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指定刻章机构是行政垄断

曹鹏 — Wed, 09 May 2012 02:21:35 +0000

图片via西安晚报

“如果不及时更换，旧公章停用后仍在使用，或能会给工作带来困难。”牛文平强调，如果发现用印单位和个人在警方指定的76家以外的地方刻章，一经查出，公安部门视情节轻重，予以处罚，并缴毁私刻印章和没收非法所得，构成犯罪的将依法追究刑事责任。（摘自2012年1月8日华商报：5月起旧公章全停用警方共指定76家刻章点办理）

刻章业属于特种行业，须经公安机关许可方能从事。有些地方公安机关说依据的是《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》（国发[1999]25号），经查该文件并未有设定行政许可的内容。

该项行政许可的依据其实是《印铸刻字业暂行管理规则》（政务院政治法律委员会批准1951年8月15日公安部发布），其中规定：凡经营印铸刻字业者，须先向该管市（县）人民政府公安局或分局申请登记，办理以下手续：

……将填妥之申请登记表，连同像片、略图、名册等送公安局或分局，经核准发给许可证后，须另向该管工商机关申请，领得营业执照后始准营业。……

然而上述《规则》一则年代久远（居然暂行了60多年！），二则仅是一件部门规章，2004年《行政许可法》实施后，禁止部门规章设定行政许可，因此该文件已经失效！

可是没有，它没死！《行政许可法》给了国务院一项权力，即“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”（14.2）于是，国务院就发布一个《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，与行政许可法同日生效。其中第37项就是“公章刻制业特种行业许可证核发”，实施机关是县级以上地方人民政府公安机关。又活过来了！

许可就许可吧，多一道程序而已，又不收费，谁要从事这一行去申请一下领个证便是了。谁知，除了许可还有一招，叫“指定”。

在前面提到的那个《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》中有以下规定：国家行政机关和企业事业单位、社会团体刻制印章，应到当地公安机关指定的刻章单位刻制。（23）

其实不必去讨论什么具体的指定条件，有无权钱交易，也暂且搁一边，就这一个“指定”显然是行政权力扰乱市场秩序，破坏市场竞争无疑。从业者几家欢喜家家愁，欢喜忧愁只在于是否被指定，要刻印章的那些用户呢，也因此丧失了讨价还价的机会，挨宰没商量。但这个文件是1999年发布的，那时候，《反不正当竞争法》就规定：

　　第七条　政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。

2008年8月1日起实施的《反垄断法》更是明确此种行为属于“行政垄断：

第三十二条行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

“公安机关指定刻章单位”不正是要反的对象吗？

ps：昨天，最高院公布了《最高院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，这是有关反垄断法的第一个司法解释，但并未涉及反垄断法规定的行政垄断，反行政垄断，仍然缺乏可操作性。

强行更换印章于法无据

曹鹏 — Mon, 07 May 2012 08:40:12 +0000

春节以来，我接到好几个关于企事业单位更换防伪公章的咨询，当事人都心存疑惑：必须换吗？

我找到“紧急通知”（如下图）所依据的文件《西安市公安局关于在全市开展印章治安管理信息系统建设工作的实施意见》看了，也是心里没底。又顺藤摸瓜找到《实施意见》所依据的《公安部关于贯彻执行<印章治安管理信息系统标准>的通知》（公通发〔2000〕36号），才有点明白。

据了解，印章治安管理信息系统建设是公安机关“金盾工程”的一个重要组成部分，同时又是“大情报系统”、“警务综合平台”的子系统。政府要推进这个工作的心情可以理解，但也不能不注意“依法行政”。

就像居民身份证换代，一代身份证2013年1月1日停用，就有《居民身份证法》的明文规定为依据。即使我觉得这样劳民伤财不好，也不能说它不合法。
所谓依法行政，简而言之，即行政行为应当有明确法律依据，且做出行政行为的机关对此负举证责任。可是，从西安市公安局前述《实施意见》中所标明的依据中，找不到“凡是用公章的地方，基本都得换”（西安市公安局治安管理局特行科科长牛文平接受采访时所说）和 “2012年5月1日起，凡具有法人资格的单位未经中心备案刻制的公章、财务专用章、发票专用章、合同专用章等，一律不得继续使用”的根据。

相反，《公安部关于贯彻执行<印章治安管理信息系统标准>的通知》中特别强调“要严禁借推广应用印章治安管理信息系统为名，强制更换印章或推行所谓的‘防伪印章’”。此前，公安部也多次就“一些地方的公安机关以政府名义，强制推行‘防伪印章’”的行为发文予以禁止。（参见：公治[1996]822号和公治[1998]1241号）

西安市公安局强制更换新型智能芯片防伪印章没有法律依据，却要增加企事业单位的负担。据报道，收费具体标准为：公章、财务专用章、发票专用章、合同专用章等均为180元，每枚章子外加30元的入网费（加入印章治安管理信息系统），总共210元；法人章每枚刊刻费为80元，外加30元入网费，总共110元。算起来，这可不是个小数目，利润颇丰！

公安机关要加强印章管理的信息化建设的愿望无可厚非，最终也可能有利于企事业单位，但我觉得此举首先是利于公安机关自己工作方便。既然可能有利于企事业单位，当然是自愿选择最好，否则强扭的瓜不甜，弄巧成拙，怨声载道；如果是为自己工作方便考虑，为什么要让企事业单位来掏冤枉钱，跑冤枉路呢？

因此，建议公安机关按捺一下自己的“工作激情”，不要急于求成，放下姿态认真做好说服和宣传工作，如果企事业单位真觉得新型智能芯片防伪印章是好事，怎会不愿意配合呢？

附：

1. 强制更换印章为哪般？载《央视国际》，2003年7月29日
2.《咸阳换印章动机遭质疑》追踪：采取自愿原则，载《西部网》，2011年2月1日

update on 2012.05.11:

新浪微博截图

卖淫的“罪与罚”：为什么这个问题比你想的要复杂？

Admin — Tue, 13 Mar 2012 09:13:00 +0000

特约作者：Leo(about)

“口水与板砖齐飞，扯淡共真知一色”传神地描摹了两会期间全国政协与人大代表提案所引发的公共讨论。我真诚地相信，有些提案是为了博大家一笑的，比如倪萍大姐的“禁止儿童留守”和李X琳小姐的“道德档案”；另外一些提案则是可能是深思熟虑的结果，比如上一篇小文谈到的“第二胎指标转让”以及这一篇要谈的迟夙生的“卖淫合法化”提议。

对于那些传统道德保守主义者（或自诩的道德保守主义者）来说，这是一个不值得讨论的问题。然而仔细地思考一下卖淫合法化中涉及的诸多问题，事情恐怕没有那么简单。就像这个世界上的大多数问题那样，“卖淫合法化”本身也是开放性问题，并不存在一个铁板钉钉的答案。不管是持反对或是支持的立场，双方都有相当有说服力的论证。所以在这篇小文中，我不打算为哪一种立场提供辩护，而仅仅是试着分析这个问题本身的复杂性和多种论辩的可能性。

迟夙生律师的设想

迟夙生律师的提议很简单：

“对《刑法》第358条中关于“组织他人卖淫”的处罚规定进行修改，但保留对强迫他人和组织未成年人卖淫者的处罚；修改第359条，将“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑”前加上“未经许可”四字。亦即，只有“未经许可”的强迫、引诱、容留和介绍他人卖淫才是犯罪”。

简单来说，迟律师设想的方案是为“双方自愿”的卖淫去刑化，或者更精确地说，是合法化之后并加以适当法律规制（行政许可的方式）。当然，在上面这个提议中，似乎有一些不够清晰明了之处。迟律师提议的最后一句似乎在说“经过许可”的话，“强迫”或“引诱”他人卖淫或者嫖娼也是合法的，但这又与前面的“保留强迫他人和未成年人卖淫者的处罚”有逻辑上的矛盾，所以我们姑且认为这是迟律师在打字时候的疏漏。总结起来，迟律师的建议是两点：1）双方自愿的卖淫嫖娼除罪化或合法化；2）国家对性交易进行适当的规制（许可等方式）。

了解了迟律师的提议，现在让我们逐一来检验反对和支持卖淫合法化的思路，来看看她的建议是否具有一定的合理性。

反对I：法律道德主义

大众反对卖淫合法化最主流的看法在于卖淫或嫖娼行为不为社会上的大多数人的“道德感”所接受，它本身是道德上错误的，法律自然应该予以禁止。

美德伦理学的视角：从亚里士多德、阿奎那（以及中国古典儒家）的美德伦理学角度来看，卖淫嫖娼本身表现了一种道德上的“恶”。这种“恶”有两个方面：首先，它鼓励人们放纵和沉迷于肉体上的快感，因此有悖于“节制”的美德，如果说美德的实践意味着对肉体欢愉的适度追求，那么卖淫与嫖娼远远超过了这个合适的度；其次，这种对低级快感的过度追求有可能阻碍到人们对真正幸福的追求，一个整天沉迷于皮肉之欢的人，还怎么有可能合理地筹划并追求自己的高阶人生目标，比如文学创作、艺术追求、理论沉思等（当然，柳永、陈寅恪们或许会是例外）。

对家庭与两性关系的影响：基于上面的讨论，卖淫与嫖娼不但影响到卖淫者或者嫖娼者自身作为一个人类个体的well-being，也会造成社会层面的影响。设想有一天嫖娼成风，青楼有如便利店那样遍地都是，那么异性之间的亲密关系（或者也可以包括同性的亲密关系）和家庭内部的亲密关系将受到极大的挑战，人和人之间基于“爱情”、“忠诚”等价值所作出的长期道德承诺将失去稳定的基础，社会道德风气败坏。

根据古典作家的看法，法律的首要目标在于促进human good，而个人的美德成就、自我价值的实现同富有意义的人际、家庭亲密关系都属于human good重要的组成部分，法律自然应该用这种方式来促进人们追求这些目标。

支持I：密尔的伤害原则

然而，所有道德上的good都可以用法律来实现吗？换句话说，有一些道德上的目标是可以通过法律来追求的，另外一些道德上的目标则不应该受法律管辖：节制是一个美德，但我一下吃四个麦当劳巨无霸警察也不可以抓我；专情是一种美德，但同样的，这不意味着我天天玩419就该被国家抓去坐穿牢底。

道德上有对错是非好坏之分，这是“道德标准”，但法律不一样，它以国家的强制与惩罚为手段。因此，只有那些伤害（或至少）影响到别人的行为，国家才能加以强制或者惩罚。这就是米尔伤害原则的大致看法，“伤害原则”在法律与道德之间划分了一个界限：

“凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律惩罚方式下的物质力量或者是公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳。这条原则就是：人类之所以有理有权可以个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志不失为正当，唯一的目的只是防止对他人的危害。若说为了那人自己的好处，不论是物质上的或者是精神上的好处，那不成为充足的理由。”（密尔《论自由》）

密尔的伤害原则奠定了自由主义规范法理学（尤其是刑法理论）的核心基础。个人对自己的行为拥有最高的自治权（当然在这里它的基础不像康德所论述的是来自于“理性的自我立法”而是来源于“功利主义”），只有当一个人的自治行为影响到另一个人自治的合理范围之时，强制力才应当介入，以预防、矫正伤害的行为或报复施加伤害者。

根据这种看法，卖淫嫖娼双方如果都是成年，具有完善的行为控制与理性思考能力，只要他们是以自愿、私密的方式来进行交易，那么国家不应该插手。古典作家的前述看法在这里就受到了极大的挑战，禁止卖淫嫖娼不能以这些行为实践者自身的美德为基础，而只能以对家庭、亲密关系的伤害作为理由。

支持II：做二奶（爷）的自由和卖淫的自由

另外，并不是所有的伤害都可以由法律强制力来惩罚，有时候我们还需要考虑到一个伤害程度的问题。谈到在社会层面对家庭、亲密关系造成伤害的，卖淫、嫖娼可能并不算什么，与之相比，公开的包二奶（爷）更具有杀伤力。试考虑“高富帅、白富美包养二奶或小白脸，长期混迹于夜店酒店奢侈品店”，同“屌丝购买站街女（或站街男）的服务，在黑暗的地下室促膝谈心”相比，到底哪个对社会主流价值观构成的威胁更大？

这两种行为都属于“性交易”，只是前一种交易相当于长期保姆或佣人，而后一类交易类似于钟点清洁工。法律禁止并处罚钟点工，但对同样提供类似服务的长期保姆睁一只眼闭一只眼，这似乎有点说不过去。同样，做二奶（爷）和从事单次性服务都是出卖肉体，在本质上并没有太大区别。甚至对于道德风气的败坏来说，恐怕前者更甚，如果反对卖淫合法化的主张是建立在对家庭与亲密关系的伤害上，那么这个主张同时也必须要求国家以刑法的方式来惩罚包二奶二爷（甚至还可以包括通奸）。

反对II：法律家长主义和对自己的伤害

面对以上两个反驳，支持卖淫入罪的人可能会提出质疑：密尔的伤害原则并不是绝对的。如果我同意你杀死我并且你照做了，那就意味着你不用被判刑吗？当然是要的。除去安乐死这一类比较富有争议性的问题，在同意的前提下杀死别人都是触犯刑法的，也理应受到国家的惩罚。对于“生命”的决定权是不可通过同意转移的，与此类似的还有“自由”——自愿卖为“奴隶”也是不合法的。换言之，当个人通过与他人的合意对自我的“伤害”大到某个程度的时候，国家可以正当地使用强制力，制止这种伤害的发生。

从康德（道义论）伦理学的角度来看：卖淫是一种出卖肉体的行为，把自己作为纯粹满足他人肉体需要的工具，这样的行为不但无视理性的道德要求，更是对“自我作为目的本身”的极大的不尊重。对于具有“尊严”的人来说，这是一种人的“物化”。卖淫是一种极度堕落和自我羞辱的行为，用宪法学的话来说，是对自己“人性尊严”的极度践踏。

心理学的经验研究也在某种程度上证实了这种康德主义的看法。这个行业的从业者承受着很大的心理压力，自我厌恶、极度抑郁是常有的情绪；即使在脱离这个行业之后，这个心理伤害依然存在，他们不再有能力去全身性地投入情感、婚姻这些对正常人类个体而言及其重要的亲密关系。并且，可以想见，卖淫伴随而来的这种伤害远远大于做二奶或者第三者，在后者的情况下，至少肉体的交易或多或少还伴随着一些情感的交流，或者交换的对价常常（在表面上）以带着温情的方式出现，而不是被人当做满足他人欲望”纯粹的工具”。

对于一位正在犹豫要不要进入这个行业的人来说，她或他很难切身地体会到这种选择对自我的身心所带来的长期影响，而一旦做错了选择，将极大地改变这个人的一生。想想为了一台Iphone就卖肾的少年，这也并不是不可理解的。正是基于这个考虑，国家才应当禁止“卖淫”，就像禁止出让“生命”、“自由”一样。在这里，国家像家长那样限制了公民的某些选择自由，为的是保护公民最重要的那些价值，这是具有正当性的。

反对III：卖淫会带来公共卫生问题

上面都是略显得理想化的伦理学讨论，然而，即使抛开卖淫本身的是非对错不谈，它却切切实实地对社会的公共卫生构成了威胁。卖淫业一度在新中国被完全取缔，性传播疾病也渐渐失去了传播的有效途径，但近来几年伴随着卖淫的猖獗，性传播疾病又悄悄地杀了回来。对于这场潜在的公共卫生危机，加强执法、严厉打击才是最有效的防治手段，所以，卖淫不应该被合法化。

但同时，我们又要看到，这个论据本身有两种使用的方式，应对这场公共危机的方式既可以是加强执法从而消灭这个行业，也可以是加强疏导、适度规制，来防止大规模的公共卫生问题。比如，下面这位徐医生基于自己的观察，提出：

“中国的卖淫嫖妓太多太多，性病患者急骤攀升。按照传染病防护原则首先要切断传染源。实际上妓女是根本不可能通过扫黄打非打干净的，与其打击，不如开放红灯区，持证上岗，定期体检，是为不错误方法!”（@皮肤科徐医生）

支持III：卖淫的经济学与黑市

事实上，没有什么服务或者商品是法律能够彻底禁止的，这样的例子有很多，远有“禁酒令”，近有“毒品买卖”。现在我们承认了卖淫本身是对人性尊严的践踏，也承认法律（在最理想的条件下）应当禁止人们通过自愿的方式来出卖肉体，可问题是法律的禁止有效吗？它究竟是帮助了从业者还是伤害了从业者？

卖淫是一门历史悠久的行业，在文明兴起之前可能就已经出现在我们先祖的社会生活中了。据生物学家观察，大猩猩社群中就存在雌性大猩猩以身体换食物的非长期性关系。这大致意味着在进化的漫漫长河中，早至500万年以前先民社会就已经存在卖淫的行为。作为史上历史最悠久的行业，卖淫很少在一个社会中完全绝迹过（新中国可能是个为数不多的例外）。假设我们承认这个现实，那么禁止卖淫未必是有效的治理方式。

卖淫服务的“黑市（black market）”问题：当卖淫被国家明令禁止时，人们对卖淫的需求仍然存在并且不存在对此的有效替代品，此时将会有地下的性交易出现。并且由于卖淫的非法本质，这个行业很可能会受控于有组织的犯罪集团或黑社会，甚至可以反过来说，所谓的“黑社会”在本质上就是地下经济中的经济组织。

在性服务的地下经济中，由于公共安全的缺位，卖淫者更可能受到来自于控制人和嫖客的恐吓、伤害甚至虐待，更不必说来自于嫖客的人身安全威胁；另一面，性服务的购买者也可能遭受更大的风险，由于信息的不对称，他们暴露于极大的性疾病健康风险中，也常常沦为暴力犯罪如抢劫、盗窃的受害者。但不管哪一方在其中遭受伤害，他们都无法得到法律的保障，因为一旦诉诸警察，本身也将面临惩罚。

从这个角度说，卖淫入罪或过度的法律规制反而可能使得这个行业的从业者和服务的购买者状况更差，而合理的规制刚好可以弥补这些问题：比如登记准入制度、强制体检、交易双方健康信息的充分披露等都可以有效地改善从业者和服务购买者的境况。

反对IV：什么是自由？

那么，这就是论辩的终结了吗？远远没有。政治与道德领域的概念总是充满模糊和歧义的，“自由”也是如此。如果我们将“自由”作一个宽泛的理解，它意味着我们在某种必要的基本物质、生活条件下做出选择：对于一个衣不蔽体、食不果腹的乞丐来说，他或许可以为一个热腾腾的包子献出半条生命来。这种情境下的选择是“自由”的吗？马克思和阿玛蒂亚森可能会告诉我们，这不是真正的“自由”，在这种状态下作出的选择并不是真正自由的选择，因为经济、物质条件在限制甚至强迫着选择者。

同样，卖淫从业者也不是在进行自由的选择。国家真正要做的是提升那些经济、社会上弱势者的“议价能力”或“选择能力”，提供必要的生活、物质帮助，以免那些弱势者跳入火坑，而不是治标不治本来将卖淫合法化。

不存在的结论

最后，对于迟夙生律师的提议，我在此没法给出结论性的判断。我所做的不过是“太师椅”式的理论思考，来展示一些可能的思路。但公共政策的取舍很多情况下是要走出书斋才能评估的，卖淫合法与否的取舍不但取决于理论上的争议，还取决于心理学、社会学和经济学上的经验研究，只有在扎实的经验研究与严谨的论证基础上，我们才能作出最后的判断。但有一点是肯定的，迟律师的提案是有一定合理性的，事情常常比我们想的要更复杂。真的不应该头脑一热就板砖出手、唾沫横飞。

转让二胎指标至少不是个坏事情

Admin — Tue, 06 Mar 2012 08:59:00 +0000

特约作者：Leo （about）

全国人大代表李兴浩最近有一个有趣的提案在网上掀起轩然大波，这个提案是“国家可以建立一个转赠平台,让合法拥有二胎生育权的公民,在自愿的原则下,可以将第二胎生育权指标转让给有需求的公民”，并且，其目的是“是更加合理地调整人力资源结构”。和预想的一样，这个提案在网络上招来一片唾骂之声，怎么难听怎么骂。然而在情感性反应之外，如果我们仔细思考下这个问题会发现，他讲的似乎不无道理。

