案的重大复杂案件 4、犯罪涉及面广取证困难的重大复杂案件		再延长一个月		省、自治区、直辖市法院
		发回原审法院重新审判的案件，从收到案件之日起		重新计算	刑诉194条	二审法院
	死刑复核	最高人民法院核准		未规定	刑诉200条
	死刑执行	最高人民法院批准后		7日	刑诉211条	最高法院
人民法院	审判监督	法院按审判监督程序重新审判的案件在作出提审、再审决定之日起	一般情况	三个月	刑诉207条
			延长期限	六个月

补充说明：

1、对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月，监视居住最长不得超过6个月。（刑诉法第58条）

2、传唤、拘传犯罪嫌疑人最长不得超过12小时，不得以连续传唤、拘传的形式变相羁押犯罪嫌疑人。（刑诉法第92条第2款）

3、对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限。（刑诉法第122条）

4、案件审理过程中，人民检察院向法院提出补充侦查的建议，合议庭应当同意，但是建议延期审理的次数不得超过两次。（邢诉解释第157条）

5.人民检察院补充侦查的案件，补充侦查完毕移送法院后，法院重新计算审限。（刑诉法168条第三款）

胡星斗诉北京新网一审胜诉

曹鹏 — Tue, 26 May 2009 03:49:46 +0000

我之前因自己的博客被关曾写文章论述政府禁令不是不可抗力，从而因此种纠纷而追究服务商责任是可行的。
最近胡星斗教授诉北京新网一审胜诉算是我那篇文章的一个实证。下面是转自FT中文网的报道：

北京一位法官裁定，一家互联网网站服务公司以据称的非法内容为由，关闭一位知名政府批评人士的网站是不当的，本案是互联网审查制度的受害者首次在中国法庭胜诉。

经济学教授胡星斗经常在自己的网页上讨论各种话题，从腐败到警察暴力。他在4月起诉北京新网公司，此前这家互联网网站服务商发给他一封电子邮件，称他的网站含有“非法”内容，已经被关闭。

北京市大兴区法院在5月20日下达的判决书中表示，该公司未能就自己的主张举证，且未能证明自己曾按合同要求，在关闭网站前，要求胡星斗更改非法内容。

根据胡星斗的要求，法庭裁定新网公司向胡星斗返还1370元人民币（合201美元），这是他已经支付的两年服务费。判决书没有触及言论自由的问题。

胡星斗对判决结果表示赞许，称其为一个迹象，表明法治将在中国互联网监管中逐渐生根，但他对于此案能否立即带来更大的言论自由表示怀疑。

“这意味着互联网的监管将在更大程度上借助一套明确的规则，少使用专横、不透明的决定。这对网监部门也是一个警示信号，”他表示。但他补充称，他和律师正在犹豫是否要起诉苏州公安局网络监管处，早先他曾表示要这么做。“我们想向苏州某家法院提交诉状，但（我）百分之百（肯定）法院会拒绝受理，”他表示。

新网在3月份关闭了胡星斗的网站。此前他在网站上发表了若干文章，要求废除所谓的劳教制度，这是一种不经审判的监禁形式。

新网当时表示，公司通常根据网监部门的命令行事。胡星斗称，在涉及他的案件中，命令来自苏州公安局的网监处。

上述判决加大了对中国互联网服务商的压力，它们被夹在网络审查部门的权威与法律中间。

在中国，有各种不同机构监视和审查网上内容，包括共产党的宣传部门、公安局及不同部委，还有各级其它政府机构。不过，它们很少自行查封网站或博客，而是要求网站服务商代为采取行动。有时候是通过直接命令进行的，而在一些其它情况下则是通过互联网公司的自我审查。

一名法院发言人证实，胡星斗已在一审中胜诉。新网公司可在15天内对判决结果提起上诉。该公司拒绝置评。

（原文）译者/和风

据说，胡星斗的律师表示下一步会起诉苏州网监局，结果将会如何，值得期待。但我更希望看到有类似遭遇的站长、博客都效法胡星斗教授追究服务商责任，这样的话，那些公司恐怕就不会一味顺从所谓的上级命令，都不想想，那是哪门子上级啊。

从遗忘物和遗失物的界定看“深圳梁丽拾金案”的罪名定性

Admin — Mon, 18 May 2009 10:03:44 +0000

特约作者：吴良涛律师

清洁工梁丽在机场内拾获一箱价值数百万的黄金首饰，拿回家中，当日下午被接到报案的派出所上门索回，现正面临盗窃罪起诉。该案的争议焦点在于：梁丽的拾金行为，究竟是盗窃还是财产侵占，两者在诉讼程序和矫正手段上大相径庭，在量刑上更有天壤之别：前者由公诉人起诉，最高刑为无期徒刑，后者由受害人自行决定是否告诉，最高刑为有期徒刑五年。

“深圳梁丽拾金案”如何来界定，网上争论很多，其中有一个关键之处，是如何界定侵占罪的遗忘物？这个关系到本案梁丽行为的罪与非罪，同时也涉及侵占罪与盗窃罪的区分。

第一、我们要将刑法上的遗忘物和民法范畴内的遗失物区别开来。

遗忘物是指财物所有人或持有人有意识地放在某处，因疏忽大意而忘记拿走的财物；遗失物则是指财物的所有人或持有人，因为疏忽大意偶然将其财物失落在某处的财物。二者的区别主要在于：

前者一经回忆一般都能知道财物所在位置，一般都容易找回，而后者一般不知失落在何处，也不易找回；
前者一般尚未完全脱离物主的控制范围，而后者则完全脱离了物主的控制。
是否能为行为人和物主之外的特定场所第三人实际控制。遗忘物通常是物主因疏忽大意遗置在宾馆、饭店、餐厅、银行柜台、出租车座位等特定场所而能为有关管理人员支配的财物，遗失物则不具有这种特性，遗失物一经遗失，没有特定有关人员可对之形成支配关系，不特定的任何人都可以对之暂时保管。

因此，刑法第二百七十条第二款规定的遗忘物是与遗失物有所区别的概念。因为首先从用语的基本含义看，“遗忘”和“遗失”显然在内涵和外延上各异，刑法特别规定遗忘物作为侵占罪的对象而没有将遗失物同时予以规定，是有缺陷的。
对于遗失物的占有，只受民法的调整，按不当得利予以返还，不应该追究刑事责任。

第二、占有遗忘物，并不必然构成侵占罪，有时可能构成盗窃罪。
如何来区分梁丽的行为构成哪个罪，我们要从行为人的主观心态和客观行为进行分析：

行为人是否认识到物主对财物失控或者认识到特定第三人实际控制了财物。也就是说，如果另一乘客看到这三百万的物品扔在那，机场也没人管，拿了就构成侵占罪。
如果物主实际遗忘财物，行为人却发生认识错误，将该遗忘物占有的，成立盗窃罪。就是说这物品虽然失主不知道丢了，而另一乘客却是存心想偷，用秘密手套拿走，则构成盗窃罪。
如果行为人认识到物主对财物失控，同时认为第三人实际控制了遗忘物而仍采取秘密方法取得，也成立盗窃罪，此时，第三人是作为财物的合法持有人，行为人变他人之持有为自己之所有。也就是说一个乘客忘记了物品，被机场人员发现保管后，比如放在一边，别一乘客趁机场人员没注意拿走了。
但是，如果行为人认识到物主对财物失控，同时认为第三人没有实际控制该财物而将遗忘物占为己有的，构成侵占罪。
本案中，梁丽的身份是非常特殊的，她是前述关系中的特定第三人。
从案情来看梁丽看到两位女乘客带着孩子急急忙忙跑进安检门，而那个小纸箱还在行李车上，以为小纸箱是她们丢弃的，左右看看也没有人，就顺手把小纸箱当作丢弃物放到清洁车里。
(1)对于梁丽的认为该物是不是被丢弃的主观看法，要从当时情形的合理性来判断。初期认为这是丢弃物有一定合理性，包括物品在垃圾箱边上，四周没人。但此后她打开纸箱后发现是金饰已经清楚可以判断出这不是丢弃物，而是遗忘物了。
(2)这个时候，她是否构成犯罪要看她在取得该物品时，原财物所有人有无控制权。
从上述案情来看，原所有人已经对该财务已经失去了控制权，如果此后梁丽将该财物非法占为己有拒不返还的，构成侵占罪。
如果当时物品所有人仅是睡着，事实上并没有放弃控制权，如果拿走物品则构成盗窃罪。类似的行为还有拿走交通事故昏迷者的财产，以及开走道路上发生故障的车辆，也构成盗窃。

上面的似乎已经说完了，但我还是有点个人的看法。
那就是梁丽作为机场清洁人员对乘客丢失物品有无保管的职责和上交的义务。从法律上来说，她应该是有管理权限的特定第三人。如果是当时在场其他普通乘客拾得遗忘物，是没有这个义务保管和上交的。而她作为机场的工作人员，如果抱着人家忘记的东西没人要就可以拿回家的想法，那么乘客在机场丢了东西不可能指望找到的，从其他清洁人员的说法来看，她们是常常将无人寻找的遗忘物私自拿回家的，可以说顺手牵羊已经成了习惯。即便箱子里不是金饰，是电池，她们也是打算拿回家的，没有打算上交，去寻找失主。因此反过来推测，梁丽在两乘客进了安检门后拿其物品，很难说她认为是遗弃的，而更可能是知道她人遗忘后，抢在别人前面放进垃圾车，准备自己拿走。

这样在其没有主动履行保管职责和上交的义务的情况下，她的行为更类似于“监守自盗”，而她的所谓公开行为，只是在一个“自盗”为风气的小范围内公开，仍符合秘密窃取的特征。

以上我的个人看法，因为没有看到案件的详情，只能是自己的推测。期待案件水落石出的那天。

效力性规范与管理性规范的判断标准

曹鹏 — Fri, 15 May 2009 15:04:26 +0000

【按】其实，国内关于“违反法律、行政法规强制性规定的法律行为”的研究成果还是比较多的。下面摘抄的是《违反行政法强制性规定的合同效力探讨》一文中有关如何区别效力性规范和管理型规范的论述，可供参考。文章作者为应秀良（浙江省金华市中级人民法院），全文在此。
四、效力性规范与管理性规范的判断标准的设想

　　何为效力性规范？何为管理性规范？这是判断违反强制性规定合同效力的前提，学者间有不同见解。

史尚宽先生认为，强行法得分为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之的事实行为价值，以禁止其行为为目的。强行规定，是否为效力规定抑或为取缔规定，应探求其目的以定之。即，可认为非以违法之法律行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规定，可认为仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规定。（史尚宽著：《民法总论》中国政法大学出版社2000年3月第1版，第330页。）
陈自强先生则认为，一般认为禁止规定若仅针对法律行为作成的态样，如营业时间的限制，立法目的仅在保护营业的受雇人，而不在阻止其交易法律行为效果的发生，属于违反取缔规定的情形；反之，禁止规定若因法律行为的内容而禁止之，属于效力规定，如禁止出售烟酒于未成年人。（陈自强著：《民法讲义1契约之成立与生效》，法律出版社，2002年9月第一版，第148页。）
在日本，有学者认为，取缔性法规是以禁止、预防一定行为的发生为其直接目的；而强行法规（效力规定）的直接目的却是，对于当事人通过一定的行为欲达到的私法效果的实现，国家不予以帮助。（解亘著：《论违反强制性规定契约之效力—来自日本法的启示》，载《中外法学》2003年第1期，第40页。）
在美国的审判实践中，要决定某一许可证法是规范性的还是财政性的，法院需要考察立法机关或其他制定该法机关的初如意图，即立法意图。

这些见解，对于我国司法实践活动都有很高的参考价值。但由于何为效力性、何为管理性的判断，本身极难区别，所以，通常需从行政法立法目的出发，法律未明定其目的时，法官应进行基本价值判断，探求立法的价值取向。在方法论上，应当运用法律目的和诚实信用等法律解释手段，对于具体的强行性规范进行具体分析。

　　本文在观察、分析我国现有行政法规范的现状以及法官职业水准的现实情况后认为，对于我国的司法实践宜作出更明确、具体的界定方法，设想从以下几个方面进行判断，具体为“三看”：

一看合同违反的禁止规定是针对一方当事人的还是针对双方当事人。禁止单方的规范是作为对该方当事人的“纪律条款”来规定的，不属于效力性规范，违反规定一方应负该法律规范所确定的行政法上责任，另一方当事人则既不需负行政法责任，自然也不应在民事上承担不利后果。如，《房地产管理法》第三十九条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当经政府审批，但如未经批准转让的，该法第六十六条规定责令出让方缴纳土地出让金，没收违反所得并可处罚款，转让合同效力不受影响。又如违反《招标投标法》规定，必须进行招标的项目不招标的，其法律后果是限期改正，罚款等，所以，该法第三条不属于效力性规范，已签订的承包合同不因此无效。如果限期改正的结果是又将工程招标后发包给其他人，则对原承包人承担违约责任。但如果违反《招标投标法》规定将项目非法转让、分包的，则转让、分包合同无效，因为，第四十八条规定的不得转让中标项目，是禁止非法的转让人和受让人双方的。
二看合同违反的禁止规定是禁止的重心是行为手段（或方式）还是禁止合同本身。如不问手段如何，合同行为均为禁止时，则为效力性规范，合同应为无效；但如禁止的仅仅是行为手段或行为方式，依其他手段也发生同一效果时，则为管理性规范，并不因此认为其无效。如《野生动物保护法》二十二条规定，禁止出售国家重点保护野生动物，即为效力性规范，违反禁止规定则买卖合同无效。但，国务院公布的《无照经营查处取缔办法》，其立法目的是为了维护市场经济秩序，规范经营活动，禁止的对象则是无照经营行为，而非直接禁止无照经营者与他人之间的买卖合同，买卖合同仍可认定为有效。又如，《房地产管理法》第三十四条规定，转让房地产不得瞒报或者作不实的申报，其禁止及应受处罚的是瞒报行为，转让合同效力不受影响。
三看，合同违反的禁止规定是禁止合同标的还是合同当事人的经营资格。禁止合同标的的为绝对禁止，合同无效；法律规定只能由特定主体从事活动，实际上是对于经营主体的限制，如国家在许多行为实行许可证制度，违反这种制度无证经营或超范围经营，并不当然无效，还应当进一步审查法律禁止或限制的目的。如《建筑法》同时规定禁止无资质和超越资质承包工程，但其禁止的程度有所不同。禁止无资质（包括挂靠、借用资质）企业和个人承包工程，属于效力性规范，但对于超资质的规定应当属于管理性的，禁止低资质企业承包高资质工程，实际上是限制性的，因为资质本身是在变化之中，所以，超资质承包合同应当有效，但行政责任并不免除。又如《房地产管理法》规定，未取得预售许可证开发商不得进行预售活动，其目的是规范商品房预售活动，保护消费者利益，防止不法开发商利用预售合同进行欺诈，并不是为了禁止预售房屋活动。且该规定也是针对开发商单方作出的，故预售商品房应当取得许可证的规定，不属于效力性规范，预售时没有许可证，而事后补办的仍然应当认定合同有效。（注：最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，有商榷之处，实务中，有的开发商在预售合同签订后，发现房价大幅上涨，故意拖延不办理预售许可证，而向法院起诉要求确认预售合同无效，诉讼结束后马上去补办手续，损害了消费者的合法权益。）

　　五、违反《房地产管理法》第三十七条（四）（五）（六）项的法律后果

　　《房地产管理法》在审理民事案件中适用频率之高、影响之大，是其他行政法所不可比的。其在民事审判中的地位，与民法本身体系的不完备，现行民法规范过于粗疏以及该法所调整范围的宽泛性（涉及房地产用地、开发、交易、权属登记）等因素有关，同时，也与我国司法实践的审理观念有关。为了更加透彻地阐明观点，本文把视角聚焦至该法第三十七条第（四）（五）（六）项，因为这三项规定对于审判实务中房屋买卖案件的影响（负面）非同小可，也是最能体现行政法粗暴干预私法自治原则之处。

　　（一）违反规定的合同效力

　　《房地产管理法》第三十七条规定：“下列房地产不得转让：…（四）共有房地产，未经共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的。”这一规定，不属于任意性规定是无庸置疑的，但是否属于效力性规范呢？从立法目的看，制定《房地产管理法》是为了解决房地产业发展中存在的房地产开发和交易行为不规范的问题，它主要调整的不是民事关系。对于该法第三十七条规定，其目的是“为了维护房地产市场秩序，避免国家收益的流失，减少交易纠纷”，而不是禁止交易或限制合同自由；对于该条第（六）项：“之所以制定该项规定，是因为房地产未依法领证说明该房地产来源不清，归属不明。如进入市场流通则违背了市场交易的房地产必须权属明晰的规则，不利于市场秩序的维护，不利于国家对房地产的管理和监督”。所以，《房地产管理法》第三十七条（四）（五）（六）项规定不属于效力性规范，违反规定的合同不应当认定无效。

　　（二）违反规定的其他民事上的后果

　　由于违反第三十七条（四）（五）（六）项规定的合同涉及到民法上共有人擅自处分共有物、权利瑕疵担保、品质担保责任等其他制度，有必要进行理顺。

1、涉及共有人擅自处分共有物和权利瑕疵担保问题。我国学者梁慧星认为，未征得共有人出卖共有物，不属于无权处分，不适用第五十一条规定，买卖合同应当有效。只是因为存在权利瑕疵，其他共有人向买受人主张权利时，出卖人应当依据第一百五十条规定对买受人承担权利瑕疵担保责任。（梁慧星著：《如何理解合同法第五十一条》，载2000年1月8日《人民法院报》）民法通常规定买受人可依债务不履行的规定，行使其权利（如台民352条规定），而不是作为合同无效处理。对此，最高人民法院《关于审理买卖合同案件若干问题的解释》（征求意见第二稿第二条）的观点也持相同观点，该稿规定“共有人之一人或数人擅自以自己的名义出卖全部共有物的，并不因此影响共有物买卖合同的效力”，“共有人之一人或者数人擅自以全体共有人的名义出卖全部共有物的，应按合同法第四十八条、第四十九条（有关代理权）的规定处理。”21需要讨论的是，最高法院《关于民法通则若干问题的意见》（试行）第89条规定了“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”本文认为，这一司法解释存在明显的缺陷，应作修正。

　　2、对买卖合同来说，民法对于买卖标的物的限制，法律有明确的规定。《合同法》第一百三十二条中对标的物只作了如下限定：一是属于出卖人所有或出卖人有权处分；二是法律、行政法规禁止或限制转让的标的物，依照其规定。所以，买卖合同中，只有在法律有明确禁止或限制的情况下，法律才进行干预。从现有的法律规定对标的物的属性看，只限于毒品、淫秽物品、枪支弹药、人口等国家进行禁止或限制。所以，在买卖合同领域，行政法的强制性规定对于合同效力干预更应当少之又少。

（三）违反强制规定的其他后果

　　违反行政法强制性规范的合同不认定无效，并不等于说相关民事行为就是适法行为了。既然当事人的行为违反了国家意志，理应受到来自国家强制力的约束，所以只要违法行为构成刑事处罚、行政处罚的，就应当依照刑法、行政法的规定予以制裁。有观点认为，如果让没有权属证书的房屋在市场上流转，则会损害国家的税收利益，法律必须禁止，合同应当无效，这种观点是值得商榷的。合同效力问题是私法问题，应由民事法律调整；漏税是公法问题，应当通过税法调整，对于漏税问题应当由税务行政部门加强行政管理加以解决。何况，房屋买卖契税是在房屋买卖有效后，由买受人向征税机关交纳的税目，其只在买受人与征税机关产生行政法律关系，与房屋买卖双方当事人之间没有民事上的权利义务关系，买受人未交纳税款，不影响买卖合同的效力。再说，如合同无效，买卖消失，则国家税收也就根本无从谈起。但是，法院在审理中，发现违反行政法强制性规定的当事人应受行政处罚的，可向行政主管部门出具司法建议书。

效力性强制性规范

曹鹏 — Thu, 14 May 2009 15:42:09 +0000

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》已于2009年5月13日起施行。

此次出台司法解释，有两点值得注意：

一情事变更原则
这一原则在合同法教材中经常见到，也被学界和实务界认同，但一直没有明文规定。这次司法解释中予以明确：

第二十六条　合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

据最高法院的相关负责人介绍，

引入情势变更原则的价值在于，当合同原有的利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公正结果时，施以法律的救济。但对必须适用情势变更原则进行裁判的个案，要上报高级人民法院审查批准，以最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成大的冲击。尤其要严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别，审慎适用该原则。

二效力性强制性规范

《合同法》第五十二条规定：

有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

该司法解第十四条规定：

合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

实务界其实早就对法院遵循“违法=无效”的僵硬做法有过争议，而学界也早有研究。据介绍，有关这一问题的争论和研究在德国、日本等国家更是旷日持久了。

但这个概念在我国大陆恐怕是首次出现在我国生效法律文件中，一般合同法教材中也鲜有提及。（最近几年的合同法教材我没看过）所以，许多人对这一概念感觉新鲜和疑惑（当然，还有拗口），需要对这一解释进行再解释。

之所以进一步限制“强制性规定”概念的外延，是基于沟通私法自治与公法强制的原则。（参见这里）
强制性规范进一步区别为效力性规范和管理性规范（或取缔性规范）（参见今年四川的一个案例：合同虽违反强制性规定法院仍然判决有效）
所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。
所谓管理性规范或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。

有关这一概念的进一步解释和界定还需要进一步研究。

梁丽案（二）遗失物？

曹鹏 — Tue, 12 May 2009 13:39:06 +0000

现在，我就以目前比较可信的案情为基础做一些讨论。

那一箱黄金饰品是遗失物吗？

梁丽本人及支持者认为她只是捡，即拾得遗失物甚至是无主物。可事实表明，那一箱黄金首饰既非遗失物亦非无主物。

先说无主物。我国大陆的法律上对此并未设明文，理论上有先占取得所有权的制度；实践中此类行为也被广泛接受。但对是否无主物须结合具体情境加以认定。如果原所有人有明确表示并抛弃占有尚可放心认为无主物，其他情形则要考虑环境、价值和社会普遍观念。比如，扔在垃圾桶中的矿泉水瓶属无主物。

