在天使与野兽之间

早上跟秦邕qq聊天时，他提起一位叫格里森姆的作家，说是写法律题材的小说的。我没听过这个人，更没读过他的书。我说我读过的法律题材的小说就一部，是上学时在图书馆看过的，叫《在天使与野兽之间》，作者是研究法律的，叫皮艺军。当时就觉得以这种形式来写法律特别新颖，读起来津津有味，当然我前段时间读王泽鉴的《民法总则》也是津津有味，每到休息时间不忍释手，但两种味道的确不一样，读小说更轻松自在。还记得当时读这本书时，还摘抄了几段话，还写了一段评论，一会儿贴在后面。不知是我自己的阅读范围狭窄还是别的原因，我了解到的这类书并不多，或者有但总是不能像这本小说那样将法律专业知识甚至学术观点和形象的文学糅合的那样“浑然天成”。还有一本，是大学同学ww推荐的，叫做《证据》，作者是何家弘，但当时没在图书馆找到，后来也给忘了。

秦邕是学新闻的，文学修养相当不错，现在也在从事本专业工作，因为主要跑的是政法行，所以打算学习法律。而我是学法律的，虽也是文科出身，但对自己在文学修养还是有自知之明的，所以一直想有所改善，也曾多次提醒自己书架上的文学作品比例太小,可是每次购书时，总是先考虑那些艰涩的所谓有含量的哲学法学，潜意识里觉得，买小说之类不划算，我明白这是我的偏见，但至今仍然没有改善。

看来，我必须强迫自己。

下面是当年读《在天使与野兽之间》时作的笔记，没有办法对照原文，所以不知是否准确：

1.爱情所激发出的情欲，一旦激起就很难平复下去。这我们都有体会。—贝卡利亚
2.在激动人心的情欲中，使男女需要异性的那种情欲是最炽烈的，也是最疯狂的。这种可怕的情欲能使人不顾一切危险，冲破一切障碍。如果人们做了这种狂热的、残暴的、不知羞耻的、毫无节制的情欲的俘虏，就会每天不惜流血地争夺他们所爱的对象，许多犯罪自然在所难免。—卢梭
3.最容易最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些非常细小的反反复复出现的印象。这些印象造就了我们的习惯。习惯是我们生活的主宰。

还有一段话，好像是读到书中介绍龙勃罗梭的部分时写的感想：

其实，我觉得你作为一个人，说一句话，写一篇文章，有时不妨极端一点，把事情推向极端，到了无路可走的地步，把心里的话，竹筒倒豆子般统统倒出来，痛快淋漓，无所顾忌，回过头再作理论。别人乍一看，会觉得过分，特极端，没给自己也没给别人留一点余地，但越捉摸越有味，越伸手越探不到底。为什么呢？因为很多人还没看见问题的极端状态时，就已经退回去了。

是的，我挺烦有些人做文章，这一方面，那一方面，面面俱到，中庸而周全。全说到了，有了无新意，也难有贡献。
许多科学上的发现，一开始都是片面的，正是这种片面性，使得我们有一个突破口。全面出击，是很难攻克堡垒的。

这段话说得很模糊，但还是基本按原样打出来，就算是我的自恋吧。
不过其中基本的思想，比如我不喜欢讨论问题面面俱到，而喜欢抓住一个问题追根究底，反对为了周全而畏首畏尾，主张不必担心片面而透彻地分析问题等等至今仍然影响着我。

博登海默《法理学》主要部分已经读过一遍，答应朋友是要写笔记的，可是迟迟不能兑现，一是因为时间确实紧张，另外也因为仅仅一遍浏览远未能读懂该书，也不好贸然写笔记。
最终想到一个妥协的方法，可以写慢一点，多读几遍，尽可能理解。
由于最近刚好在讲法的作用，因而先写了其中一个与此相关的第十四章的笔记，就是这个了。

第十四章 法治的利弊

利之体现有三，即：

一  人的创造力的开发

    作者认为，人由其生性决定而同时具有创造性和惰性两种相抵牾的力量——它们互为消长。心理学的研究表明，只有当作为整个有机体的人的能力得到尽可能的充分实现的时候，人才能获得真正的幸福。所以，社会制度应尽可能地激励人们在发展奋斗方面的欲求，为其实现创造条件。否则，人的过剩能力将可能转而追求对社会不利的目标。一个成功的社会制度能够将人们在经济追求与性追求方面未被耗尽的剩余精力引入合乎社会需要的渠道。

法律在这方面发挥重大作用，表现为:
(1) 它能防止人们将其精力消耗在不断冲突、私人斗争以及对诸如此类危险的警惕和防范中，从而为人类的生活创造一个安全的领域，这将利于发展人的智力、精神力量的有序条件而促进人格的发展与成熟。