在这里，我将为他的这个提议提供一些辩护的意见，来论证至少在现有的制度背景下，这样的政策不是个坏事情。

一、为什么（至少）不是个坏事情？

评价一个公共政策是不是合理，最简单的方式就是看看利益各方受到怎样的影响。对于这个政策的利益相关各方他们的选择及其后果，我们可以逐个来分析。在新的政策背景下，

拥有二胎生育指标也想使用这个生育指标的公民：状况不变

他们仍然可以生第二胎，无论这个第二胎指标是不是可以转让，他们的状况没有变化。

拥有二胎生育权但不想使用这个生育指标的公民：状况改善

他们可以转让这个指标，并且得到相应的收益，不管这样的收益是金钱上的还是其他的（比如赠与亲朋好友）。

想要再生一胎但却没有二胎指标的公民：状况改善

他们可以购入这个指标，再生一个宝宝。

其他公民：状况不变（或者改善）

他们的状况没有受到影响甚至可以说状况是改善的。新的政策意味着新出生的孩子中的一部分能够受到较好的教育机会，得到更好的物质生活条件的保障，犯罪率会下降，社会治安整体上可能改善（可以参考社会学上单亲妈妈或收入水平对小孩长大后犯罪率影响的经验研究）；并且，在整体上，社会的整体人力资本投入加大，有利于社会整体经济增长和生活条件的改善。

未来可能出生的孩子：状况改善（或者不变）

对于因指标转让而出生的小孩来说，状况是改善的，因为他们获得了更好的教育与物质条件；而对于那些原本没有出卖指标而出生的小孩来说，状况不变，原来怎样，现在还是怎样。

换言之，在这个新的公共政策下面，人们的状况都至少是改善的，或者说没有任何一方受到负面的影响。用经济学的黑话来说，这就是“强帕累托改进”，也是一个公共政策所能取得的最好的效果。这是一个公共政策能够得到的最佳的结果，不是吗？

二、可能的批评

很多人还是会批评这个政策，首先他们会主张这样“会造成新的不公平”。因为“生育权是每一对夫妇应该拥有的权利。转让就会变成了对生育权的侵害”（全国人大代表黄细花）。然而，上述的分析已经很清楚了，既然这是一项权利，意味着权利的持有者可以有各种行为的选项——可以卖也可以不卖。指标的买卖并未在任何意义上强迫权利持有者做出什么选择，如果她觉得自己的权利在买卖中可能受到了侵害，她完全可以不卖，根本谈不上侵害，更谈不上不公平：在自由选择的情况下，我们会去做让我们觉得“不公平”的选择吗？

另一些人直觉（情感）上反对这样的政策，还有可能是基于康德式的考量：这不是把小孩子当“东西”卖嘛！康德告诉我们，小孩也是人，是“目的”本身，不能仅仅被作为客体或者物来对待，这是“人的物化”。但如果仔细思考一下，这里并没有把孩子当物，因为买卖的仅仅是指标，买卖发生的时候，孩子没有诞生，也就谈不上人的物化。

最后的批评是说人与人之间的生育权怎么能不平等呢？凭什么两个独生子女可以生第二胎，而非独生子那个不能生？或者，生育权根本就是一个自然权利（基本的道德权利），每个人爱生几个生几个，国家不能限制公民的生育权。这种批评可以成立，但李兴浩提出这个议案的前提是假设计划生育不可能完全废除，在这个大前提下，二胎指标转让可能是一个次优的选择。在这个条件设定之下，不得不承认他的提议是相当理性并具有智慧的。

很多情况下，那些不合理的公共政策恰恰有最多的人拥护。有时候，被人卖了还帮人数钱，这真的不是个笑话。

为黄牛党辩护

曹鹏 — Wed, 11 Jan 2012 08:39:00 +0000

“黄牛党”这个称呼貌似带着讥讽和鄙夷的味道，好像暗示着，那是一种见不得人的下三滥勾当，人人得而诛之。那么，你要指控他们什么呢？

恶意抬高物价，牟取暴利？垄断票源，让我们回不了家过不好年？或者更宏大一点——扰乱市场秩序？《治安管理处罚法》把“倒卖车票、船票、航空客票、文艺演出票、体育比赛入场券或者其他有价票证、凭证”列为妨害社会管理的行为而给与行政处罚，《刑法》将倒卖车票、船票定为犯罪处以刑罚，不就是这个理由吗？

可是我觉得，这些指控不能成立，不仅如此，简直就是无耻的污蔑，卑鄙的栽赃！

首先，不是黄牛党抬高物价，而是相关物价低到不合理才把黄牛党吸引过去。什么叫价格低到不合理？以火车票为例，铁道部给一张票定价100元，但真正成交价却可以达到150，这就可见定价低了，只不过那50块钱没有进铁道部账户而是去了黄牛大哥口袋，或许还有铁路职工的口袋（分成/贿赂）。你可以说我不找黄牛，就老老实实排队，那么你买到的那张票的价格也不止100，你用来排队的时间、或者说你因排队而耽搁的其他收入，难道不是为买票而付出的代价吗？

正是因为铁道部的“不涨价”，市场上才出现了“盈利空间”。换个角度，也就是创造了就业机会，黄牛！当然，他们本应有个体面点的名字。

说到这儿，我想起前几天网上流传的《农民工给铁道部的一封信》。其中有这么一段：

前几年，春运买票只要排队就行，来得早就有机会，拼的是体力，所以我都是凌晨过来排队。今年不一样，弄了个网络购票，对我们来说太复杂，太不切合实际了。其实这是非常不公平的，我们连买票的资格都没了。

对买票难的抱怨年年有，不足为奇，只不过今年弄了个网购，新添了一个出气筒而已，也没什么大惊小怪。但这种抱怨颇能博取廉价的同情，绑架舆论，不得不辩。抛开对农民工身份的偏见，不要煽情，你会发现这种论点好霸道：仗着自己有体力、时间成本低，就说不拼体力不排长龙不公平！刚才说了，真实票价应包括所有代价，但除了铁道部那个“定价”确定外，其他的比如体力、时间等等成本会因人而异，各人一般会选择对自己而言成本最低的方式，这没什么不公平。反而提醒这位农民工兄弟，发挥你的优势去赚钱吧。

因此，看清楚了，铁道部所谓的“不涨价”说好听点是拍马屁，好心办坏事；如果说它愚蠢，别有用心，为铁路职工谋取私利，盗窃国家利益，也不是没有道理。更重要的是，这一切，管黄牛党屁事！

第二，黄牛党只是个中介，在民法上也就是个代理或者行纪或者居间之类的行为，为买卖双方提供服务收取报酬，很平常。说因为他们垄断票源才导致买票难，简直是天大的冤枉。

长脑袋的人都知道，铁路部门才是火车票的供应商，大权在握，他不放票，任谁都别想买到，包括黄牛。铁道部说不涨价就不涨价，而黄牛为了赚点钱，还得紧盯市场脉搏，随时调整服务价格或者变相调整价格比如附加送票上门、刷卡付款等服务。到底是谁垄断，不是一目了然吗？

所以说，如果你买不到票回不了家，要撒气请找对人。黄牛党是春运中的劳模，如果再考虑到他们所处的脑残的舆论环境，考虑到他们背负着种种偏见，甚至随时面临牢狱之灾，他们堪称英雄！

第三，正如前述，黄牛党是顶着法律上的风险工作的，《治安管理处罚法》第52条和《刑法》第227条第2款就是依据：

《治安管理处罚法》第五十二条　有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：
……（三）伪造、变造、倒卖车票、船票、航空客票、文艺演出票、体育比赛入场券或者其他有价票证、凭证的；
……

《刑法》第227条第二款：倒卖车票、船票，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金。

这是恶法，“倒卖”是非常普通的经济活动，利人利己造福人类，应该保护才对，现在反而处罚，不是恶法是什么？找不出具体的受害人，就瞎扯什么扰乱市场秩序，其实根本是颠倒是非。低价购入高价卖出只要没有暴力胁迫等情节，不正是正常的市场秩序么？不让倒卖才是扰乱市场秩序！

追溯历史，这种法律规定是“投机倒把罪”的余孽。1997年以前刑法上没有倒卖车票、船票罪，当时叫投机倒把罪：

违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产。（1979年刑法第117条）

高价、变相加价倒卖车、船票，以及倒卖坐签、卧签号和已过期的车、船票，情节严重的，适用（1979年）刑法第一百一十七条，定为投机倒把罪。（最高人民法院最高人民检察院公安部对于惩处倒卖车、船票的犯罪分子如何适用法律条款的问题的批复）

以营利为目的，加价、变相加价倒卖飞机票，或倒卖购买飞机票的合同书、……，情节严重的，以投机倒把罪论处。（最高人民法院最高人民检察院关于依法惩处倒卖飞机票犯罪活动的通知）

1997年刑法修订时，为遵循“社会主义市场经济体制”的要求，投机倒把罪被删除，然而让人无法理解的是，同样是投机倒把，倒卖飞机票不再是犯罪，倒卖车票、船票罪却被保留下来。这是什么逻辑？答曰：铁道部逻辑！

啥时候逻辑战胜铁道部逻辑了，这种恶法也就该休矣。

最后，抄一句诗送给黄牛党，也结束这篇辩护词：Old soldiers never die, they just fade away

不是卖/.淫是什么？

曹鹏 — Wed, 07 Dec 2011 07:00:54 +0000

嫖/宿幼钕罪与针对幼钕的QJ罪区别在“幼钕是否在卖银”（链接），因而呼吁删除刑法中“嫖宿幼钕罪”的一个常见理由就是：幼钕不可能卖银。比如：

14周岁以下的孩子懂什么，法律规定，未满14周岁的人是不用负法律责任的，正因为她们没有责任能力，所以，哪怕有金钱交易、出于自愿也不应认定为卖银。前提靠不住，罪名自然有问题。 http://url.cn/3goSXj

貌似挺有道理，实则一脑袋浆糊，睁眼说瞎话。

没错，在刑法和行政法上“14周岁”是个事关重大的年龄（相关：《我国法律上的年龄》），未满十四周岁绝对不负刑事责任（刑法17条），也不予行政处罚（行政处罚法25条，治安管理处罚法12条）

然而，这说的是责任能力，与行为性质何干？未满十四周岁的人盗窃就不是盗窃了？未满十四周岁的人杀人就不是杀人了？未满十四周岁的人放火就不是放火了？未满十四周岁的人卖银怎么就不是卖银了？！

显而易见，幼钕卖银作为一种事实是可能的，无关行为能力和责任能力。但幼钕卖银的自愿，和非卖银而发生sex行为时的自愿究竟有啥不同，竟导致刑法区别对待？我不认为立法者如批评者们所想象的那么不堪，也不认为ps幼钕罪就没有体现对幼钕的特别保护。理由试述如下：

幼钕从事卖尹系违法行为，即使不予行政处罚，但也因此不能受到与未从事违法行为的幼钕一样的保护。如此规范，能与法律对卖银活动的基本态度保持一致。
接待瓢客的若是14周岁以上的卖银女，该瓢客不构成犯罪；若是幼钕则要负刑责，而且还不轻。如此比较，可见设立ps幼钕罪也体现了对幼钕的特别保护。
另外，幼钕卖银本身虽不会被处罚，但组织、强迫、引诱、容留、介绍她卖淫的都可以构成犯罪。尤其是，引诱幼女相比引诱非幼女所受处罚要重。（刑法358、359条）

最后说一句，刑法不仅要保护幼钕，还要公正地对待被告人。要保护未成年人的权益，不可能只靠刑法；更重要的应该是家庭、教育、社会等等方面的责任。否则，一根筋盯住刑法甚至一味迷信重刑，恐怕是法令滋彰，淫贼多有。

为去美国宣传高晓松被提前释放？

曹鹏 — Tue, 08 Nov 2011 05:24:00 +0000

刑期计算问题

高晓松于2011年5月9日晚因醉驾被带走，5月10日被刑事拘留，涉嫌罪名是危险驾驶罪。5月20日判决书送达，高晓松犯危险驾驶罪，处6个月拘役，并处罚金4000元。其依据是《刑法修正案八》：“二十二、在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”

今天（2011年11月8日）零点，高晓松获释。媒体报道中称：

记者独家获悉，原本定在11月12日出狱的高晓松，因要去美国宣传《大武生》，因此提前释放了几天。 http://url.cn/3yTDmh

如此表述颇能吸引眼球，并且确实引来些质疑：真的是提前释放吗？如果是，理由真的是“因要去美国宣传《大武生》”吗？

高晓松一案媒体上有足够信息，我们自己算一下便知，记者说的“原本11月12日出狱“是错了，5月9日起算6个月就该是11月8日。其中5月9日-5月30日是判决生效开始执行之前的羁押（再分，5月10日后是拘留，之前的不太清楚是什么，但被带走完全限制人身自由是无疑的，应认为是羁押。）按照《刑法》44条规定，先行羁押一日折抵拘役刑期一日。

那么，记者说的”提前释放“就错了。而”因要去美国宣传大武生“的所谓独家消息看来根本就是记者信口开河想吹牛逼却被牛给踢了。

ps：刑法上一般提到”提前释放“是指假释，但假释只适用于被判徒刑的情形，拘役不算。还有一种可能就是，减刑。被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的都有减刑机会，但程序较为复杂，要由法院作出裁定。

剃头问题

看见有人很是关心高晓松依旧长发飘飘，我就顺便说下这个剃头问题。

剃头，以前是叫髡，是一种刑罚。现如今似乎也成了常识，进去就得被剃头，电视上法庭上我们见多了。真有这样的规定？我找监狱问题专家原检咨询了一下，答曰曾经有，叫做《罪犯改造行为规范》（1990年11月6日司法部令第十二号发布），其中第21条规定：除１个月内出监的罪犯外，一律留寸发或光头，不准留胡须、长指甲；除有特殊生活习惯的少数民族外，女犯一律留齐耳短发，不得过颈，不准烫发、染发、戴假发、涂指甲、抹口红、戴手饰等。

不过，这个文件已经失效，取而代之的是《监狱服刑人员行为规范》第十条：保持个人卫生，按时洗澡、理发、剃须、剪指甲，衣服、被褥定期换洗。仅从文本看，的确进步了，更加人性化。

至于刑事案件犯罪嫌疑人在看守所的时候就被剃头，虽然批评声音不少，比如侵犯人权、有辱人格、有罪推定等等，但实际上还是普遍存在地，理由可能是”容易辨识、安全、卫生“。

我觉得高晓松没被剃头长发依然飘飘，甚至据说”身价不减反涨“，这些都挺好。被剃头，被歧视被排斥才不好呢。

停发服刑人员养老金是社会排斥

曹鹏 — Sat, 05 Nov 2011 04:06:04 +0000

原劳动社会保障部办公厅于二00一年三月八日公布过一个《关于退休人员被判刑后有关养老保险待遇问题的复函》，其中规定：

退休人员被判拘役、有期徒刑及以上刑罚或被劳动教养的，服刑或劳动教养期间停发基本养老金，
服刑或劳动教养期满后，可以按服刑或劳动教养前的标准继续发给基本养老金，并参加以后的基本养老金调整。
退休人员在服刑或劳动教养期间死亡的，其个人帐户储存额中的个人缴费部分本息可以继承，但遗属不享受相应待遇。
退休人员被判处管制、有期徒刑宣告缓刑和监外执行的，可以继续发给基本养老金，但不参与基本养老金调整。
退休人员因涉嫌犯罪被通缉或在押未定罪期间，其基本养老金暂停发放。如果法院判其无罪，被通缉或羁押期间的基本养老金予以补发。

各地也有类似规定，比如《西安市城镇居民社会养老保险试点实施办法》第十八条：

失踪、劳教、服刑、负案在逃期间达到领取养老金条件的，暂缓办理领取手续，待其返乡、劳教、服刑期满、投案(抓捕)并服刑期满后按规定办理，基础养老金按其办理时的标准计发。
已领取养老金的人员，在返乡、劳教、服刑期满、投案(抓捕)并服刑期满前养老金待遇停发，待其返乡、劳教、服刑期满后重新计发，不予补发。

不出意外的话，实际上各地就是按照上述文件操作的，如果没有按时停发就会受到追究。这是现状，可以用来回答相关咨询。

“偷婴案”葛倩茹出狱，对记者说，希望社会不要排斥她

但我觉得这么干不好，希望能改。理由如下：

虽然是社会保险而非商业保险，但认为保险是一种契约关系应不为过，只不过相比较而言，社保权利义务内容更多是“法定”而非“意定”。只要符合法定条件，就应该享有领取养老金的权利。根据2010年颁布的《社会保险法》第16条规定，只要满足“达到退休年龄”和“累计缴费满15年”两项条件，就可以领取养老金。即使退休时未缴满15年，也可以继续缴至15年然后领取养老金。从养老保险的目的看，也没必要设置其他条件。像现在这样，政府单方做主设置法外（排除或限制）条件确实赖皮。
愿意缴而“暂停办理”是不公正的歧视；符合法定条件而“停发养老金”且不补发，是对他们应得财产的掠夺。这两者都是对服刑人员的“社会排斥”。排斥有害改造，不利于重新生活，反而可能逼其重新犯罪。因此我们要搞“社区矫正”，其出发点是“融合”而非“排斥”。如果在社保方面继续排斥，岂不纠结？
因为服刑就停发养老金或者虽然继续发但不参加调整，这种措施的“惩罚”意味昭然若揭。然而，刑罚也罢行政处罚也罢，公权力的行使应受严格限制，法无明文规定不处罚，停发养老金是法外惩罚。法谚云：“对任何人都不得在判决以外施加处罚。”多余的惩罚会适得其反，招致报复。冤冤相报何时了？
罪犯也是人，也是公民，除了法律规定的应当剥夺的权利之外，其他权利仍受保护和尊重。获取社会保障的权利就是其一。《宪法》第四十五条规定没有排除犯罪的人：中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。《监狱法》第七条第一款也规定，罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。

坑爹的谣言：撞伤不如撞死

曹鹏 — Wed, 02 Nov 2011 02:40:02 +0000

我不知道从哪天起，有了“撞伤不如撞死”的说法，并且流传多年，经久不衰。回顾这些年的纷纷议论，我发现，在这种说法流传的过程中，人们不大关心其是真是假，因为这个信息事关某些人的切身利益，并透出一种令人羡慕的精明算计，大家相信它确实是真的，至少是宁可信其有不可信其无。

既然相信“撞伤不如撞死”，那么，如果有一天真不幸肇事，就有可能以此信念作为行动决策依据。就像“谣盐”，当“碘能防辐射”的谣言流传开来，真就有人去抢盐，甚至成吨堆在家里。媒体也报道过一些案例，据说那些撞人后又反复碾压的司机正是“撞伤不如撞死”的信徒。

结果呢，抢盐的人自食其果，而那些先撞又反复碾压的肇事者也由民事赔偿升级为刑事责任，交通肇事变成故意杀人了（药家鑫算是一例）。这不是坑爹么？

既然如此，为啥还信？

这让我想起传播学上关于谣言的著名公式：谣言=（事件的）重要性×（事件的）含糊不清。

“撞伤不如撞死”事关切身利益无需赘言，而这六个字的含糊不清简直是登峰造极：撞伤的程度如何？撞死是说第一次就死了，还是没死，又回去弄死他？受害人情况是否相同？事故责任比例如何？“不如”更是说不清了，钱重要还是清净重要，钱重要还是自由重要？任何情况下都成立还是有什么限制条件？……

人们喜欢简单粗暴的论断，不喜欢啰里啰嗦曲里拐弯的论证。这个谣言指向法律漏洞，指向不公，这迎合舆论对我国法律现状的不满情绪，人们打心眼里愿意相信。当然，更重要的是，和所有谣言一样，它包含了一定的事实成分，或某个片段，或某个侧面，或者是某种事实的象征。