再说遗失物。关于拾得遗失物如何处理，《民法通则》和《物权法》均有规定，但两个文件却都没有界定“遗失物”的要件。法理上认为构成遗失物需满足以下要件：

有主物
动产
丧失占有
丧失占有非出于原占有人本意

以上简介中，无主物和遗失物能否成立，都要看“占有”事实是否变化。而关于占有也是最容易引起争议的地方。我国《物权法》设“第十九章占有”，但未界定其含义，需要从法理上予以解释。

占有是一种事实，故可以是有权占有或无权占有。无权占有又因占有人是否善意而有所区别。但仅就占有而言均受法律保护。（参见物权法241-245条）

占有的成立需满足以下要件：

事实上管领力。即排他性的支配。是否有事实上管领力需要依社会观念斟酌外部可认识的空间、时间关系，就个案加以认定。空间上，人与物有一定的的结合关系，比如放在我家里的电脑，即使我不在家，它也是为我所占有；时间上，人与物的结合具有相当的继续性，所以我们在餐厅使用餐具并不成立占有，餐厅（法人）仍是占有人。另外，还应考虑一般的社会秩序，比如，我把车停在路边，哪怕持续数月，我对它仍有事实上的管领力。（参见王泽鉴，民法概要）
占有意思。只要求是一般意思即可，所以与行为能力无关。
客体为物。可以是物之部分。权利可以成立准占有。
主体可以是自然人也可以是法人。

讨论本案时尤应注意的是“事实上管领力”，因为判断原占有人是否丧失占有主要是看这个支配力。事实上管领力成立需要相当的持续性，其丧失也应满足该要求（扔进垃圾堆之类的情形就不必）。报道中表明，纸箱与王某（在此身份为他们公司的占有辅助人）在空间上分离，但是这分离只是“一时的”不具有确定性；从一般社会秩序和尊重他人财产角度看，也不应认为占有已经丧失。

结论是，那个纸箱放在行李架上时，直到被梁丽放进清洁车拉走，它一直是有主的并且其主人并未丧失占有。那么，就不能认为那是遗失物或者无主物。

至于梁丽当时对纸箱性质以及自己行为的性质持有怎样的主观心理态度，则是另外一个问题，留待下次讨论。

深圳机场梁丽案（一）

曹鹏 — Tue, 12 May 2009 09:15:30 +0000

本案发生于2008年12月9日，当时媒体也曾有报道，但没有引发像09年5月11日以来如此热烈的讨论。为什么呢？对比一下相隔5个月的报道内容便可了解：08年12月亦即事发当时的报道中，突出一个“盗”字，多次使用“顺手牵羊”这样的词语；而最近大家看到的报道，则强调一个“捡”字。同样一件事，以不同的标题、不同的表述方法报道出来，其影响力大相径庭。甚至可以说，同一件事，通过媒体被我们了解到时，似乎成了两件事。

当然这其中的奥秘有待新闻传播方面的朋友研究，我这里打算关注的是案件本身。

案情究竟如何？这是展开讨论的基础，不能不搞清楚先。我们只能依赖媒体报道，只不过应当有所鉴别。08年的报道倾向性太强显然不可靠；最近的报道中声称有公安机关的起诉意见书为依据，相对可信。但毕竟不够细致，我们讨论时只有慎之又慎。

下面是根据最新报道整理的案情简介：

案件的主角梁丽，女，今年40岁，是河南开封人，被刑拘前是某清洁公司员工，负责深圳机场候机楼B楼出发大厅的清洁卫生。

事发地点是深圳机场B号候机楼二楼出发大厅。2008年12月9日上午8时20分左右，梁丽如常在机场候机大厅里打扫卫生。当她第一次走到19号登机柜台时，看到垃圾桶附近有两个女乘客带着一个小孩在嗑瓜子，她们中间有一辆行李车，车上放着一个类似方便面箱的小纸箱。过了五六分钟，两位旅客急急忙忙跑进安检门。梁丽第二次来到19号柜台垃圾箱旁，看到那个小纸箱还在行李车上，以为是她们丢弃的，左右看看也没有人，就顺手把小纸箱当作丢弃物清理到清洁车里。然后梁丽继续在大厅里工作。约9时左右，梁丽走到大厅北侧距案发现场约79米远的16号卫生间处，告诉同事曹某称自己“捡”到一个纸皮箱，里面可能是电瓶，先放在残疾人洗手间内，如果有人认领就还给人家。

上午9时40分左右，梁丽和其他清洁工聚集在3楼一起吃早餐，其间梁丽又告诉大家其捡到一个纸箱，比较重，可能是电瓶。这时另一名清洁工马某就提出去看一下，如是电瓶就送给他用于电鱼。

于是马某和曹某就到楼下放纸箱的残疾人洗手间，打开纸箱后发现里面竟然是一包包的黄金首饰。两人取出两包首饰一人分一半后就离去了。快下班时曹某看到梁丽，告诉她捡到的纸箱内装的可能是黄金首饰。梁丽不相信，来到那个洗手间从纸箱拿出首饰查看，并拿一件首饰让同事韩英拿到大厅内的黄金首饰店询问。韩英回来告诉梁丽，这首饰和首饰店里所卖的黄金首饰是一样的。梁丽以为韩英跟自己开玩笑，觉得这么贵重的东西不可能没人要，顶多是从路边小摊买的假首饰。反正是捡的又不是偷的，不如下班拿回家给小孩子玩或送给亲戚朋友。中午下班后梁丽就把小纸箱带回自己家中。

到了下午4时，梁丽同事曹某在她出租屋楼下喊，说你捡的东西，人家失主报警了。梁丽告诉曹某，说明天上班交上去不就行了。傍晚约6时左右，两个人来到梁丽家，说他们是警察，问她是否捡到一个纸箱。梁丽确认他们真是警察后，就主动从床下拿出那个纸箱交给他们。警察把梁丽一家人带到派出所。（据5月15日报道，机场分局办案民警张奇峰说，在通过排查锁定嫌疑人以后，警方来到了犯罪嫌疑人梁丽家里，大概坐下交流了20多分钟，询问她有没有从机场带东西回来。

梁丽当时说有，就是矿泉水和洗手液。后来警方发现梁丽态度不对，表示要搜查时，梁丽才从她家的客厅里拿出了涉案的黄金饰品。

深圳市公安局宣传处副处长周宝军补充说，在到梁丽家后，民警先是出示了搜查证，做了20多分钟工作，但是她没有交出藏在其他地方的另一部分黄金饰品，也就说明梁丽在主观上具有非法占有的目的。

关于秘密窃取是通过什么细节认定的？警方在侦查中搜集了相关证据才证实其是盗窃，而这个只有出示证据才能说明白，按照有关规定，公安机关侦查过程中，不便透露案件的具体证据。update on 090515）

原来，当天上午9时许，机场派出所接到了一位叫王腾业的男子报案，说自己是东莞市厚街镇永泰东路金龙珠宝公司员工，早上8时许在19号柜台前办理行李托运手续时，机场工作人员告诉他贵重东西不能托运，他于是马上到距离19号柜台22米远的10号柜台找值班主任咨询，却把装有14公斤黄金首饰的纸箱放在行李车上，而该行李车就停放在19号柜台旁边的垃圾桶处。10分钟后，当王腾业返回原处，发现纸箱不见了，便急忙向警方报警。

当天晚上，机场派出所便衣民警分别在梁丽、曹某、马某处找回了这批黄金。经鉴定，在梁丽处找回的首饰均为足金首饰，总重13599.1克，价值人民币2893922元；在曹某、马某处找回的黄金首饰分别价值106104元和66048元。

另据报道，该案目前尚在补充侦查过程中，终究是否被起诉、以什么罪名起诉都不确定。

诽谤罪新案例

曹鹏 — Wed, 22 Apr 2009 15:15:00 +0000

谁能想到呢，“诽谤罪”现在成了刑法中的热点罪名！

我印象中这个罪名在刑法的430几个罪名中算不上什么“重点难点”，实践中也不太经常出现的，但自从2006年彭水诗案以来，情况就不一样了。时隔一年，08年四川通江又发生类似案件，称为通江诗案。

我在学习和讲课过程中经常引用这两个案例，它提醒我们正确理解“名誉权”，正确界定“诽谤罪”。

很久不关注新闻，谁知今天一打开GR就发现，又有事情发生了，一个是河南的王帅案，一个是内蒙古的吴保全案。这下可好，我又有案例可讲了。各地政府真可谓勇于探索，不断创新，努力为法律教学和研究提供素材，哪怕自己身败名裂，也在所不惜！

可怜那些个当事人！

update 090423：补充一个案例，感谢那生。

四川蓬溪邓永固涉嫌诽谤罪

update on 090910：

看这些诽谤罪案记录：http://weiyongzheng.com/archives/30881.html

明星代言法律问题琐思

曹鹏 — Thu, 05 Mar 2009 10:54:47 +0000

因为接二连三的问题商品、虚假广告的曝光，有关明星代言法律问题的讨论曾经热闹一时，我早就想凑热闹谈一谈。我也读过许多相关的资料、文章，可惜都不能让人耳目一新、豁然开朗。

仔细想想，要一下子把明星代言相关的问题统统搞得一清二楚，对我而言恐怕并非易事。既然如此，不如想到多少写多少，虽然不够系统全面，但积少成多，说不定能解决些问题呢。

一法律关系
分析案件的基本方法有一种叫做“法律关系分析法”，虽然稍微繁琐些，但简单易用，一般人都能掌握，所以许多文章在讨论明星为问题产品代言问题时都从梳理法律关系入手。

可惜，许多文章在界定明星与生产经营者（广告主）或者广告经营者（广告公司）之间关系时总是纠缠于劳动合同、劳务合同、民事代理等等，要么自相矛盾、要么勉强拉靠。原因可能是我没有找到从事过相关实务的律师或其他人的文章，毕竟这不仅仅是要懂法律，还要了解那个行业。

当然，我也没和什么明星打过交道，但我找到一些合同文本。经过了解才知道，其实所谓“代言合同”应该叫演出合同或者肖像使用许可合同。有的广告需要明星表演，有台词或没台词（这不就是演出么？）；有的只需提供肖像；有的二者兼有。

我以为，这样子界定明星和生产经营者或者广告经营者之间的关系或许更准确，也更易理解。要说明的是，这种合同与《营业性演出管理条例》中规定的“现场文艺演出”不同，这种演出内容更广泛，权利义务也更复杂。

接下来就要讨论明星与消费者的关系。正常情况下，明星作为“代言人”与该商品的消费者之间并不发生法律上的联系；但如果该商品存在质量问题或者广告系虚假广告，并给消费者造成实际损害，那就另当别论。如果责任成立，应该属于侵权法律关系。

二从《广告法》到《食品安全法》
在讨论明星为问题商品代言的法律责任时，有一种奇特的论调颇为流行，认为，明星代言报酬丰厚，故应当承担赔偿责任；还引用一条“权利义务一致”加以佐证。我硬是没想通，明星代言收取报酬和消费者购买使用商品之间要怎样的“公平”“一致”，用这个道理去分析明星和生产经营者之间的关系还差不多！
在分析这个问题时，许多人都注意到《广告法》第38条，该条内容如下：

《广告法》第三十八条　违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。

遗憾的是，其中最后一句只提到推荐商品或服务的“社会团体或者其他组织”，并不包括个人。

2009年2月28日通过的《中华人民共和国食品安全法》弥补了这一遗憾，该法第55条规定：

《食品安全法》第五十五条社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。

据说明星们对此“都有意见”，政协委员冯小刚在政协会上愤愤不平，请看这里。

仔细研究该条条文，我也不禁为明星们捏一把汗。这条文和广告法第38条末句一样，都没设置承担连带责任的条件，比如“明知或者应知广告虚假”，就像广告法就广告经营者和广告发布者所作规定那样；而且也没有见到有“能证明自己无过错的除外”之类的规定。

那么也就是说，明星要承担的是无过错责任。虽然他们还有向广告主追偿的机会，可风险毕竟大多了。据说有的明星表示要放弃食品广告，可是如果以后《广告法》也如法炮制，又当如何呢？

update on 090530：

2009年5月27日开始施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：

第五条　知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处:
(一)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;

(二)提供生产、经营场所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的;

(三)提供生产技术，或者提供原料、辅料、包装材料的;

(四)提供广告等宣传的。

“反人肉搜索第一案”宣判

曹鹏 — Fri, 19 Dec 2008 01:06:12 +0000

【按】我之前介绍过这个案件，在这里。昨天，北京市朝阳区法院就此案作出一审判决，特转消息于此。另外，上海李立律师撰文认为本案一审法院的“司法建议”是一大亮点。

中国法院网讯 由姜岩的死亡博客引发的首例“网络暴力案”今天在北京市朝阳区人民法院一审宣判。中国法院网、北京法院网进行了直播。

31岁的女子姜岩在博客上诉说自己丈夫有外遇后，从24层跳楼身亡。此后，姜岩的大学同学张乐奕开办网站为姜岩讨公道，大旗网和天涯社区刊登和转载了网民对此事进行评论的帖子。在这些文章中，姜岩的丈夫王菲成了备受谴责的焦点。因不堪忍受，王菲将张乐奕和大旗网和天涯社区诉至朝阳法院，索赔13.5万元。

法院经审理查明，王菲与死者姜岩系夫妻关系，双方于2006年2月22日登记结婚。2007年12月29日晚，姜岩从自己居住楼房的24层跳楼自杀死亡。姜岩生前在网络上注册了名为“北飞的候鸟”的个人博客，并进行写作。在自杀前2个月，姜岩在博客中以日记形式记载了自杀前两个月的心路历程，将王菲与案外女性东某的合影照片贴在博客中，认为二人有不正当两性关系，自己的婚姻很失败。姜岩的日记中显示出了丈夫王菲的姓名、工作单位地址等信息。姜岩在2007年12月27日第一次试图自杀前，将自己博客的密码告诉一名网友，并委托该网友在12小时后打开博客。2007年12月29日姜岩跳楼自杀死亡后，姜岩的网友将博客密码告诉了姜岩的姐姐姜红，姜红将姜岩的博客打开。

张乐奕系姜岩的大学同学。得知姜岩死亡后，张乐奕于2008年1月11日注册了非经营性网站，名称与姜岩博客名称相同，即“北飞的候鸟”（网址：http：//orionchris.cn/）。在该网站首页，张乐奕介绍该网站是“祭奠姜岩和为姜岩讨回公道的地方”。张乐奕、姜岩的亲属及朋友先后在该网站上发表纪念姜岩的文章。张乐奕还将该网站与天涯网、新浪网进行了链接。姜岩的博客日记被一名网民阅读后转发在天涯网的社区论坛中，后又不断被其他网民转发至不同网站上，姜岩的死亡原因、王菲的“婚外情”行为等情节引发众多网民的长时间、持续性关注和评论。许多网民认为王菲的“婚外情”行为是促使姜岩自杀的原因之一；一些网民在参与评论的同时，在天涯网等网站上发起对王菲的“人肉搜索”，使王菲的姓名、工作单位、家庭住址等详细个人信息逐渐被披露；一些网民在网络上对王菲进行指名道姓地谩骂；更有部分网民到王菲和其父母住处进行骚扰，在王家门口墙壁上刷写、张贴“无良王家”、“逼死贤妻”、“血债血偿”等标语。直至本案审理期间，许多互联网网站上仍有大量网民的评论文章。

法院经审理认为：我国婚姻法规定，夫妻应当相互忠实。根据王菲的当庭的自认及王菲与姜岩父母的协议内容，可以证实王菲与案外人东某确有不正当男女关系，王菲的行为违背了我国的法律规定。根据姜岩的日记显示，姜岩因此遭受了巨大伤害，承受了巨大精神痛苦。王菲的这一行为不仅违背了法律规定，也背离了社会道德标准，法院予以批评。、本案中，张乐奕对王菲的婚姻不忠行为持否定、批判的态度。其在网站上主动披露此事实和王菲的个人信息之前，明知披露对象已超出了相对特定人的范围，而且应当能够预知这种披露行为在网络中可能产生的后果。因此，张乐奕在网络中披露王菲“婚外情”和个人信息的行为，应属预知后果的有意为之。王菲的“婚外情”、姓名、工作单位等信息被披露，成为网民知晓其真实身份的依据之一，引发了众多网民的批评性言论及不满情绪，乃至形成了爆发和蔓延之势。因此，张乐奕在披露王菲婚姻不忠行为的同时，披露王菲的姓名、工作单位名称、家庭住址等个人信息，亦构成了对王菲隐私权的侵害。

张乐奕披露王菲的上述隐私内容后，在造成众多网民在不同网站上持续发布大量批评和谴责性言论的同时，引发众多网民使用“人肉搜索”的网络搜索模式，搜寻与王菲及其家人有关的任何信息，并逐步演变成对王菲进行密集的、长时间的、指名道姓的谩骂，甚至发生了网民到王菲及其父母住所张贴、刷写侮辱性标语等极端行为。张乐奕的披露行为对王菲的影响已经从网络发展到现实生活中，不仅严重干扰了王菲的正常生活，而且使王菲的社会评价明显降低。这种侵害结果的发生与张乐奕的披露行为之间存在直接的因果关系，因此，应当认定张乐奕以披露王菲隐私的方式造成了对王菲名誉权的侵害。

关于王菲所称的“北飞的候鸟”网站上刊登的部分文章捏造事实，构成诽谤、侮辱的诉讼主张，本院进行了相关事实的审查。庭审中，就上述问题王菲未提供证据证明真实情况，本院无法认定是否属于捏造事实，即无法认定张乐奕对王菲构成诽谤。另，王菲认为“北飞的候鸟”网站登载的《静静的》一文中的一段文字对其构成了侮辱。本院认为，该文章系姜岩的亲属在姜岩不堪王菲的婚姻不忠行为而自杀后，发表的谴责王菲、宣泄个人感情的文章，该文章的文字并无异常过激之处。张乐奕在“北飞的候鸟”网站上登载该篇文章的行为不构成对王菲的侮辱。

法院判决：被告张乐奕停止对原告王菲的侵害行为，删除刊登在“北飞的候鸟”网站上的《哀莫大于心死》、《静静的》、《心上的月光》三篇文章及原告王菲与案外人东某的合影照片；在“北飞的候鸟”网站首页上刊登向原告王菲的道歉函；赔偿原告王菲精神损害抚慰金五千元、公证费用六百八十四元。（北京市朝阳区人民法院审理王菲诉张乐奕侵犯名誉权案民事判决书）

另判决北京凌云互动信息技术有限公司停止对王菲的侵害行为，删除大旗网《从24楼跳下自杀的MM最后的BLOG日记》专题网页；在大旗网首页对王菲刊登道歉函；赔偿王菲精神抚慰金三千元、公证费用六百八十三元。（北京市朝阳区人民法院审理王菲诉大旗网侵犯名誉权案民事判决书）

因海南天涯在线网络科技有限公司在王菲起诉前将天涯虚拟社区上的《大家好，我是姜岩的姐姐》一帖及相应回复删除，已经履行了监管义务。鉴于互联网具有的广泛、迅速、即时、随意、互动等传播特点，天涯公司的这种事后删除行为符合相关规定，不构成侵权。因此王菲主张天涯公司侵犯名誉权、隐私权不能成立。王菲基于天涯公司侵权提出的停止侵害、赔礼道歉、赔偿工资损失、公证费及精神抚慰金等请求没有被法院支持。（北京市朝阳区人民法院审理王菲诉海南天涯在线侵犯名誉权案民事判决书）

宣判后，张乐奕代理人当庭提起上诉。

法庭宣判后，朝阳法院举行了新闻通报会，介绍案件审理情况，回答记者提问，并就在“网络暴力第一案”审理过程中发现的问题，向工业和信息化部发出司法建议，加强对网民言论的适时监管。

附1：北京市朝阳区人民法院司法建议函

工业和信息化部：
    我院近日审理了原告王菲与被告张乐奕、被告北京凌云互动信息技术有限公司、被告海南天涯在线网络科技有限公司名誉权、隐私权纠纷三起案件（分别为[2008]朝民初字第10930号、[2008] 朝民初字第29276号、[2008] 朝民初字第29277号）。这三起案件由于涉及“网络暴力”、“人肉搜索”等热点问题而在社会上引起广泛关注。在审理过程中，我院发现在互联网管理和网站经营中存在一些问题，亟需相关主管部门加强规范和引导，为此特向贵部发出以下司法建议：
    一、针对互联网运行中存在的问题，对互联网网站及相关主体的行为进行有效监管。
    1、加强对互联网网站的监管，及时查处互联网网站的不法行为。
“北飞的候鸟”非经营性网站于2008年1月11日由被告张乐奕注册，注册后即开始提供非经营性互联网信息服务，但直至4月2日才申请备案，4月23日才获得批准。该网站在长达103天的时间内脱离了监管部门的监管。张乐奕的行为违反了我国《互联网信息服务管理办法》、《非经营性互联网信息服务备案管理办法》等法律法规的规定。因此，建议贵部督促下级执法单位对该网站的违法行为进行查处，同时建议贵部完善对互联网网站的监管方式，加强对互联网网站的监管力度。
    2、采用适当的技术手段，加强对网民言论的适时监管。本案的纠纷就是由于原告王菲的姓名、家庭住址等个人信息以及私人生活中的隐私细节等内容在三名被告的网站上被非法披露，严重影响了原告的正常生活，使其隐私权和名誉权受到损害。在案件的审理中我们发现，网站对网民言论内容的审查仅限于一般的、随机的、应投诉的事后审查，而此时侵权事实往往已经发生，因此有必要采取更加有效、适当的技术措施，对网民言论进行适时监管，避免类似侵权行为的发生。
    二、适应互联网飞速发展的实际情况，对互联网的运行和发展进行合理引导。
    1、加强对新生网络事物的高度关注和适时引导，维护和促进互联网的健康发展。近年来互联网的新生事物层出不穷，如不及时加以规范和引导，可能造成不良影响。比如“人肉搜索”，由于其具有搜索主体的不确定性和搜索对象的随意性等显著特点，一旦被滥用，容易产生误导公众及侵犯他人合法权益等不良后果。因此，应始终保持对类似“人肉搜索”等互联网新生事物的高度关注，加强适时引导，使网络新生事物发挥积极、健康的作用，使互联网的发展对社会公众有益。
    2、加大宣传力度，净化网络环境，推动互联网文明、健康和有序发展。这是社会主义精神文明建设和和谐社会建设的必然要求，也是网络管理部门应当积极履行的职责。因此，建议网络管理部门在切实保障公民言论自由的同时，进一步加强宣传和引导，倡导互联网上言论的理性和文明，不断净化网络环境，使互联网的发展与我国的经济社会发展相适应，促进社会文明，推动社会的和谐、进步和发展。
    以上司法建议，请予考虑，如有反馈意见，请及时函复我院。