(2)通过约束，不让人们从事人身的或社会的冒险活动。

(3)通过稳定某些基本行为，法律帮助人们将精力集中在较高层次的问题上而非低层次的问题上。

(4)法律为人们执行有关政、经、文等方面的多重任务提供了  手段和适当环境。

总之，法律(法治)能促进潜存于社会体中的极具创造力和生命力的力量流入建设性的渠道。

二  促进和平

    人类社会的有序和混乱状况都会存在。但是，处于混乱情形下时，人们的建设性能力将会受挫。人的心理也并不要尽可能的维持一种旷日持久的无尽无头的社会斗争状况，相反，所有社会都努力建成和谐、和平的秩序。

    法律可以在这方面发挥关键作用，它是在社会中合理分配权力，合理限制权力的一种工具。但是，目前为止，人类仍面临战争的威胁，这个事实引起人们对法律在促进和平方面作用的质疑。

对于战争( 冲突)存在的原因有以下几个观点：

a)    西格蒙德·弗洛伊德认为，人所具有的社交冲动和创

造冲动，完全受着一种否定性力量便是“死亡本能”，其发泄点之一就寓于人的侵略性和毁灭性欲望中。但他并不排除人们设计出一些控制其好战冲动的有效方法的可能。

b)    埃里希·弗洛姆认为，人性中的破坏力量只是在人受挫的时候才会表现出来的一种东西。

c)    马林诺斯基也否认好战、毁灭是人之本能。他认为战争是在恐惧、愤怒、绝望或有利可图时发生的。

虽然不能确信，法律一定能完全实现和平，但也不能确定，侵略性暴力是绝大数人的一种原始的根深蒂固的特性，以及誓死进行你死我活的斗争必定是人类不可避免的命运。

三  相互冲突的利益之调整

个人之间、个人与社会、政府之间诸如此类的利益冲突在几乎每个社会都存在。法律的重要作用之一就是调整及调和上述种种相互冲突的利益，无论是个人利益还是社会的利益。

1.个人利益和社会利益的辨识，即哪些属于个人利益，哪些属于社会利益。

在庞德看来，社会利益有下列诸项：

•         一般安全中的利益
•         社会制度的安全
•         一般道德方面的社会利益
•         一般进步的利益
•         个人生活中的社会利益

2.利益评价（排序问题）

试图通过一种哲学的方法对各种利益作出一种普遍有效的、权威的位序安排是不可能的。在不同历史环境、社会条件下，人们对利益的相对重要性认识或要求是不同的。

3.利益冲突之调整

•   立法
•   诉讼

            a)      普通法诉讼（黑白分明，二者选其一）

            b)      衡平法诉讼（它承认，当事人双方并非简单的对与错，双方可能是部分错、部分对）

•   仲裁、调解（法律仍在发挥作用）

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法律的弊端或缺陷源于三个方面：

一        法律的保守性（守成性）

法律是一种不可朝令夕改的规则体系，这是法律的安定性、稳定性的要求。但是，社会变化总是比法律变化快，因此，确定的法律往往与一些社会发展力量冲突，这时，法律便常陷入瘫痪，因为它不得不为断裂性调整（大规模调整）让步。（比如“战争一开始，法律就沉默”）

    这种现象又叫法律的时滞问题，会在不同层面表现出来，比如立法程序非常严格，或保守力量的阻扰等导致立法的缓慢和棘手。

二       法律规范结构之僵化性

 法律规范所具有的一般性、抽象性使它面对无限多样和复杂的社会生活时显得僵硬。

   柏拉图、亚里士多德都表达了对法律之僵化性的反感，儒家（中国传统文化）重调解轻诉讼也基于此种反感。

三        规范控制的限制

    法律虽然在建立及维护和谐社会秩序方面意义重大，但是，在某些情况下，法律被滥用或过度使用即把管理变成强制，把控制变成压制的现象也可能发生，这意味着走向与无序相反的另一极端，在那里，正像尼采所担心的一样 ，人类的拓展、尝试、创造力将遭到扼杀。（051119）

         当然，法律的上述弊端，可以通过立法或司法的手段部分的予以克服。但其他弊端则与法律的基本性质相伴随。总之，只有那些将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。

现在的书太多了，好书也多，我们穷其一生，也不可能读完。哪些书该买，哪些书值得一读？可得想想。尤其对象我这样的“无产”者，买书时，总要反复计算机会成本，总担心银子花的不值。

我总结一下自己目前为止对这个问题的思考结果，并愿意和朋友们交流。

我有两个标准来选书：

1、自己读书的目的（目标函数是理性行为的要素之一），这可以从横向确定一个范围；

2、纵向的，则一律听从权威的选家－－时间来决定。好书自然会沉淀下来，不好的则被时间冲走。我不大买所谓“畅销书”也许是因为这个。

3、绝不“被别人牵着鼻子走”，畅销书、上榜书之类绝不看。因为，“人多的地方往往很危险”