事实上，谁也不能完全否认的确有“撞伤不如撞死”的可能存在。甚至真的就揭示了法律的黑洞。然而，这种比较要有意义不得不加上许多限制条件。

如果符合以下条件：

均是交通事故，不存在故意犯罪。
两个受害人年龄相仿，比如50岁。
两个受害人所要承担的抚养义务相同。
只关心赔偿问题

那么，

一级伤残的残疾赔偿金和当场死亡的死亡赔偿金相等。
一级伤残的情况下，被抚养人生活费一项也与死亡情况下相等。
最末一项暂且忽略不予比较。
所以，其实只要比较撞伤情形下的医疗费、误工费、护理费和残疾辅助器具费与撞死情形下的丧葬费即可。丧葬费是按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。以陕西省2010年的标准，丧葬费是17149.5元。医疗费等因人而异，但很可能远远高于丧葬费标准。况且，还可能产生后续费用，即所谓“无底洞”的说法不是空穴来风。

作为谣言的“撞伤不如撞死”之所以坑爹，就是因为它不管这些作为比较基础的限制条件，无视这种情形出现的微小可能性，只算民事赔偿不提刑事责任，以偏概全，泛泛而谈，提供了错误的指引，也扭曲了真实存在的问题。当然，正是这种含糊不清、扑朔迷离的特征，才让它广泛流传。

追问绿领巾应斩草除根

曹鹏 — Thu, 20 Oct 2011 04:12:00 +0000

西安市未央区第一实验小学要求部分学生佩戴绿领巾一事遭遇舆论围攻，目前已经“叫停”。可是由此引发的所谓反思、议论仍然方兴未艾、如火如荼。（报道）

综观此次讨论，各路意见无论冷嘲热讽抑或义愤填膺，靶子都在“歧视”二字，诸如侮辱人格，伤害自尊，有失公平等等无不源于“歧视”。至于少工委所谓的“违反有关规定”，其实也不过一句空话，最后还是归咎于“歧视”。

“歧视”不符合追求平等的理念，确实犯了政治错误，舆论瞄准靶心手起刀落，迅速取胜，轻而易举。

可是，取消绿领巾，就没有“歧视”了吗？或者更进一步，凡是7-14岁的儿童一律平等对待，全体佩戴红领巾，就是我们希望看到的吗？不能继续追问，就不能斩草除根，类似问题还会“春风吹又生”。

根子在红领巾。

红领巾是什么？《中国少年先锋队队章》告诉我们：

红领巾。它代表红旗的一角，是革命先烈的鲜血染成。每个队员都应该佩带它和爱护它，为它增添亲的荣誉。

红领巾是少先队的标志。少先队是中国少年儿童的群众组织，是学习共产主义的学校，由中国共产党创立，共青团直接领导。

显而易见，红领巾事关政治信仰。

怎样才能戴上红领巾？《队章》明示的条件有：

凡是七周岁到十四周岁的少年儿童，愿意参加少年先锋队，愿意遵守队章，向中队委员会提出申请，经中队委员会批准，就成为队员。

队员入队要为人民做一件好事，要举行入队仪式。

遗憾的是，只说要经批准，没说什么情况就不批准。也没见自愿退出机制。作为曾经的少先队员、共青团员，现在回想，实际操作中实质条件主要是学习成绩和是否听话。如果都是这样，红领巾也就逐渐异化了，和绿领巾甚至小红花什么的具有同样的功能：区别所谓的好学生和坏学生。这是不是歧视？

坦白讲区别对待或者歧视倒是其次，更令我困惑的是7-14周岁的儿童居然就能“自愿申请”加入少先队这种政治社团。

法律上认为人的行为能力（认识、辨别和意志）与其年龄有关，不满10周岁的人无行为能力，满10周岁不满18周岁（16-18之间视为完全行为能力的那部分人除外）的人只有限制行为能力。

据此我认为，7-14周岁的人，没有认识、辨别和选择政治信仰的能力。所谓“自愿”是自欺欺人，是一种卑鄙自私的诱惑。儿童不懂共产主义，但会被好学生坏学生的暗示击中，他们的羊群心理会被利用同时被强化。这一类的手段高明之极，别说儿童了，就是他们的父母有几个能抵抗，又有几个有抵抗的意识？他们统统没有选择，他们统统都是被选择的。

绿领巾不得人心被叫停，但红领巾的地位同时被巩固了。然而，绿领巾只是表征，红领巾才是病根。病灶当然不是红或者绿，甚至也不是共产主义或者其他什么政治意味，而是披了各种道德、糖果外衣的“胁迫“和”挟持“。

我刚当爸爸，所以以上这些思考绝不仅仅是什么公共评论，也是我为了女儿不得不认真想想的。我不想眼睁睁看着有人把我的女儿抢走、骗走、拐走。我希望，我的女儿能够多一些独立思考、自由选择、自负其责的能力，红领巾绿领巾黄丝带红T恤，想戴什么样的就戴什么样的，想穿什么样的就穿什么样的。

今日说法之《三个孩子一个黑夜》

Admin — Sun, 07 Aug 2011 14:52:14 +0000

1987年出生的韩杰觉得，自己的人生就像被一根看不见的绳子牵着，七年多了，总也挣脱不开。

绳子的另一头，是他在16岁时的一场“牢狱之灾”。

疑似“抢劫强奸”遭羁押402天

2003年9月7日上午，陕西省蒲城县兴镇刑警队接到兴镇兴龙村69岁的老太太秦俊侠报告：9月6日晚，有三人蒙面持刀进入其家，对其殴打、捆绑、塞嘴，抢走现金，并将其强奸。9月8日，韩杰和另外两名少年马云平和李文龙一起，以涉嫌抢劫、强奸被刑事拘留。当时，马云平16岁，李文龙15岁。

负责侦查此案的干警原军和武清福，在一份“破案线索来源”中提到：“9月7日晚，李文龙在其家属兴武、天豪饭店老板邵军胜的陪同下，来刑警队投案自首。……交代了其伙同马云平、韩杰，于9月6日晚抢劫秦俊侠的犯罪事实。……当晚又将韩杰传唤至刑警队，韩杰起初对作案之事百般抵赖，9月8日刑事拘留后亦对抢劫秦俊侠的事供认不讳。”

10月13日，韩杰、李文龙、马云平被蒲城县人民检察院批准逮捕。之后，蒲城县人民检察院两次向蒲城县人民法院提起公诉，但又以“本案事实、证据有变化”为由撤回起诉。

2004年10月12日，蒲城县人民检察院分别对三人发出“不起诉决定书”，提出本案证据不足，不符合起诉条件。

审理此案的蒲城县人民法院刑事审判庭法官辛安民表示，这案子蹊跷的地方在于：“你没做过，为啥能供述那么完整，还基本统一？”

三名少年说另有隐情。韩杰说：“他们一直打我，打到撑不住了，我就开始胡说，心想胡说就不挨打了。我没干的事，就是承认了，他们也没有证据。”马云平说：“我那时候年纪小，什么也不懂。他们又打又骗，让说什么就得说什么。”李文龙也说：“连哄带打的，就录了口供。”

“基层派出所侦查的案子，确实有些不到位、不完善。很多证据事后再补就补不上了，最后只能不起诉。” 三少年案的公诉人、蒲城县人民检察院公诉科的井蒲京说。

辛安民法官表示，撤回的理由是证据不足，属于“疑案从无”。“证据不足也罢，存疑也罢，现有阶段没有拿出新的证据，他们就是无罪。既然是无罪，又给羁押了那么多天，就有权利申请赔偿。”

2005年10月15日，韩杰、李文龙、马云平三人以错误拘留、逮捕为由，要求蒲城县人民检察院对三人被羁押402天给予赔偿，并为其消除影响，恢复名誉。

被当做“抢劫强奸犯”游街示众

这402天里，三名少年已作为“抢劫强奸犯”被“围观”多次，在街谈巷议中被“坐实”了罪名。

那块三合板做的牌子，韩杰至今印象深刻，上面有自己的名字和“刑事拘留”等字眼，还有四个巴掌大的黑字，“抢劫强奸”。韩杰他们就被挂上了这块牌子，拉出去被公审。

当时一同被公审的还有三四十个人，都挂着牌子，写着“抢劫犯”、“杀人犯”等字样。示众队伍由武警押着，从看守所步行到蒲城县公安局门口。韩杰在队伍里一直努力昂着头，直到在围观的人群中，看到了小学同学白鹏。

从白鹏的口型，韩杰看出他在说：“你怎么了？”韩杰用口型跟他说，没事儿，然后眼泪就流下来了。

“我那时才16岁，挂了个牌子，‘抢劫强奸犯’，在大街上游行。8点钟开始，游了一上午。我一辈子都忘不掉。”

白鹏回忆称，当时围观的足有几百人，他挤进去，一眼就看到了站在最后一排的韩杰，“很瘦小，跟小孩子一样，穿着件黑棉袄和家里做的棉鞋。两个武警押着，双手铐在背后，胸前挂着个牌子。”

被无罪释放后，三少年被“围观”的人生仍在继续。

“你现在去兴镇街道打听‘韩杰’，都知道是卖豆芽菜的老韩的儿子，抢劫强奸，蹲监狱了。”韩杰说。据说，这个案子影响太大，当时蒲城县附近老百姓都在讨论，已激起“民愤”。

刚回来那段时间，别人跟韩杰打招呼，说的都是：“你放出来了？”还有人猜测，韩杰能出来是不是因为家里给法院塞钱了。韩杰有时想，要是没出这事儿一家人现在肯定还在兴镇，没准都能买新房子了。他们家1995年就搬到了兴镇，爸妈在镇上卖豆芽菜，生意很不错。出事儿以后，韩杰的父亲天天被人说儿子怎么回事，没办法做生意，就把房子一卖，又搬回了老家蒲城县三合乡。

马云平的父母现在仍在兴镇，每天在街上卖醪糟。“我们不能不做生意，还要养家糊口啊。为娃这事都花了一万六千多块钱了。”马云平的母亲杨月芹说。

除了刚放回来那年春节外，马云平这几年都是在外面过的年。杨月芹希望马云平能待在家里，“娃在外面打了几年工，都挣不够回来的路费。但他就愿意在外面，不愿回来。”

韩杰也盼着离家越远越好。2005年春节刚过，韩杰就去了山东威海打工，从小生活的兴镇，他是再也不会去了。“以前的朋友，就算见了面人家也当不认识你。”韩杰停了一下，“我也当不认识他们。”

他的声音低了下去，垂着头，一下一下地抠着鞋子上冒出的线头。“那是我的伤心地。”

2010年12月21日，记者约韩杰的同学任晓辉见面采访，任晓辉带来了一个朋友，经介绍，竟是一直无法联系上的马云平。马云平告诉记者，他刚从榆林来到西安，现在在西安一个小商品市场拉货。

聊了一个多小时，马云平似乎总处于一种茫然的状态，说每一句话之前，都要停顿好几秒钟。他说，这案子对自己影响太大了。但问到细节，他却总说“忘了，真的忘了”。

对于赔偿，他也不抱什么希望。“名誉真的能恢复吗？”马云平沉默良久，轻声地问。

李文龙把自己现在的状态概括为“混社会”：车开得横冲直撞，时不时将头伸出车外，冲着行人叫嚷；常年住在宾馆，经常通宵玩麻将，然后睡一整天。他手上刺了只蜘蛛，身上还刺了一条龙。

当年被放出来后，李文龙只在家待了一天就离开了，母亲因为这事离家出走，之后妹妹也跟母亲走了。“好好一个家就这么散了。”这么多年，他就一直没回家，也几乎不跟家人联系。“要是没有那件事，我就不至于这么多年一直在外面游荡，到现在都不能回家，丢人。”

问起他以后想做什么，回答依然是“混社会”。“啥都干不成。”他说：“我一分钱不要都行，我就要个材料，恢复名誉。”李文龙眯起眼睛，狠狠地说，“到那时，我就把这文件裱起来，弄一个大大的横幅，贴在蒲城县大街上去。”

必须得给个说法

到现在，一些过去的同学看到韩杰还会惊讶，他们以为他还蹲在监狱里。

“抓进去的时候大家都知道，放的时候就悄无声息。”韩杰的叔叔韩栓说，“人格拿钱买不来，一辈子活得窝窝囊囊，不行。”

在韩栓的牵头下，三家人达成了一致意见：关了一年不能白关，必须得给个说法。

官司一打就打了5年。韩杰等人的代理律师骆裕德向记者展示，此案的卷宗垒起来足有二三十厘米厚，卷宗的封皮都磨烂了。

2005年12月15日，蒲城县人民检察院作出决定，对李文龙等人不予赔偿。理由是李文龙、马云平、韩杰在案件侦查及审查批准逮捕阶段，能供述自己涉嫌抢劫、强奸的犯罪事实和作案经过，“应认定为故意作虚伪供述”。韩杰等人不服该决定，向渭南市人民检察院申请复议，被驳回。之后又向渭南中院申请赔偿。渭南中院以同一理由作出不赔偿决定。三人向陕西省高院提出申诉。2008年12月陕西省高院下发通知，要求中院重新审理此案。

在收到渭南中院再次作出的不赔偿决定后，韩杰等人又向省高院提出申诉。2010年3月1日省高院立案。目前本案正处在省高院审理的过程中。

12月21日，记者电话联系上蒲城检察院控告申诉检察科科长张铁流，他表示：“这个案子正处在高院的审理过程中。检察院也在等高院的结果，高院说怎么判就怎么判。”

赔偿案的焦点在于三少年在侦查起诉阶段是否故意作了虚伪供述。国家赔偿法第十七条第一项规定，因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的，国家不承担赔偿责任。

但据了解，目前对“公民自己故意作虚伪供述”的具体情形，国家赔偿法没有作出明确规定，最高法也没有相关司法解释，审判实践中执法标准各异。

2010年12月22日，记者电话采访了省高院审理此案的法官赵建民，他表示，这个案子近期就会有结果。“省高院对这个案子是非常慎重的，最终的结果一定经得起媒体、法律界和当事人的推敲。”

“等我恢复名誉了，我会向他们宣布我结婚的消息”

马云平兄弟两人。弟弟比他小三岁，如今娃都可以满地跑了，老大的婚事，就成了杨月芹最发愁的事。

“娃过了年都25岁(虚岁)了，说了好多个媳妇，一打听到这事儿，就不成了。”杨月芹一提起这话就开始抹眼泪。“赔不赔又能咋？关键是赶紧把名声恢复过来。”她说，娃年纪越大，找媳妇就越困难，压在一家人心头上的这块大石，也会越发沉重。

问起韩杰今后的打算，他总说“先把这个官司打完”。在他看来，这事儿一天不解决，自己就总生活在过去的阴影中，“背着一身臭名”。

韩杰家的墙壁刷得雪白，墙上挂着韩杰和妻子的结婚照，像所有的新人一样笑得一脸甜蜜。媳妇儿是韩杰在山东经人介绍认识的。“她相信我是清白的。刚开始她家人都不同意，她还跟家里人闹了一场。”

要不是媳妇儿着急，韩杰本不想那么早结婚，“我想等什么时候恢复名誉了，才会结婚”。但他还是在2009年11月热热闹闹地办了一场婚礼，在村里摆了三十几桌，请了村里的亲戚朋友。但他心里总有一些遗憾，因为兴镇的朋友都没来。韩杰以前在镇上的朋友很多，可在他大喜的日子，这些朋友一个都没来。

“等我恢复名誉了，我一定会去兴镇，找到我过去的朋友、同学，向他们宣布我结婚的消息。”韩杰说。（转自：CNTV）

云南李昌奎案再审的理由点评

曹鹏 — Mon, 11 Jul 2011 08:44:49 +0000

一

案件材料：一审判决书、二审判决书、被害人亲属申诉申请书

事实及证据部分请看上图材料，判决结果摘要如下：

一审法院认为李昌奎构成故意杀人罪，且“犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，其罪行特别严重，社会危害极大，应依法严惩。虽李昌奎有自首情节，但依法不足以对其从轻处罚”，所以处死刑。构成强奸罪，处有期徒刑五年。决定执行死刑。（2010年7月15日）

二审法院认为，一审判决定性准确，程序合法，但量刑失重。李昌奎无视国法犯故意杀人罪、强奸罪，应受严惩。鉴于其有自首情节，归案后认罪、悔罪态度好，积极赔偿被害人家属部分经济损失，应当判处死刑，但可以不立即执行。故终审判决李昌奎死刑，缓期两年执行。（2011年3月4日）

二

该案一经媒体披露，舆论哗然。视野所及，喊杀声汹涌澎湃，主流意见和被害人亲属一致要求再审并改判死刑立即执行。据说只有李昌奎立即死掉才是正义的。

我不敢肯定“李昌奎死=正义“，但看了满天飞的评论，忍不住想点评点评。鉴于功力尚浅，尚未有较完整分析，暂且个别列举一下：

腾讯微博认证的李昌奎案被害人家属援助律师 @李方平律师认为：二审开庭云南高院没有通知被害人近亲属参加诉讼，这是严重的程序违法。程序违法是再审的理由。（link）

【评】查刑事诉讼法及相关文件，并没有规定“二审开庭法院必须通知被害人近亲属参加诉讼”。从诉讼程序看，被害人近亲属只有作为证人、代理人、附带民事诉讼原告或者申诉的时候才可能参加诉讼，否则只能坐旁听席，这不需要法院通知吧？

同样的错误张显在药家鑫案二审时也提出过，但张非律师不予计较，李方平律师以此理由向被害人提供援助有失专业水准。

还有人找到另一个“程序违法”，说是二审判决书没有送达给被害人家属。虽说实践中有的法院也给送，不就多打一份的事儿么，但以此为由要求再审就太苍白无力了。

他的行为比药家鑫更残忍，药也自首都判死了，他为什么还活着？！

【评】这是我见到最多的，最响亮的一种观点了，从“赛家鑫”这种称谓也看得出。人们基于公平的观念，把李昌奎和药家鑫相提并论，通过对比举轻明重，自然就问出上述问题。貌似也是受了“判例法”思想的影响。

但就没人注意到，药家鑫案定谳的时候，李昌奎案早就终审了吗，也就是说李案在先药案在后。即使是判例法，也应该是遵循“先”例，判药家鑫不死，有木有？再者，法不溯及既往的原则也不允许“以今非古” 。这种意见我在云南何鹏案中也说过。

中国只要还有死刑存在，李昌奎就该享受此待遇

【评】这话据说是张显的名言，他用来说药家鑫的，现在被用到李昌奎身上。我觉得这话就是要引向一个大问题：死刑存废，问题太大了不好说也说不好，我放弃讨论它，承认废除死刑是趋势。但也认识到立法上废除死刑只能作为远期目标，而司法上逐步减少乃至废除死刑则就是当下要做的，也就是最高院说的“少杀慎杀”。只要（立法上）还有死刑存在，某某某就该享受此待遇，这种思路显然堵上了司法废死的渐进之路。

让云南高院主审此案的法官做一个换位思考，如果你的亲属遇到这样的情况，请问你怎么判。

【评】这种声音也不少，但很无聊的说，我的回应是：若是如此，法官应当回避。

（还有许多我就在微博上说一下，懒得整理了。）

三

从事实、证据、程序，甚至法官贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判（刑事诉讼法204条）角度谋求再审看来是没什么希望了，唯独”法律适用错误“一个突破口尚有机会，而且所谓法律适用错误也只能说”量刑不当“。

根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百一十二条规定：“再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。……”

还有个先例可资参考：大名鼎鼎的刘涌案。辽宁高院终审判决刘涌死刑，缓期两年执行，后最高院认为”原二审判决定罪准确，但认定‘不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况’，与再审庭审质证查明的事实不符；原二审判决‘鉴于其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况’，对刘涌所犯故意伤害罪的量刑予以改判的理由不能成立，应予纠正。“ 最高院以“判决不当”为由启动审判监督程序，最终改判死刑，立即执行。（link）