附2：网络暴力第一案时间表：
    1、2006年2月22日，王菲与姜岩登记结婚。
    2、姜岩在网络上注册博客“北飞的候鸟”并进行写作，2007年10月，姜岩关闭了自己的博客，但未中断博客写作。
    3、2007年12月27日，姜岩试图服用药物自杀，后因及时发现获救。在其自杀前，姜岩将自己博客的密码告诉一名网友，并委托该网友在12小时后打开博客。
    4、2007年12月29日晚，姜岩再次自杀，她从自己居住楼房的24层跳楼死亡。
    5、姜岩死亡后，网友将其博客密码告诉其姐姜红，姜红打开姜岩的博客。在其博客中，披露了丈夫王菲的婚外情及自己自杀前2个月的心路历程，文中使用了王菲的姓名、工作单位地址及王菲与案外女性的合影照片。
    6、2008年1月10日，天涯网上刊出《大家好，我是姜岩的姐姐》一帖，引发众多关注和回帖。此外，其中一则回帖显示，“公司即决定让王菲、东*两名员工暂时停止工作”，“其后不久，他们二人即向公司提请辞职，公司已予批准”。
    7、2008年1月11日，张乐奕注册了非经营性网站“北飞的候鸟”，其本人、姜岩的亲属朋友等先后在该网站发表纪念姜岩的文章。该网站与天涯杂谈、新浪杂谈链接。
    8、2008年1月14日，大旗网制作了标题为《从24楼跳下自杀的MM最后的BLOG日记》的专题网页，其中使用了当事人真实姓名、照片等。
    9、2008年1月19日，王菲作为乙方与姜岩的父母作为甲方签订关于姜岩后事处理的《协议书》。该协议第三部分第1条内容为“对于婚后乙方的不忠行为及以后发生的不幸事件，乙方向甲方表示诚挚的歉意”。
    10、王菲遭到网友的人肉搜索，个人信息逐渐被披露，姜岩的死亡原因、王菲的婚外情等在网络上引发长时间、持续性的关注和评论，网友甚至以谩骂来表达对王菲及家人的谴责。
    11、个别网友到王菲家进行骚扰，在墙壁上刷写“逼死贤妻”、“血债血偿”等标语。
    12、2008年3月11日，王菲委托公证处对 “北飞的候鸟”、大旗和天涯三个网站中的相关网页进行了证据保全。
    13、2008年3月15日，天涯网将《大家好，我是姜岩的姐姐》一文及相关回复帖子删除。
    14、2008年3月18日，王菲以侵犯名誉权为由将张乐奕、北京凌云互动信息技术有限公司、海南天涯在线网络科技有限公司起诉至法院，该案被媒体冠为“人肉搜索第一案”或“网络暴力第一案”。

【下载】图示资料

曹鹏 — Fri, 12 Dec 2008 10:34:02 +0000

这些图片展示的是一些法律知识，有的是概念的梳理，有的是法律程序的示意（如下图）。一部分是我自己制作的，也有平常收集的。现在分享出来，当然以后还有可能增加。

全部图片下载：

【调查】你读过世界人权宣言么？

曹鹏 — Wed, 10 Dec 2008 10:42:01 +0000

12月10日，世界人权日。60年前的今天，联合国大会通过了《世界人权宣言》，这是一份旨在维护人类基本权利的文献。宣言与此后的《公民权利和政治权利国际公约》（附有任择议定书）和《经济、社会及文化权利国际公约》合称为国际人权宪章。

据说，这一具有历史意义的《宣言》颁布后，联合国大会要求所有会员国广为宣传，并且“不分国家或领土的政治地位，主要在各级学校和其他教育机构加以传播、展示、阅读和阐述。”

但是，不知是怪我们这里宣传力度不够，还是怪自己不努力，至今我都没有读过《宣言》，不论是作为人还是作为一名法律人，我都感到十分惭愧。

我已经找到宣言文本，马上就读。而搞这个小调查，目的是为号召我的朋友们一起了解人权宣言，因为“尊严公义、你我有份”。

请在下面或者这里投票，有其他意见请留言，谢谢。

附：世界人权宣言60周年网站

案例讨论进行中……

曹鹏 — Wed, 03 Dec 2008 10:38:12 +0000

先转案例：

真实案例挑战你的法律逻辑：十七岁工仔自食其力，父母有否有监护责任？

作者：法治时代提交日期：2008-11-10 20:06:00

本案最有资格入选法学院的案例教材。即使本案成为历史经典案例，也请不要感到奇怪。

案件涉及的是监护问题。任何学过法律的人应该都学过民法通则，因而法律人士都可以来讨论；本案没有事实争议，因而本案不需要考虑程序的问题，大家可以仅仅分析实体法律的适用；双方当事人均没有什么背景，案件没有人为因素干扰，因而案件是纯法律问题；处理这起案件的一审二审法院分别是深圳中级法院和广东省高级法院，代表了中国当今较高的司法水平。就是这两个水平都非常高的经济发达地区的法院，对于本案的处理存在着巨大的分歧，因而做出了完全相反的判决。因为广东高院级别高，所以广东高院的判决已经生效。

下面向大家汇报一下案情，由于本案主要涉及民事部分，因而刑事部分略：

王某，十五岁即离家到东莞、深圳等地打工。2007年5月，已满十七岁的王某因一时冲动将出租屋隔壁认识的女孩强奸杀害，并逃回老家。后在其父亲的劝说下投案自首。

深圳市检察院对王某强奸杀人案提起公诉，被害人父母提出刑事附带民事诉讼，并将王某父母一并列为被告，要求其承担监护责任。深圳市中级法院一审做出（2008）深中法刑一初字第71号刑事附带民事判决，认定王某案发前以自己的劳动收入为主要生活来源，其案发时是完全民事行为能力人，其父母不承担民事责任。

一审刑事附带民事原告不服，以刑事被告“王某案发前一直在家闲居、不参加劳动、没有经济收入，是限制民事行为能力人”为由，提出上诉，要求申请人承担民事责任。

上诉后广东高院组成合议庭后认为本案事实清楚，遂不开庭审理了此案，并做出（2008）粤高法刑三终字第173号刑事附带民事判决，认为“因王某实施犯罪行为时不满十八周岁，依法应由其监护人即被其父母承担民事赔偿责任”，判决撤销深圳中院的判决，要求王某的父母承担监护赔偿责任。

本案的争议焦点是：王某的父母是否应当承担监护责任？王某已满十七岁自食其力，是否需要监护？或者说监护制度是否适用本案？广东高院的意思是：不满十八岁一律有监护人，是否正确？

各位大虾，发布一下高见吧！
说明：王某犯罪时已经年满十六未满十八，而且已经打工有两年时间，这已经为一审判决所认定，二审判决也没有否定，因而无需讨论事实问题。
附有关法律依据：
民法通则第11条第二款规定：“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”。
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第2条规定：“16周岁不满18周岁的人民，能够以自己的劳动取得收入，并能维护当地群众一般生活水平的，可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人。”
最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：“刑事附带民事案件的未成年被告人有个人财产的，应当由本人承担民事赔偿责任，不足部分由监护人予以赔偿。

在天涯法律论坛里这个帖子已有200多条回复，争议很大。我曾将这个案例转到葵花法律论坛民法版块，正巧赶上那里征集案例，经JAL版主推荐，被选为精品，讨论也在激烈进行中。

我就这个案例的讨论断断续续，主要都贴在葵花那边，等差不多想通了再做整理。

利用“无因管理”赚钱？

曹鹏 — Fri, 14 Nov 2008 12:16:29 +0000

有偿失物招领

《澳大利亚小史》一文在研究澳大利亚发展史时认为，“……不要因此认为经济发展的关键是羊或是草地。经济发展的关键是表面上看不到的法律和制度。”

这种观点我深表赞同。这和吴敬琏先生强调的“市场经济是法治经济”的说法是一致的。当然，“公司法”“专利法”在这方面的作用可能更显而易见。比如林肯说，专利是为智慧之火添加利益之油。

但不是所有法律制度都提供了“营利”的可能。比如民法上的“无因管理”制度。

所谓无因管理，即无法律上义务而为他人管理事务。这制度在我国现行法上的渊源就是《民法通则》第九十三条：

没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。

我之所以认为这个制度没有提供营利可能，因为管理人基于其管理行为只能主张“必要费用”。按《民通意见》第132条规定，必要费用包括“在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。”换句话说，管理人只能拿回成本，而没有利润空间。

基于以上分析，当我看到竟有人搞起“有偿失物招领公司”时，我就糊涂了，这公司难道和公盟一样是个非营利性公益组织么？非也，请看《读者来信：失物招领可以收费吗？》。文中这家公司竟为一张身份张收失主80元服务费，看来还是要营利的。

这话题难免引起一场道德和法律的讨论。但是，既然大家接受了30年的市场经济教育，况且道德那么罕见和脆弱，谁再谈什么“拾金不昧”的美德简直就是迂腐。我也不想趟那浑水，就说说法律问题吧。

话分两头:一个是所有权问题，一个是债权问题。

1.《物权法》对遗失物所有权的规定如下：

第一百零七条所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。

第一百零九条拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。
第一百一十条有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。
第一百一十一条拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。

以上乃是常识，无需赘言。具体到本案，失主“三流大学生”有权要求那家公司返还原物。

我想，钱包不会是“公司”捡到的，也就是说该公司是通过受让取得的钱包。那就应适用物权法第107条的规定。但无论如何，公司是没有营利空间的。

2.《物权法》第一百一十二条规定，权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。这相当于无因管理之债，这里的必要费用应按民通意见132条解释。

本案中的这家公司不是拾得人，但可以作为“有关部门”主张必要费用请求权。

跟这个债权有关的一个问题是，失主认为公司的主张不能成立（要钱太多），公司是否有留置权。

在那篇文章下面的评论里，有一位署名LPP的律师特别强调“无因管理的费用请求权不适用留置抗辩”，并说，“这一点很关键，不过我国法律条文中没有明文规定”“虽然在我国法律条文中没有明文规定，但是该论点是通说，不出意外会得到法院的支持。”

这是不是通说，我不清楚，但我知道“留置权不适用于无因管理之债”曾有法律依据。我指的是《担保法》第82条，84条。

第八十二条本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

第八十四条因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。
法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。
当事人可以在合同中约定不得留置的物。

当然，因为《物权法》的颁布实施，这两条已经失去法律效力。《物权法》中的相应规定是：

第二百三十条债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。
前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。

我觉得这样的表述与之前的担保法不同，也就是说，能够适用留置权的债权并不限于合同之债了，还可以适用于无因管理之债，侵权之债等等。

那是不是说，本案中这家公司就可以留置身份证了？不是。因为《物权法》232条规定，

法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。根据《居民身份证法》第15条第三款规定（任何组织或者个人不得扣押居民身份证）身份证不得留置。

总结一下，这公司应当把钱包还给失主。至于费用，不给似乎不合适，但“管理”个小小的钱包能产生多少必要费用呢？

当然，以上的分析都是在这个前提下展开的：公司对遗失物的的占有是合法的。毕竟“洗钱”“与小偷合作”“销赃”等等担忧不是没有可能，只不过没有充分的证据。

阮一峰先生说，

市场经济的基础是等价交换。如果某种交易是合法的，那么对方就有权向你要求对价，即使这样会显得不道德。总之，这是社会运行的规则。

难道支付其“必要费用”不算支付对价么？而且，我不觉着会发生不道德的问题，让别人（比如无因管理人）为你承担损失才可能是不道德呢。我看阮一峰先生所说的社会运行的规则并非什么“等价”，而是“有偿”或者“营利”。（关于《民法通则》中的等价有偿原则，徐国栋教授早有论述，参见《公平与价格——价值理论》，《民法基本原则解释》前四版有收录）

可惜，如前所述，利用无因管理营利与现行法不符，而且，更与该制度之旨趣发生冲突。无因管理制度旨趣所在，王泽鉴先生有精辟论述：在法律规范上，首须考虑此乃干预他人事务，原则上应构成侵权行为。惟人之相处，贵乎互助，见义勇为，实为人群共谋社会生活之道。因此法律一方面需要维护“干涉他人之事务为违法”的原则，一方面亦须在一定要件下，容许干预他人事务具有阻却违法性，俾人类互助精神，得以发扬。（民法概要）

最后，既然赚不了钱，这种公司即使合法成立也没什么前途。但似乎显示出一个问题：社会需要有明确具体的一个机构担任这种“中介”服务。我觉得，这本是政府职责应有之义，只是法律上的含糊其辞直接导致政府的缺位。据说西安曾经有过类似机构，公布一个统一的电话号码，但这已是很久很久以前的事了，难道也是因为不能营利？

update:

以上没考虑到“失主”们的态度，如果失主们都乐意支付相当报酬（超过必要费用）甚至大家愿意花钱养一个机构，那当然可以了。想必美国、日本能形成所谓“报失业”正是基于这种观念。

专题：通过案例学民法

Admin — Mon, 13 Oct 2008 15:14:55 +0000

【按】JAL在葵花法律论坛的签名是“非执业律师”，他说工作跟法律没关系，民法只是业余爱好。可是，他主持葵花的民法论坛所表现出的认真、坚持以及民法学造诣，令我自愧弗如。

JAL似乎很推崇王大法官泽鉴教授的研究方法，即运用法学方法，就具体个案，从事深刻研究，阐释民法的解释适用，综合学说与判例，尝试以比较严谨的论证及说理，建构民法基本概念，理论体系及指导原则。（王泽鉴，民法学说与判例研究，序言）

效仿这种方法，JAL在论坛里组织了一系列民法专题讨论，即“通过案例学民法”。这些案例一部分是他借用王泽鉴先生的，一部分是根据新近媒体上报道的案件改编的。我曾经参与部分话题的讨论，受益匪浅。

因感于这种学习方式颇为有效，又鉴于几年来这个系列所开题目日渐增加，我帮JAL把现有的帖子整理起来，制作成这个专题，推荐给大家。

这个专题基于del.icio.us生成，此后若有新内容，本页以下部分会自动更新：

#专题：通过案例学民法（URL）（RSS）

#主持：JAL

南阳任超奇行政处罚案

曹鹏 — Tue, 23 Sep 2008 17:00:00 +0000

2008年9月12日，河南省南阳市公安局直属分局对该市一市民任超奇先生作出行政处罚决定，原因是执法人员从他的电脑中检查到淫秽视频，该事实有任超奇本人陈述、检查笔录和淫秽物品鉴定为证，处罚的依据是《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第五条第六项和第二十条。

这个消息一经发布，就引起一片议论，其中反对者居多。目前本案正在复议结果尚不可知。是谓南阳任超奇行政处罚案。

我注意到，此事发生以后，南阳警方有人曾就大家的异议在网上展开讨论（还有这里）。窃以为，这种交流非常好，那位“网警”的思路也比较清楚。综观大多数评论，总觉得不够系统到位，所以，让我来试着梳理一下本案涉及的法律问题，让这个讨论更深入一些。
需要说明的是，围绕此事可能展开的话题很多，但我不打算扯得太远，仅就事论事讨论其中涉及的三个行政行为：一个是行政检查，一个是行政处罚，还有一个就是该处罚所依据的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》。

行政法治要求，无论是行政检查和处罚这种具体行政行为还是《办法》这种抽象行政行为，都必须受合法性约束，既包括实体合法也包括程序合法，不合法的，应该撤销或确定无效。

先说处罚之前的检查
据报道，警方是在执行另一个任务时顺便检查了任超奇的电脑才发现了淫秽视频。这个“顺便”检查其实是独立于处罚的另一个具体行政行为，也是引起质疑或者担忧的焦点之一。人们担心，是不是每个人的电脑都随时有可能被检查！

我不知道警方凭什么检查任超奇的电脑，那位网警也没解释这个问题。《行政处罚法》固然规定了行政检查，但要求是在发现违法行为以后的调查取证过程中才能进行，而且因为这种检查是对相对人私权利的干涉，所以必须慎之又慎，并遵循法定程序。根据报道，当时执法人员显然是冷不丁地就决定检查，程序不合法。程序合法的要求也不允许因为这次瞎猫碰着死耗子，发现了淫秽视频，就认为之前的检查是合法的。

再来看处罚及其所依据的抽象行政行为。

法谚有云，毒树上结出的果子也是有毒的，也就是说违法的检查得来的证据是非法证据，应当排除。但中国认为这样太绝对，或者说不符合国情，所以我们最多排除掉非法手段获取的言辞证据，而其他证据仍然使用。

这样的话，这个处罚决定的事实没什么讨论的了，我们来看法律依据。

1.首先要明确《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》于1997年12月30日由公安部第33号令发布实施，说明它是行政规章而非行政法规。国务院发布的行政法规《互联网信息服务管理办法》在第20条中说这个《办法》是行政法规是错误的。之所以强调这一点，是因为行政规章和行政法规不是一个效力层次，其权限不同。要是在法院那里，行政法规必须适用，而规章只有“可以参照”的待遇。

2.《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第五条表述如下：

任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息：
(一)煽动抗拒、破坏宪法和法律、行政法规实施的；
(二)煽动颠覆国家政权，推翻社会主义制度的；
(三)煽动分裂国家、破坏国家统一的；
(四)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；
(五)捏造或者歪曲事实，散布谣言，扰乱社会秩序的；
(六)宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的；
(七)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；
(八)损害国家机关信誉的；
(九)其他违反宪法和法律、行政法规的。

与《治安管理处罚法》第十八条和《互联网信息服务管理办法》第十五条对比一下，会发现都禁止“复制”，但该《办法》多出一种行为即查阅。

《行政处罚法》第12条的规定：

国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。

国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。

所以，《办法》禁止“查阅”系超越权限的规定。

3.接着看什么叫复制。

那位网警说“复制淫秽物品是违法的，下载本身就是复制的一种，只不过是从互联网上复制到了自己的电脑里。”这话乍听起来很正确，从计算机技术角度讲，下载其实就是复制。可如果这样解释，那么查阅不也是复制吗，只不过是复制到了自己的大脑里而已。

我认为，法律予以规范的复制不应该包括所有事实上的复制，这个可以参考一下著作权法上的规定，该法第十条第一款第（五）项规定：

复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利。

这里有必要再次声明一下，我只是基于现行法在讨论，至于是否应该禁止“复制”淫秽物品暂且搁置。

4.有人还注意到《治安管理处罚法》与该《办法》的关系问题，认为应该适用前者。网警答复说：

公安局内部有专门研究法律的，处罚决定需要他们批准的。经请示公安部法制局，我们适用的法律没有错误。而且即便是《治安处罚法》，里面也写得很清楚，复制淫秽物品是违法的……

看来，他们内部专门研究法律的水平堪忧，否则为什么只注意到关于复制的规定相同，而没有发现相应的处罚幅度不同：

《治安管理处罚法》第六十八条：制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第二十条：违反法律、行政法规，有本办法第五条、第六条所列行为之一的，由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款，对单位可以并处一万五千元以下的罚款，情节严重的，并可以给予六个月以内停止联网、停机整顿的处罚，必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格；构成违反治安管理行为的，依照治安管理处罚条例的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

就复制淫秽物品这个行为两个文件有不同规定，根据上位法优于下位法的原则，即便要罚，其依据也该是效力层次较高的《治安管理处法》。

再者，上述条文中也明确说，如果构成违反治安管理的行为，依照治安管理处罚条例的规定处罚，如今治安管理处罚条例已废止，当然应当适用治安管理处罚法。

（似乎还没完呢，可刚才一出去吃饭，回来就不想继续了，待续待续。。。）

#推荐继续阅读：从人权法角度看下载淫秽视频被罚事件

中国法院网案件库RSS

曹鹏 — Wed, 17 Sep 2008 17:50:58 +0000

rss技术能让我们方便及时地跟踪网页更新情况，这也是所谓web2.0的标志之一。但目前仍有许多网站没有提供rss文件，对像我一样已经习惯于通过阅读器订阅来获取信息的人来说，就相当不方便。

还好，有一些服务能弥补这一缺憾，比如这里，或者这里所收集的。利用这些工具，我们能为那些需要关注的静态网页生成rss文件或者链接，进而就可以订阅了。

其中，page2rss是比较简单易用的工具，我用它制作了中国法院网案件库的rss，链接如下：

RSS 2.0
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其他网页如法炮制即可。

不过，这些毕竟只是曲线救国，难免有些不尽人意之处，比如页面布局有些乱……我还是希望中国法院网等等网站能奋起直追，与时俱进，自己提供rss格式的内容。

update on 2010.01.11:

上边这个输出结果看起来很乱，我早就不用了，不过今天才想起来介绍一个比较整洁点的:

FEED
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上海杨佳案一审判决书

曹鹏 — Fri, 12 Sep 2008 10:17:25 +0000

上海市第二中级人民法院

刑事判决书

（2008)沪二中刑初字第 99 号

公诉机关：上海市人民检察院第二分院。

被告人：杨佳，男，1980 年 8 月 27 日出生于北京市，汉族，中专文化程度，无业，户籍所在地北京市东城区前圆恩寺胡同 17 号，住北京市朝阳区慧忠里 407 楼 1 单元 152 号。因本案于 2008 年 7 月 1 日被刑事拘留，同年 7 月 7 日被逮捕。现羁押于上海市看守所。

辩护人：谢有明、谢晋，上海名江律师事务所律师。

上海市人民检察院第二分院以沪检二分刑诉[2008]123 号起诉书指控被告人杨佳犯故意杀人罪，于 2008 年7月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年 8 月 26 日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派副检察长袁汉钧、代理检察员陈宏、倪伟出庭支持公诉，被告人杨佳及其辩护人谢有明、谢晋，证人林玮、顾海奇到庭参加诉讼。现已审理终结。

上海市人民检察院第二分院指控， 2007 年10 月5日晚，被告人杨佳在沪骑一辆无牌照自行车而受到上海市公安局闸北分局（以下简称“闸北公安分局”）芷江西路派出所（以下简称“芷江西路派出所”）巡逻民警询问和盘查。之后，杨佳向公安机关投诉并提出赔偿精神损失费人民币一万元等要求。闸北公安分局派员疏导劝解。杨佳因要求未被接受，而决意对闸北公安分局民警行凶报复。