关于歧视的进一步思考
前几天写的《“歧视”的性质》今天看来，的确问题很多。

1。“歧视”这个词现在的意义可以确定说是贬义的，因而就无须再去界定它最初是什么意思。

2。需要讨论的应该是歧视的性质是行为或态度？歧视是如何发生的（合理性），法律对于歧视（应该）如何评价？等等。那片文章显然说的不够。

3。讨论歧视，无法避开“平等”，可我这方面的阅读很少。

《言词而已》读书小记

用了两天时间读完了这本小书。

这本书是一本女权主义法学的著作。主要针对“色情文艺”。

其中的主要主张是：自由与平等冲突，平等优先，实质平等优先.在这样的主张下，国家不再“消极中立”，而应当为 促进平等而“积极行动”。

这可能是以本书作者麦金农女士为代表的美国女权主义法学的一个基本观点。

我的购书一般都是有计划的，除非较充分地了解了一本书，我是不会去买的。因为经验告诉我，如果不三思而后买，往往会后悔莫及。不过有时侯也会翻船，比如贪图便宜。

我逛书店却不是那么有计划的，往往有两种情况：刚发工资或心情不好。

平时了解到许多书很想买，也不敢轻易出动，只有等刚发工资，便不管三七二十一，先去逛书店买书，但也不可能“为所欲为”，所以，买回书几乎总要花很长时间—-反复比较，踌躇不定。

我心情不好或郁闷时就去书店，而且，只要一进书店烦恼统统抛到九霄云外，乐在书中了。

今天就是因为少有点郁闷不想呆家里看书，就去西北政法学院—-法律书店集中地所在。路上想好了，是去找梅因的《古代法》（前几天刚买过一批书，这个月的预算已经差不多了）。可找遍那几个书店，以及附近的嘉汇汉唐书城，都没这本书。一个似乎很了解行情的人说，《古代法》绝版了，自从96年至今都没有再印过！在全中国范围内都很难买到了！

竟是这样，那就算了。以后再说了。

最后买了三本书回家，分别是：

1。苏力的《送法下乡》

自从看了《乡土中国》《无需法律的秩序》等书后，对具有相似视角或进路的著作很有兴趣。在我看来，苏力是比较注重所谓“本土资源”，比较强调研究“中国问题”的，这和前两本书的基本精神有相同之处。加之，以前也读过苏力的文章，他的文笔风格比较有魅力，富有热情甚或激情，能吸引人。所以，就买了这本书。

2。杨仁寿《法学方法论》

其实在去年这个时候，已经从西大图书馆借阅过这本书了。他也是我看的第一本关于法律解释方法的论著，后来还去买了拉伦茨的同名著作。为什么今天又买这本呢？因为我很喜欢这本书的简明扼要，书又薄。而拉伦次那本至今没有读完，也许就因为比较深奥吧，以后再读。

3。《阅读的欣悦》 金元浦主编

这是一本散文集，其中收集的全是讨论读书的文字。至今为止，我已经买了三本关于读书的书了，《如何阅读一本书》《阅读史》以及这本。因为读书也是需要学习的，这些书就是我用来解决我的关于读书的疑惑的，比如为什么读书？怎样读书等等。

每天都在读书，除了去讲课，吃饭，睡觉，所有时间都在看书。可是，为什么呢？找过许多理由给自己，比如读书就是和人交流以解惑，读书是为了提高理解力……可是，我不得不承认和正视：很大程度上，是我的虚荣心在发挥作用，我是为了买弄！这能支持多久呢？

这几天开始读钱穆著《国史大纲》，是因为过一段时间要给学生辅导《中国法制史》，想补充一下自己中国历史知识的欠缺。

又翻了一下《如何阅读一本书》，其中关于如何读历史书有几个意见：

一 、两个要点

1、对感兴趣的某个时间、某个事件，至少读一种以上的历史书。因为写历史一定是从某种观点出发的；

2、不能只（太）关注（追究）某时某地发生了怎样一件事情，还要读懂在任何时空中，尤其是现在，人们为什么会有如此这般行动。

我读历史的目的应在于从过去为现在及未来获得经验。

二 、提问

1、作者要说什么？

2、作者的方式如何？重点是什么？

三 、批评

1、是否逼真

2、资料（论据）是否正确

附：如何读书（一）

作者：王国维
版本：上海古籍出版社1998年12月第一版

这本书我是当作美学著作买来读的。

今天粗读了一边。有感想如下：

王国维对诗词，对美的理解似乎可以概括为：“美的应该（一定）是真的”（但真的不一定就是美的）

书中有：

1．  境非独谓景物也。喜怒哀乐，亦人心中一境界。故能写真境物、真感情者，谓之有境界；否则谓之无境界。（页2）（境界之论乃本书重头）

2．  尼采谓：“一切文学，余爱以血书者”后主之词，真所谓以血书者也……（页5）

据黄霖导读，崇尚“真”是王国维的一贯思想。他所谓“真”不仅仅是真切的一己之情，而且是诗人对宇宙实底、人生本质、人类命运的终极关怀和体会，……只有具备这种“真”的艺术境界，文学才能“与哲学有同一性质，其所欲解者解宇宙人生根本之问题。”（页21)