虽然最高院当年的判决理由简单粗暴，但与当时舆论颇为吻合，社会效果不错。后来，最高院出台《人民法院量刑指导意见（试行）》，对法官量刑予以规范，也有利于“当与不当”的判断。该意见公布后各地法院也制定了配套的《实施细则》，但遗憾的是，云南省高院的《实施细则》在网上没找到。面对沸腾舆论云南高院曾作解释，说是程序合法，没有徇私舞弊，却未公布审委会具体的量刑经过，这叫避重就轻。还提了个“少杀慎杀”“邻里纠纷” ，这个“邻里纠纷”之说，其实来自《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（1999）。

这《纪要》中说”会议……一致认为，对于故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸、绑架等严重危害农村社会治安的暴力犯罪以及带有黑社会性质的团伙犯罪，一定要继续坚持从重从快严厉打击的方针。要根据当地社会治安的特点，将经常性“严打”和集中打击、专项斗争结合起来，始终保持“严打”的高压态势，有效地遏制严重刑事犯罪”；《纪要》中还说“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。” 云南高院对此政策的理解认为，李昌奎案不属于“严重危害社会治安”所以就不属于“必须坚持从重从快严厉打击”的对象；相反，因为有“婚姻家庭、邻里纠纷矛盾激化”和“被告人有法定从轻处罚情节”，所以就“一般不应判处死刑立即执行” 。

云南高院看来不打算提起再审了，那只有最高院和最高检了。的确有很多人希望最高院能直接提审，就像刘涌案那样，但我以为不妥。因为刘涌案其实也有缺陷：

《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第八条第一款规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚。” 刘涌案的审判监督程序是最高院自己作出再审决定启动的，将刘涌的死缓改为立即执行也是加重刑罚吧，如果当时是由最高检抗诉引起再审不是很完美么？

既然有这个前车之鉴，那么如果李昌奎案有再审机会，最好是由最高检抗诉。

师恩当谢未必宴请

曹鹏 — Sat, 18 Jun 2011 05:38:48 +0000

华商报，2011年6月18日，B4版

高考结束，有不少酒店针对高考学生推出谢师宴。据一些餐饮企业工作人员介绍，高考一个星期后，谢师宴就会变得异常火爆。一些酒店已经推出了谢师宴预订服务。面对如火如荼的“谢师宴”，有人认为尊师重教是中国的传统美德，孩子升学了，家长总要感谢一下老师；也有人认为谢师宴会给师生情蒙上物质化和庸俗化的阴影……不管你是赞还是贬，谢师宴都是一个客观的存在，并且在争议声中愈演愈烈。

反方VS正方

反方

“谢师宴”让老师左右为难

冯恒仁（教师）：作为一名长期担任高三教学工作的老师，我也经常接到诸多“谢师宴”的邀请，去还是不去的确是一个令我非常纠结的问题。断然拒绝显然会让学生和家长感觉老师不近人情，不给自己面子；去了，又觉得违背了自己做人的原则。说心里话，作为一名热爱本职工作的教师，我个人不赞同举办谢师宴，学生是消费者，举办“谢师宴”会助长攀比风，使纯洁的师生关系变得功利化。教书育人是教师的天职，只要学生能够在人格品德各方面健康成长，就是对老师辛勤劳动的最好回报。谢师的方式很多，不见得举办谢师宴就是最好的方式。

何必在酒桌上“感恩谢德”

兰葆（市民）：尊师重教本是我们中华民族传统美德，学生们考上大学，老师们功不可没，正是因为老师们的辛勤培育和谆谆教诲，才有了孩子们的金榜题名，设宴感谢老师们的栽培，似乎也在情理之中。但是 “宴请”不是最好的谢师方式，教书育人是老师的职责所在，学生成才便是对老师最好最大的回报，自己所教的学生能步入高一级学府深造，是学生的更是老师的光荣，何必在酒桌上“感恩谢德”呢？

总是蒙上一层庸俗化的阴影

王茜（网友）：孩子毕业或升学，总要在此时借机对老师们多年的栽培表示感谢。感恩本无可厚非，若是把握不好“度”，则会出现商家无良、孩子在成长期没有成人在观念上正确引导，结果导致谢师宴蒙上一层功利、庸俗物质化的阴影。往往是老师、家长、学生都弄得身心俱疲。

正方

“谢师宴”是尊师重教的一个载体

曹鹏（教师）：有人说“谢师宴”太物质化、庸俗化，我觉得还不够物质化。为什么呢？原因是感谢老师嘛，不应该是感谢某一个老师，而是应该感谢学校，感谢整个教师群体。不能光用吃来感谢，应该给钱。把这个钱用来吃，有点浪费。把钱捐学校，也叫感恩，也叫回报学校。好钢用在刀刃上，钱要花对地方。那么怎么感谢老师，真的感恩，就是要有“合一性”，（博主注：写错了，应为“合宜性”。任何感情的表达要想获得同情均需合宜）表达要恰当。不讲究方式，论心不论迹。适度，方式要恰当。同时，我认为“谢师宴”也是民间认可老师的一种方式，更多是一种精神与鼓励。

通过一种方式“固化”尊师重教

老虎3721（网友）：我在某大学教过一段书，吃过一次 “谢师宴”。学生请我吃饭，我心里特别感激。我知道这孩子懂事了，知道感恩了，师生间有了一次心与心的交流。谢师宴是个好事，通过一种方式，把尊师重教固化成为一种仪式。已经被遗忘的传统东西再重新提起，这未尝不可，只是不要太功利化和市俗化。谢师应该有一个载体，有一个具象的符号，成为一种文化。

受之无愧的“谢师宴”当吃

李建阳（在读硕士）：“谢师宴”是一种感情的维系方式，如果是学生及其家长发自肺腑的感谢，老师也觉得受之无愧，双方是自愿的，也无怨无悔。如果家长为了让孩子能得到老师的重点照顾，这种“谢师宴”是不应该吃的。感念师恩岂止一宴？

把“谢师”变成一种制度

　曹鹏：我是学法律的，提倡制度化。学生也罢、老师也罢，跟一个一个的老师没关系，学校给你承担教育的义务，学生与学校才有关系。但是最后学生感恩错了，感恩到具体的老师了，还挑选感恩的对象，难道其他老师没有对你的成长付出自己的劳动吗？所以，应该学校组织“谢师宴”，有钱的可以捐钱给学校。吃了喝了，那太浪费了。

也可把“谢师宴”当做一份礼物

蒋俊（媒体从业者）：一个好老师，是不是可以这样告诉学生：请老师吃饭是可以的，但是不要太过讲究，满汉全席一桌子，还行什么跪拜礼这些，搞得不伦不类，实在不好。说白了老师和大家坐在一起，回顾回顾记忆中的高中生活，聊聊考试过后的感受，这才是主题，吃饭只不过是个形式。潜移默化地，可以把一些朴素的做人理念，在饭桌上灌输给学生，作为送给他上大学前的最后一份礼物。这样的谢师宴才有意义。

感恩在于你的心

陈平国（在读硕士）：感恩在于你的心，谢师的形式多样，有时候一束鲜花、一张同学们的签名卡片就是很好的谢师方法。既不会给学生造成负担，又有很好的纪念意义。在我看来“谢师宴”办不办量力而行。有经济条件就摆，家里困难的可以换种方式来表达。

“谢师宴”后还要常回母校看看

罗溯阳(媒体从业者)：我妈妈也是老师，所以我长期生活在一群老师之中，他们总会发出这样的感叹：“越是曾经学习不好，调皮捣蛋的孩子，长大了越能记得住曾经的老师。”他们的分析是这样的：“因为这些孩子曾经没让老师少操心，当时年少轻狂，老师的忠言逆耳听不进去，等到长大了，进了社会，知道了人情冷暖，就知道老师还是为他们好，而且是不求回报地为他们好。”相反，曾经那些老师们的“得意门生”，还能经常回来看看的十个指头都数得过来，老师们认为，这是因为这些好学生大多认为自己的成绩是靠自己努力换来的，而老师的功劳只是细枝末节的，所以，毕业后的一顿“谢师宴”，就足够尽自己的“感恩”之责了。如果师生散伙饭后，还能常回母校看看，常给恩师打打电话，发发短信，转转微博，更是感念师恩的行为。

“感恩商机”须由道德作规范

王茜：每到毕业时节，众多商家则会打出各种“感恩温馨牌”，不失时机推出 “榜眼及第”、“状元宴”、“登科宴”等。在各类促销手段推波助澜的情况下，更加考验大众理性消费的能力。近几年的谢师宴，表面上看似乎开始逐渐回归理性。越来越多的人在厌倦大吃大喝的时候，开始换着花样去“谢师”。师生几日游、DIY手工蛋糕作坊等逐渐流行。在谢师风潮多样化推动之下，商家如何在盈利的同时做到“商德”，也是他们需要思考的问题。在道德的范围内进行管控，“重师恩、戒奢侈”，“感恩”的市场方能长久，不会出现一片狼藉。

让感恩载体丰富起来，让感恩行动多元起来，才有可能告别“谢师宴”。

对“谢师宴”的另类解读

更应该叫“谢生宴”

陈仓（杂文家）：高考之后的谢师宴，谁是主题，家长、老师不是的，学生才是。自古以来高徒出名师，不是名师出高徒。孔子为什么出名，不是他本事大，是他的学生本事大。他要是教一群“歪瓜裂枣”，累死他也教不出名堂。所以我认为，所谓谢师应该以学生为主体，不要搞颠倒了。甚至我认为，学校应该摆“谢生宴”。

走向社会的“出师宴”

李建阳：我原来和几个同学请过班主任吃饭，我们是先斩后奏，订好了包间后通知老师。还好，老师最后来了。他虽然没有责怪我们，但他说，你们这样不礼貌，请人吃饭，应该提前说一声。幸好我今天没别的事，如果有，这样岂不是来也不好，不来也不好？老师通过这一次，也教给了我们一些社会知识。

更应该是“反思宴”

陈仓：什么人在谢师？考得好的谢师，考得不好是恨师。哪些老师被请，哪些没有被请？老师在赴谢师宴的时候，更应该反思。反思教学的方式方法，这样才能“教学相长”，不要仅仅当“饭醉分子”。这样“谢师宴”才能成为新的良俗，不要成为恶俗。

能否开成“功德宴”

武凯杰（在读硕士）：我不反对“谢师宴”，但我反对私下里搞。比如说学校搞，可以搞一个大的Party，家长有这方面的钱，学校设类似“功德箱”这样的东西，这些钱还可以用于学校的建设，形式还可多元化一点。比如说还可以把谢师发展成一种课程，提高学生感恩、对社会的认知的能力。

解剖“谢师宴”这只麻雀

反映了社会重物质轻精神

兰葆：谢师宴的出现，也从另一个角度反映了我们的物质生活水平提高了，手里有闲钱。往年吃糠咽菜，还谢个什么师啊。让人担忧的是，社会风气开始渗透到学校，学生也学会了用成年人的方式来表达对老师的感谢，侧重于通过物质来表达对老师的爱，说明重物质轻精神。

家长有“恕罪”的心理

曹鹏：有些家长会认为自己平时很忙，也没时间管孩子，多亏老师。家长通过这种方式来 “恕罪”（又写错了，应为“赎罪”），打着谢师的“幌子”，来平衡自己的心理，弥补自己的愧疚。

折射了社会信任缺乏

贾小刚（公司职员）：按说老师教学生是天经地义的事，可是由于社会上的不信任，产生了许多不确定的因素。怕老师利用职务便利，给自己刁难，这都是人与人之间缺乏信任的表现。比如在竞选班长、班务委员时，怕不请老师就得不到公正对待，实际上体现了人们缺乏安全感。

商家炒作推波助澜

翟敏（教师）：谢师宴给大家造成的印象似乎是大张旗鼓，热闹非凡，这其实只是在考试结束这个特殊时期各个商家扎堆打出的“谢师宴”促销牌。当这样的招牌打得多了，就让大家感觉现在谢师宴已然如火如荼，其实可能并没有大家想象的那么多。更多的人还是会以相对简单的方式来表达谢师的感情。

中国“吃文化”的影响

陈仓：中国文化有人概括为是“吃文化”，不信你看看：谋生叫糊口，工作叫饭碗，靠积蓄过日子叫吃老本，混得好叫吃得开，占女人便宜叫吃豆腐……陪领导吃饭，提拔是早晚的事；陪情人吃饭，上床是早晚的事；陪老师吃饭，重点关照是早晚的事，很多事情都离不开饭局。

盲从心理助长了攀比风

天一（网友）：除了中国源远流长的“吃文化”外，更多的是一种盲从心理，既然其他人用这种方式，那么我也这么干。没有或不愿费脑子去想如何以自己的方式去表达对老师的感激之情。谢师宴的盛行，学生、家长的攀比心态是重要的因素。我们生怕被人看不起，生怕自己谢师的方式比其他人“廉价”而没面子，所以谢师成了攀比。

概念辨析：起征点,免征额和扣除额

曹鹏 — Thu, 03 Mar 2011 16:28:40 +0000

概念的使用应该准确，尤其是法律概念，追求生动不是不行，但绝不可妨碍清晰准确。并非我不解风情，实在是概念不清贻害无穷，有时就是差之毫厘谬以千里。

2007年时个税法修订，最受关注的就是“应纳税所得额”的问题，今年两会这个问题依旧是焦点，因而各种媒体上纷纷亮出“提高个税起征点”“修改免征额”等等醒目标题，在微博上面也是热门话题，腾讯微博的话题介绍就说：个税起征点或提高至3000元。

然而，起征点、免征额两种说法都是想当然的错误概念，准确的应该是“减除额或扣除额”。

1. 我的依据是现行《个人所得税法》第六条：

第六条应纳税所得额的计算：
一、工资、薪金所得，以每月收入额减除费用二千元后的余额，为应纳税所得额。
二、个体工商户的生产、经营所得，以每一纳税年度的收入总额，减除成本、费用以及损失后的余额，为应纳税所得额。
三、对企事业单位的承包经营、承租经营所得，以每一纳税年度的收入总额，减除必要费用后的余额，为应纳税所得额。
四、劳务报酬所得、稿酬所得、特许权使用费所得、财产租赁所得，每次收入不超过四千元的，减除费用八百元；四千元以上的，减除百分之二十的费用，其余额为应纳税所得额。
五、财产转让所得，以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税所得额。
六、利息、股息、红利所得，偶然所得和其他所得，以每次收入额为应纳税所得额。
个人将其所得对教育事业和其他公益事业捐赠的部分，按照国务院有关规定从应纳税所得中扣除。
对在中国境内无住所而在中国境内取得工资、薪金所得的纳税义务人和在中国境内有住所而在中国境外取得工资、薪金所得的纳税义务人，可以根据其平均收入水平、生活水平以及汇率变化情况确定附加减除费用，附加减除费用适用的范围和标准由国务院规定。

2. “免征额”为什么不对呢？因为在同一部个税法中”免征“另有所指：

《个人所得税法》第四条
下列各项个人所得，免纳个人所得税：
一、省级人民政府、国务院部委和中国人民解放军军以上单位，以及外国组织、国际组织颁发的科学、教育、技术、文化、卫生、体育、环境保护等方面的奖金；
二、国债和国家发行的金融债券利息；
三、按照国家统一规定发给的补贴、津贴；
四、福利费、抚恤金、救济金；
五、保险赔款；
六、军人的转业费、复员费；
七、按照国家统一规定发给干部、职工的安家费、退职费、退休工资、离休工资、离休生活补助费；
八、依照我国有关法律规定应予免税的各国驻华使馆、领事馆的外交代表、领事官员和其他人员的所得；
九、中国政府参加的国际公约、签订的协议中规定免税的所得；
十、经国务院财政部门批准免税的所得。

3. 影响最为广泛同时也错的最离谱的是“起征点”的叫法，连温家宝也搞错。其实端详一下从字面上就可以看出来，“起征点”解决的是纳税主体即哪部分人应纳税的问题，而大家所关注和讨论的个税法中的“800元”或者“2000元”解决的是应纳税所得额的计算问题。不是一回事。

当然，“起征点”这个概念也出现在法律条文中，例如：

《营业税暂行条例》第十条纳税人营业额未达到国务院财政、税务主管部门规定的营业税起征点的，免征营业税；达到起征点的，依照本条例规定全额计算缴纳营业税。

《增值税暂行条例》第十七条　纳税人销售额未达到国务院财政、税务主管部门规定的增值税起征点的，免征增值税；达到起征点的，依照本条例规定全额计算缴纳增值税。

显而易见，达到起征点则全额征税，未达到则不征税，这就是起征点的含义，谁会认为这是个税法要修改的内容？！

陕西省司法厅要求律所从资金和业务上帮扶司法所

曹鹏 — Tue, 03 Aug 2010 05:57:12 +0000

这是去年的文件，我刚从宋律师那里得知。

近来陕西省政府、国土厅先后叫板法院，就引来所谓“权法之争”，那么，看到这个文件，我不禁坏笑，这不是火上浇油么？

同为法律职业的律师面临的似乎连叫板都不算。毕竟法院在组织上不归政府领导，而律师则不同，司法行政机关是他们的主管机关。一纸通知，律所就得出钱。据说，有利于树立律师形象，拓展参与公益事业的渠道。王律师说，这叫政府给的另类福利，给律师一个表现机会，诚哉斯言。

附：

关于开展律师事务所与基层司法所结对帮扶活动的实施意见

陕司发[2009]46号

各市、杨凌示范区司法局，省直有关律师事务所：

为了全面推进全省基层司法所建设，加强司法行政基层基础工作，经省司法厅党组研究决定，在全省律师事务所中开展与基层司法所结对帮扶活动，帮助司法所加快基础设施建设，提高业务工作水平。现就开展帮扶活动提出如下意见：

一、充分认识开展律师事务所与基层司法所结对帮扶活动的重要意义

基层司法所是基层司法行政机关的重要组成部分，承担着司法行政基层工作的重要职能任务，管理着基层法律服务、人民调解、社区矫正和刑释解教人员安置帮教工作，是维护基层社会和谐稳定的第一道防线，是促进地域经济又好又快发展的重要力量。目前我省共有基层司法所2700多个，绝大部分分布在相对落后的乡镇，基础设施较差，工作经费普遍比较紧缺，工作人员业务水平相对较低，在相当程度上制约着基层司法所的发展，影响着司法所业务工作水平的全面提高。同时，由于我省经济发展水平相对落后，国家财政支持很有限，亟需全省司法行政系统各行业进行援助，从资金和业务上支持司法所加快发展。

厅党组决定全省律师事务所带头做好与司法所结对帮扶工作，既是对律师的高度信任，也为律师参与公益事业拓宽了渠道，更是全面推进全省司法所建设和加强司法行政基层基础工作的重要举措。全省各级司法行政机关、律师协会和律师事务所要高度重视这项工作，切实抓好落实，抓出明显成效，为开创全省司法行政工作新局面做出律师行业应有的贡献。

二、律师事务所与基层司法所结对帮扶活动的主要任务

经省厅研究决定，确定200个有帮扶能力的律师事务所与200个需要帮扶的基层司法所结成帮扶对子，连续帮扶三年。帮扶工作的主要任务：

（一）从资金上支持基层司法所改善基础设施和办公条件。

（二）指派律师担任基层司法所法律顾问，帮助司法所调解重大、疑难民间纠纷。

（三）帮助司法所培训业务工作人员和人民调解员，提高司法所人员和人民调解员队伍的业务素质。

三、律师事务所与基层司法所帮扶结对子的基本原则

（一）首先从有帮扶能力的县（区）律师事务所中为本县（区）需要帮扶的司法所安排帮扶对子。

（二）各市直属律师事务所全部安排与本市所辖县（区）需要帮扶的司法所结对子。

（三）西安市直所除满足本市20个司法所结对帮扶外，另外再安排一部分律师事务所与外市的司法所结对子。

（四）各市（区）所安排的律师事务所与司法所结对帮扶后，其余需要帮扶的司法所均安排省直律师事务所与其结对子。

四、加强对律师事务所与基层司法所结对帮扶活动的组织领导

（一）各市（区）司法局要加强组织领导，积极做好结对帮扶安排工作，凡有帮扶能力的律师事务所都要安排。

（二）凡被确定为与基层司法所结对帮扶的律师事务所，接到文件通知后，要尽快与所帮扶的基层司法所取得联系，务必于今年12月底前开展帮扶工作。

（三）要抓好结对帮扶工作的监督检查，确保结对帮扶工作落实到位，取得预期效果。

（四）要加强宣传报道工作，对结对帮扶工作取得显著成绩的律师事务所和律师的典型事迹要大力宣传。

（五）要做好总结表彰工作，在结对帮扶工作结束后，要对先进律师事务所和先进律师进行隆重表彰。

二00九年十一月十九日

法院，你的剑呢？

曹鹏 — Sun, 25 Jul 2010 17:22:21 +0000

陕西省国土资源厅“否决”法院生效判决的事最近传开了，影响不小，立刻引出又一波有关司法权威和依法行政的讨论来。一直以来，执行难尤其是当行政机关作为被执行人的时候，并不是什么新鲜事，似乎没理由大惊小怪的。但这次的确有些不同，首先，要不是当事人一方的横山当地村民闹出械斗，恐怕还不会“东窗事发”；其次，媒体报道起了个好标题，“国土厅开会否决法院判决”在当下是很能吸引眼球的，评论家们稍微动一下笔，就是一个有足够高度的大话题。