2008 年 6 月 26 日，杨佳来沪后购买了“鹰达”牌单刃刀（刀全长29厘米，其中刀刃长 17 厘米）、催泪喷射器、防毒面具、汽油、铁锤、手套等犯罪工具。

同年7月1 日上午 9 时 40 分许，杨佳携带上述犯罪工具，至本市天目中路 578 号闸北公安分局办公大楼门前，投掷装有汽油的啤酒瓶引起燃烧，并趁保安员灭火之际，杨佳头戴防毒面具闯入闸北公安分局办公大楼。在闸北公安分局办公大楼底层大厅等处，杨佳先用刀砍击保安员顾建明头部，继而持刀分别猛刺正在工作且赤手空拳、毫无防备的民警方福新、倪景荣、张义阶、张建平的头、颈、胸腹等要害部位，致四名民警当场受伤倒地。之后，杨佳沿消防楼梯至九楼至十一楼途中，又持刀先后猛刺、猛砍赤手空拳且猝不及防的民警徐维亚、王凌云、李坷的头、胸腹等要害部位，致徐维亚、李坷当场受伤倒地，并致王凌云受伤。杨佳继续冲上二十一楼后，又持刀刺伤正在等候电梯的民警吴钰骅，并闯入 2113 室行凶，致民警李伟受伤，被在场民警林玮等人当场捕获。

民警方福新、倪景荣、张义阶、张建平、徐维亚、李坷虽经急送医院抢救，终因失血性休克而于案发当日死亡。民警王凌云、李伟构成轻伤。民警吴钰骅、保安员顾建明构成轻微伤。

上海市人民检察院第二分院针对上述指控的事实，向本院提供了被害人的陈述、证人证言、有关书证、物证和录像资料，公安机关的《现场勘查笔录》、《尸体检验报告》、《鉴定书》，司法科学技术研究所的《司法鉴定中心鉴定意见书》，被告人杨佳的供述等证据。上海市人民检察院第二分院认为，被告人杨佳因其无理要求未被公安机关接受，携带犯罪工具，闯入公安机关办公场所，持刀连续故意杀害六名民警，还致其他毫无防备的三名民警和一名保安员受伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，应当以故意杀人罪追究刑事责任。

被告人杨佳以辩护人申请传唤薛耀、陈银桥、吴钰骅等证人出庭作证未获法庭准许，诉讼程序有失公正为由，拒绝回答法庭审理中的讯问和发问；对控辩双方宣读或出示的证据不发表意见，也没有为自己作辩护。

被告人杨佳的辩护人当庭宣读了 2008 年7月29 日会见杨佳的笔录，请求法庭播放了芷江西路派出所对杨佳盘查时的相关录音、录像等视听资料，并经法庭同意，申请法庭传唤证人顾海奇出庭作证，据此提出如下辩护意见：

1 、芷江西路派出所民警对杨佳的盘查缺乏法律依据，且不能排除杨佳在接受盘查的过程中遭公安人员殴打的可能性，而警方对杨佳的投诉处置不当是引起本案发生的重要因素。

2 、杨佳认为，闸北公安分局警务督察支队民警吴钰骅对杨佳的投诉处理不当。杨欲对吴进行报复伤害，其间遭到其他被害人的阻拦。被害人的死亡是出于杨佳的意料之外，且杨佳未对保安人员实施加害。因此，杨佳的行为构成故意伤害罪，不构成故意杀人罪。

3 、参与部分侦查工作的闸北公安分局的侦查人员，与本案被害人是同事，没有依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条之规定进行回避，因此，所收集的证人证言不能作为定案的证据。

4 、杨佳很有可能存在精神方面的异常，具有精神疾病，故有必要对其精神状态和刑事责任能力重新进行鉴定和评定。

此外，辩护人还以杨佳案发前表现良好，到案后有一定的悔罪表现等为由，请求法庭对杨佳慎用极刑。

公诉人答辩认为：

1 、被告人杨佳使用足以致人死亡的尖刀，朝被害人的要害部位连续刺戳，其追求的是非法剥夺他人生命的目的，且在被制服后声称“够本”，充分表明杨佳有杀人的故意。

2 、参与本案侦查工作的闸北公安分局侦查人员，与本案没有利害关系，不存在需要回避的情形，因此所收集的相关证人证言合法有效。

3 、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心及参与对杨佳作精神状态鉴定和刑事责任能力评定的人员均具有法定资质，因此，其鉴定结论具有法律效力。

4 、公安人员对杨佳骑无牌照自行车进行盘查合法有据，杨佳被盘查一节不能成为杨对被害人行凶，造成六人死亡、四人受伤的理由。

5 、杨佳以极其残忍的手段非法剥夺六名无辜民警的生命，还致其他三名民警和一名保安员受伤，社会危害特别严重，且无法定或酌定从轻处罚情节，依法应予严惩。

经审理查明，被告人杨佳于 2007 年 10 月 5 日晚骑一辆无牌照自行车途经本市芷江西路、普善路路口时，受到芷江西路派出所巡逻民警依法盘查，由于杨佳不配合，被带至派出所询问，以查明其所骑自行车的来源。杨佳因对公安民警的盘查不满，通过电子邮件、电话等方式多次向公安机关投诉。闸北公安分局派员对杨佳进行了释明和劝导。杨在所提要求未被公安机关接受后，又提出补偿人民币一万元。杨因投诉要求未获满足，遂起意行凶报复。字串4

2008 年 6 月 26 日，杨来沪后购买了单刃尖刀、防毒面具、催泪喷射器等工具，并制作了若干个汽油燃烧瓶。

同年7月1 日上午 9 时 40 分许，杨佳携带上述作案工具至本市天目中路 578 号闸北公安分局北大门前投掷燃烧瓶，并戴防毒面具，持尖刀闯入该分局底楼接待大厅，朝门内东侧办公桌前打电话的保安员顾建明头部砍击。随后，杨闯入大厅东侧的治安支队值班室，分别朝正在办公的方福新、倪景荣、张义阶、张建平等四位民警的头面、颈项、胸、腹等部位捅刺、砍击。接着，杨沿大楼北侧消防楼梯至第 9 层，在消防通道电梯口处遇见正在下楼的民警徐维亚后，持尖刀朝徐的头、颈、胸、腹等部位捅刺。后杨佳继续沿大楼北侧消防楼梯上楼，在第 9 至 10 层楼梯处遇见下楼的民警王凌云，杨即用尖刀朝王的右肩背、右胸等部位捅刺。杨佳至 11楼后，在 1101 室门外持尖刀朝民警李坷的头、胸等部位捅刺。此后，杨佳沿大楼北侧消防楼梯至第 21 层，在大楼北侧电梯口朝正在等候电梯的民警吴钰骅胸部捅刺。吴钰骅被刺后退回 2113 办公室。杨闯入该室持刀继续对民警实施加害。室内的民警李伟、林玮、吴钰骅等人遂与之搏斗，并与闻讯赶来的容侃敏、孔中卫、陈伟、黄兆泉等民警将杨佳制服。其间，民警李伟右侧面部被刺伤。

被害人方福新、张义阶、李坷、张建平因被锐器戳刺胸部伤及肺等致失血性休克，被害人倪景荣被锐器戳刺颈部伤及血管、气管等致失血性休克，被害人徐维亚被锐器戳刺胸腹部伤及肺、肝脏等致失血性休克，经抢救无效而相继死亡。被害人李伟外伤致面部遗留两处缝创，长度累计达 9 . 9 厘米，并伤及右侧腮腺；被害人王凌云外伤致躯干部遗留缝创，长度累计大于 15 厘米，右手食指与中指皮肤裂伤伴伸指肌键断裂，李、王两人均构成轻伤；被害人吴钰骅外伤致右上胸部软组织裂创长为 3 厘米；被害人顾建明外伤致头皮裂创长为 5.1 厘米，吴、顾两人均构成轻微伤。

以上事实，有公诉人、辩护人当庭举证并经法庭质证，本院予以确认的下列证据证实：

1 、被害人顾建明（上海市保安服务总公司闸北区公司保安员） 2008 年 7 月 2 日陈述称： ” 2008 年 7 月 1 日上午 10 时许，我听见天目西路大门外有人在喊：‘有人放火，快报警呀。’我一听有人放火就往外看，看到分局围墙右侧处有两处明火，其中一处火势相当大。我想打电话到指挥中心汇报情况。我刚拨完电话还未通话，有一个人对我说了一句：‘你敢打电话，’接着就举起右手向我头部敲过来，我用手一摸血流出来了。这个人当时戴着一个防毒面具，身高 1 . 70 米左右，上身穿浅色衣服，右手拿了一把刀，刀长约十几公分，宽 5、6 公分。我回头看到他右手拿着刀冲进底楼治安支队值班室，一会儿的功夫，就看到民警倪景荣从值班室走出来，全身是血，到了底楼女厕所门口仰面躺在地上，一动也不动了。接着，又看到那个砍伤我的人出治安值班室大门后左转朝分局电梯方向走去。这时，有人对我说 104 室门口还有一个人躺着，我走近一看是民警张义阶，当时他也是仰面躺在地上，全身是血。”

2 、被害人王凌云（闸北公安分局交警支队民警） 2008 年 7 月 1 日陈述称： ” 2008 年 7 月 1 日上午 9 时 45 分左右，我从 10 楼的楼梯处向下走，刚走了几步，听到 9 楼发出几声尖叫声。于是我快步朝下走，看到一持刀男子由下往上冲上来，没说一句话，就挥刀朝我的胸、头部劈来。我胸部先被刺中一刀，即朝后退回到 10 楼的木门处，而这男子冲上来，用刀刺中我的右后背。我用手去抓他的刀，结果右手食指被刺伤。当我退回到 10 楼的楼面，遇到浑身是血的徐维亚。当时我遇到这名持刀男子时，他戴一副防毒面具，是黑色的。此人身高 1 . 73 米，体形较结实，上身穿淡颜色的短袖 T 恤。”

3 、被害人吴钰骅（闸北公安分局警务督察支队民警） 2 008 年 7 月 2 日陈述称：“2008 年 7 月 1 日 9 时 30 分至 10 时之间，我准备外出工作，到电梯间时，看见在 2112 室门口有一个人，头戴防毒面具，穿淡色衣服，我就问了他一句‘你在干什么？’，那个人就突然向我猛扑过来，右手横握刺刀刺我右胸部。我赶紧后退，他转身朝 2112 室跑去。我回到自己的办公室告诉同事自己被刺了，并打电话给分局的指挥中心。不久，那个蒙面的人持刀推门而入并行凶。我的同事就拿起椅子将他围住，最后将他制服。”

4 、被害人李伟（身份同上） 2008 年 7 月 2 日陈述称：“2008 年 7 月 1 日 9 时 45 分许，我在自己办公室 2113 室工作，同事吴钰骅冲进来说：‘我被人捅了一刀。’这时，突然冲进来一男青年，头戴防毒面具，穿一件白色短袖圆领衫，右手举一把尖刀，向我们冲了上来。这时，我们的纪委副书记孔中卫和其他人也冲进来。我和同事林玮、孔中卫合力将他夹住，他右手拿刀朝我头上砍来，我的右脸侧被刀划伤。这时同事们都围上来，将这名男青年制服。”

5 、证人童佳骏（系被害人顾建明的同事）2008 年7月1 日陈述称： ” 2008 年 7 月 1 日上午，我在天目中路 578 号巡视时，听到一声玻璃瓶砸碎的声音，还发现分局正门东北处的花坛烧起来，地上有砸碎的深咖啡色的玻璃瓶，旁边站着一名男子。于是，我就问他：‘你在干什么？’他没有回答我，而是迎面朝我大步走来。我准备去叫几个保安来制止他，这名男子就用玻璃瓶砸我。我退到警卫室旁边，同时叫另外几个保安打 110 报警。此时，我看见民警倪景荣倒在女厕所门口的地上，身下有很多血。我还看到顾建明捂着头部，并对我说：‘我头上也被刺了一刀。’这名男子身上背了一只黑色小方包。”

6 、证人佘长富、石金根、惠立生（均系顾建明的同事）、陶文瑾（闸北公安分局临时工）于 2008 年 7 月 1 日、 2 日分别作了陈述，其内容证实一头戴面具，手持尖刀的男子杀害倪景荣等四名民警的事实经过。这四名证人的证言与前述被害人陈述及证人证言能相互印证。

7 、证人黄骏远（闸北公安分局交警支队民警） 2008 年7月1日陈述称：“今天上午 9 时 40 分许，我的同事徐维亚离开办公室后不久，我就听到几声惨叫，我出去看见一个男子头上戴了一个深色的防毒面具，上身穿白色 T 恤衫，右手拿了一把类似匕首的刀具，刀身约长 20 厘米左右。此人正从 9 楼的消防通道往 10 楼走来。等我拿了警棍出来，看见民警柏伟良在 9 楼电梯处扶着我的同事王凌云，王凌云的警服上有很多血，左手托住右手，对我说他的手不行了。”

8 、证人柯璟（身份同上） 2008 年 7 月 1 日陈述称：“2008 年 7 月 1 日上午 9 时 40 分许，我和同事徐维亚、仓定骏、王凌云等都在办公室工作，徐维亚准备下楼，我也走了出去。我听见楼梯口处传来嘈杂声，看见从 9 楼冲上来一个男子，头戴像防毒面具一样的面罩，中等身材，右手持一把长约 20 多公分的匕首。后我在 1101室外楼道上碰到李坷，告诉他有一个持刀的男子戴面具冲上来。李坷叫我到他办公室去坐一会儿。后来我听到李坷叫‘你干什么？’, 接着外面很吵。后我打开门看见李坷倒在地上，身上和地上都是血。”

9 、证人乔军（身份同上） 2008 年 7 月 7 日陈述称： ” 2008 年 7 月 1 日上午，我在 905 室办公，突然黄骏远进办公室讲：‘有人杀人了。’我听后立即冲出去，跑到 9 楼楼梯口处，看见王凌云捂着肩处的伤口蹲在地上，我见他伤的不是太重就继续往上跑，跑到 11楼见李坷倒在 1101 室门口，地下都是血。”

10 、证人孔中卫（闸北公安分局纪委副书记） 2008 年 7 月 1 日陈述称： ” 7 月 1 日 9 时 45 分左右，我在吴钰骅办公室门口，看见吴身上有血迹，左手捂在右胸口处。后我看到一个男子，身高 170 厘米左右，他左手拿着喷雾器，右手拿着一把刀，穿白色汗衫，深色长裤，脚下穿一双运动鞋，头上带着头罩，手上还戴着手套。他一边对民警使用喷雾器一边挥刀。在我们的合力下，用椅子将该男子顶在墙面上，之后缴下刀和喷雾器，然后把他拷起来。制服该男子后，由特警队的同志带了出去。他当时说‘我够本了，你们一枪崩了我吧。”

11、证人黄兆泉、容侃敏、陈伟（均为闸北公安分局警务督察支队民警）于 2008 年 7 月 1 日、 2 日分别作了陈述，其内容分别印证了被害人吴钰骅、李伟的陈述和证人孔中卫的证言。

12 、证人林玮（闸北公安分局警务督察支队民警）就被告人杨佳在闸北公安分局 21 楼向民警行凶一节当庭作证，其证言内容与孔中卫、黄兆泉、容侃敏、陈伟等人的证言内容基本一致。此外，林玮还当庭指认了杨佳就是被当场制服并被摘下面具的那个男子，林玮还对从杨佳处查获的尖刀、防毒面具、喷射器进行了辨认并予确认。

13 、公诉人当庭播放的闸北公安分局北大门口、底楼接待大厅、该分局治安支队值班室的监控录像显示，被告人杨佳在该分局大门口外投掷汽油燃烧瓶后，头戴防毒面具，手持尖刀闯入接待大厅和治安支队值班室，先后对保安人员顾建明及民警方福新、倪景荣、张义阶、张建平实施了加害的全部过程。

14 、上海市公安局（ 2008 ）沪公刑技痕勘字第 0069 号、（ 2008 ) 沪公闸刑技勘字第 1841 号《现场勘查笔录》记载：

现场位于南星路东面，天目中路南侧的天目中路 600 号闸北政法大楼内。位于天目中路 578 号系闸北公安分局北大门（门朝北）、位于大统路199号系闸北公安分局南大门（门朝东南）。中心现场位于该大楼的一楼、九楼、十楼、十一楼、二十一楼，勘查按中心向外围的顺序进行。

对一楼勘查：闸北公安分局北大门接待大厅内靠西侧通道处（距大厅玻璃门 260 厘米、距西墙 90 厘米）地面上有一处 110 厘米 * 80 厘米的血迹。从北大门接待大厅向东经接待休息室至治安支队值班室的地面上有大小不等成趟点状血迹。在接待休息室内有四排接待椅子，在部分椅子上有血迹；室内的西北墙角距地面 110 厘米高度的墙面上有擦拭状血迹；在治安值班室靠南墙处办公桌的桌面、本子、电话机等物品上均有点状血迹。值班室门口内侧地面上有两只翻倒的椅子，木椅上下均有血迹；在值班室靠门西墙处距地面 90 厘米高度的墙面上有擦血。

从北大门接待大厅北侧消防电梯通道至北侧电梯大厅的地面上有成趟点状血迹，从大厅的走道靠东墙处距地面 110 厘米高度的墙面上有擦拭状血迹；在距北侧消防电梯垂直距离 429 厘米、距接待大厅玻璃门 930 厘米通向北侧电梯大厅的走道上有一倒卧的木椅，木椅上有大量血迹。从北大门接待大厅向西的走道上、地面上、向南至闸北区政法大楼底楼大厅及大厅内羽毛球场地面上、向南经 7 号走道至闸北公安分局南大门底楼大厅地面上、再向北经警苑文化展示厅至大楼北侧电梯大厅及南侧消防通道地面上均有点状血迹。

对九楼勘查：在九楼北侧消防电梯口地面上发现有血迹，该血迹向东经北侧消防电梯延伸至九楼北侧电梯大厅处。

对十楼勘查：在九楼通向十楼的消防电梯上发现有成趟的点状血迹，在通向十楼楼梯通道靠东墙侧距地面 150 厘米高度墙面上有擦拭状血迹。在十楼北侧电梯大厅中央距离南面电梯门 180 厘米、距 1006 室房门 300 厘米的地面上有一处血迹，该血迹由北向南经 1006 室延伸至交警支队综合科科长室，在该科长室西墙处距地面 1 的厘米高度的墙面上有擦拭状血迹。

对十一楼勘查：在十一楼北侧消防电梯通道地面上有大量血迹，该血迹由西向东延伸至 1101 室腰门处，在距地面 120 厘米高度的腰门上有擦拭状血迹，该血迹在由腰门处向南延伸至十一楼北侧电梯口，在北侧电梯大厅的北墙处距地面 130 厘米高度墙面上有擦血。

对二十一楼勘查：在位于大楼西面 2110 室门口与南侧电梯之间的地面上有一处 60 厘米 * 50 厘米的血迹，该血迹由北向西南延伸至 2113 室督察队办公室，在督察队办公室地面上有较多点状血迹，室内中央有一张椭圆形会议桌，在会议桌上有一只“onePolar ”腰包，室内共有六把办公椅倒地。督察队办公室北墙下由西向东放着三人沙发、电视柜。在电视柜南侧地面上有鹰达牌剔骨刀一把（刀全长 29 厘米，刀柄长 12 厘米，刀刃长 17 厘米，刀刃最宽平面 5 厘米，刀背宽 0 . 8 厘米，刀上有血迹）、橡皮手套一只（在剔骨刀下）、榔头一把（全长 33 厘米，锤面 2 . 6 厘米 * 2 . 6 厘米）、望远镜一副、望远镜套一只、警用催泪喷射器一支、摩托罗拉手机一部、霖碧矿泉水瓶一瓶、红柄折叠式水果刀一把。在室内东墙下有一跑步机，在跑步机上有一只“3M”面具，面具上有血迹。

另外，在底楼至二楼楼梯地面上、四楼至五楼楼梯地面上、十楼至二十一楼楼梯地面上均发现有点状血迹分布。

对外围现场勘查：由北大门接待大厅玻璃门至分局北侧围墙大门（天目中路 578 号）处地面上有成趟点状血迹。在南北高架天目路乌镇路下匝道的停车场内（紧靠北侧铁栅栏）有一处 110 厘米/140 厘米棕色酒瓶玻璃碎片，该碎片距 2 号桥墩 510 厘米，其中破碎瓶口上有用绳子捆扎的白色布片。在分局北侧围墙大门向东 670 厘米处的人行道花坛之间的空地上有一堆 110 厘米/45 厘米的烧灼过的酒瓶玻璃碎片，两侧花坛围墙及花木有烧灼痕。在天目中路 538 弄 1 号有一扇铁门，在铁门距地面 100厘米高度处的栅栏上有一根 70 厘米的登山杖，在该门下方地面上有一只“3M”包装袋。在南星路北站医院正门北侧 10 米处的人行道上有一辆东西方向停放的捷安特自行车。

公安机关对现场勘查后，对现场及相关物证予以照相、录像的方法固定，提取了血迹及痕迹。另外，还依法提取涉案物证：其中在二十一楼督察队办公室提取了“onePolar ” 腰包一只、沾满血迹的“鹰达”牌剔骨刀一把、榔头一把、望远镜一副、望远镜套一只、催泪喷射器一支、摩托罗拉手机一部、霖碧矿泉水瓶一瓶、红柄折叠式水果刀一把、“ 3M ‘ ’面具一只；在南北高架下匝道的停车场内提取了破碎瓶口及碎片；在闸北公安分局东侧人行道花坛之间提取烧灼过的酒瓶玻璃碎片；在天目中路 538 弄 1 号铁门上及地面上分别提取登山杖一根、“ 3M ”面具包装袋一只。

15 、上海市公安局物证鉴定中心沪公刑技物字（ 2008 ) 0091 号《检验报告》的结论为：

( 1 ）不能排除嫌疑人杨佳左手食指、左手中指、右手拇指、右手中指、右手腕内侧、杨佳汗衫右上臂前端、汗衫上臂处血迹、杨佳裤子左前口袋处、后右口袋处血迹、现场刀柄上的血迹及闸北公安分局大堂、一楼至二十一楼的消防楼梯、通道、电梯门口、地面上等处的血迹为犯罪嫌疑人杨佳所留。

( 2 ）不能排除 1 楼治安值班室值班本上血迹、 1 楼治安值班室台上烟蒂、 1 楼大厅椅子上血迹、 1 楼大厅标牌 3 处墙上血迹、嫌疑人杨佳汗衫左肩上血迹为被害人张义阶所留。