我也未能免俗，一早就关注这事，认为这算一个典型案例。可是一直没能下笔，原因是试图找到那份被亵渎的判决书，无奈几天下来竟毫无所获。（仍然感谢高康同学，他在榆林帮我找那家律所）

没判决书，那就只好跟着大家扯扯所谓大问题了，也就是司法权威的树立，或者司法和行政的关系。

权威是什么，别人的服从是也。法谚说：没有强制力就没有权威。黑社会是这样，国家权力的擂台上也是如此。司法权如何树立对行政权的权威，让它服从让它尊重？靠宪法上写上一条“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”吗？没用！就算最高院的发言人面对记者特意重申一遍也没用！

耶林那篇激情澎湃的演讲告诉我们，权利是要靠斗争的，而不是等着别人赏赐。他说，“人民要取得法律，必须努力，必须斗争，必须流血。人民与法律的关系犹如母子一样，母之生子须冒生命的危险，母子之间就发生了亲爱感情。凡法律不由人民努力而获得者，人民对之常无爱惜之情。母亲失掉婴儿，必伤心而痛哭；同样，人民流血得到的法律亦必爱护备至，不易消灭。”窃以为，耶林的“权利”不限于私权，公权亦然。

法律、权利、自由当然会遇到障碍，遭到侵犯。要克服障碍，反抗侵犯，维护法律、权利和自由，势必采取斗争的方法不可。个人如此，法院亦然。

美国的司法机关具比较优势地位是三权分立的一大特色，甚至有人说美国是一个有九个黑衣人统治的国度。但了解历史的同学一定知道，美国联邦法院的权威也不是那么容易就有了。这不能不提马伯里诉麦迪逊案。该案被认为是确立联邦最高法院宪法解释权，形成违宪审查制度，从而树立司法权威的关键判例。首席大法官马歇尔传记的作者史密斯（JeanE. Smith）说：“如果说乔治·华盛顿创建了美国，约翰·马歇尔则确定了美国的制度。”可见其重要性。虽然围绕该案有许多争议，但有一点是事实即，司法和行政有一场明争暗斗。代表行政一方的是国务卿麦迪逊，他的眼里哪里有什么联邦最高法院，法院发函，他也不予理睬。这与陕西省国土资源厅相比无过之而不不及吧，结果还不是服从了马歇尔法官的判决？这是斗争（包括党争）的结果。你瞧，行政权的嚣张反而给司法权威的树立提供了良机，马歇尔抓住了这次良机！

200多年后的今天，我们面临的情况与美国当然大大不同，比如党争这种事最讨厌了，我们要和谐。再比如以阅众甫同学曾提到的“绅士政治”，这好像和我们没啥关系。但有一点算是比当初的美国要容易的多。因为我们已经拥有相当健全完善的法律条文，行政诉讼程序也早已写在那里了，起码法院不必为找不到收拾行政机关的依据而苦恼了。举个例子吧：

《行政诉讼法》第65条第三款：行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：

（一）对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的账户内划拨；

（二）在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；

（三）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；

（四）拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。

在有关陕西省国土厅“否决”法院生效判决的讨论中，批评讽刺国土厅的人大有人在，鲜有人提及初审的负有执行职责的法院。其实，要我说，国土厅人家牛逼，法院才是丢脸的那个。

还记得李云龙吗？他说：“面对强大的对手，明知不敌，也要毅然亮剑，狭路相逢勇者胜。即使倒下，也要成为一座山，一道岭。”这就是“亮剑”精神。

就像战场上总会有对手一样，法律的实行也总有障碍。不履行判决并不当然损害法院的权威，但是法院若无动于衷必定自食其果。

在这种紧要关头，法院，你咋还不亮剑？！

高温下的劳动者保护

曹鹏 — Thu, 08 Jul 2010 06:51:12 +0000

“烈日炎炎似火烧。”这几日，中国与全球很多国家一道，跑步进入高温时节。热、热、热！每到这个时候，关于高温的话题，总是集束式地呈现在大众面前。有人呼吁高温津贴该涨了，有人主张呵护劳动者的“老黄历”该改了，还有人主张强制高温停工不要等着热死人才重视……高温，已不仅仅是个气候话题，它正在快速成为社会话题、民生话题。在如此“烤人”的考验面前，我们还能做些什么？该如何上升为社会层面的应对？

这是昨晚讨论的题目。我承认高温是个灾难，对人们影响重大，但我不同意“凡是重要的事情，就应该由政府来管，就要立法”这样的思路。下面整理一下昨晚的发言要点，周六日（7.11）见报（链接）。

高温下的劳动者保护

⊙解题

炎炎夏日，酷暑难耐，年年如此，今年尤是。当然，所谓高温，这里并非指气象数据如何显示，更侧重于一种主观的切身的生理感觉，其表现不是摄氏度，而是大家的“怨声载道”。

高温天气对人有影响，但我们要讨论的不是别的，而是对人们（我想，此处的劳动者不限于劳动法上的“劳动者”吧）工作方面的影响及应对措施，其他方面暂且不理。

⊙应对措施之我见

据了解，有两个意见颇有些影响，一个是补贴（降温费），一个是一定温度下停工。这两种意见貌似挺有道理，但可惜的是两种意见都说要建立在法律强制基础上，那么我就不敢苟同了，理由如下：

首先，发补贴的呼声很高，并非因为那能保护劳动者免受酷暑的“烤”验，其实潜台词是要增加收入。不能否认，收入与抵抗高温有关联，“穷人”更容易受害。可以说，增加收入非常重要。有人希望以高温为由以降温费为形式涨工资，也无可厚非。但是，老板会不会给呢，他要考虑不同具体情况来做出选择。有些工种他可能早就承诺了各种补贴，比如高温补贴，野外补贴等等。或者，即使真有了较完备的有关高温补贴的法律规定，老板们很容易安全规避的，他可以压低基本工资，分出一个补贴的名目太容易了。总之，这与“高温下劳动者保护”的主题根本就是风马牛不相及，实质其实是工资定价的问题，可是由公权力来干涉定价问题明显是很不效率的一种做法，就像最低工资制，以及失败的《劳动合同法》。

再说停工的意见。气温达到某个高度，有人不能继续工作，合情合理，毫不奇怪，你可以请假或者干脆辞职找个阴凉处（不一定就高消费）消暑去。真是不错的对策！可是有人非得毁掉这么好的对策，怎么毁呢——立法然后执法！立法者怎么知道某个工种的某个人在某个温度就不能继续工作了，如果他不懂装懂似懂非懂搞一刀切，害得那一部分还想工作的人收入减少，人家找谁说理去？！据说有地方已有规定，因高温停工工资照发！这种拆东墙补西墙的办法投机性显而易见，岂能长久。再说，人家老板招谁惹谁了就必须把高温损失一肩挑，而有人却可以不劳而获，而且既获得清闲，又获得金钱。这种明显不公的立法最终伤害的不只是企业。

农民是不是劳动者？老板是不是劳动者？高温对他们就不是灾难吗？他们要不要停工，也要立法吗?还有，那个为排队买票而“热死”的年轻人，你要立什么样的法来保护他？

本来，遇到问题就建议立法就是一种无比扯淡的论调，更堪担忧的是，这种意见往往都是鼠目寸光，只顾眼下不顾将来。法国思想家巴斯夏的忠告值得牢记：看见那看见的，还应当看见那看不见的。

高温天气会对某些工种的劳动者带来伤害毋庸置疑，但如何应付呢，我以为自我保护是首要和根本的措施。谚语有云，当事人是自己利益的最好判断者，又云，自救者天救，我也坚信，幸福生活靠双手。

自己没有这个意识，自己不学习掌握相当的防暑知识，自己不及时采取适当保护措施，有再多的补贴何益？停工放假又有何用？

我并不否认政府和社会可以有所作为，但只有当有了上述这个基础性认识，其他诸如政府应如何，社会应如何之类的意见才有意义，因为它们都只能从旁协助。比如，政府负责处罚用人单位强迫（这两个字是重点）劳动者在高温环境下劳动一类的行为，还可以兴建各种消暑公共设施，引导鼓励用人单位改善工作环境，提高安全水平，等等；而社会方面比如发展科学技术，比如媒体、义工组织可以在传播科普知识教育大众方面大展身手，除此以外，人们之间互助合作共同抵御灾难的能力永远不能小视。

判决书引用《孝经》纯属扯淡

曹鹏 — Mon, 21 Jun 2010 14:47:13 +0000

北京市东城区法院在一份判决书里指出：

我国有“百善孝为先”的古语，“孝”有孝顺、善事父母之意，古代以尽心奉养和绝对服从父母为孝，儒家经典《孝经》把孝誉为“天之经、地之义、人之行、德之本”。由此可见，“孝”在我国古代就已经是天经地义、人之美德，在现在的社会应当更加提倡。结合到本案，陆老太已经是85岁高龄的老人，张某作为她的女儿，理当孝顺父母，善待父母。（via）

其实该案只是一起合同纠纷，法律关系简单明了，《合同法》74条关于撤销权的规定足以让法官写出一份清清爽爽的判决书。可是，法官硬是莫名其妙画蛇添足扯出个“孝”来，除了给媒体一个噱头以外，还有什么意义吗？

看了许多为此叫好的文章，不敢苟同，又看了些批评的观点，却是失望，我来说说自己的看法。

先假设那段“道理”成立，即孝是一种普遍认同的传统美德。可是，法官并未界定怎么样就算孝顺，怎样就是不孝；进而，法官也没说清，“孝”这种道德规范与违约、逃避债务这种行为又有怎样的逻辑关系。这两个问题不解决，怎么能得出“被告理当孝顺原告——被告应当还钱”的结论？有人说，这种做法“能增强判决的人情味、说理的充分性”。请问，难道人情味就是胡扯，牛头马尾也算充分说理？

我并不反对法官适用法律时追溯道德根源，必要的阐述法律规范的道德背景或者价值基础，的确有利于增加判决的说服力。但是不知道为什么本案法官不用“诚信”之类反而舍近求远。我只能认为，法官并不打算以此作为论证判决正当性的理由，他只是扯个蛋而已。

接下来再看看这段“道理”有没有道理。

“孝”受重视由来已久，历史上许多朝代都声称以孝治天下，“不孝”更被视为十恶不赦的重罪。所以，说自古以来就有百善孝为先的传统是不错的，但这传统“优良”与否则另当别论。“孝”做为一种道德规范，起初恐怕是经济上的考量，与“养儿防老”的传统异曲同工，都是欠缺养老保险制度的替代办法。后来也有政治上的考虑，那跟家长制有关，“忠”的要求是一致的，就是所谓“亲亲，尊尊”。

在这两个方面，孝的要求根本不考虑子女利益，不论父母长辈如何，要求子女晚辈的都是一个“顺”字。也许以前的人们觉着这天经地义。今天，无论法律抑或道德，其或善或恶应以是否尊重独立人格、人权为准。一个人仅仅因为其年长并不能产生我们爱他尊敬他的义务。因此我们必须看到“忠孝”所具有的“强暴和奴化”的丑恶本质。

我相信，本案法官在写下“‘孝’是一种普遍认同的传统道德规范。这种美德，在当前社会也应提倡”这句话时，其实并不在意它到底对不对。所以，还是那句老话，他不过是扯个蛋而已。

法院试图改变判决书缺乏说理性等等缺陷，当然值得肯定，但这次的拙劣表现实在是不敢恭维。

沙霸问题之我见

曹鹏 — Tue, 08 Jun 2010 15:53:14 +0000

华商报评论部经常组织小型论坛，围绕时事热点邀请相关人士展开讨论。今次主题就是近来本地媒体集中关注的“沙霸”问题，我有幸被邀请参与，受益良多。下面整理一下自己的观点。

一成因
太史公名言，天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往。如今房地产市场火爆而相关的建材市场怎能冷清？懂得利用供求定律的逐利者比比皆是！孟夫子又说，有贱丈夫焉，必求垄断而登之，以左右望而罔市利。夫子的那个“贱”字固然不合时宜了，但逐利者无不想方设法垄断市场以专其利，诚哉斯言。

垄断的手段各式各样，可分为和平与暴力两种。和平手段如法律上的专利权等，暴力手段，比如行政垄断，再比如本文讨论的沙霸。沙霸正是通过对业主或者对其他竞争对手采取暴力威胁手段而成其为“霸”，并追求利益最大化的。最近西安发生的沙霸砍人事件就是“暴利-暴力”这个行为模式的佐证。

二性质
然而，君子爱财取之以道。凭本事发明创造获得专利，不但不应禁止，反而应予鼓励。凡以形形色色的暴力手段排挤对手限制竞争，甚至强买强卖，违反交易公平自愿的最基本之道，侵犯了业主（消费者）和其他经营者权利。
1. 侵犯其他经营者权利
市场经济最本质的特征在于竞争。竞争于经营者于消费者均有益处，不必赘言。限制竞争已经大错特错，遑论赤裸裸的暴利胁迫？只能说，采用此种手段的，与其称其为不法商人不如径直揭露其强盗本质。他们不仅扰乱市场秩序，而且危及人身、财产安全。
2. 侵犯业主（消费者）权利
诚实信用是商人经营成功的不二法门，民法上也将诚信视为帝王条款。可是短斤少两以次充优的欺诈伎俩自古至今就不曾断绝过，尤其是像沙子水泥这种一锤子买卖更容易出现这种问题，因此，业主从贪得无厌的沙霸手里“买来”沙子水泥从来就不会有够分量的。消费者的人身权和财产权均受损害。

总之，沙霸行为构成侵权是无疑的了，至于是否构成犯罪，比如故意伤害罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪或者黑社会性质犯罪，不能一概而论，应该具体问题具体分析。

三对策
沙霸为害甚巨，绝不是自今日始，之所以演变为一种社会现象甚至日益猖獗，其原因一言以蔽之，乃养虎为患是也。责任主体无非以下三者：
1. 受害人即业主和其他经营者
2. 物业管理公司
3. 政府

若要问治理对策，当然就在他们身上。

作为受害人的业主和其他经营者，当自己的权益遭遇不法侵害而怠于救济，是为养虎为患之一。关于为权利而斗争，已有耶林的名篇在先，无需我在此啰嗦。需要补充的是，一般沙霸问题发生在新建小区，而这时小区的业主大会尚未成立，但这并不影响业主们团结一致为维护自己的权益而斗争。包括跟沙霸斗、跟物业公司斗、跟政府斗！

物业公司负责维护小区秩序保护小区业主，无论是开发商指定的物业公司还是业主大会招聘的物业公司都是如此，然而，物业公司疏于履行职责或者故意与沙霸串通，损害业主利益而中饱私囊。是为养虎为患之二。当然，这个患首先是就业主说的，但终究会成为物业公司自己的心头大患，因为业主若斗争有力，可以炒他鱿鱼的。
物业公司若能尽职尽责履行合约，沙霸怎能明目张胆进驻小区占用公共道路囤积沙子水泥？怎能又生出个“搬霸”？
现实中，物业公司多为开发商指定，甚至就是开发商的子公司，业主要想换掉它是不易的，已经有多起物业公司与业主因此发生暴力冲突的事件发生。可见，不称职的物业公司本来就是一霸，若果拿他没法，业主的权利救济可依靠的途径就少了一个。

沙霸、不法物业公司，也是政府养虎为患的结果。
业主不是没报过警，可不到流血死人的程度，总是不能引起领导重视，动辄就说，你们这是民事纠纷（小事儿），我们不管！这是典型的养虎为患。

今天讨论时，好几位都强调了政府的责任，主持人也问“假如你是陈宝根，你会怎么办？”各位谈到的各个职能部门应如何如何，我也得承认不错。可是问题在他们愿意付诸行动吗？当主持人问我这个问题时，我想到的却是吏治问题，决策容易执行难。建立责任机制的建议也不错，可是会执行吗？
我把政府比作物业公司，物业公司干的不好，业主要炒鱿鱼尚且要付出血的代价，那么你要怎样追究一个不称职的政府呢？

综上，对于彻底治理沙霸问题，至少在目前看来，我是悲观的，因为受害人、物业公司和政府环环相扣缺一不可，而要让他们一致行动恐怕不容易。
当然，我也看到西安公安局、工商局等等近来要严打沙霸的消息，希望能取得一些成效。

消法修改中的所谓“后悔权”

曹鹏 — Mon, 17 May 2010 01:36:30 +0000

《消费者权益保护法》的修改是本届全国人大常委会计划中事，具体由国务院负责。这两年有关修改内容的报道不少，其中有个“后悔权”颇引我注意。刚才看见李立律师就此发表意见，认为这玩意儿增加网络经营者成本，而且构成一种对“网商”的歧视，最终对电子商务发展不利。

趁此机会我也写上几句吧。

首先，“后悔权”（其他还有冷静期、犹豫期之类的叫法，其实质是一种单方面解除合同的权利）只是通俗的说法，形象倒是形象，但毕竟牺牲了准确和严谨性。所以先看看这修改稿条文如何表述：

第九条对通过电话销售、邮售、上门销售等非固定场所的销售方式购买的商品，消费者有权在收到商品后三十日内退回商品，并不承担任何费用，但影响商品再次销售的除外。

第二，从历史角度看，如果还坚持合同绝对自由，进而认为，只要是真实有效的合同，对当事人来说就是法律，不得违反，那么，冷静期后悔权之类的强行法当然没有存在的余地。另外，也跟传统的面对面交易方式有关。

自从有了邮购、电视购物、直销、网购等等非当场的交易方式，信息不对称更加明显，买方知情权就不是那么容易实现了；其次，交易方式的革新带来便捷的同时，冲动式消费的问题也随之凸显，这对选择权的行使有影响。怎么办？消费者当然要斗争了，而公权力也乐于扩张自己的疆域，于是，两剑合璧，相应的特别保护消费者的法律就应运而生了。这种倾向性的法律当然是以牺牲买卖合同完全平等自由为代价的。

第三，这并不稀罕，比如对买过14天机之类东西的人而言，就不陌生。几年前我写邮购买卖时，曾查台湾、马来西亚、欧盟、美国的相关立法文件，它们早就设定了这种后悔期或者犹豫期。但时间没30天那么长，一般在3到14天。值得一提的还有，美国商法虽默认经营者（不限于网购邮购）受犹豫期的限制，但允许经营者通过明示来排除该法律适用。

第四，李立律师从宪法上平等权角度提出异议，认为给消费者创设后悔权“使网商经营成本及难度高于非网商”，这不公平。我得承认，对经营者而言那的确构成一种负担。可是，不能仅凭这一点就说网商成本及难度高于非网商，这得算总账！而且，平等毕竟不是“相等”，立法者基于网购（当然还有其他）的非现场性特点，在适用一般法前提下在创设特别法，不是不行。

再者，平等这个理由，其逻辑结果不一定是后悔权不能成立，还可能是在各个领域都成立。

第五，还有一种担忧的声音：后悔权的规定恐难实行。这种担忧来自两个方面，一是技术层面的可操作性，二是消费者的诚信。对前者，目前的实践（很多卖家提供退货服务）已证明并不难办到；对后者，从人性恶角度看不得不防，所以要设置限制条件，比如考虑商品的不同性质，而不是任何情况下都“无条件退货”。

好了，先写这些吧。立法真是个技术活更是艺术活儿，像这个问题，既要考虑不同经营者间的平等，又要注意买卖双方的平衡，要做到一碗水端平哪有那么容易？

再谈身份证挂失

曹鹏 — Sat, 03 Apr 2010 14:16:47 +0000

近日，公安部在回答网民提问时明确表示：公民丢失身份证后，无需再办理挂失和登报声明。如果居民身份证丢失被他人冒用，冒用者及审查部门应承担相应的法律责任，丢失证件者不用承担任何责任。（via）

我知道，丢身份证的人特别多，但明白这个道理的却很少，所以，现在公安部出来“明确表示一下”竟成了新闻，颇有些围观的价值了。可对我来说，要围观的倒是那些个大惊小怪的“围观者”了，因为我早就弄明白这个“奥秘”了。这些年，不知道有多少傻蛋儿，被派出所忽悠（人家管这叫“只是建议”），花了多少冤枉钱？可怜啊！

然而，他们何止可怜？！“记者昨日还采访了10位市民，他们一致表示这是一个惠民举措。”这简直是可悲了！

记者的报道里还有个西安的律师说：

在实际生活中，市民最常遭遇的是金融、通讯领域的身份证冒用事件。现实中大量的身份证丢失后产生的诉讼，问题焦点不在冒用者是否该承担法律责任，而在于是否能证实“冒用”：主人力图证实身份证被人冒用，而金融、通讯业等力图证实不属冒用。以某市民丢失身份证后通讯运营商追缴话费为例，诉讼的争论焦点在于是否“冒用”，而不是冒用者是否应承担或承担多少责任。

律师的话含糊不清或者没说完。意思好像是，挂失和登报声明有利于证明是“被冒用”。怎么可能！

就算你去挂失且登报，这些也不能就证明你的身份证丢了。你怎么证明自己把身份证丢了?派出所给你挂失或者报社给你登报声明要求你证明了吗？我的意思是，如果你愿意花钱，你其实可以如此这般办无数张身份证，都拿在自己手里。

你不能证明自己丢过身份证，又怎么能仅仅以挂失或者登报来证明别人冒用你的身份证？

这位律师以“某市民丢失身份证后通讯运营商追缴话费”举例，刚好我就是那个“某市民”。那是05年的事了，结果是给我赔偿100元现金。我的亲身经历表明，问题的关键根本不是什么“是否冒用身份证”，而是那合同的当事人（债务人）是我吗？更重要的是，这个问题我不需要证明，举证责任在通讯运营商（债权人）一方。他仅仅拿一个身份证复印件过来，肯定是不够的！

该糊涂律师还表示，

公安部“冒用者及相关部门承担法律责任”的说法应算是部门的理解，不属司法解释，一旦因此类问题引发诉讼，法院在判决时不会以此为据。

扯淡，好一个迷信最高院的律师！这明明就是法律规定，为什么非得是司法解释？我就不信，最高院还能把《居民身份证法》第17条解释出个鸟来！

最后重复一下几年前的话：

即使挂失了，该来的麻烦照样势不可挡，收了钱的派出所和报社也无法阻止。

总之，既然丢了，就要做到迎击各种麻烦的准备。要避免麻烦唯一的办法是小心谨慎，别把身份证弄丢。

再补充两句，跟政府打交道，始终保持警惕，谨防忽悠，不要迷信，不要自己吓自己。记住这句谚语（当然，有点扯远了）：对公权力而言，未授权即禁止；对私权利而言，不禁止即可为。

南平血案考验我们（续）

曹鹏 — Fri, 26 Mar 2010 11:40:00 +0000

昨天就南平血案提出三个问题，今天跟进再说一说。

1. 南平市实验小学对此事是否应负责任？

就此问题，媒体也有关注，以下便是对王利明教授的采访：

《侵权责任法》主要起草人：在门口等候可视为在校内
　　《侵权责任法》主要起草人王利明教授昨天详解“在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间”的立法意图与立法精神。此前，有评论质疑，即将实施的《侵权责任法》将校方责任“定在校内”。

　　《侵权责任法》是关于责任主体的特殊规定，第三十八、第三十九、第四十条界定的范围是“在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间”，“学习、生活期间”并不是绝对地指在校园里面，如果学生在校园门口仍然是学习、生活的话，学校仍然有责任。

　　放学后，学生自己在校外或者在校门口玩耍，这种情况不好说，关键要看是否和“学习、生活”有关。如果学生在校门口排队、等候进校时受到伤害，与学校还是“有一定关系的”。学校有无责任要看学生的行为与学校的活动有没有关系，属于学习、生活范围内的，学校是有责任的。

　　在立法意图上，我们强调的是“学习、生活期间”，没有仅仅限制在“校园内”，法律条文不可能写得那么细。具体到这一次南平的事情，如果学生在等待上课，学校应该有保安在门口，要看学生和学校隔着有多远，不能说在校门口就完全不管。如果保安在门口，看着有人砍学生，完全不管，当然是有问题的。

　　学生家长是否可以向学校提出赔偿，法官要根据实际情况来分析。当然，如果是第三人施害的，即便在学习、生活范围内的，学校有无责任，还要看学校有没有尽到管理职责。（Via）

当然，《侵权责任法》今年7月1日才能生效，王教授的解释只能做个参考。目前可资适用的是最高院的司法解释，即《民通意见》第160条：

在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力的人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。

其实，与即将生效的侵权责任法一样，关键问题都是过错尤其是学校注意义务的范围（时间和空间）。据报道，保险公司拒赔，理由正是空间范围。而家长指责的何时打开校门又是时间范围问题。

这问题本应冷静考量各方利益来处理，但目前家长以及部分论者口口声声“如果早点开门就不会出事”，如果7点，如果6点，咋不如果郑某7点6点就到呢？与其这么麻烦，还不如质问，学校干嘛要装个大门？！惨案已经发生，心情可以理解，但不能因此就一边倒，恨不得把学校给拆了。要不然让家长们也去杀几个人发泄发泄？

2. 政府发抚恤金问题

抚恤金的消息似乎都来自家长口中，数字也没个准，大概还没谈好。问题依旧，政府凭啥给发抚恤金，如何发，按什么标准发，福建省、南平市的刑事案件受害人恐怕不只该案中的几位，其他受害人是否也能有机会拿到抚恤金？？？

3. 精神病问题暂且没啥可说。 不过还没听说郑某的辩护人是谁？不知谁会去保护他。

南平血案考验我们

曹鹏 — Thu, 25 Mar 2010 14:00:39 +0000

2010年3月23日上午，福建省南平市实验小学门口发生血案，数名小朋友无端受难，不惟父母，举国悲痛，对于凶手郑某的滥杀行径闻者无不愤慨。所幸郑某当场伏法，当地警方迅速立案侦查，案件进入司法程序；媒体及时跟进报道，网上热评如潮，围绕该案又要掀起一场有关社会公正的公共讨论。

此情此景让我想起2006年发生在陕西的邱兴华案，当年我曾参与讨论并说“邱兴华考验中国司法”。其实不止司法，全国上上下下都是考验的对象。司法当然重要，但若没了全民的对于法治的共识，舆论中依然是诸如不杀不足以平民愤之类，原始的“复仇主义”调调占据优势，那所谓法治岂不是空谈。这一次，和邱兴华案、崔英杰案、杨佳案、邓玉娇案……一样，再一次考验中国人。代价惨重！但如果人们的认识迟迟不与更新，制度也冥顽不化，那必定还有更大代价等着我们。

南平惨案既已进入司法程序，我们能做的就是密切关注。遇有疑问，加以研究切磋，以期澄清认识。那种因悲愤而激动起来的感情用事有百害而无一利。至于那种“杀错了人”“应杀贪官”之类的跟帖纯属无稽之谈，却数量不乏，可悲！

总之，我要参与该案讨论，当以理性冷静战胜感情用事，可以批评的除了法律问题，还有舆论所反映的风气。

就目前所了解的该案情况，我发现的法律问题有：

1. 学校有责任吗？

报道称，遇害学生亲属去校门口挂横幅。长久以来，这种行动几乎已成惯例，被人视为当然，并赋予其正当性。其实不然，这种暴力性的所谓维权不应该是我们所要追求的，因为它本身无疑是一种侵权行为。当然，受害者亲属悲痛至极，一腔怒气无处发泄，当表同情，但这并不能排除其行为的违法性。

对学生遇害一事，应否向校方追究责任，应慎重研究。关键应该不是什么学校该几点开门，而是对学生的监护义务的分配问题。

2. 政府发放抚恤金是何道理？

有家长称，政府会有抚恤金，“初步金额为19.5万元”。这让我想起一个热门话题“刑事案件受害人的救助”。是有许多人主张由财政负担起救助刑事案件受害人的责任，但目前建立此种制度的地方并不多，2009年10月1日生效的《无锡市刑事被害人特困救助条例》是我国首部对刑事被害人进行司法救助的地方性法规。(之前中央政法委等八部门曾发布《关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》)可是，各地或政府或法院或检察院向受害人发放此种“抚恤金”“安抚费”之类的实际做法却不少。

对刑事案件受害人予以关注和帮助当然不错，但思路也该开阔些，别什么问题都麻烦政府，一出事就惦记财政！即使你不怕救助变成洗钱，也得考虑下这样是不是更加巩固了我们的超重税负的正当性？山西疫苗的事情是不是可以让我们对养老、医保等等国家福利有更进一步的认识呢？

3. 坚决废止“精神病人不承担法律责任”的荒唐法规？

有些报道提及本案凶手郑某疑有精神疾病，故有人论及于此。郑某行为极端异常，疑其为精神病人不是没有一点道理。但终究是否患有精神病，要看是否启动鉴定程序，视其结论方能考虑适用法律规定。此处说到司法鉴定，又一次想起邱兴华，还有黄静案。

这种论调首先就犯了低级错误，我国法律根本就没有“精神病人不承担法律责任”这样的规定，何谈荒唐？刑法其实是这样说的：

第十八条精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。

间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。

尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。

至于为什么要做如此规定，据我的认识，原因是“无自由无责任”。

消协也霸王-写在3·15

曹鹏 — Mon, 15 Mar 2010 07:37:41 +0000

今年3·15最吸引眼球的莫过于所谓消费维权联盟发布的《致餐饮企业的公开信》：

昨日，包括北京、上海、广州、深圳、香港在内的22个城市的消费者协会联合发出《致餐饮企业的公开信》，对餐饮企业向消费者收取消毒餐具(包括一次性密封消毒餐具、一次性消毒纸巾和筷子等)费的现象开炮。

餐具收费我也遭遇过，也没少跟经营者发“消费者的脾气”，但看到各地消协今次举动，我却不敢苟同。

这是我的第一反应，真要反驳，那就得细细研究下人家的理由，结果是：

公开信指出，向消费者提供消毒餐具是经营者应尽的法定义务。不管餐饮企业是否明确告知，另行收取消毒餐具费的做法都于法无据，侵犯了众多消费者的公平交易权。

连法院的生效判决也持相同见解，譬如被公布为3•15优秀案例之一的厦门“林雷诉一品鲜餐厅火锅店买卖合同案”。

先看第一个理由。餐饮企业向消费者提供安全、卫生的就餐环境和餐具，保障消费者的饮食安全和卫生，是餐饮企业应尽的法定义务。这话绝对没错，有法可依，比如《食品卫生法》和《餐饮业食品卫生管理办法》，还有《消费者权益保护法》。可是，这法定义务是为保护消费者人身安全而设定的，与餐具应否收费这个问题没半点关系。（食物安全卫生也是法定义务吧，难道也不许收费？）要说有关系，那就是，企业只有做到安全卫生才能赚钱。所以，用“法定义务”当子弹向收费餐具问题开炮，只能是放空炮。

把餐具收费问题放在合同关系里考虑才是正道儿。比如，你可以说那是“霸王条款”，即法律上讲的格式合同。虽然这一说是否成立尚需下文分析，但至少方向不错。

按我的个人经验，经营者在餐桌上默认摆上收费餐具。这就是提供“格式条款”了。根据《合同法》的规定，所谓格式条款就是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款（39条第二款）。合同法法上要求提供该条款一方尽到充分说明的义务（39条第一款），这也是消费者知情权、选择权的要求（第8、9条）。

一般来讲，格式条款在提高交易效率的同时也有很大弊端，所以法律上并不禁止而是加以约束限制，除前面这几条外，还包括：

《合同法》第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
《合同法》第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格条式款不一致的，应当采用非格式条款。

回到餐桌前。如果经营者未就餐具收费加以足够的说明，消费者当然不必付费，理由是“未经协商”。若经营者已经尽到该义务，那就是收费就是双方同意的合同内容了，不存在谁强迫谁的问题，双方应当履行。

所以，当我看到《公开信》特别指出“即使明确告知也是侵权”时，消协的光辉形象深度打折。消协也“霸王”起来了！

法院也一样霸道。厦门市思明区人民法院在林雷案中认为：

向消费者提供符合卫生标准的餐具和纸巾等饮食用品是餐饮行业的法定义务，餐饮业服务者应当自行对餐具进行消毒，不得另行收取。原告在被告处就餐与被告形成了餐饮服务合同，被告应保障原告的饮食安全和卫生。餐具、纸巾和调料是用餐的必备用品。原告林雷在被告一品鲜火锅店就餐，被告理应免费提供符合卫生标准的餐具和纸巾，不得另行收费。被告收取原告调料费用，缺乏依据。故原告要求被告退还多收取的纸巾、餐具等费用人民币7元的请求，本院予以支持。原告要求被告公开在本市主要媒体上向原告赔礼道歉的请求于法无据，本院不予支持。在法庭调查阶段，原告当庭放弃要求被告赔偿原告损失人民币100元的请求，法院予以采纳。

判决书的“本院认为”部分正是让法官讲理的，可是你看看，这个短小精悍的“认为”里，除了一堆“应当”“不得”哪里有讲理的意思。不讲理的判决，让人如何心服，仅靠什么“国家强制力”是不可能建立司法权威的。

继续就事论事。刚才说了，企业的义务是提供安全卫生的餐具，至于如何办到，是自行消毒还是委托他人法院消协管不着！至于企业是单独收费还是打包一起收费，这对消费者又有什么影响呢？

那个判决居然还要求必须免费提供纸巾和调料，这手伸得有点太长了些！当然，这些还不算最离谱的，消协和法院还要去替企业算账，成本多少，利润又多少……可悲的是，这种霸王居然受到相当的欢迎。

好了，这篇应景文字也该结束了。最后要说的是，消费维权是好事，但过犹不及，消协兴许是好心，但没办好事。如果这次打击成功，那很有可能扼杀一个行业——专业的餐具清洁行业，这不是阻碍行业分工细化吗？

“雷锋”是个托儿

曹鹏 — Thu, 04 Mar 2010 13:47:50 +0000

今天中午，看见刘兄琅琅写的两篇关于雷锋的文字，才记起明天就是3月5日——学雷锋纪念日。

突然发现，学雷锋40多年了，究竟是要学什么我竟然忘了呢？坦白讲，“雷锋”属于我的小学时代。也许那个时候知道这个问题的答案，只是现在忘了。让我展开回忆找找看先。

现在能记起来的，除了一首歌和一部电影，还有一篇篇做好事的日记和一年一度的3月份学雷锋活动。

一首歌指的是《学习雷锋好榜样》：

《学习雷锋好榜样》

洪源词生茂曲

学习雷锋好榜样

忠于革命忠于党

爱憎分明不忘本

立场坚定斗志强

学习雷锋好榜样

艰苦朴素永不忘

愿做革命的螺丝钉

集体主义思想放光芒

学习雷锋好榜样

毛主席的教导记心上

全心全意为人民

共产主义品德多高尚

学习雷锋好榜样

毛泽东思想来武装

保卫祖国握紧枪

继续革命当闯将

电影《雷锋》现在可以在线看了，当年可是在小学教室的白墙上看的。

我想40多年前能在全国掀起学雷锋运动，将雷锋成功打造成一代巨星，这首歌和这部电影功不可没。当然，更为关键的得算毛周朱刘陈等领袖的题词，尤其是毛。毛的题词就七个字，向雷锋同志学习！~~简单粗暴~~，简明扼要，尽显登高一呼，全国响应的最高领袖本色。而所谓的3月5日学雷锋纪念日也正是为了纪念伟大领袖的题词在《人民日报》发表。

对了还有个配插图的《雷锋日记》，我已经不记得自己是否看过。

这些资料虽然那时都见过，但今天再看时，不得不再次纳闷，当初就懂得这么多么，就像再读少先队章程时一样的感觉。如果揣度当时的自己，应该是只有这种境界：学雷锋=做好事=扶老人过马路、帮拉车的人推车、帮老人打水扫地……要不然怎么会有那么多做好事的日记。

当然，日记全是假的，编的，也不能怪我啊，哪里有什么过马路的老太太要我扶啊！但日记得写，还得写好人好事，那就只好自学成才攒起稿来。现在想想，小学生居然搞学术造假了。

好了，该说说现在的我如何回答“学雷锋学什么”这个问题了。

同样这些资料，今天我品出来的却是另一种意味：学雷锋是要学习听毛主席的话，就是要忠于党以及党的革命。这才是重中之重，至于什么扶老太太过马路之类只是绿叶、次要矛盾而已。小时候完全没明白党中央的深意，所以也没抓住主要矛盾。

关于这个问题，当年是有过最高指示的：

是嘛，学雷锋不是学他哪一件好事，也不是学他某一方面的优点，而是要学他的好思想、好作风、好品德；学习雷锋长期一贯地做好事，而不做坏事；学习他一切从人民的利益出发，全心全意人民服务的精神。当然，学习雷锋要实事求是，扎扎实实，讲求实效，不要搞形式主义。不但普通干部、群众学习雷锋，领导干部要带头学，才能形成好风气。

毛主席这段话很抽象，很概括，如果不提雷锋的名字，谁知道他在说谁呢？联系当年国内外时代背景（三年灾害、中苏僵局），这些话恐怕无论如何要说的，刚好有个雷锋，拿来说事儿不是恰到好处吗。

雷锋虽然不幸工伤死亡，但他的名字做了一回托儿，供领袖借题发挥，也可算是伟大光荣了。

也许我这样理解也不对，有人会说，即使是借题发挥，提倡一下毫不利己专门利人、艰苦朴素之类的美德也是好事啊。

似乎挺有道理，但不敢细究。

艰苦朴素，算什么美德？努力工作过上富裕生活才是美德呢！提倡毫不利己专门利人？得了吧，君子国只能在《镜花缘》的文字里存在！

最后提一下另外一部电影即《离开雷锋的日子》，还有这几年流传的几个类似案例，对了今年春晚冯巩那个小品也算吧。众所周知，这一类事情引起广泛担忧。我不知道这担忧是否真的值得，但我知道，现在的各种义工组织越来越多，愿意通过规范化运作来帮助他人的人也越来越多。

谨以此篇没有造假的日记~~献给雷锋同志~~，算了，3月5日跟雷锋同志本人没多大关系，还是献给伟大导师伟大领袖伟大统帅伟大舵手毛主席吧。

ps：刚才听小胖说，去年起，传统媒体就已经不宣传学雷锋了，如果是真的，那也好。“雷锋”这个托儿做的也够久了，也该换一换角色，不当托儿，做元素吧，就是在怀旧书包、T恤、鞋子之类上面出现的那种。

衣食住行，都是自己的事

曹鹏 — Mon, 25 Jan 2010 04:41:45 +0000

【按】任志强的大名早已如雷贯耳，但我一直都不知道，他到底说了什么，被列入“最想揍的人”之列。最近我就尽可能多地找到他的演讲、采访看了看，尤其是亲耳听听他说的话，而不是看被糊涂蛋们杜撰的那些报道。结果是，他说的挺在理。所谓雷人语录，起码没雷到我。