( 3 ）不能排除 1 楼治安值班室地上血迹、 1 楼大厅提取的鞋子底部血迹、 1 楼大厅标牌 1 处地面血迹、 1 楼大厅进门楼梯处血迹、嫌疑人杨佳左脚鞋子鞋尖处血迹、天目中路 578 号门大堂走道 12 号标牌处血迹为被害人倪景荣所留。

( 4 ）不能排除 1 楼大厅过道标牌 8 处地面血迹、 3M 面罩上血迹 1 、天目中路 578 号门大堂走道 7 号标牌处血迹为被害人方福新所留。

( 5 ）不能排除嫌疑人杨佳裤子前右裤下缘血迹、电梯口血迹、督察办公室 5 号标牌处血迹、督察办公室 6 号标牌处血迹、督察办公室 7 号标牌处血迹、督察办公室 4 号标牌处血迹、刀尖上血迹、嫌疑人杨佳的右脚鞋子鞋尖处血迹、嫌疑人右脚鞋子外侧鞋帮处血迹为被害人李伟所留。

( 6 ）不能排除 10 楼消防楼梯处血迹、 9 至 10 楼消防楼梯处血迹、 9 楼消防通道门口处血迹为被害人王凌云所留。

( 7 ）不能排除 11楼消防楼梯口处血迹、11 楼消防通道与走廊交汇处血迹、 11 楼 1104 室门口处血迹、 11楼电梯口处血迹、 1105 室门口血迹、 1104 室至 1101 室走廊之间的门上的血迹、 11楼消防栓旁墙上的血迹、 3M 面罩上血迹 4 为被害人李坷所留。

( 8 ）不能排除刀刃处血迹、刀身根部血迹（有字面）、天目中路 578 号门大堂走道 1 号标牌处血迹、天目中路 578 号门大堂走道 2 号标牌处血迹为被害人张建平所留。

( 9 ）不能排除 10 楼 1005 室门口血迹、 10 楼电梯门口白色毛巾上血迹、 10 楼电梯门口格子状花纹毛巾上血迹、 10 楼 1006 室门口血迹、 10 楼消防通道门口血迹、 10 楼消防通道楼梯口血迹、 9 楼消防通道电梯口处血迹、 9 楼消防通道入口处血迹、 1006 室门内地面血迹、 1006 室室内过道血迹、 1006 室综合科科长室内血迹、 3M 面罩上血迹 5 为被害人徐维亚所留。

16 、上海市公安局沪公刑技法检字(2008) 00293 号《尸体检验报告》确认：

死者方福新左胸部于左乳头处下第四一第五肋间由胸骨至左腋前线处有长为 16 厘米的缝合创口，创缘整齐、创壁较光滑、创腔无组织间桥，相应处胸廓壁肋间呈洞状创口，创道深及左胸腔、左肺，左侧胸腔有积血，左肺下叶有贯穿性创口。

死者李坷头面、颈项部：左额部有长为 4 厘米的皮肤划创，左唇处有长为 2 厘米的皮肤划创，左下领处有长为 3 厘米的皮肤划创，此三处均仅深及皮下，创缘整齐、创腔无组织间桥。躯干、四肢部：右胸于锁骨中线第三肋处有长为 5 厘米的缝合创口，深及胸腔；右腋前线第三一第四肋间有长为 8 . 5 厘米的缝合创口，深及胸腔；右乳头下由胸骨旁线至腋中线处有长 21 厘米的缝合创口，深及胸腔。右胸腔有积血，右肺上叶见贯穿性损伤，右肺动静脉裂伤。左手拇指近节腹侧有长为 3 . 5 厘米的缝合创口，左手食指近侧指间关节腹侧有长为 3 厘米的缝合创口。以上创口均创缘整齐、创壁较光滑、创腔组织间桥不明显。

死者张建平头面、颈项部：左颈部有长为 9 厘米的缝合创口，深及头皮下。躯干、四肢部：左肩背部有长 21 厘米的缝合创口，深及肌肉层；左乳头上由第二肋间有长 13 厘米的缝合创口，深及胸腔。右乳头下锁骨中线至腋中线处有长 18 厘米的缝合创口，深及胸腔，其下有长为 3 厘米的缝合创口，深及胸腔；右腋中线第六一第七肋间有长为 7 . 5 厘米的缝合创口，深及胸腔。两侧胸腔有积血，以右侧为重，右肺下叶有贯穿性创口，探查隔肌右侧以及其下肝脏有破裂。以上创口均创缘整齐、创壁较光滑、创腔组织间桥不明显。

死者倪景荣颏部见有长 6 . 5 厘米的皮瓣创。颏下至左颈部见长 9 厘米的创口，创腔内见颈静脉、颈动脉多处血管破裂，甲状软骨断裂深及气管腔，创腔内相应颈部肌肉断裂。创口具有创缘整齐、创壁光滑、创腔内未见组织间桥等特点。

死者张义阶左腋前见长为 11厘米的创口，深达左侧胸腔，左胸腔积血，左肺有破裂口。左腋下平乳头处见长 3 厘米的创口，深达肌层。左手无名指末节掌侧见长 1.5 厘米的创口。左膝关节前侧见 0 . 4 *1 . 2 厘米、 1 * 1 . 5 厘米的表皮剥脱。右踩关节内侧上方见 2 . 3 厘米的创口。以上创口具有创缘整齐、创壁光滑、创腔内未见组织间桥等特点。

死者徐维亚头面、颈项部：前额部有长 5 厘米的缝合创口，深及皮下；左颊至左颞有长为 14 厘米的缝合创口，深及肌层。两处创口均创缘整齐、创壁光滑、创腔内未见组织间桥。躯干、四肢部：左颈下有长为 1 厘米的缝合创口。右胸第二肋、锁骨中线处有长为 2 厘米的缝合创口。右胸及腹部有呈倒“L”型缝合创口：于右乳下右腋前线左至剑突出处长为 18 厘米，剑突处至脐处纵形长为 28 厘米，深及胸腹，探查胸腔、腹腔积血，左侧肺脏、肝脏均有破裂口。右腋中线第六肋间有长为 2 厘米的缝合创口。两侧腹股沟有长为 1 一 2 厘米的缝合创口，并伴有皮下淤血。左上肢 1 *2 一 4 * 5 厘米的散在皮下出血斑，左上臂略肿胀。右肘关节处有长为 12 厘米的缝合创口。左股下段外侧有 3 / 5 厘米皮下出血。以上创口均创缘整齐、创壁较光滑、创腔内未见组织间桥的特点。

结论为：

被害人方福新、李坷、张建平、张义阶系被他人用锐器戳刺胸部伤及肺等致失血性休克死亡；倪景荣系被他人用锐器戳刺颈部伤及血管、气管等致失血性休克死亡；徐维亚系被他人用锐器戳刺胸腹部伤及肺脏、肝脏等致失血性休克而死亡。

17 、上海市公安局损伤伤残鉴定中心沪公刑技伤字 ( 2008 ) 01899 号、 01900 号、 01901 号、 01902 号《鉴定书》分别确认：

被鉴定人李伟外伤致面部遗留两处缝创，长度累计达 9 . 9 厘米，并伤及右侧腮腺，参照《人体轻伤鉴定标准（试行） ) ）第十四条、第十二条（四）规定，构成轻伤；

被鉴定人王凌云外伤致躯干部遗留缝创，长度累计大于 15 厘米，右手食指与中指皮肤裂伤伴伸指肌腹断裂，经清创缝合并修复伸指肌键，参照《人体轻伤鉴定标准（试行）》第二十八条及第二十一条之规定，构成轻伤；

被鉴定人吴钰骅外伤致右上胸部软组织裂创长为 3 厘米，创深未达胸腔，参照《人体轻微伤的鉴定》 4 . 2 规定，构成轻微伤；

被鉴定人顾建明外伤致头皮裂创长为 5 . 1 厘米，参照《人体轻微伤的鉴定》 3 . 2 规定，构成轻微伤。

18 、证人李秀英、李金英（均为本市梅园招待所服务员）于 2008 年 7 月 1 日所作的陈述笔录及其辨认笔录证实，被告人杨佳于 2008 年 6 月 26 日入住本市长安路 33 号梅园招待所 202 一 2 房间。

19 、江玉英（上海张小泉刀剪总店营业员） 2008 年 7 月 2 日陈述称： ” 2008 年 6 月 29 日下午 4 点多钟，有一个男的来我柜台前说要买刀。他自己看中并买了一把标价 160 元的鹰达牌料理刀。”

证人江玉英在作上述陈述的当天对公安人员出示的一组十张照片进行了辨认，确认该组照片中 8 号（杨佳）即为 2008 年 6 月 29 日下午来其商店购买刀具的人。

20 、证人陈舟（上海滁全经贸有限公司员工） 2008 年 7 月 2 日陈述称：“我们单位生产并销售防毒面具，牌子是‘ 3M’的。 2008 年 6 月 28 日下午 4 时许，有个叫‘行天下’的人上网求购防毒面具，并留了我的手机号。 6 月 30 日中午 11 时许，他用 13162590196 的电话打我手机，告诉我来取 6800 型面具的货，我称可以。当日下午，此人以 1 , 224 元的价格从我处购买一个 6800 型防毒面具。”

证人陈舟在作上述陈述的当天对公安人员出示的一组十张照片进行了辨认，确认该组照片中的 8 号（杨佳）即为 2008 年 6 月 30 日下午前往约定的地点向其购买防毒面具的人。字串1

21 、上海市公安局（ 2008 ）沪公刑技痕勘字第 0069 号、（ 2008 ) 沪公闸刑技勘字第 1841 号《现场勘查笔录》记载：

梅园招待所位于大统路西侧、长安路北侧的长安路 33 号，中心现场位于该招待所二楼的 202 一 2 室。室内床上有一个蓝色的旅行袋、一个标有“ 3M ”字样的白色防毒面具盒子、一把兆升牌强力剪刀、一把标有“鹰达料理庖丁”字样的刀具盒及各类发票（刀具发票、防毒面具发票等）。

22 、上海市公安局编号为 4008930 、 4008932 ( （扣押物品、文件清单》连同《现场勘查笔录》证实，公安人员在对本案案发现场及被告人杨佳在梅园招待所的暂住处提取了“鹰达”牌单刃刀、 ” 3M ”防毒面具、催泪喷射器、铁锤、标有“ 3M ”字样的白色防毒面具盒子等相关物证，被告人杨佳在相关清单中以物品持有人的身份签名捺印。

23 、证人薛耀（芷江西路派出所民警） 2008 年 7 月 21 日陈述称： ” 2007 年 10 月 5 日晚 8 时 30 分左右，有一个男子骑一辆自行车沿芷江西路由东向西到普善路时，我看见他骑得很慢，四处张望。因为当时芷江西路附近失窃自行车的情况比较多，我就将其拦下检查。该男子将自行车停下后，我发现他的自行车没有牌证，于是我就问他自行车来源。他说自行车是租来的，我让他出示租车凭证，他拒绝提供，并说我无权检查，且限制了他的人身自由。过了大约二十分钟左右，他才拿出一张纸说是租赁凭证，我说天黑看不清，叫他把凭证交给我。他拒绝，只用手举着一张纸。我说看不清楚，他说我连字也看不清，做什么警察，并开始拨打‘ 114 ’查询上海市公安局督察队电话，我告诉了他我的警号，将闸北公安分局督察队电话告诉他。他拨打了督察队电话，投诉我限制他的人身自由，并对我的身份表示怀疑。后来我呼叫当班的警长陈银桥增援。过了一会，陈银桥带了三四个民警过来，向该男子了解情况。该男子将我检查他自行车的事情告诉了陈银桥。陈银桥说现在自行车横在马路当中影响交通，希望该男子到派出所解决纠纷。该男子表示不愿到派出所，经解释后才坐上警车到了芷江西路派出所，自行车由社保队员骑回派出所。我先疏导当时围观的群众，在我回到芷江西路派出所时，看见民警高铁军在对该男子做解释工作，该男子说高铁军向其吐唾沫，并冲到派出所门口，高铁军就去拦他，他抓住高铁军的手。后来我和陈银桥、高铁军将该男子架进里面的工作区域，让他坐在椅子上，并由陈银桥、高铁军继续做解释工作。我就上二楼叫值班民警给我作笔录，然后将当时记录我执法过程的录音复制到派出所电脑里。整个过程大概半个小时。我后来回到一楼，看见分局督察队吴钰骅仍在对该男子做解释工作。我就向当晚值班所长寿绪光汇报了这件事。吴钰骅也向我询问了有关情况。我除了将该男子架进派出所的工作区域之外，没有接触过该男子。我肯定没有动手打过该男子。”

24 、证人陈银桥（身份同上） 2008 年 7 月 21 日陈述称： ” 2007 年 10 月 5 日晚我是值班警长，我接到薛耀请求增援，立即赶至芷江西路、普善路路口，看见有十多名群众在围观。我走过去看见一个男青年坐在自行车上，民警薛耀向我陈述要检查该男青年自行车来源，因为自行车没有牌照，但该男青年不配合。我问该男青年自行车凭证，该男青年说他不相信民警薛耀的身份，我回答：‘你现在应该相信我是民警了吧，请将自行车凭证给我看看。’他就拿出一张纸说是租车单，并在手里晃了晃。我说：‘你这样晃，我根本看不见，你拿给我看。’该男青年仍然不肯，于是我们劝他回芷江西路派出所询问情况。后来他坐警车去派出所，自行车由社保队员骑回派出所。到了派出所后，我和高铁军向该男青年做解释工作，告知民警依法可以盘查他自行车来源，他突然说高铁军用唾沫吐他脸，并说有口臭。后来该男青年说他要走了，就朝派出所门口走去，高铁军拦他，他一下子扳高铁军手指。我看见他打民警就与高铁军等人将该男青年架进派出所内工作区域，让他坐下。我又向他作解释教育工作。几分钟后，我将该男青年交值班民警处理，我就离开到街面巡逻了。”

25 、证人陈红彬（身份同上） 2008 年 7 月 3 日陈述称： ” 2007 年 10 月 5 日晚，我所的值班人员查实杨佳骑的自行车处于正常状态，进行解释后让杨佳自行离开。但是杨佳声称有民警在执勤过程中对其进行了殴打，拒绝离开派出所。后所内值班人员接到杨佳母亲的电话，通话中要求协助对杨佳进行说服、疏导，之后杨佳自行离开。事后杨佳通过信访、市公安局督察部门投诉我所民警。派出所为了妥善处置此事，就多次电话联系杨佳及其母亲，进行解释和疏导工作，但是杨佳及其母亲声称派出所在执勤过程中存在过错，要求派出所对杨佳进行赔偿。

之后，派出所在 2007 年 10 月中旬派民警周英赴北京进行疏导工作，并提出支付给杨佳 300 元钱补偿他的长途电话费，但是杨佳拒绝接受，并提出要求赔偿一万元人民币的无理要求。后杨佳及其母亲还是通过信访途径继续投诉我所民警。在正常信访回复之后， 2008 年 3 月间，所里再次派民警顾海奇赴北京与杨佳及其母亲见面并进行疏导工作，但是杨佳及其母亲提出还要派出所出具没有打人的书面证明等无理要求。因为我所民警在处置过程中没有任何过错，就拒绝了杨佳及其母亲的无理要求。”

26 、证人顾海奇（芷江西路派出所民警）就其根据芷江西路派出所领导的指示，前往北京同被告人杨佳及其母亲就执法依据进行解释和疏导的事实向法庭作了陈述，其陈述内容与陈红彬的证言内容基本一致。

27 、公诉人当庭出示了被告人杨佳于 2007 年 10 月 25 日通过电子邮件的方式向上海市公安局有关部门发送的投诉信并予以宣读。该投诉信中的内容结合相关证人的证言可以证实杨佳接受盘查的事实。

28 、法庭当庭播放由本院根据辩护人的申请，依法向公安机关调取的芷江西路派出所在对杨佳实施盘查过程中形成的录音及监控录像，该视听资料反映了民警在对杨佳实施盘查时的对话内容以及杨佳被带至芷江西路派出所接受进一步盘查的事实。

29 、公诉人和辩护人当庭分别宣读了被告人杨佳于 2008 年 7 月 1 日、 11 日分别接受公安、公诉机关讯问的供述笔录及同年 7 月 29 日同辩护人会见的笔录。杨佳在该三份笔录中就其持刀对方福新、倪景荣等实施加害的事实均作了供认。

此外，公诉人宣读的司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的司鉴中心[2008]精鉴字第205号《司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书》确认，被鉴定人杨佳无精神病，在本案中应评定为具有完全刑事责任能力。

关于杨佳是否加害过保安人员。经查，被害人顾建明受伤的时间与方福新、倪景荣、张义阶、张建平等四名民警遇害的时间基本相同，顾受到不法侵害的地点处于闸北公安分局治安支队值班室外，顾头部的创口系锐器作用所致，且顾建明确认对其加害者为一头戴防毒面具，手持尖刀的人，而童佳骏、佘长富等证人的证言证实当时一头戴防毒面具，手持尖刀的人在底楼接待大厅行凶时，顾建明也同时受了伤。证人吴钰骅、李伟、孔中卫、林玮均证实抓获杨佳时，杨头戴防毒面具，手持尖刀。以上事实足以证明顾建明头部的伤系被告人杨佳行为所致。杨佳认为其没有加害保安人员，与事实不符。

关于闸北公安分局侦查人员参与本案部分侦查工作，所收集的相关证人证言是否合法。经查，本案发生后，由上海市公安局立案并负责侦查，闸北公安分局侦查人员虽参与收集相关证人证言，但没有证据证明上述侦查人员和本案有利害关系或者其他关系，可能影响公正处理案件的事实存在，故辩护人关于闸北公安分局侦查人员收集的证人证言违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条之规定，相关证人证言不能作为定案证据的辩护意见，缺乏事实和法律依据。

关于司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的对杨佳作案时的精神状态和刑事责任能力的鉴定结论是否有效。经查，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心及参与对杨佳作精神状态鉴定和刑事责任能力评定的人员均具有法定资质，鉴定结论具有法律效力，且与本案的其他证据互相印证，应予采信。辩护人没有提供杨佳精神状态异常，具有精神疾病的相关依据。因此，辩护人申请重新鉴定的意见，理由不足，本院不予准许。

关于本案的起因。被告人杨佳因对公安人员就其所骑无牌照的自行车依法进行盘查及处理结果不满，而起意行凶报复的事实，证据确实、充分。辩护人提出，不能排除公安人员在盘查杨佳时，对杨实施殴打的意见，没有证据支持。

本院认为，被告人杨佳为泄愤报复，经预谋，携带尖刀等作案工具闯入公安机关，并持尖刀朝数名公安民警及保安人员连续捅刺，造成六人死亡，两人轻伤，两人轻微伤的严重后果，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控的罪名成立。杨佳持刀刃长达 10 余厘米的单刃尖刀对公安民警及保安人员的头、颈、胸、腹等要害部位连续猛刺，《尸体检验报告》证实被害人胸腹部的创口深达胸腔、腹腔，上述事实和证据足以证明杨佳具有非法剥夺他人生命的主观故意，其行为符合我国刑法第二百三十二条故意杀人罪的构成要件。故辩护人提出杨佳的行为仅构成故意伤害罪的理由不能成立。被告人杨佳故意杀人罪行极其严重，社会危害极大，且无法定或酌情从轻处罚情节，应依法惩处。为维护社会治安秩序，保障公民的人身权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款和第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人杨佳犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

二、作案工具予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审判长王智刚

审判员叶建民

人民陪审员孙国瑛

二〇〇八年九月一日

书记员赵晖兵

书记员李琼

#来源：http://www.bj580.com/html/yitongzixun/20080911/179.html

“善意取得”与“买卖不破租赁”

曹鹏 — Tue, 19 Aug 2008 16:53:11 +0000

晚上在百度知道活动筋骨，碰见有人提问“关于原始取得和买卖不破租赁的冲突问题”，顺便回答了一下，写着写着发现这问题挺有意思，就整理在博客里吧。
白濒小石提问：

善意取得属于原始取得没错吧，原始取得的物，该物以前的所有负担就应该归于消灭对吧。
问题：我善意取得一所房屋（这种情况是可能存在的），但我不知道这房屋又是租出去了的。那么到底依据原始取得这一概念能不能对抗买卖不破租赁这一规定？

我的回复：

1.根据我国物权法106条第一款规定，善意取得制度既可适用于动产物权也可适用于不动产物权。

2.善意取得制度和“买卖不破租赁”（合同法229条）在限制所有权方面是一致的；差别在于前者限制的是原所有权人的权利，而后者限制的是新所有人的权利。

3.关于善意取得的效力除了物权法106条规定的取得所有权外，还有第108条进一步规定“ 善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”这应该就是所谓“原始取得效力”的法律渊源，但该条仅限动产！（为什么呢？）

4.至于善意受让人取得不动产后，该不动产上的原有权利是否也全部消灭，是否准用108条规定抑或有所不同，有待进一步研究，希望有高人路过的话指点一二。

5.再看看合同法229条的规定：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。那意思显而易见：不管所有权怎么变动，只要是发生在租赁期间，就不影响租赁合同的效力。

如果租赁物是动产，一般不会在租赁期间发生善意取得的问题，因为动产所有权变动以交付为要件。

如果租赁物是不动产比如房屋呢？这时就会发生基于善意取得的所有权和承租人权利的关系问题。该如何处理呢？我认为，应该适用合同法229条的规定，即租赁期间基于善意取得制度的所有权变动，也不影响租赁合同的效力。但这里不包括“承租人的优先购买权”（合同法230条）。

有人认为善意取得可以消灭承租人的权利吗？法律依据是什么？

[转]911保险案陪审亲历记

曹鹏 — Mon, 18 Aug 2008 17:44:36 +0000

[按] 关于美国的司法制度，许多著作都有介绍和研究。但我还是比较喜欢看那种描述性的资料，比如以前读过的罗钢良律师写的《现在开庭》。比起学术著作，看这种第一手的记录娓娓道来，更容易给人留下清晰的印象。当然，一些影视剧也能帮我们了解美国的司法制度，尽管形象生动，但毕竟有艺术成分，不如有关制度的当事人的描述真实。总之，我们需要利用各种资料，才可能比较充分的认识这些制度。