最新一期的西安e报又提到任志强，引了这么一句：

老说我们不给中低收入家庭盖房子，中低收入家庭是否买得起房是政府的事，和房地产商没关系。

中间那段是编者加粗的，下面是编者的自由发挥：

房地产开发商也是商人，商人都是把追逐利益放在首位的，他们不是慈善家。衣、食、住、行难道不是政府应该考虑的事情吗？因为这是一个人活着的根本。

其实任志强的话大体合适，除了中间加粗那段。可编者竟恰恰看中这一句，呜呼哀哉。更惊艳的是，最后一句：这是一个人活着的根本，如果只是一句不知所云的废话倒也罢了，若是认真的，那就该揍！

我在那篇帖子底下的评论写得简单：衣食住行，那是各人自己考虑的事情。细细申说一番也不难，但既然有人已经做了这样的事情，那就省的我重复劳动了。看看下面这篇吧：

每个人都应该为自己的住房问题负责
作者：周克成，2006年5月30日

今天的人们总是嚷嚷着中国的房价太贵，然后恨不得打倒房地产开发商，好像是打倒了开发商，他们就能住上好房子似的。这些人不明白，任何人要住上好房子，都应该靠自己，而不能依赖别人，更不能指望开发商来拯救自己。他们同样不明白的是，房价的高低并不是开发商可以单独决定的，假如房价的高低是开发商可以单独决定的话，那房价一定不会像现在一样这么低，一定会比现在这个样子高出一百倍、一千倍、甚至一万倍。

那些喊房价太贵的人，那些认为房价是开发商哄抬起来的人，有责任跑到售楼处去看看，到底是谁排着队买房，到底是谁在和谁争夺开发商盖出来的房子。其实，答案只有一个，那就是消费者自己。是的，是因为人们不断地涌入城市，是城里人的住房标准越来越高，所以房价才会一涨再涨的。

虽然我一点也不喜欢高房价，虽然我说是消费者之间的竞争把房价抬上去，但我丝毫没有责怪消费者的意思。假如我买不起好房子的话，我会怪自己没本事，怪自己连买房子的钱都挣不起。但我绝对不会责怪和我竞争购买房子的同胞们，因为他们有和我展开竞争的权利；更加不会责怪那些为人们盖房子的开发商，因为他们完全没有义务免费为我盖房子。

然而，那些以“良心、爱心”标榜自己的网民、记者和经济学家就不同了，他们说，穷人买不起好房子要怪开发商，而开发商有责任为穷人盖房子。这真是滑天下之大稽。开发商凭什么有责任为穷人盖房子？假如穷人的住房问题要开发商负责的话，那么，农民是否也应该为穷人的吃饭问题负责？裁缝工是否应该为穷人的穿衣问题负责？

请注意，我们每个人都应该为自己的命运、生活、学习和享受负责。我们应该为自己的吃饭问题负责，应该为自己的穿衣问题负责，而住房问题也一样，我们应该自己为自己负责。而开发商的责任只有一个，那就是盖出好房子，盖出更多的好房子，然后拿到市场上去卖。

事实上，他们只有这样做才能生存下来。我们不用担心他们盖出来的房子质量太差，因为如果质量太差的话，他的房子将卖不出去；也不用担心他们漫天要价，因为如果他们漫天要价的话，他们的房子也将卖不出去。——除非我们假设所有的开发商、消费者都是傻瓜。

不过，当他们一定要提高价格的时候，我们也绝对没有权利指责他们提高了房子的价格，因为追逐利益本来就是每个的本性和权利，这当然也包括他们。而且，假如我们禁止他们提价的话，那受损的人除了他们，还有那些愿意出高价的消费者，那些本来只要多出一点钱就可以买到房子的人，现在却就算要出更多的钱也未必能买到房子了。

如果你说，凭什么有钱人可以就可以出高价住上好房子的话，那我回答你，凭的就是他们出高价，凭的就是他们出得起钱。为什么他们出得起钱呢？因为他们有钱。为什么他们有钱呢？因为他们在社会上别的地方为什么作出了贡献，所以赚到了钱。是的，在现代社会，什么都讲钱，也应该讲钱，这是好事，这让人们拼命想自己可以为别人做一些贡献，好从别人那里赚到钱；也让大家都拼命地节省资源，好让自己手里的钱多一些，可以把钱更多的花在自己认为值得的地方。

当然，我知道，有些人的钱是靠贪污、腐败、欺诈、抢夺等非法手段得来的。但是，这是另外一回事，难道我们要开发商去甄别谁的钱是干净的吗？如果是这样的话，那我们要公检法部门干什么？我们要专业分工做什么？或者，我们要因此而干脆否决价格准则？如果真是这样的话，岂不是因噎废食得不偿失了？

禁止开发商提价——否决价格准则，不但无助于为市场增加哪怕半平方米的房子，到最后还会损害到整个社会中的所有人。由于没有价格的指引，开发商将不知道哪里的房子最稀缺，将不知道人们最需要怎样的房子，将不知道到底应该盖多少房子才足以满足人们的需求。同时，他们也将没有动力为人们盖房子，没有钱赚，他们为什么要盖房子呢？

退一万步讲，就算天底下有一种大好人，没有钱赚也要帮大家盖房子，那他们也首先需要土地、钢筋、水泥、木材和管道等等资源，而如果没有钱赚，他们盖房子的这些资源从哪里来呢？难道会从天上掉下来吗？所以，我们任何人要住上房子，住上好房子，还是不能指望别人，只能依靠自己。你赚到了钱——在社会上别的地方为人们作出了贡献——自然就能住上好房子了。（转自：http://www.ipencil.org/?p=6519）

短信屏蔽的还不够好

曹鹏 — Sat, 23 Jan 2010 03:00:05 +0000

昨天收到一条短信，对方号码为18721818304，信息内容如下：

温馨提示：李律师在本地为你办理（看守所、派出所）放人等业务！电话1587890177（事成收费，不诚勿扰）

诸如要钱的、贷款的、卖房的、装修的之类的短信我见的多了，这种“律师”推广业务的还是头一遭收到，荣幸之至，特收藏之，BTW,分享到www.12321.cn。

许多人都对垃圾信息深恶痛绝，纷纷要求政府出面通过法律手段予以铲除。这提议显然很不靠谱，有事实为证——

我曾为此致电110，以经常收到诈骗短信为由报案。电话转接到辖区派出所后，一个操纯正关中口音的男警简明扼要地处理了此事，他是这样说的：这有啥么，我也经常收到，你把它删了不就对咧！

醍醐灌顶，灌顶啊！

我的意思是，还得靠技术手段。拥有一部具有防火墙功能的手机，这是一种办法；再有一种就得靠电信运营商。电子邮箱里不都有个举报垃圾邮件的功能吗？凡是你不喜欢的都是垃圾，不管内容是什么，发件人统统拖进去。移动、联通之类如果搞个类似的黑名单服务，应该不难吧。

08年，我曾为此咨询过移动，小姐告诉我“移动公司并不能拦截。但为了给用户创造一个清新的通话环境，公司正在积极努力！”

我是个技术外行，以为是当时的技术还不能实现这样的要求。但最近关于整治低俗短信的消息表明，移动公司通过积极努力已经掌握了这门技术，而且似乎超出我的要求，我只是想屏蔽某些电话号码，人家技高一筹都能判断内容拦截了。而且还配套有制裁措施——终止短信服务。更重要的是，这不是增值服务，不必付费。

得出这样的结论，怎能不令备受垃圾骚扰的我等欣喜若狂！因为，既然能认出低俗，当然也就可以认出垃圾吧。

可是，怎么还没见有行动呢？我每天仍要收到一堆垃圾。

另外还听说，整治低俗短信行动也有公安机关参与，比如，那些低俗的人要去派出所宣誓保证什么。连低俗政府都这么上心，那些诈骗之类也得管管吧。

说到这儿想起个问题。05年时热议性骚扰，有人就提出通过短信进行骚扰的是否承担侵权责任关键在证据。众所周知，正因为取证难，此类官司很难打。专家们没少研究此类电子文本证据效力的课题。那么，最近以来的实践是否表明，不论是运营商终止履行合同，还是行政机关做出处罚决定，证据问题已经彻底解决了？

关闭google.cn的后果

曹鹏 — Thu, 14 Jan 2010 17:36:39 +0000

两天以来，网上到处都是有关google退出中国的报道、评论，满眼都是人心惶惶甚至鬼哭狼嚎，好不凄惨。我自忖不算忠实的Gfans,但也的确在使用许多google的服务，所以面对这种景象，我不得不考虑一下，是不是也该嚎两声表示一下？

不过还不急，我先了解一下事情的来龙去脉。google官方的那篇文章从自己最近遭遇的的网络袭击一直说到言论自由，最后说到正题：

These attacks and the surveillance they have uncovered–combined with the attempts over the past year to further limit free speech on the web–have led us to conclude that we should review the feasibility of our business operations in China. We have decided we are no longer willing to continue censoring our results on Google.cn, and so over the next few weeks we will be discussing with the Chinese government the basis on which we could operate an unfiltered search engine within the law, if at all. We recognize that this may well mean having to shut down Google.cn, and potentially our offices in China.

我不知道“退出中国市场”这样的话是否出自google官方会讲中文的人之口，但我个人认为，shut down Google.cn, and potentially our offices in China.（关闭google.cn和办公室即google在中国的办公机构）这样的措辞更准确些。

作为一个网络服务提供商不用CN域名，不在中国设立办事处，就不做中国的生意了？不挣中国人的钱了？所以，2006年开通google.cn和公布谷歌这个名字根本就不能叫做“google进入中国市场”，当然眼下它也不是要退出。06年之前google没有中国业务吗？对了，还有Godaddy。

如果关闭google.cn和分公司意味着什么呢？我想到的可能受影响的包括：

1.谷歌的员工

2.google公司乃至股东利益

3.google的商业客户的影响，比如阿里巴巴，据说它是google关键字的大买家，还有挂google ad的人们

4.普通用户

5.竞争对手

6.政府

要评估这几个方面的影响需要相当的知识以及对google的熟悉，这些条件我都不具备，所以只是信口开河随便说几句,有人要指教的话，来吧：

1.似乎google总部说过会在全球范围内解决谷歌员工的就业问题，是福是祸，当事人自己知道；

2—5.这几项有没有影响，有什么影响，都取决于哪些业务非google.cn专属。比如最为大家所担心的Gmail和Greader，还有adsense似乎和google.cn没必然联系吧。如果恰好这些都不能访问了，那也不能算“关闭google.cn”这一措施的后果。

最后一项，对政府有什么影响呢？大家都知道现在国内不能直接访问google.com，它会自动转到google.cn，这是怎么办到的，当然是google自己设置的。这一招本是好意，本地化，亲切嘛，但因为.cn是中国管的顶级域名，那就不一样了。现在如果google.com不是转到google.cn而转到http://www.google.com/intl/zh-CN/，并且不在中国境内设立服务器，对政府的影响就是——不能再直接指手画脚了，就像对google旗下的blogger和youtube一样，它只能气急败坏地筑起高墙捂住大家的眼睛。假使google的所有服务都遭遇如此待遇，那也不叫退出，应该叫被扔出去了。

这两天我看了许多评论，有从经济学角度分析的，有大喊言论自由的，有鼓掌赞扬的，有调侃的，各种货色不一而足，闹得这个新年热闹非常，从这个角度看，google不愧是互联网巨擘，兴风作浪的本领无人能及。不知道这风浪是否摇撼得动伟大的长城。

ps：写完后看到《Google退出中国的影响分析》

ps：最近在玩一个人间网，如有兴趣点击这个邀请链接可直接注册。

文明办是个纸老虎

曹鹏 — Tue, 12 Jan 2010 09:47:02 +0000

今天看到的第一条新闻是这个：西安今起大力整治闯红灯暴力抗法者可刑拘

闯红灯这事儿司空见惯，要问起来，谁都会一本正经地回答，那当然不对么。绝对是人民群众深恶痛绝的事情之一。只不过，既然大家都深恶痛绝，不知道这些事儿都谁干的？

且看西安如何大力整治：

西安市文明办主任杨毅波表示，公安交警部门将把闯红灯、翻越栏杆等交通违法行为作为近期管理的重点，严管重罚，对那些不听劝阻、不接受教育处罚甚至暴力抗法者，坚决依法予以刑事拘留；对“单位人”闯红灯的，采取“单位连坐”制，一律通报所在单位；一个单位一年内有5人次闯红灯、翻栏杆，给予通报批评、取消各类评选先进资格。

首先引起我注意的是“文明办”。我知道，从中央到地方都有文明委，全称精神文明建设指导委员会；下设办事机构，叫做文明办。无论文明委也好，文明办也罢，都是执政党的机构而不是国家机关，不具有执法主体资格。这个机关和宣传部门有亲密联系，所以鉴于我们早已见识过中宣部的厉害，对文明办当然也不敢小觑，何况，杨主任还咬牙切齿“严管重罚、刑事拘留”。

看来，严打又开始了。可惜这次的两个措施，一个刑拘，一个连坐，看似狠招儿，实则纸老虎。

刑事拘留是刑事诉讼法上规定的一种强制措施，目的在于侦查，而非处罚。要采取刑事拘留措施，那得是某人有现行犯罪行为或者有重大嫌疑。（刑诉法61条，拘留条件）暴力抗法的，的确可以刑拘，但前提是可能构成犯罪（比如妨害公务罪、故意伤害罪……）。而“不听劝阻、不接受教育处罚”的，谁也不能刑拘你，哪怕以文明的名义也不成。

再说所谓“单位连坐”。这种措施要有效果，前提是单位们特别看重“评选先进资格”，而且只是文明办评选的先进，其他的恐怕管不着吧。如果这一措施付诸实施，不知道有没有考虑到对劳动关系的影响，用人单位是不是从此多了一个炒鱿鱼的合法理由？所有的严打都有个通病，就是各个部门各自为阵，头痛医头脚痛医脚，永远是一叶障目不见泰山。

腾讯网在新闻下面搞调查，问你觉得连坐会有效果么？

我希望没有。杨主任那段话怎么看都只不过是恐吓，而且还很苍白。苍白无力的恐吓能有什么效果，即使有，谁肯要这种文明？

对行人闯红灯等违反交通规则的行为，道路交通安全法早有规定，比如这条：

第八十九条行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者五元以上五十元以下罚款；非机动车驾驶人拒绝接受罚款处罚的，可以扣留其非机动车。

这有用吗？没用吗？不知道。因为“徒法不足以自行”，交警从不老老实实履行执法职责，谁也不知道如果上述规定会有什么样效果。文明办向市民征集对策，我看还不如征集一下大家亲眼目睹的交警渎职。

为了个鸟“文明城市称号”，有些人被上头尅了一顿，狗急跳墙，舍本求末，憋出个毫无新意的“严打”招，依我看，需要被严打的是一贯渎职有法不执的交警才对。

最后，我不认为“文明”尤其是精神文明是可以由政府“建设”的，不希望给政府太多权力，所以上面的观点其实是退而求其次，最优方案应该是：那些乱穿马路的，就让他们被撞死去吧，或者被公交车司机揍一顿也行。

擅闯私宅被狗咬死，活该！

曹鹏 — Wed, 02 Dec 2009 14:57:20 +0000

关于近来发生的一起狗咬死人的事情，腾讯做了个专题《狼狗咬死小偷，主人应该担责》。其中声称“应该说，这样的认识主要来源于当前社会，人们一痛恨小偷、二痛恨私闯民宅的两股情绪，而非法治理性。”又说“狗咬小偷案可看出国人看问题的肤浅”。好一副众人皆醉唯我独醒的嘴脸！可惜那些文字里实在没什么“不肤浅的法治理性”。

请容我说点不同的看法吧。事实部分无需赘述，让我直奔主题：

一个人被狗咬死了，真惨！但，那狗不是野狗而是有主儿的，真是不幸中的万幸——他的近亲属可以去追究狗主人的责任。但是这条人命能不能得到赔偿还不一定，一部分取决于天意——譬如那狗主人竟是个穷光蛋；即使运气没这么差，还得先看现行法律是否支持他的主张。

假使要追究狗主人的侵权责任，依据要从这一条找：

《民法通则》第一二七条：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。

一般侵权责任成立要件包括行为、后果、因果关系、主体、过错等诸方面，但特殊侵权则不全包括。

三年前和吴律师讨论的“狗咬狗案”时，我认为，上述规定采用的是“无过错责任原则”。也就是说，在这种特殊侵权案件中，要求动物饲养人承担侵权责任的条件中并不包括“有过错”。受害人无需就动物饲养人或者管理人的过错负举证责任。狗咬狗如此，狗咬人也不例外。那种所谓“民事责任就看谁有错”的主张是曲解法律，给死者亲属平添烦恼。

需要补充的是，第127条并不包括“狗受人指使”。这种情形下，狗不过人的工具，不算特殊侵权；而127条所规范的情形，造成伤害的非人而是狗，主人依法承担责任算是替狗背黑锅，要问理由，很简单：那是你的狗。至于什么有没有尽到管理义务之类的说法，根本就狗屁不通。

说到这儿，似乎死者亲属胜利在望，其实不然，且看狗主人如何接招。

采用无过错责任原则的同时，法律还设置了免责条件，即受害人过错。只要狗主人能证明是由于受害人的过错造成损害的，他就可以免责，而受害人就要应了这句：天作孽犹可活，自作孽，不可活。

本案中，那个人被狗咬死恐怕是他自己所料未及的，可谓纯属意外。但他负有不得擅自侵入他人私宅之义务而不履行；同时，又将自己置于极度危险的境地，这算是不履行对自己生命安全的注意义务，正是因为这些，他被狗咬死了。

温柔些的结论是，他是不小心遭遇横祸；但看着那么多糊涂蛋儿到处胡说八道，我宁愿这样结论：活该！

我知道有人会因为这种结论而忧心忡忡，比如这位检察官和这位律师。他们两位不约而同地替那些“紧急避险”的人担心。可惜，同他们文章中其他观点一样，这种担心只能表明两位专业人士思维混乱。

“紧急避险”制度处理的是避险的人给因避险给他人造成损失如何承担责任的问题，具体讲，只要符合条件，一个人为紧急避险而闯入他人私宅，虽然未经主人允许，主人也不能指其侵权。但至于这个人运气不佳跳墙下来扭了脚，磕了腿，或者被狗咬（主人不在），恐怕就要自己承受了。

ps：

以上案例分析算是完了，但我之所以关注这个事情，更重要的原因是，我担心我们的本来就摇摇欲坠的私有财产权让一帮“好心人”给摧毁了。我指的是住宅，也包括那只狗，听说它已经被当地神枪手民警给处决了！

公务员热说明什么

曹鹏 — Tue, 01 Dec 2009 13:16:01 +0000

许多人说学法律这个专业就该去考公务员，但我从来没有过这种念头，政府不想进，法院检察院也没兴趣。但是身边去考的人不少，每年也都会听到关于报考人数的报道，真是一年超过一年，一浪高过一浪。今年也不例外：

被称为“国考”的公务员考试今年有百万考生参加，陕西考区也有32770余人参加考试。但百万大军中，录取率仅有不到1.5%，只有1.5万名考生会在“为了胜利向我开炮”的口号后存活（包括关系户），剩下的人都是炮灰。（来自：西安e报）

这数字应该还不包括各地方的考试。

公务员只不过是众多就业途径之一，而且我记得各种“最有前途职业”榜单中都没有见它，但为什么它就这么热门呢？我觉得这是劳动力市场发出的一个重要信息，有必要剖析一下其中的奥秘。

陕西考点的学生在接受记者采访时说，公务员是我最理想也是最羡慕的职业。why？原因恐怕有两层，一层是“这工作最稳定最有保障”，这一层是很容易说出口的；那没说出来的，比如收入（各种颜色的）高、福利（还不纳税）好、还有权力等等无法计算的好处。这后者可以由数字看出来：