昨天，卧凤先生的提问中涉及陪审制，时雨同学也有一些讨论。我在这里再提供一点资料，是两位美籍华人亲自参与陪审的记录。

下面转帖一篇，是关于911保险案的。作者的描述很详尽，一边介绍案情以及背景，一边讲述自己的经历，还有自己对司法制度的认识，很棒的资料，真该感谢这位作者！需要说明一下，文章太长，转载时我给各部分加了小标题。

另外还有一篇叫《挑选陪审员亲历记》，作者叶青。由于作者最终很遗憾地落选，所以该文只记录了陪审员遴选的程序，同样是很好的一手资料。我这里就不再贴了。

标题：911保险案陪审亲历记

作者：周启博

（一）背景介绍

1984年末我到纽约读书，然后接眷，就业，至今已20年。和美国的小城与乡村比较，纽约显得拥挤，吵闹，脏乱，人情冷漠甚至治安不靖，但同时又富于历史文化气息和充满活力。世界贸易中心的双塔，和联合国大厦与自由神象并列纽约地标，为观光者所必到。

世界贸易中心原为政府房产，由纽约和新泽西政府港务局所有，邻华尔街金融区，是含几座建筑物的一个小区。世贸中心1号和2号，即广为人知的北塔和南塔，是两座110层的办公楼，于1970和1972年峻工，面积各为4,761,416平方英尺，楼顶随风摆幅为10英尺，楼内办公室容纳5万人上班，登楼顶看纽约市容的游客每年达两百万人。4号和5号是两座9层办公楼。此外还有商业零售设施和6个地下室，分成B1到B6共6层。连接纽约和邻近的新泽西州的火车PATH和纽约市地铁在这里有站，每天过往乘客15万人。

1990年代以来，世界恐怖组织针对西欧和美国的活动逐步升级，纽约作为世界金融中心之一和美国东岸最大都市，理所当然地成为首选目标。1993年初，恐怖组织初试锋芒，在世贸中心地下室引爆炸药，造成伤亡和破坏。北塔和南塔因此分别关闭6周和4周，经济损失估计为3亿3千万美元，保险公司出巨款理赔。纽约市人心惶惶了几个月后才恢复正常。政府的情报治安部门调查之后捕获数名嫌犯，在离世贸中心半（英）里之遥，紧邻唐人街的联邦法院审理定罪。联邦法院区从此保安大幅度升级，遍设路障及持枪警卫成为永久性措施。联邦法院警员(U.S. Marshal)用直升飞机押解一个重要人犯从法院回监狱时，飞经世界贸易中心，这个恐怖分子凭窗凝视双塔良久。警员看他心有不甘的样子，故意调侃说“这两个塔不还好好地站在那儿嘛？”，他回答“我们如果经费再充足些，它们就不会再站在那里了！”

恐怖组织放话说“这次我们只想给一个警告，不想伤人，所以避开了停车场人流高峰时间。下一次就不客气了。”全世界仇视美国的组织形形色色，美国情报治安机构收到的恐吓和警报虚虚实实，多如牛毛，这项声明显然没能引起美国朝野的特殊重视。911以后美国总统任命的911调查委员会从2001年起花了近3年调查有关劫持民航机撞世界贸易中心的情报为什么被忽略，报告预计2004年7月完成。联邦调查局纽约站的一位爱尔兰裔探员约翰奥尼尔(John O’Neal)，追踪研究宾拉登的埃尔凯达组织多年，认定他们将重创美国利益，大声疾呼重视这一威胁，未获上级注意。克林顿任内美国军舰寇尔号（USS Cole)在南也门被炸，他判断是埃尔凯达所为，屡次请缨后获准率队前往调查。他与当地警方合作调查，殚精竭虑，获得埃尔凯达准备攻击美国的重要线索，也引起当地政府中亲宾拉登势力的反感。美国驻南也门大使认为保持友好关系高于情报和反恐，将他提前赶回美国，禁止他再去南也门。他获取准确情报的努力功亏一篑，但已知线索使他坚信埃尔凯达对美国本土下一次攻击已迫在眉睫，而且纽约世界贸易中心可能是目标之一。爱尔兰人在美国各族裔中以固执己见著称，他回纽约之后继续在设于世界贸中心的办公室里分析敌情，向有关政府机关呼吁早作准备，但是他的警告还没“上达天听”，埃尔凯达就动了手，“出师未捷身先死”，他成了世界贸易中心近3000名牺牲者之一。

相对于政府官僚机构的迟钝，许多租用世界贸易中心的私营公司却敏锐地感到恐怖组织不会善罢甘休，也看到了双塔应急疏散能力不足的隐患，纷纷迁离。1993年后世界贸易中心空置率居高不下，政府出租收入剧减，被迫降价招徕，许多过去被高租金拒之门外的小公司也得以进驻，不少华人公司就是这时在世界贸易中心设立了办公室的。911当天，华裔的表现象其他族裔一样良莠具见。一方面，青年曾哲路经现场，奋勇救人而牺牲，市政府于2004年将唐人街哥伦布公园旁一段街道以他命名，作为表彰。另一方面，设于塔楼高层一间华人公司的经理，带伤携沉重钱箱下楼，从地面跑上来救援的两个警员劝他丢下钱箱，那么一个警员就可送他下楼，腾出另一警员救助其他伤员。他坚不放弃钱箱，两个警员不得不为他一人下楼一次。华人视钱如命的口碑又多一实例。

2001年纽约州和纽约市政府决定实施酝酿已久的世界贸易中心房产私有化方案。州长伯德基（Pataki）表示这是他一贯支持的政策。政府港务局作为房东以99年租约向社会招租。纽约风头最健的地产巨子是唐纳德川普(Donald Trump)，但是行事低调的犹太人地产大亨莱瑞希尔维斯坦(Larry Silverstein)却出人意外地中了标。世界贸易中心房产大部分是办公楼，小部分是零售商业设施和餐馆。希尔维斯坦地产公司(Silverstein Properties)专以建筑和出租办公楼营利，总部在澳大利亚的西地公司(Westfield Corp)则以在世界主要城市经营零售中心(Shopping Mall)见长。双方合伙承租，由希尔维斯坦地产公司代表两个公司与有关各方交涉。世界贸易中心租金达1.2亿元，超过两个公司的支付能力，于是他们向银行贷款，通用汽车公司下属的财务公司(General Motor Acceptance Corp,简称GMAC)是贷款银行，同意贷给他们5.5亿元。涉及世界贸易中心的各方都要保护自己的利益。政府港务局作为房东，需要租客按时交租，并且在世界贸易中心损坏时拿得出足够资金作维修，因此要求希尔维斯坦地产公司先办妥足够的保险之后再签租约。通用汽车财务公司贷给希尔维斯坦房产公司巨款，需要不论世界贸易中心出什麽事希尔维斯坦地产公司都能按时偿还，所以也要求希尔维斯坦地产公司购买足够保险；鉴于保险公司按经营好坏和赔偿能力分级，还对保险公司级别作了苛刻规定，如果希尔维斯坦房产公司投保的保险公司级别不够，将得不到贷款，当然也就租不成世界贸易中心。希尔维斯坦房产公司是政府港务局的房客，但又作为二房东把世界贸易中心租给自己的房客，也就是许多需要办公室和店面的政府和私营机构。希尔维斯坦全靠从他的租客收取租金之后才有钱向政府港务局交租金，向通用汽车财务公司偿还贷款和获取自己的利润。如果世界贸易中心损坏，他的租客不再交租，他需要有保险公司赔偿他的租金收入。商业金融活动环环相扣，每两个相邻环节之间都有合同详细规定运作方式，一环毁约就全盘瘫痪。希尔维斯坦切望能控制世界贸易中心，以获得丰厚盈利并在地产界声誉鹊起。2001年春天，他指派希尔维斯坦地产公司的风险经理罗伯特斯揣肯(Robert Strachan)负责购买能满足房东，贷款银行和自己安全需要的保险。由希尔维斯坦地产公司牵头的被保人还包括政府港务局，西地公司和作为贷款银行的通用汽车财务公司。贷款银行除了要收回本利之外，还想借参与世界贸易中心租赁项目而提高的知名度发行债卷另赚一笔。美国和欧洲休假高峰是从7月底到8月底，重要事项如果7月中还办不成，就要等到9月。因此办理贷款银行的债卷和世界贸易中心保险的时间紧迫，而保险问题是各方交易成败的先决条件，希尔维斯坦限令7月上旬办完保险。斯揣肯已经从事地产保险多年，须发皆白，是希尔维斯坦地产公司资深经理人员，预定作完世界贸易中心项目就退休。

世界贸易中心含双塔和几座较小建筑，过去政府港务局为这一组建筑购买了最高赔偿额为15亿元的保险，因此对1993年汽车炸弹攻击造成的3.3亿元损失应付裕如。希尔维斯坦地产公司考虑到全球恐怖活动升级，把最高赔偿额提高到35.5亿元。世界大保险公司中没有任何一家有足够资金单独承保，因此希尔维斯坦地产公司需要向多家保险公司同时投保，才可能凑足35.5亿元。

保险业的理念是“分散风险”。一千年前，中国的民俗故事就讲到，农民携几只家畜渡河，把家畜分开放在不同的渡船上。三百年前，现代保险业肇源于资本主义开始萌发的英国。商贾以原始的货船远渡重洋，拓展海外贸易。走运就安全回家大赚一笔，倒霉则葬身鱼腹血本无归。船主们成立了类似互助会的组织，出海前每人交一笔份子钱，凑成一笔基金，专人保管。等于每个人的财产分散到了所有其他人的船上。失事不归的从这笔基金得到补偿，俾家小不知冻饿，安全返回的当然就永远拿不回自己的那一份钱。保管人意识到如果份子钱收得够多而沉船次数够少，自己就有利可图。于是开始游说更多的船主加盟，用那时通用的鹅毛笔和羊皮纸写下合同，保险业就此应运而生。洛伊德保险公司，又译劳埃德(Lloyd Ltd)，是英国历史最悠久的保险公司。现在它的业务重点已经从海洋扩展到了陆地，业务部门分成了海事和非海事。它的非海事业务部参加世界贸易中心保险，所用的图章仍然有一支铁锚图案。随着经济发展，保险涉及的金额大增，保险成为市场经济中一个盈利丰厚的部门，保险从业员成为高收入专业阶层。合同条款和*作也更复杂。记载保险公司和投保客户的权利，责任和利益的所谓保单(policy)从当初的一张羊皮纸变成了一本大书，外加被保地产的风险评估和工程师检查报告等辅助文件，动辄成百上千页。保险合约条款必须清楚严谨，含糊一字可能损失万元。保险公司职能部门除拟定保单的投保受理部，负责赔偿的理赔部，还设立措辞部(wording department)，专门斟酌合同保单的行文。保险公司发现自己承担的风险太大，需要有人保自己，于是出现了给保险公司保险的再保险公司(reinsurance)，还产生了保险中介(insurance broker)，撮合保险公司和投保客户以赚取佣金。

保险公司赚取的保费和承担风险成正比，一些公司愿意冒大风险赚高额保费，另一些则宁肯少赚也要限制风险。因此分层保险的安排在高额保险项目中广为流行。例如世界贸易中心的35.5亿元保险额，分为10层。各保险公司根据自己经营方针决定参加哪层，金额多少。第一层(primary layer)金额达千万。每次事故灾害损失额在此数之内，悉由第一层的公司承担，超过此数，进入第2层，参加第2层的公司才加入赔偿。以世界贸易中心的规模，涉及建筑，车辆，设备和人身的事故几乎无月无之，但损失额多不高于百万，因此参加第一层的保险公司风险最大，收取保费也最高。由于大灾害发生几率低于小事故是常规，层级越高需要理赔的几率越小，因此收取保费也越低。

希尔维斯坦地产公司雇用著名保险公司维利斯(Willis Group Holdings Ltd)充当保险中介，要在2001年7月之前的几个月内拉来足够的保险公司填满10层，凑足35.5亿元。维利斯派出副总裁提姆伯伊德(Tim Boyd)负责此事。此人年逾50，惯穿高档西装，头发和唇上胡须修理精致，看去精明干练。但实际上学历平平，保险业经验也有限，应付世界贸易中心这种高额多层级项目就力不从心。他动用了维利斯在全球的资源，包括维利斯负责欧洲业务的伦敦分部，和与维利斯合作多年的几个美国和欧洲的保险中介公司，与世界20几个有实力的保险公司接洽。保险交易的中心文件是保单，保单的重要部分是所谓表格(form)，其中列出保险交易中的重要名词术语的定义。如果一个保险公司和一个投保客户交易，该保险公司提出自己编制的表格或自己认可的其他组织的表格请投保客户审阅，双方讨价还价，修改出双方都接受的版本。因为是20几个保险公司和代表投保客户的维利斯交易，维利斯就提出自己的维利斯表格，全名是维利斯地产表格2000年版(英文名WilProp2000),作为和每个保险公司讨价还价的起点。20多个保险公司保同一个房产，使用同一表格和同样条款能简化管理，避免扯皮。对复杂的大保险项目，从保险公司签订承担风险的意向书到双方接受保单最后版本，中间常有数月到一年的过渡期用于细节谈判。如果在过渡期中发生灾害损失，保单最后版本尚未产生，通常按已签字的意向书和其中所附表格的规定赔偿。由于灾害发生时双方仍在就条款和定义细节讨价还价，条款和定义中尚未确定的灰色地带有时难免引起争议。

欧美保险市场上保险合同常常是一年为期，起于7月1日，止于次年6月30日。每年6月底7月初是保险公司忙于续约的时候。维利斯和各个保险中介经办人员以电话，传真，电子邮件和登门访问的方式，接触了美国和欧洲的20多个知名保险公司，其中有：

瑞士再保险国际商业保险公司(Swiss Re International Business Insurance Company)
伦敦洛依德保险联合公司(Lloyd’s Syndicates，London)含4个分公司。
QBE国际保险有限公司(QBE International Insurance Ltd.)
哥本哈根再保险公司(Copenhagen Reinsurance Company)
联邦保险公司(Federal Insurance Company)
莱克辛敦保险公司(Lexington Insurance Company)
瓦绍雇主保险公司(Employers Insurance Company of Wausau)
苏黎士美国保险公司(Zurich American Insurance Company)
皇家灾害公司(Royal Indemnity Company)
双城火灾保险公司(Twin City Fire Insurance Company)
等等。

这些保险公司签署了附有维利斯表格的意向书，承担了世界贸易中心的风险。但是，各个公司接受投保的经理人员对意向书和表格的许多细节都提出修改意见，看来讨价还价要旷日持久，各方接受的最后保单大有要拖到2002年才能产生之势。维利斯和保险中介们的工作进度低于希尔维斯坦的预期，7月上旬的限期过了，35.5亿没有凑足。希尔维斯坦如坐针毡，三令五申加快进度，并许诺提高保险中介的佣金，允许中介和保险公司谈判时像百年前美国西部牛仔买卖马匹那样临机作更大让步(horse trade),以拉到足够的保险公司来凑足35.5亿。7月中旬过了，还差几千万元。雪上加霜的是，贷款银行坚持对保险公司评估的等级要求：所有参加10层级中第一层的必须是被评为AA级的经营最佳，因而赔偿能力绝无问题的保险公司。提姆伯依德在电子邮件中形容自己是“被枪指着脑袋”，(we are really under the gun),慌不择路，找到了总部在康乃迪格州哈特福德市的旅行者灾害公司(Traveler’s Indemnity Company)。该公司实力声誉俱佳，是AA级保险公司，但它坚持必须在合同中使用自己的旅行者表格(traveler’sform)代替其他保险公司已经接受的维利斯表格。为了凑足35.5亿，伯依德除迁就旅行者别无选择。以旅行者表格替换维利斯表格无疑是保险交易中的重要事件，代表希尔维斯坦地产公司的维利斯和所有保险中介，应该正式通知已经在含维利斯表格的意向书签字的所有保险公司并将旅行者表格提供他们审阅，然后询问他们是否接受旅行者表格。可是，维利斯和其他中介没有这样作。他们唯一关心的是拉到足够的合乎贷款银行要求的保险公司签署意向书，这样就凑够了35.5亿，那么贷款银行就可以贷款，希尔维斯坦就可以从政府港务局拿到世界贸易中心的租约，他们自己的佣金也就到手。至于保单最终版本用什么表格，他们自己也还没决定，而且并不在乎，觉得可以在随后的几个月里慢慢商量。他们不知道埃尔凯达组织的劫机撞楼准备已进入最后阶段，几星期后世界贸易中心就要彻底毁灭。后来法庭上对他们2001年7，8月份每个工作日每小时每分钟的审视，发现他们的专业水准和职业道德都大可商榷。对一些保险公司，他们只在电话中轻描淡写地提到表格可能要换，对另一些保险公司，他们根本未提供旅行者表格，他们也没有追踪询问对方是否接受旅行者表格。用电子邮件发给希尔维斯坦地产公司风险经理斯揣肯的30几份附加文件，由于希尔维斯坦地产公司的电脑网络无力接受这麽多信息而丢失，维利斯的发信人也不追踪落实，就此不了了之。纽约的大地产公司办公电脑网络能力如此低下，和维利斯办事人员的玩忽职守一样令人匪夷所思。保险行业规定电话谈判后需写谈判简记以电子邮件传给对方认可，以形成文字记录。提姆伯依德有关旅行者表格和保险公司的电话交谈，竟然多数没有文字记录，理由是“没有时间”。不少其他中介和保险公司经理对电话谈判的文字记录也颇疏忽。但与此同时，提姆伯依德却有时间和维利斯及其他中介的有关人员研究怎样提高自己从保险公司收到的保费中提取的佣金。难怪媒体评论说，因电脑和网络之便，各行各业的管理与交易都比从前更严谨和高效率，唯独保险业似乎还是那套羊皮纸和鹅毛笔时代的做法。

20几个保险公司中，只有一两个公司在谈判合同时想到了1993年的恐怖攻击，但也没认真考虑。汽车炸弹在1993年没能炸倒双塔的事实，反而加强了恐怖组织无法进一步为害世界贸易中心的错觉。政府港务局提供给希尔维斯坦地产公司的世界贸易中心安全检查报告，在预测可能发生的最大损失(probable maximum loss简称PML)时说：

“1993年恐怖分子以炸弹攻击世界贸易中心，造成可预测的最大财产损失。1号塔关闭6周，2号塔关闭4周。…….虽然爆炸如此强烈，对建筑结构造成的破坏却微不足道。损害只限于地下停车场水泥地面需换新，水泥震裂爆露出加固用钢筋需要修理，和非承重墙壁需要重修。”

报告还说“……1993年爆炸后，世界贸易中心保安措施大幅度加强”，详细列举新增警卫手段和监视系统，暗示来自地面的恐怖攻击不再可能。报告的确专为飞机撞楼写了一段，说“这种设想有其可能，但是极难发生。”“1946年，一架军用飞机撞了纽约市帝国大厦。从那以后这个地区对飞机的管制有了根本改变。如果这种极不可能的事情真的发生，结果会怎样呢？双塔的结构设计师公开说过他们相信双塔能经得住大型现代化飞机的冲击力。设计师认为，如发生飞机冲撞双塔，飞机燃油会一直洒到小区地面，造成建筑物表面燃烧损坏。需要纽约市消防局来灭火。建筑物表面换新费用估计是整个建筑物损失费用的35%，即大约4亿2千万元，这样的损坏导致一年租金损失约1亿5千万元，两项合计不到6亿元。”事实证明这个估计过于乐观了。有关人员中没有一个想到双塔全都垮掉的可能，只有斯揣肯在工作笔记中写下，整个世界贸易中心如重建将耗资近100亿元，35.5亿元的最高赔偿额看来还是低了。可是为这35.5亿元，每年希尔维斯坦要付的保费(premium)已达465万元，不愿多付保费的本能压倒了周密的商业考虑，没有人出来坚持作最坏的准备，每个人只想着凑足35.5亿元就万事大吉了。到7月下旬，金额终于凑满，所有保险公司签了意向书，银行提供了贷款，希尔维斯坦如愿租得了世界贸易中心。提姆伯依德和所有负责给希尔维斯坦拉保险的人松了一口气，剩下的细节争议和决定用哪个表格，可以从容讨论，这样大的项目再多拖几个月才最终定下保单的不乏先例。维利斯表格篇幅37页，旅行者表格篇幅80页，保险公司经理人员应该对全文字斟句酌再决定接受哪个表作最终保单内容，并注明自己要求的修改条目。可是许多有关经理人员因为休假在即，已经心旌摇摇，再重要的项目也要等到9月再说了。两份表格有一个不起眼的区别没有引起任何人的注意。按保险业惯例，意向书中的35.5亿元是每次灾害的最高赔偿额。如果发生两次灾害，保险公司应付的赔偿就是35.5亿元的两倍。怎样定义“一次灾害”(occurrence)就成了关键。维利斯表有对“一次灾害”的定义：“一次灾害”是由一种原因或一系列类似原因直接或间接造成的所有损失和损坏。不论这些损失在多长时间内和多大区域中发生，将所有损失累计得到的损失总和算作一次灾害。而旅行者表格却没对“一次灾害”作定义。

大西洋两岸参与世界贸易中心保险的高级管理人员们，过了一个和平，宁静和安逸的8月。大批人按惯例度假去了，在避暑胜地嬉戏于沙滩和海水之间。他们在7月里向35.5亿冲刺时的草率和匆忙已经拆了大烂污，正等待时机找他们的麻烦。

9月初，世界保险业经理们在美国田纳西州纳什维尔市召开年度行业例会。该城是美国乡村音乐中心兼休闲旅游景点。许多保险业高层人员刚结束暑期休假，就赶来这里，因为参加会议能在专业讨论和聚餐酒会时认识更多同业，而人际关系是保险业成功的要素。提姆伯依德及维利斯公司其他经理，和参与世界贸易中心保险各方的许多人物又都在这里见面。大家听听讲座，与生意伙伴品酒闲谈，轻松愉快地到了9月11日。早9点左右，正当这些人按照习惯的生活节奏从下榻旅馆的房间和餐厅前往会场时，所有电视和广播中断正常节目播出了美利坚航空公司班机在8点46分撞入世界贸易中心北塔的消息，惊愕的人群围在电视机旁度过了以后的几个小时。9点3分联合航空公司班机又撞入南塔。看着电视画面上双塔喷出的浓烟大火，提姆伯依德和其他维利斯人员除了为没有想到的事终于发生而震惊以外，马上开始盘算撞击部位以上各层综合损失多少，35.5亿元够不够重建。接着就发生了更意想不到的事：10点5分，南塔倒塌，10点28分，北塔也倒塌了。看到双塔先后夷为平地，他们知道损失已经超过了35.5亿元的最高赔偿额。但职业敏感使他们马上意识到，双塔受袭间隔17分钟，倒塌间隔23分钟，应该算一次灾害还是两次灾害，保险公司应该付给希尔维斯坦地产公司和政府港务局一个35.5亿元还是两个35.5亿元，取决于保单表格中对“一次灾害”的定义。按照维利斯表格的定义双塔倒塌确切无疑是一次灾害，而旅行者表格却对“一次灾害”未作定义。

与此同时，希尔维斯坦地产公司和各个保险公司也想到了同样的问题。希尔维斯坦当然中意旅行者表格，以便争取两个35.5亿元；保险公司则要力争维利斯表格，以便只赔一个35.5亿元。按照维利斯和各保险公司一厢情愿的时间表，世界贸易中心保单还要几个月才能形成各方同意的最后版本，所以灾害发生时两份表格的取舍在很大程度上还悬而未决。解决这种争执，只有对簿公堂。预见到旷日持久的诉讼，维利斯在纳什维尔的高层人员在北塔倒塌之后仅17分钟成立了世界贸易中心案处理小组，小组的第一个决定就是对外界询问哪一份表格有效的问题一律不回答。在纽约的希尔维斯坦地产公司和散处美国和欧洲的20几个保险公司当然循相同思路，各自延聘律师，准备诉诸法律。

几星期后，位于纽约曼哈顿的联邦法庭就接到了有关各方的诉状，几起诉讼宣布立案。瑞士再保险公司在10层赔偿额中每层都承担了该层总金额的22%，是保险公司中的“大户”。前述13个保险公司由它牵头，状告希尔维斯坦地产公司，政府港务局和西地公司，要求希尔维斯坦地产公司和政府港务局等承认911时生效的保单条款由维利斯表格决定。如果瑞士再保险公司胜诉，维利斯表格有效，被保人希尔维斯坦地产公司和政府港务局只能得到一个35.5亿元。如果瑞士败诉，维利斯表格就无效，要由第2个案子决定旅行者表格是否有效。如果第2个案子判决旅行者表格有效，还要由第3个案子决定按旅行者表格911世界贸易中心被毁算几次灾害，最终决定保险公司应付给希尔维斯坦和政府港务局多少钱。瑞士保险公司的律师是白瑞奥斯特瑞格(Barry Ostrager),希尔维斯坦和政府港务局的律师是赫伯特瓦克泰尔(Herbert Wachtell)。

继续告GFW

曹鹏 — Mon, 11 Aug 2008 17:58:35 +0000

07年杜冬劲先生在上海就网络封锁提起诉讼，把电信公司推上被告席，这个案件被称为诉GFW第一案。08年3月份该案终审判决，杜冬劲先生败诉。终审判决书的扫描件在这里。

今天收到消息，一起针对网络监管的集体诉讼正在筹备，他们还建立了专门的网站和论坛。

有兴趣关注（支持或反对）这次诉讼进展的话，就去看看吧。

集体诉讼或者集团诉讼，是我国民事诉讼法规定的共同诉讼之一种，具体规定主要有：

《民事诉讼法》第55条：

诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。

向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。
代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。

《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》

５９、民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定的当事人一方人数众多，一般指十人以上。
６０、依照民事诉讼法第五十四条规定，当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。
６１、依照民事诉讼法第五十五条规定，当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。
６２、民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定的代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
６３、依照民事诉讼法第五十五条规定受理的案件，人民法院可以发出公告，通知权利人向人民法院登记。公告期根据具体案件的情况确定，最少不得少于三十日。
６４、依照民事诉讼法第五十五条规定向人民法院登记的当事人，应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，当事人可以另行起诉。人民法院的裁判在登记的范围内执行。未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。

针对抢劫的防卫

曹鹏 — Tue, 05 Aug 2008 04:40:25 +0000

前阵子媒体上报道了广东发生的一起女司机遭遇抢劫而撞死歹徒的案件（新闻链接），其中女司机究竟是罪犯还是英雄引起争议。争论的焦点就在“正当防卫”问题。

毫无疑问，当遭遇不法侵害，我们当然有采取防卫措施的权利。但，防卫也会造成损害，故法律只允许正当防卫不负责任，所谓正当，其条件包括防卫意图，防卫起因，防卫对象，时间，限度等等。

考虑到诸如行凶、杀人、抢劫、强奸一类的行为严重危及受害人的人身安全，故法律例外地允许无限防卫，即不存在防卫过当的问题。

法律规定如下：

《刑法》第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

现在来看那位女司机龙女士撞死劫匪是否符合正当防卫的条件。这里我只分析颇有争议的时间和限度两个方面。

1. 正当防卫时间条件的要求是“不法侵害正在进行”。据报道，龙女士的“防卫”是在“劫匪得手后迅速坐上一辆摩托车逃窜”之后开始的，据此有人会认为，这时侵害已经结束，龙女士那是事后防卫。其实不然，刑法规定的“正在发生”应该包括“现场转移”的情形，即只要不法侵害人尚未逃离受害人（也可以是其他见义勇为的人）视野，而受害人的防卫是立即开始也不曾间断，就算符合正当防卫的时间条件。比如，遭遇盗窃，立即发现并追赃；遭遇强奸，歹徒逃跑，也可以防卫。

总之，龙女士的防卫是针对正在发生的不法侵害。

2. 正当防卫的限度条件要求，防卫措施以阻止不法侵害为限度，超过必要限度应当承担责任。但，法律规定可以无限防卫的除外。

龙女士追赃时开车撞击骑摩托车的歹徒导致一死一伤，是否可以适用无限防卫条款而不负责任呢？

我觉得对刑法第二十条第三款的规定不能简单套用，应当正确解释该款条文先。根据该款规定，无限防卫的前提是遭遇正在发生的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。

这些行为的共同特点是（1）暴力犯罪，（2）严重危及人身安全。也就是说，只有针对严重侵害人身安全的不法侵害才可以无限防卫。据此，其中的行凶应理解为故意重伤害以上的行为，而不应包括轻伤害。

其他几种行为都是侵害人身，而抢劫较为特殊。抢劫侵害的既有人身又有财产，即所谓抢劫罪的双重客体。评价抢劫行为时必须考虑这个特点，比如抢劫只要造成人身或财产其中一种结果就构成既遂。我觉得，讨论针对抢劫行为的防卫是否可以不受必要限度约束，亦应考虑这个特点。

歹徒抢得龙女士财产逃跑后，其对龙女士人身安全的现实危害已经结束，这时龙女士虽然还可以采取防卫措施，但其防卫措施应受必要限度的约束，除非歹徒再次行凶侵害其人身。据报道，抢劫龙女士的歹徒一路狂奔逃窜并未积极反抗，所以，我觉得，龙女士的行为不适用无限防卫条款。

至于是否超过必要限度，要依当时具体情形考量，我就不敢断言了。

最后，需要说明的是，法律上规定正当防卫制度的确有鼓励与犯罪作斗争的旨趣，但又设有约束条件。即使少数情况下，法律例外地允许无限防卫，但从不鼓励无限防卫。

法学教师奥巴马

曹鹏 — Wed, 30 Jul 2008 08:07:25 +0000

好久不写也不是回事，贴个图片吧。

原来奥巴马同志还当过法学教师。详情在这里

反人肉搜索案

曹鹏 — Mon, 21 Jul 2008 16:24:17 +0000

我所说的反人肉搜索案，也被称为人肉搜索第一案、反人肉搜索第一案或者网络暴力第一案，即王菲与张乐奕、北京凌云互动信息技术有限公司、海南天涯在线网络科技有限公司侵权纠纷案。

关于什么叫人肉搜索，请见这里。

以下关于本案情况的介绍根据一审法院北京市朝阳区法院关于本案的研讨会记录整理。本案自2008年4月受理至今已经过三次开庭，尚未宣判。

一、当事人的基本情况

原告王菲，男，1980年5月26日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区X号楼X室。

被告张乐奕，男，1975年1月31日出生，汉族，北京家古文有限公司职员，住北京市朝阳区X号楼X单元X室。

被告北京凌云互动信息技术有限公司，住所地北京市东城区东直门外大街46号706室。法定代表人王定标，董事长。

被告海南天涯在线网络科技有限公司，住所地海南省海口市宾海大道珠江广场帝都大厦10楼B座。法定代表人刑明。

二、当事人的诉辩意见

1、原告王菲诉称： 2006年2月22日，原告与姜岩结婚，由于双方性格差异大等原因，婚后感情不和，尤其是2007年6月原告患病后双方感情进一步恶化。2007年10月闹起离婚，2007年12月29日姜岩跳楼自尽。

自2008年1月10日开始，三名被告分别在自己的网站北飞的候鸟、大旗网、天涯社区发表、刊登了对原告家人进行侮辱、诽谤的文章，如：称姜岩是被原告 “逼死”的；“抵制所有跟逼死结发妻子的贱男人王菲有关的产品”；“无论怎样怎样，我都一定先狠狠地抽他几记响亮的耳光……在父母的羽翼下苟且的可怜虫 ”；“因为王家的态度，你迟迟不能下葬”等等。同时，三个网站还将原告的姓名、照片、住址、工作单位等身份信息全部在网上非法披露。这些行为给原告及家人的生活、工作、名誉造成极为恶劣而严重的影响：被骚扰，被单位辞退，其他单位也因之不敢聘用；父母住宅多次被人骚扰，门口两侧贴满诬陷恐吓标语；由于被告的文章严重失实，致使报刊、电视等多家媒体在报道姜岩死亡事件时作出了对原告极不公正的报道……因此请求法院判令被告立即停止侵害、恢复名誉、消除影响，在各自网站以及相关报刊、电视等媒体公开赔礼道歉，赔偿原告的工资损失7.5万元及精神损害抚慰金6万元。

2、被告张乐奕辩称：原告在与姜岩婚姻关系存续期间，与案外人发生不正当关系，并与姜岩分居。2007年12月27日，姜岩因不堪配偶背叛及冷漠的伤害，服用药物自杀，后被及时发现送至医院抢救。但29日晚，姜岩在与王菲之父通话后，因绝望再次跳楼自杀死亡。

姜岩生前曾通过其个人博客《北飞的候鸟》，以日记形式，记录了丈夫的婚外情导致本人受到极大伤害以致绝望的事实，对丈夫的不忠诚及冷漠进行了控诉，并对此类社会现象表达了无奈。

我是姜岩的大学同学。2008年1月8日，我接到姜岩亲属的电话通知，得知姜岩的噩耗。和其他姜岩的朋友一样，我对姜岩的死感到非常悲伤及同情。为对姜岩进行缅怀，姜岩的亲属、朋友自发创立了“北飞的候鸟”网站，由我出面申请注册了域名，并负责对网站进行管理。姜岩的亲属、朋友通过网站发表纪念文章，并对姜岩生前的作品进行了整理收集。

“北飞的候鸟”网站发表的相关文章中，对于事件经过的陈述符合事实，对于相关事件及人物的评价符合公序良俗，我对于网站的管理行为符合国家法律、法规，因此原告对我侵害其名誉权的主张不成立。

另外，根据原告单位于2008年1月11日发布的声明，原告主动向原单位辞职，且其辞职事件为2008年1月11 日之前，而“北飞的候鸟”网站申请注册时间为1月11日。起诉状中所主张的工资损失不成立，且与“北飞的候鸟”网站创立无因果关系。

综上，原告因为对婚姻不忠导致妻子姜岩自杀，对于上述事件进行陈述以及评价，是法律赋予公民的权利，不构成对原告名誉权的侵犯。基于以上事实及理由，请求法院判决驳回原告的全部诉讼请求。

3、被告北京凌云互动信息技术有限公司辩称：我公司管理的大旗网，系论坛聚合类网站，内容主要是搜集和聚合来自其他中文网站上的热点话题和精华信息。2008年1月10日起开设了一个名为《哀莫大于心死，从24楼跳下自杀的MM最后的BLOG日记》的专题，专题内容主要是提供一个平台，将搜集的其他网站的相关叙述与我公司的网站链接。同时，我公司对有关的当事人进行采访，并将被访者的叙述在专题中进行刊载。专题中有站在不同立场的陈述，也有在法律、心理干预等角度上的评论，是客观公正的，没有任何捏造事实和污蔑、诽谤有关名誉的内容。原告所述的“被单位辞退”，是发生在大旗网刊载专题之前的事实，与我公司无关。请求法院驳回原告的起诉。

4、被告海南天涯在线网络科技有限公司辩称：原告诉三被告基于三个不同的法律事实，不应当合并审理。原告请求三被告承担共同侵权责任没有事实和法律依据。网站上的信息由上网用户发布，并非我公司发布，我公司不应成为本案被告。我公司已经及时删除了《大家好，我是姜岩的姐姐》一贴，已履行了监管义务，不存在任何过错，不应承担侵权法律责任。根据《互联网电子公告管理规定》、《互联网信息服务管理办法》及《信息网络传播保护条例》的规定，网站发现有侵权内容存在后及时删除的，不应承担共同侵权责任。根据《互联网电子公告管理规定》，网站应对注册用户提示网站上发布信息需要承担的法律责任。我司网站在用户发表或回复时都有相应的字体提示以及用户在注册时应当阅读并同意的《天涯社区基本法》及其它相关社区规则。因用户言论导致的侵权责任，应由其自己承担责任，我司作为网络服务提供商，已遵守了《互联网电子公告服务管理规定》及其相关法规，尽到了法定义务，不应承担任何侵权责任。

三本案事件的发展经过

2007年12月29日，姜岩从己的居所24层楼高处跳楼自杀。姜岩生前在网络上注册了博客并进行博客写作。在其策划自杀前2个月，加密了自己的博客，但一直没有中断博客的写作。

姜岩在第一次自杀（2007年2月27日）前将自己博客的密码告诉网友，并委托网友12小时后打开博客。在姜岩第二次自杀（2007年12月29日）死亡后，姜岩的网友将姜岩博客密码告诉了姜岩的姐姐姜红，姜红将姜岩的博客打开。至此，姜岩的死亡原因呈现出来。

王菲与姜岩系夫妻关系，双方于2006年2月22日登记结婚。2007年双方婚姻开始出现问题。姜岩的博客中记载了自己自杀前两个的心路历程，其中涉及了丈夫王菲的姓名、工作单位地址无单位名称）的信息，并将王菲与案外女性东方的合影照片贴在博客中。姜岩认为二人有不正当两性关系，自己的婚姻很失败。姜岩的博客公开后，被网友转发在《天涯网》的天涯社区论坛中，网友纷纷关注此事。

姜红于2008年1月10日在天涯论坛上发表了《大家好，我是姜岩的姐姐》一文。该文章中，姜红提及了王菲的姓名及姜岩和王菲居住小区的名称，写到了“王菲到现在还不露面”、姜岩与王菲恋爱期间姜岩在经济上对王菲的全力支持、王菲另有新欢、“因为王家的态度你迟迟不能下葬”等内容。

姜岩的同学张乐奕得知姜岩死亡后，于 2008年1月11日注册了“北飞的候鸟”网站，用于祭奠姜岩。

当日，张乐奕根据姜红口述，整理成《哀莫大于心死》一文发表在《北飞的候鸟》网站上。该文章采用按照日期及时间排序的方式向读者介绍了事情发展的过程。在文章前部，姜红介绍故事的人物时写到：

姜岩：因为婚姻出现第三者而且无法承受丈夫及丈夫一家的屡次打击，在2007年12月29日晚上23:00选择自杀的女孩儿；王菲：姜岩的丈夫；东方：王菲的情人，第三者，小三；王蕾：王菲的哥哥；我：姜岩的亲姐姐”。

在该文章中，姜红将姜岩博客中王菲与东方的照片再次进行粘贴，将王菲与姜岩的住所地址、王菲的工作单位名称、地址、进行了披露，并讲述了亲历姜岩两次自杀及死亡的全部细节及过程。还表达了对王菲及其家人对姜岩的冷漠、刺激极其不满的态度。其中有这样一段话：“由于警方规定，王菲终于不得不露面了。在这之前，我曾经设想过无数次再见到他的场景，我想，无论怎样，我都一定会先狠狠抽他几记响亮的耳光，而当真正面对他到时，我忽然一下子平静了，冷眼看去，这就是那个你曾经深爱的人啊，不过是一个不懂得感情、不懂得责任、不懂得担当，只会在父母的羽翼下苟且的可怜虫而已”。

大旗网在对上述事件进行专访后，于2008年1月10日制作刊载了题为《从24楼跳下自杀的MM最后的BLOG日记》的专题报道，报道的内容包括事件发生的经过，男方澄清的帖子、对姜红、张乐奕、姜岩的同学、姜家的律师进行电话采访的内容。报道中使用了王菲、姜岩、第三者东方真实姓名，并将姜岩的照片、王菲与东方的照片、网友自发悼念的照片、网友到王家讨伐的照片等粘贴在网页上。

大量网友在三个网站上以不同形式发表对姜岩的同情和对王菲的声讨，有的还是王菲的同事。其中不乏部分网友对王菲及其家人进行谩骂、使用攻击性语言。王菲、东方的大头照、工作单位、家庭人员状况、工作单位名称地址及其个人话号码等信息逐渐被不同网友不断的、重复详细披露在网络上。有网友自发组织到姜岩生前居住的小区也是姜岩自杀的地点行祭奠，更有网友到王菲父母家声讨，并在王菲父母家门写满“逼死贤妻”。其后不久，王菲和东方二人向公司提请辞职，公司已予以批准。

本案争议的焦点主要在于：1.公布普通公民的个人信息与隐私权侵犯之间的关系；2、网站对网友的不当留言有无监管义务及承担责任的程度；3、道德批判与隐私保护的限度。

update on 091225：
2009年12月23日下午在北京二中院进行了终审宣判。判决最终确认张某奕侵害王菲名誉权的事实成立，判令张某奕删除网站上的侵权文章、由张某奕在其开办的网站上对王菲赔礼道歉并赔偿王菲精神损害抚慰金及公证费共计5684元。

杨佳袭警案的律师回避问题

曹鹏 — Thu, 10 Jul 2008 12:36:23 +0000

该文原发表于2008年7月10日。2008年8月17日被要求撤下。

据报道，上海名江律师事务所主任谢有明律师在第一时间（案发后一个多小时）应犯罪嫌疑人杨佳要求，为他提供法律帮助。此后，谢有明律师接受媒体采访，针对该案发表了一些看法。该律师的言论立即遭到质疑，尤其是这一句：“像杨佳犯罪情节这么严重的，一般来说，在量刑上几乎没什么疑问，不出意外的话，估计是死刑。”

但我觉得谢有明律师说他“估计杨佳必死”倒是其次，而他作为上海市闸北区政府法律顾问的身份才是最值得担忧的。有人已经发表文章，请上海律师谢有明回避杨佳案。我赞同这个观点。这篇文章谈了一些理由，我再试着补充一些有关律师回避的依据。

首先应明确的是，截至目前，该案尚在侦查阶段（注：最新报道说该案已经侦查终结）。因此，这个时候律师并非以辩护人身份介入刑事诉讼活动（刑事诉讼法33条），而是接受犯罪嫌疑人委托为其提供法律咨询、代理申诉、控告，申请取保候审等等（刑事诉讼法96条，律师法33条）。

刑事诉讼法及其司法解释中规定了辩护人的条件（刑诉解释33条，尤其是该条第一款第六项），但对在侦查阶段介入诉讼的律师应符合哪些条件并未规定。

但，《律师法》、《律师执业行为规范》从律师执业角度所作的规定可资适用。择其要者引用如下：

《律师法》（2007年修订）第39条规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。

《律师执业行为规范》第76条规定，利益冲突是指同一律师事务所代理的委托事项与该所其他委托事项的委托人之间有利益上的冲突，继续代理会直接影响到相关委托人的利益的情形。

《律师执业行为规范》77条至81条有进一步规定，其中要求在接受委托之前，律师及所属律师事务所应当进行利益冲突查证，如明知有利益冲突，应当回避，除非双方委托人签发豁免函；如接受委托后发现有利益冲突，则应及时明确告知委托人，委托人提出异议的，律师应当回避。

本案中，虽然谢有明律师的顾问单位是闸北区政府而非闸北区公安分局，但这二者有直接隶属关系，利益一致；闸北区公安分局的工作人员受害，它与杨佳显然是利益相对方。谢有明律师一边收了闸北政府的钱，一边又给犯罪嫌疑人提供法律服务，难免让人有瓜田李下之忧。从程序正义角度出发，谢有明律师应该回避本案。

当然，绝不能忘记本案的主角。

本案不涉及什么国家秘密，要不要请律师以及情哪个律师首先应由犯罪嫌疑人自己选择委托或者由他的亲属代其委托；如果需要侦查机关帮助，侦查机关也只能通知当地律协或者司法行政机关为其推荐律师。（《公安机关办理刑事案件程序规定》38条，39条）

本案中这位谢有明律师能“第一时间”介入——用他自己的话讲——其从业以来首次碰到、最为特别的刑事案件完全是近水楼台先得月；换个角度，从政府一方看，给熟人介绍案源，也可以说是肥水不流外人田。

问题是，这些情况杨佳知道吗？

该文原发表于2008年7月10日。2008年8月17日经上海市公安局要求撤下。

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鉴定结论及其他[图]

曹鹏 — Tue, 01 Jul 2008 15:13:11 +0000

贵州的事得一分为二，当然，是有着紧密联系的两件事。一为李树芬死亡，二为群众与政府的冲突。对于后者，我昨天说过，暴力——无论是哪一方——是不对的；对于前者，还不好说，因为相关证据、经过还不甚明了，尤其因为可能是刑事案件，讨论起来更须谨慎。

我从zola那里看到一些李树芬死亡一案的资料，觉得比起那些不大可靠的说法，这些当事人提供的材料更具研究价值，所以转帖过来。

还有死者父亲的两份申请书，请到这里和这里查看。

范美忠事件的法律分析

曹鹏 — Thu, 12 Jun 2008 12:14:50 +0000

昨天推荐的长平先生的文章谈的是学校的责任问题，其实已经理清了这次事件的是非，尤其是其中包含了这么个意思：范美忠抛弃的是自己学校自己班的学生。而这一点似乎未引起道德卫士们的注意，他们说的是所有的教师和所有的学生（或者未成年人）。

注意到这个特点，我觉得首先出场的是法律，而不是要求更严更高的道德。从法律规范视角看，首当其冲应受责难的应该是学校而非教师个人，因为对学生尤其是未成年学生负有管理、保护之责的是学校，教师只是作为学校工作人员具体实施。并不是说该事件中不发生教师个人责任的问题，只不过这是第二位的。

学校责任如何，长平先生的文章已有分析，我就不添足了，我试着说说范美忠个人的责任。

道德上，可以说范美忠独自逃命，对自己的学生不管不顾，是懦弱，是无良，但要说责任，可能只能止于批评，最多寄希望于上帝或者来世，却不能涉及其工作和职业资格等等。因为这应该属于现世法律管辖范围。

法律上，范美忠的行为因违反救助义务而构成不作为，但因为并未造成损害后果，民事侵权责任和犯罪不能成立。

1.救助义务的根据

目前立法上对不作为并没有统一的要件规定，只是列举了一些不作为侵权行为（比如施工者安全提醒）和犯罪（比如遗弃罪）。实践中曾有相关案例。一般认为，构成不作为违法的前提是，行为人有特定作为义务，并且有作为的能力，而行为人没有履行该义务。特定义务的根据或说来源，主要包括法律规定，职业（岗位）要求，合同义务，先前行为等等。

该中学基于法律规定对其学生在校期间的安全负有义务，而范美忠作为该校的工作人员基于其职业岗位对归他管理的学生亦负有此种义务。另外，法律上的诚信原则也要求教师应当爱护学生，基于此范美忠也有救助学生的义务，尤其是只有他一个教师在场的时候。

2.有能力而未履行义务

法谚有云，法律不能强人所难。即法律不能命令人做他无能为力的事情。比如，不能向一个不会游泳的人课以下水救助落水者的义务。

但我觉得，这个能力的评价要看具体情况。救助的手段不一，对救助者的能力要求不同，救助者应尽其所能履行义务。所谓尽其所能，其范围的确定可以看实施救助行为是否危及本人生命或者是否会造成其他更严重的损害。

范美忠以“出于本能”为自己未履行救助义务辩解，显然是想证明自己无能为力或者不可避免。但我以为，他并非无能为力，而是未尽其所能。

3.侵权责任和犯罪不成立

侵权责任的成立还要求有过错和损害后果。范美忠明知抛弃学生可能给他们带来人身损害，却不管不顾，独自逃命，其有过错毋庸赘言；但实际上学生并未有伤亡，损害后果并未发生，所以要追究侵权责任或者学校向范美忠追偿便没了根据。

至于犯罪，因为范美忠的过错属于间接故意，而间接故意犯罪要求按照实际造成的损害后果（就危险犯而言应指危险状态，与此事件无关）定罪量刑。因为损害后果并未发生，故犯罪也不能成立。

最后再说一下范美忠个人的行政责任问题，这里仅讨论因此行为可能引起的解聘和吊销教师资格责任。

目前追究教师行政责任的依据主要有《教师法》、《教师资格条例》等法律法规。

《教师法》第14条规定：受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。

第37条规定，教师有下列情形之一的，由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予行政处分或者解聘。
（一）故意不完成教育教学任务给教育教学工作造成损失的；
（二）体罚学生，经教育不改的；
（三）品行不良、侮辱学生，影响恶劣的。
教师有前款第（二）项、第（三）项所列情形之一，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《教师资格条例》第18条、第19条也有类似规定。

先不考虑范美忠与供职的学校之间的聘任合同，仅就以上这些规定结合范美忠一向的工作表现来看，我认为不该解聘或者吊销范美忠的教师资格。

针对本文的评论之一：让上帝的归上帝，让恺撒的归恺撒——从“范跑跑”事件说起/王聪

西安高考移民案

曹鹏 — Tue, 03 Jun 2008 15:02:03 +0000

眼见得08年的高考就要开始了，西安的“高考移民”案也有了一审结果：灞桥区法院判决原告败诉。从媒体报道中摘录判决书内容如下：

“省招办将常住户口、高级中等教育学籍在陕不满3年作为不得报名参加高考的限制条件，符合教育部规定。”灞桥区法院审理后认为，陕西省2002年高校招生考试报名时就将 “考生在陕常住户口必须满3年”作为报名的条件之一并沿用，2006年又增加了“高级中等教育学籍在陕3年以上”的条件，但规定考生个人或跟随父母因军转安置、工作调动正常迁转在陕落户的，不受户籍、学籍年限的限制。灞桥区招办查明原告在陕户籍不满3年，取消报考资格，其所做具体行政行为事实清楚。

对于原告认为其符合西安市教育考试中心和灞桥区招办有关通知中“跟随父亲或母亲户口迁入我市（西安市）、军转安置、工作调动等正常落户不受户籍、学籍年限限制”中“跟随父亲或母亲户口迁入”的情况，法院认为，西安市教育考试中心和灞桥区招办的通知均扩大了省招办关于不受学籍、户籍年限限制的条件的解释，且不是取消报考资格的依据，原告的辩解理由不能成立。灞桥区教育局、西安市教育考试中心与具体行政行为没有法律上的利害关系，不应成为被告。

对法院如此判决，我替原告方感到失望。

行政诉讼中，法院通过审查被诉具体行政行为是否合法作出相应判决。本院一审法院认为灞桥区招生办取消原告的高考报名资格“有法可依”，即有陕西省招办的规定为依据；而且省招办的做法也符合教育部的规定，据此法院肯定了被告撤销原告高考报名资格行为的合法性。乍看起来，还真是“有法可依”。

可是本案的焦点和难点并不止于追溯到教育部的规定。法院还应当对教育部的规定进行审查。由于报道中没指出教育部规定的具体内容，我先做一个简单的考证：

2005年，教育部办公厅和公安部办公厅联合发布了《关于做好普通高校招生全国统一考试考生报名资格审查工作的通知》。其中说：

近年来，部分考生在普通高校招生全国统一考试报名前利用省际间录取分数线差异，通过办理非正常户口迁移手续，在分数线较低的省份获取报考资格和较多的录取机会，这些考生绝大多数未在户口迁入地实际居住和接受高中教育。这种现象（以下简称“高考移民”）已引起户口迁入地群众和广大考生的不满，个别地区甚至还引发了群体性事件。

这个文件是专门针对高考移民现象出台的。其中的措施也相当厉害。比如这条：

通过办理非正常户口迁移手续后报名的考生，一经查实，应按照有关规定取消其考试或录取资格，已经入学的应取消其学籍。

在今年的《普通高等学校招生工作规定》中这样写着：

省级招生委员会可按照以考生户籍为主、与在本地区高中就读一定学习年限相结合的原则，结合本地区实际就报名条件、时间和有关要求作出具体补充规定。

想必，以上这些就是陕西省招办将“在陕常住户口满三年”列为在陕高考报名条件的依据。

可是值得注意的是，行政诉讼法上要求法院判决应当依据法律、法规，可以参照适用规章。所为参照，即法院对规章有权审查之，如果不合法就可以不予适用。而本案中的最高依据即教育部每年针对高考招生工作作出的“规定”并非规章，也就是说，在行政诉讼中，连“参照”的地位都没有。

那么，陕西省招办的规定效力究竟如何呢？楚望台兄的文章从行政许可设定权限的角度分析了这个问题，认为：

陕西省招生办作为地方政府的下属部门，其发布的《通知》属于地方政府部门的规范性文件，其级别不足以规定行政许可的实施条件，其规定不生法律效力。临潼区（引注：应该是灞桥区）招生办以此作为不予行政许可的依据，同样违反《行政许可法》。

我基本同意这个看法，再补充两点：

1.省招生办恐怕连地方政府部门都不算，说是办事机构，事业单位差不多。这个可以参考各地招生办或者招生委员会自己的简介。

2.《行政许可法》第15条第二款前段规定，“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可”。参加高考，接受高等教育是公民的基本权利（高教法第9条第一款），即使要设置条件，也应当由国家统一确定，而不应在一国之内搞差别待遇。所以，不仅是一个办事机构，即使是省级地方政府也没有权力设定行政许可。

ps：高考移民第一案新进展 10名学生回河南南阳高考

许霆案起诉书

曹鹏 — Tue, 03 Jun 2008 12:59:23 +0000

【按】上周法律文书课上以此为题布置了个作业，让学生练习刑事起诉书的写法。现将原件贴出来以便参照。

广州市人民检察院
起诉书

穗检公二诉[2007]176号

被告人：许霆，男，24岁，汉族，山西省襄汾县人，文化程度高中，住山西省临汾市尧都区郭家庄村向阳路西4巷3号。2007年6月5日被刑事拘留，同年7月10日经广州市天河区人民检察院批准逮捕，次日被逮捕。

被告人许霆盗窃一案，经广州市公安局天河分局侦查终结，移送天河区人民检察院，该院于2007年8月25日依法报送本院审查起诉，现查明：

2006年4月21日22时许，被告人许霆伙同郭安山（另案处理）窜至本市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM提款机，利用银行系统升级出错之机，多次从该提款机取款。至4月22日晚23时30分止被告人许霆共提取现金人民币175000元。之后，携款潜逃。

以上犯罪事实，经查证属实，证据确实充分，足以认定。

本院认为，被告人许霆无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第（一）项之规定，已构成盗窃罪。为严肃国家法律，保护国家的财产权利不受侵犯，保障社会主义建设事业的顺利进行，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定，特提起公诉，请依法判处。

此致
广东省广州市中级人民法院

代理检察员 ***
二00七年九月二十七日

本件与原本核对无异

附：
1.被告人许霆现羁押在广州市天河区看守所。
2.本案证据目录1份。
3.本案主要证据复印件1册。
4.本案诉讼A卷1册

救灾捐赠秀的法律责任

曹鹏 — Wed, 28 May 2008 10:33:54 +0000

一方有难，八方支援，人们踊跃捐赠当然是好事，但我们也会担心，会不会有人是在作秀？如果有，怎么处理？

刚才看到一篇文章，写的是98洪灾和今年初的雪灾期间的捐赠秀。其中介绍了相关的立法，分析了捐赠秀将会导致的法律后果，我觉得有些话说得不够准确，所以在这里再把这个问题梳理一下。

首先，要区别捐赠人（自然人，法人以及其他组织）是否与受赠人达成赠与合同。

一般我们从新闻报道中了解到的某企业捐赠多少可能只是一种向公众的表态。如果它没有把愿意赠与的意思明确地告诉受赠人，就无法与受赠人就捐赠达成协议；没有这个协议，在法律上，他就没有交付财产的义务。所以，这种情形下，作秀的企业并不负法律责任。

像湖北省民政厅的以下做法就不大妥：

据了解，当时这些企业并没有与民政部门签订完备的捐赠合同，也未规定捐款到账的最后期限，所以即使捐赠款未及时到账，企业也并不违规。

那么，是拖欠捐款的企业最终觉悟了？非也！原来，省民政厅公开表示，将对捐赠中开“空头支票”的企业公之于众，以体现社会诚信。此招犹如是给了拖欠捐款的企业一记重锤，他们这才补上了捐款。

如果双方已经达成赠与合同，对捐赠的数额、期限等已有约定，那么捐赠人的转移赠与财产的义务就成立了。而且，由于是救灾捐赠，按照合同法的规定，赠与人不得在转移赠与财产之前撤销赠与（186条第二款），赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付（188条）。

民政部的《救灾捐赠管理办法》第三十三条也规定，捐赠人应当依法履行捐赠协议，按照捐赠协议约定的期限和方式将捐赠财产转移给救灾捐赠受赠人。对不能按时履约的，应当及时向救灾捐赠受赠人说明情况，签订补充履约协议。救灾捐赠受赠人有权依法向协议捐赠人追要捐赠款物，并通过适当方式向社会公告说明。

其次，即使是达成了救灾捐赠协议，捐赠人也有可能免除义务。

合同法第195条规定，赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。

这并非什么“法律漏洞”，而是法律平衡双方利益的规定。只是捐赠人需对这类事实承担举证责任，并不是一句“经营困难”就可以的。

除此以外，合同法第192条规定的法定撤销的某些情形也可能适用。

专题：地震引发的法律问题

曹鹏 — Wed, 21 May 2008 08:51:16 +0000

2008年5月12日，中国四川发生8.0级地震，震中位于汶川地区，波及范围包括重庆，陕西等地，其破坏程度可能是1949年以来最大的。

这么一场特大地震灾难给震区同胞，给全国人民乃至这个国家都造成了巨大的损失。目前，救灾工作还在进行，相信不久灾后重建工作就会展开。随之而来的，也会出现许多因此次地震而引发的纠纷和法律问题。这类问题如何解决，需要有人专门研究或者介绍一番。

本博客近期将推出系列文章，集中分析因地震而引发的种种法律问题，比如时效、期间、程序问题，房屋按揭问题，工伤保险问题，捐献纠纷，保险合同问题，收养孤儿等等。我们希望这种工作对灾区同胞尽快恢复正常生活秩序，对灾区重建有所助益。

目前，已有数位从事法律或相关行业工作的朋友接受本博客邀请，分工协作，共同完成《地震引发的法律问题》这个专题。在此对诸位给与的支持表示感谢！也欢迎读者朋友踊跃投稿，或者发表评论。

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专题目录：

……

认领地震孤儿注意事项

曹鹏 — Mon, 19 May 2008 16:02:26 +0000

这两天很多人都说要认领四川地震中失去亲人的可怜的孩子，有的人甚至很急迫的样子。爱心、热心可嘉，但我觉得这事不能凭一时意气，一定要考虑周全，选择对孩子对自己，对现在对将来都合适的方式献爱心。

大致上，如果有帮助这些孩子的意愿，尚需注意以下事项：

一、收养、认领、认养、领养等说法的不同意义

在不同人那里对如何帮助小孩有收养、认领、认养、领养等不同的说法。虽然从日常语言上看，没什么不同，都是把别人家的孩子领到自己家，当自己的孩子一样抚养；但是需注意，如果爱心人士们不打算与孩子建立法律上的父母子女关系——比如父母对未成年子女的抚养义务，监护的权利和义务，将来成年子女对父母的赡养义务，还有将来的继承关系等等——那就不是法律意义上的收养。可能是家庭寄养，可能是赠与关系（赞助）。

当然，如果不是收养，也就不受收养法上那些条件的限制了。

附：《收养法》第二十三条

自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。
养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。

二、收养

如果经充分考虑决定收养，那就有必要了解一下法律对被收养人的条件，收养人的条件，收养程序等的规定。目前这方面的立法主要有：

《收养法》和民政部的《中国公民收养子女登记办法》。对华侨和居住在港澳台地区的中国人而言，还应了解民政部的《华侨以及居住在香港、澳门、台湾地区的中国公民办理收养登记的管辖以及所需要出具的证件和证明材料的规定》。对外国人而言，民政部有《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》。

三、家庭寄养

如果不打算收养，又希望把孩子接到自己家里进行抚养，或者就是俗话说的当个“干爹干妈”，那就属于“家庭寄养”。按照民政部的《家庭寄养管理暂行办法》第二条规定，儿童家庭寄养，是指经过规定的程序，将民政部门监护的儿童委托在家庭中养育的照料模式。选择这种方式不能不细细学习一下这个规章关于条件和程序的规定。

四、赞助

这种方式相对简单一些，因为这一般只构成财产赠与的法律关系，不涉及人身。但在余震仍然继续，灾区生活秩序尚未稳定的情况下，那种很多人期望的点对点的赞助关系也难建立。

五、遵守法定程序

无论是收养抑或家庭寄养，法律上都设有一定程序，这些程序对各方当事人都有保护作用，应当遵守。希望爱心人士们戒急戒躁，理性献爱心。

另外，目前四川方面地震活动还没停止，今天明天（5月19日、5月20日）据说还有6至7级余震，救灾工作尚在紧张进行着。但就孤儿问题，四川省民政部门也表示“灾区儿童目前正在进行救治、安抚、甄别身份和联系亲人等，目前尚未开展办理孤儿收养的工作”。所以，大家还是应当耐心等侯。

最后附上四川省民政厅两部收养咨询热线：028-8 44 23064；028-8 44 23065。接受全国各地的有关收养灾区孤儿方面的咨询。

我暂时就想到这么多，如有遗漏，欢迎补充。

2007 年6月29日下午，陕西省汉中市略阳县公安局刑警将在甘肃省文县抓获的盗窃嫌疑人马某带回城区中队。在审讯过程中，中队长冯亚军和民警贾刚、赵剑飞将马某铐吊在审讯室横梁上，赵剑飞、冯亚军先后用橡胶棒在马某的左大腿上击打。冯亚军、赵剑飞、贾刚3人又先后采取踩踏马某脚指头、冲凉水澡等方式讯问。当晚7 时30分，马某突然昏迷，后经当地医院抢救无效死亡。

略阳县公安、检察等部门立即成立了专案组，在第一时间赶往医院对马某的尸体进行检查，发现其左、右大腿及双脚背有大量淤血和肿胀。在事实面前，中队长冯亚军和民警贾刚、赵剑飞均承认对马某采用了吊铐、冲凉水澡、踩脚趾、用橡胶棒殴打等方式。

专案组专家勘察分析后认定，马某系心肌梗死引起急性心脏骤停死亡。法医认为，3民警的讯问方式导致马某身体损伤及皮下出血，属于轻伤，但与其死亡并无关系。

略阳县法院负责审理此案的工作人员说，3民警的确在审讯过程中使用了过激手段，但不是造成马某死亡的主要原因，且在事发后能主动投案自首，在向检察机关交代相关事实的同时，还积极参与了死者的善后事宜，有悔过立功表现，遂依据《刑法》第247条等法规对3人作出了免予刑事处罚的判决。（原文）

该案中有两点没有疑问：一是警察的确有刑讯逼供；二是犯罪嫌疑人马某的确死了。另外，被告人自首，也基本没有疑问。但究竟能不能就说“刑讯逼供打死人”以及是不是可以免除处罚，有研究的余地。

周永坤先生的文章标题赫然写着“刑讯逼供打死人无罪”，十足的标题党！显然不如西安晚报的记者懂法律。因为从报道内容看，法院并没有判无罪，只是免予处罚。

报道不够详尽，所以要检索一下法律条文才能知道法院凭啥作出如此判决；了解了判决依据，才有可能有所研究。

刑法247条原文如下：

第二百四十七条司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。

其中234条规定的是故意伤害罪，232条规定的是故意杀人罪，这是关于转化犯的规定。

只看247条还没有可以免予处罚的规定，再看刑法第67条第一款：

犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

可见，法院首先认定被告人刑讯逼供罪成立，再依据法医鉴定结论即轻伤认为犯罪较轻以及自首情节，作出免除处罚的判决。

显然，这个判决值得讨论的地方主要是“犯罪较轻”，以及是否发生转化即构成故意伤害（致人死亡）罪。

我觉得，解决这两个难题的关键均在于被害人的死亡和被告人的刑讯逼供行为之间是否具有刑法上要求的因果关系。当然，其他要件比如主观方面也应同时考虑。

先说因果关系。学说上对此似乎争论不休，但无论如何，不能因为被告人有刑讯逼供在先，又有被害人死亡在后，就认为因果关系成立。下面先摘录一段司考教材里的话：（国家司法考试辅导用书第二卷，法律出版社，2008）

总的来看，必然因果关系说已经丧失其通说地位，但偶然因果关系说和条件说究竟是何关系还是需要研究的问题。……不管采取何种学说，在认定因果关系是一定要注意以下几点：

（1）因果关系只是研究行为和结果之间引起与被引起的关系，对行为和结果本身不做研究，不能以因果关系的认定取代对危害行为的认定。
（2）因果关系是一种客观联系，不以人的意志为转移，行为人是否认识到了自己的行为可能发生危害结果，不影响对因果关系的认定；因果关系又是一种特定条件下的客观联系，不能离开客观条件认定因果关系，行为人是否认识到了特定条件，不能左右对因果关系的认定。
（3）一因多果，一果多因，都有可能
（4）在行为人的行为介入了第三者或被害人的行为而导致结果发生的场合，要判断某种结果是否行为人的行为造成时，应当考察该行为导致结果发生的可能性大小、介入情况的异常性大小以及介入情况对结果发生作用的大小。

其中的第4点尤应注意。最高检的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中就刑讯逼供罪有这么一条：

刑讯逼供，情节严重，导致犯罪嫌疑人、被告人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；

我理解，这种情形就属于“行为人的行为介入了第三者或被害人的行为而导致结果发生的场合”。如果刑讯逼供情节较轻，而犯罪嫌疑人、被告人也有可能自杀、自残或者精神失常，但就不属于刑讯逼供罪或者转化为故意伤害罪。

本案中，如果法医鉴定结论正确，被害人是死于“心肌梗死引起急性心脏骤停”，而被告人的刑讯逼供行为仅“导致马某身体损伤及皮下出血”，不会引起心肌梗死以至心脏骤停。那么，这两者的关系就不同于捅人一刀和失血过多导致死亡的关系。实际上是，在被告人行为以外又有一种情况介入，即被害人心肌梗死，这种介入情况比较异常，对被害人的死亡影响更大，而且这并不是由被告人的行为引起。所以可以认为，因果关系被切断，被告人的行为与被害人死亡之间的因果关系不成立。(心肌梗死：http://baike.baidu.com/view/37999.htm )

再说被告人的主观方面。不管是刑讯逼供罪还是可能转化为故意伤害罪或者故意杀人罪，他们均要求主观方面为故意。即明知是刑讯逼供而有意实施，这包含了对可能或一定发生的危害后果有所认识。

本案中，如果有证据表明被告人当时并不知道被害人马某患有心肌梗死的疾病，再结合他们的刑讯手段严重程度看，他们对被害人的死亡并无故意。但是可以认定为过失（疏忽大意）。

按照现行刑法的规定，凡是刑讯逼供导致被害人死亡的均转化为故意杀人罪。像本案情形，假设前面的因果关系成立的话，三被告人应定为故意杀人罪。

但我觉得这样似乎不妥。因为，一，故意伤害罪也包含致人死亡的结果；二，如果行为人有杀人的故意，那就不可能具有刑讯逼供罪所要求的“逼取口供或证言的目的”，应直接定为故意杀人罪即可。

再回到本案，即使三被告的行为致被害人死亡，也应当转化为故意伤害（致人死亡）罪。（对伤害有故意，对死亡有过失）

【本文的讨论以我所掌握的报道所披露的事实为前提，尤其是马某的死因，本文是以尚未被推翻的法医鉴定结论为依据的】

08年5月14日修改。

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