最热门职位4080人选1

今年考生抢报的热门单位仍是海关、税务等，竞争最激烈的是国家科技部国际合作司欧洲处主任科员一职，考录比达到4080∶1;厦门海关“现场监管”一职考录比达3351∶1。

62个职位全国无人报考

今年有62个职位无人报考，其中大多数职位处于西部，职位多集中于气象部门。另外还有7个职位未达到开考比例

对个人来说，能有这么好的去处当然趋之若鹜。问题在于，如果只见其一不见其二，或者用巴斯夏的话说，只注意那看得见的而不注意那看不见的，那么我们最终可能要自食恶果。那看不见的就是，其他职业相对不受欢迎。原因可能是，其他职业统统让人看不到希望，或者公务员这一行业优越得不正常。

要说其他职业同时都丧失吸引优秀人才的魅力，我不相信，但若在特定时代（比如超级政府时代，一般工商业不能充分发展的时代）或者另加一个条件即那些根本不是什么优秀人才而是一些眼光短浅不学无术之辈，那就有可能了。至于公务员优越得不正常，仅仅鉴于他们总能自己给自己涨工资这一情况，我就愿意相信，遑论其他。

我理解的正常情形是，与其他职业相比，公务员应该处于劣势才对。因为，其他那些行业都在争先恐后为我们提供最优质的商品或者服务，满足我们各种花样的需要；而政府这种机构即使有所谓服务也很少令人满意，何况它还经常没事惹事。想想看，正常情况下，消费者怎么会把钞票投给一个不给任何回报的供应商呢？优秀人才怎么会去一个没有什么市场份额的单位工作呢？

公务员考试的火爆，原因正是：政府通过提高待遇同时对其他行业实施各种打击（管制）来招徕人才，与其他行业争夺资源，这种竞争的结果还不显而易见？

只不过，如此一来，优秀人才们大材小用浪费资源，整个社会包括我们都要承担损失——那些人才如果去从事其他行业本来能实实在在提高我们的生活水平；不仅如此，久而久之，我们也许根本就培养不出来什么人才，而是生产出一批又一批好吃懒做不劳而获的寄生虫。

本文在inxian发表时，题为《公务员吃香，全社会遭殃》

update 20110714 ：俄新社报道，俄罗斯总统梅德韦杰夫称，公务员职位受热捧说明俄罗斯腐败问题非常严重。梅德韦杰夫表示对年轻人想当公务员非常担心，这并不是因为他讨厌公务员。俄罗斯公务员声望不高，薪水很少，人们之所以趋之若鹜是因为这是一条迅速致富的道路。

工资的范围

曹鹏 — Thu, 26 Nov 2009 10:50:51 +0000

哪些收入都算工资？日常生活中所说的“工资”和法律上的“工资”一样吗？可能有些人并不清楚。只有等出事了，我们才有兴趣研究这个问题。

比如有人遭遇劳动纠纷，就会发现你能拿到多少经济补偿金或者赔偿金往往和工资有关。于是疑问来了，补贴算么？奖金算么？加班费呢……

律师会告诉你，工资指的是用人单位支付给劳动者的所有表现为货币的劳动报酬，包括各种名义的补贴、固定的奖金比如年终奖等等在内。

早在1995年时，原劳动部就曾在《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》中解释过“工资”：

53．劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：
（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；
（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；
（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。

《劳动合同法实施条例》第27条规定：

劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

这样看起来要求经济补偿的时候能多拿一些了。可惜，关心你的工资多少的不只是自己，还有政府。它眼睛血红血红，紧盯着你的工资。他也在琢磨怎么能把工资算多一点呢？于是，财政部通知：

二、企业为职工提供的交通、住房、通讯待遇，已经实行货币化改革的，按月按标准发放或支付的住房补贴、交通补贴或者车改补贴、通讯补贴，应当纳入职工工资总额，不再纳入职工福利费管理；尚未实行货币化改革的，企业发生的相关支出作为职工福利费管理，但根据国家有关企业住房制度改革政策的统一规定，不得再为职工购建住房。
企业给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴，应当纳入工资总额管理。

如此一来，政府增收了：

中央财经大学税务学院副院长刘桓教授对中新网表示，这项政策是在两个背景下出台的，在当前财政吃紧的情况下，这项政策将使财政每年增收至少200亿元。

原来是政府没钱花了，才想出这么一招儿。这叫什么，税收！其实我最近也遇到类似困扰，到处要花钱，家里财政吃紧，也打算效仿政府如此这般。但他们告诉我不行，说这叫抢劫，是犯罪。怪乎哉！我怎么觉着税收和抢劫这么相像呢。

update on 091127：

这个问题用“纠结”来形容挺合适：当计算经济补偿金等的时候，你希望各种补贴都包括在工资里边；当人家要你缴税时，你又希望那些不算工资。

这些暂且不提也罢。我说征税和抢劫相像那不仅仅针对这次“补税”而是所有税收。这次财政扩大解释税法上的“工资”问题在于，既然长期以来那几种补贴并不征税，那么基于“信赖保护原则”，现在就不该突然又征起税来。

另外还有一点也该考虑，征税实际上是“剥夺非国有财产”，这么重要的事即使真要干，也不该让小小财政部一个通知就草草了事。

所谓非法营运

曹鹏 — Wed, 28 Oct 2009 13:27:09 +0000

上海交通部门的钓鱼执法引发的讨论如火如荼，此起彼伏。我以为，执法程序合法性问题只是其中一个方面——而且只是表层；另有个问题藏在后面，即所谓非法营运如何界定，也值得一谈。

这里所谓执法其实就是查“黑车”。什么是黑车呢？百度百科里有个词条可供参考：

解释1）黑色的车。

解释2）灵柩车（因为灵柩车的外壳大多为黑色，故民间有称人死亡为“坐黑车”）

解释3）夜间运营的车辆。

解释4）被盗窃来的车辆（赃车）。

解释5）无营运资格，却在运营揽活儿的车辆。

我要讨论的仅指最后一种——非法营运的汽车。国务院于2004年在《道路运输条例》中就一般客运经营设定行政许可，但并未具体规定出租车管理办法。各地方自己出台了相关规范性文件。

尚且不去讨论这些规定的具体内容，有一点显而易见，即，须经许可的限于“营运”，非营利性的运输不在其列。争议出现了：什么叫营运？

在此次钓鱼事件中，我见到了上海方面的解释：只要收钱（甚至只要谈钱），就是营利，就是非法营运。搜索一下即可发现，这不是上海的独家解释，而是全国一盘棋，各地一条心。于是我明白了，难怪黑车那么多！

我斗胆咬文嚼字一回：收钱可以叫有偿，有偿不等于营利。我来出示个证据（来源）：

国务院法制办12日公布的《征信管理条例（征求意见稿）》规定，中国征信中心是由国务院征信业监督管理部门设立的征信机构，负责全国统一信用信息基础数据库的建设、运行和管理。中国征信中心是独立的法人，依法对外提供有偿服务，不以营利为目的。

另外，各地都在搞“出租车经营权有偿出让”制度，不知道他们能否勇敢地承认这其实是政府的营利性活动。

就在我敲这些无聊文字时，QQ弹出一消息：自家车拉自家货被罚两千，其中说：

黄永建（注：运管站的人）说，假如开着自己的车，给自己开的粮油店拉货，这种行为都应定性为非法营运，认定的依据是《中华人民共和国道路运输管理条例》和《陕西道路运输管理条例》等法规。凡未办理运输许可证的运输车辆，都属非法营运。

记者从《陕西道路运输管理条例》中看到“总则”第二条：从事道路运输经营以及道路运输相关业务的，应当遵守本条例。第三条明确规定，道路运输经营是指以营利为目的，利用客运机动车和货运机动车为社会公众提供道路运输服务的行为。

该条还特别注明：公民、法人和其他组织不以道路运输方式营利，仅为本单位和本人服务的道路运输，不适用本条例。

看，陕西这边的解释更狠：凡未办理运输许可证的运输车辆，都属非法营运。这位黄某人干脆把“以营利为目的”吞吃了，省的像我一样啰里啰嗦讨论什么叫营利。瓜皮！

接着说。除了汉语词典，我没找到其他什么正式文件有关“营利”的界定。我的意见是，起码得考虑是否以有偿运输为业或者说经常性。

如果这样解释的话，上海的孙中界、张晖好心顺路捎人，以及上面那位倒霉的老板，都不用顶着非法营运的黑帽子，他们可以心安理得地行使自己的所有权了。

当然，在所难免的，就会给各地交通运管部门的各位爷造成损失，但为我老婆考虑，只好对不住啦。因为，我老婆是个拼客，她搭乘同事的车上下班。

批评不仅仅是权利——献给09年教师节

曹鹏 — Wed, 09 Sep 2009 12:18:36 +0000

8月份教育部发布了一个《中小学生班主任工作规定》，其中第十六条引起一些冷嘲热讽，该条规定：

第十六条 班主任在日常教育教学管理中，有采取适当方式对学生进行批评教育的权利。

教育部基础教育一司有关负责人在向媒体解读该规定时，说，

保证了班主任教育学生的权利，使班主任有更多的空间来做班主任工作。在我们强调尊重学生、维护学生权利的今天，一些地方和学校也出现了教师特别是班主任教师不敢管学生、不敢批评教育学生、放任学生的现象。新出台的《规定》第十六条明确规定：“班主任在日常教育教学管理中，有采取适当方式对学生进行批评教育的权利。”保证和维护了班主任教育学生的合法权利，使班主任在教育学生过程中，在坚持正面教育为主的同时，不再缩手缩脚，可以适当采取批评等方式教育和管理学生。

对其中所说班主任老师“缩手缩脚”不敢管、不敢批评教育学生的现象，我见过听过很多，所以看到这个规定我还是比较认同的。

其实，学校教育存在两种极端现象，一种是各种骇人听闻的体罚学生甚至是残酷的虐待，另一种就是前面说的老师因为各种缘由而消极不作为。

我对自己度过的小学和初中时光记忆犹新，尤其是挨打的那些情节。小学时代，我有个毛病，就是不做作业，从来不做。为这事儿，我在家被父母揍，到学校又被老师罚，可是我至今都想不通为什么惩罚措施不能在我身上发生教育作用。初中时就好多了，我记得只是在初三时因为考试不理想被揍一次，因为和人打架被揍后又在红旗下罚站。

我的遭遇还算好，毕竟比较老实，考试成绩也还好，其他一些被认为是捣蛋鬼的同学可就惨了，现在我总是把那些事当段子讲，想想当年似乎也没什么恐怖，也许是从小枪林弹雨、刀光剑影磨炼出彪悍来了。

时过境迁，回头评论我经历的这些老师的教育方式，并不觉得有多么反感。但这只是个人感觉，而且，这些老师的体罚大部分时候还算能掌握好尺度。要从普遍意义上讨论这个问题，我认为不应一味强调表扬、鼓励，而批评教育也是必须的，其方式包括惩罚甚至体罚。目前我国的教育法完全禁止体罚，我觉得不妥。我赞成体罚，但需要有手段、程度、程序等方面的限制，以免教育不成反而给学生造成身心伤害，另外还应体现程序正义，比如明确宣告何种情形会导致何种体罚等等。

我们有段时间太强调学生“权利”，学生及其父母方面的不能这不能那之类的要求对老师的教育造成太多限制，学校和老师们出于趋利避害考虑自然就会做出一种貌似理性的选择——我不管了！我听说有个小学生的父亲经常被学校召去，仅仅因为该学生犯了诸如上课有小动作之类的错误，而老师又不敢批评。后来因为太过频繁，这位父亲不胜其烦，自己反而当着老师的面把孩子狠狠揍一顿，还说给自己丢脸、添乱。我想，老师一定暗暗冷笑。

就和另外一个教育领域的现象即强调课堂教学以学生为中心一样，都是过犹不及的事。

现在教育部意识到这种消极不作为现象的普遍性和危害，于是规定老师“有采取适当方式对学生进行批评教育的权利”。这种表述针对上述现象是有些矫正意义的，但难免“头痛医头脚痛医脚”的嫌疑。

当体罚造成的事故太多，学生；家长不满时，就说要禁止体罚；当学校老师无事可做时，又强调有批评教育的权利。照这样下去，教育部不是忙死累死就要笨死。

我的意思是教育部这个第十六条可改成“采取适当方式对学生进行批评教育是班主任的职责”。是职责而不仅仅是权利，既可以对抗学生家长的无理要求维护校方权威，又可以避免学校和教师对学生放任自流、无所作为，以至于丧失学校教育存在的意义。

明天是教师法规定的教师节，谨以此篇献给中小学教师们！

早婚早育

曹鹏 — Mon, 24 Aug 2009 14:31:00 +0000

新闻链接：山东乡镇早婚风俗中学生生儿育女很普遍，有关视频似乎不好找，许多地方都删了，原因不详。

看完这个消息，本打算认真讨论一下呢，可是思绪竟然浮想联翩，有点像那脱缰的野马。想到法定结婚年龄如何确定，想到计划生育政策，一度还想找一下或者自己弄个生育流程图什么的，但后来都被搁置了，尤其是有关生育的部分，因为没有经验，做起这个工作实在吃力。还是留点时间找身边的父亲母亲们做些调查或者自己经历一会再说。

现在就记录些刚才引发的支离破碎的看法：

1.未达到法定婚龄而结婚，在法律上属于无效婚姻。当事人的近亲属可以向法院申请宣告婚姻无效。但是这些规定对报道中那些人来说无疑是形同虚设。因为人家根本就不去履行登记程序，也就是说那根本就不是法律意义上的婚姻，何谈无效？

2.不是婚姻关系而以夫妻名义同居，以前曾有事实婚姻、非法同居等说法指称这类现象，如今都已然不能成立了，就叫同居吧。

3.这种同居本身可不受法律干涉，但随后的生育则逃不开我国法律的约束。众所周知，我们有一项基本国策叫计划生育，许多地方还明确规定，禁止婚外生育，否则重罚。即便没有这种处罚，从程序上看，生育一胎需持结婚证等证件领取计划生育证（俗称准生证），没有生育证而生育的孩子将面临困难重重的生活。（这一点以后再详细研究）

4.报道中说当地的小孩13岁就有“结婚”的。那就有未成年人保护的问题，比如父母包办强迫。

5.即使没有强迫情形，如果女方未满十四周岁，则男方及双方父母可能构成犯罪。根据刑法第236条第二款及最高院司法解释的规定，明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均以强奸罪论处。

以上是依据现行法提出的一些看法，还有几点需要补充：

1.法定结婚年龄如何确定？各国规定的法定结婚年龄千差万别，据说伊朗规定的是9岁，这可能是世界最小的，而我国目前规定的男22女20恐怕是世界最大的。我在整理《我国法律上的年龄》时就曾想过“为什么这一刀就切在此处而非他处，比如成年的年龄为什么是18岁而非其他；为什么男人22岁以后才能结婚。”这个问题，目前找到的解释无非两个方面，一个是自然人的生理、心理成熟度；另外一个是政策比如计划生育。后者的解释我能看懂，但对这头一个，我不懂，也还没找到相关专业的论述。

2.就我看到的这些报道而言，都没有为我提供更深入的调查，比如那个地方的人们基于什么样的考虑而早婚，我想一定是有些他们认为的好处才这么干的，绝不是一句“愚昧无知”就可以说清楚的。如果认为这是个问题，又不去研究它的深层原因，怎么解决问题呢？刚搜到一篇关于打工者早婚的研究，写的就比较有意义，参见：《打工者早婚问题研究》

变态的家教

曹鹏 — Tue, 18 Aug 2009 07:03:43 +0000

身为人之父母，当然有义务监护未成年子女的成长，这是法律的规定，它的进一步的伦理依据是：因为你同意，所以你应当。也许正因为这一点，父母们往往误以为“我的孩子我做主”，从小便视孩子像自己的一项私有财产一样。孩子小的时候，可以供父母任意打扮甚至玩弄，基本上就是个玩具。等长大一点，有点人的尊严了，就试图摆脱父母的管束，走自己的路，父母就会觉得不听话。怎么办呢？

当然有多种选择，其中一项就是暴力。这样做的的目标与其说是为了孩子好（一般都是这么声称的），不如说是为了实现父母自己的意志。归根结底还是不把子女当人看的。

网瘾这种事就是这样。虽然据说有了什么世界第一个诊断标准，但这些孩子是不是都经过诊断然后才进行治疗颇值得怀疑。很有可能，仅仅是父母的一种判断。父母批评也罢，拳脚相加也罢，居然都没能让孩子变得听话，那就另觅高招吧。

其实说的这里，我觉得这事跟网瘾、跟网游什么的关系不大，关键问题是“不听话”。

家长们有需求，自然有人敏锐的察觉到这一点，本着为人民服务的市场经济原则，各种网戒机构、专家献身。

国务院特殊津贴专家杨永信果然身手不凡，一下子就能把握问题症结所在，所以他的治疗方法效果明显：“就是要让他有不舒服的体验”杨永信说。家长也说，恐惧一辈子也好啊。

按照我的猜测，如果不是杨永信们的凌空出现，家长们早就抛弃家里那个累赘了。有家长就说了，谁让治疗中心关门，我就把孩子送给谁！

裸居有风险

曹鹏 — Fri, 31 Jul 2009 01:30:45 +0000

这个消息《女邻居裸居不关窗不拉窗帘对面老伯羞开窗》本打算就当是脱裤门、摸奶门等等门之后的又一裸居门看一眼便罢，可是报道里面那个律师的说法要求我，还是写上几句吧。

事情很简单，看那篇报道便知详情，我只摘录概要如下：

家住广东东莞长安镇锦厦新村的陈姓老夫妻，近日遇到一件尴尬事：对面女邻居喜欢裸身，且既不关窗户也不拉窗帘，老两口随时都可以看到她。记者采访时也发现，此女正裸身坐在电脑前。陈家女儿称曾想和裸身女子交流一下，不想对方不予理会，无奈陈家只好关上窗户，即使大热天也只有拉上窗帘。

当地那位律师的看法是：

就此事，长安某律师事务所的一律师认为，“单从法律的规范性而言，法律没有作出禁止性规定的行为，一般不会视为违法。”该律师分析称，明示的权利是需要法律作出特别的规定，比如宪法对公民权利的规定，而默示的权利法律则没有作出禁止性的规定，比如这位女邻居在家中裸身。由于是在家里裸身因此并不违法，但需要有一个前提，即不被外人看到。如果裸身还不拉上窗帘，则不合乎常情，属道德素质问题。

不知是这位律师没讲清楚，抑或记者没写清楚，我是搞不清楚他到底是什么看法，注意文中我划了线的部分。

我不想动辄就把一个问题以道德和法律划江而治为由抛弃在法律之门以外，我也不想谈什么人体艺术、个性之类，仅从这两位老人的权利救济角度，我提两点意见。

1.这女的裸在自己家里而非什么公共场所，所以不便引用治安管理处罚法，但绝不是说，只要在自己家里，干什么是自己的自由。这里就涉及到物权的限制之一即相邻关系了。民通、民通意见、物权法均有条文规定，邻居之间应当基于有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则处理相邻关系。如果给相邻方造成妨碍、损害，应当停止侵害、排除妨碍，赔偿损失。这位女邻居在自己房子里的行为显然已经给对面的两位老人使用自己的房子造成了不便和困扰，老人有权请求其排除妨碍。

2.有人提到了性骚扰。这个概念不好界定，目前各地都是在实施妇女权益保障法时才予以细化。当然，不用它，也可以说清楚。性骚扰的本质是对人格尊严的侵害，故意或过失将裸体强制性地呈现于他人眼前，而人家又不乐意，就是侵害了他人的人格尊严。受害者可以追究其侵权责任。

值不值，都得救

曹鹏 — Wed, 15 Jul 2009 06:22:19 +0000

杀人案主犯罹患癌症，未央看守所花14万元救治，你认为看守所这样做值得吗？下面是腾讯网这个调查的阶段性结果：

与这样的结果相应的代表性评论是这样的：

1.杀人犯有病国家负责给治疗，好公民患病怎么没有这种待遇？好多人患癌症后因无钱医治只能等死。。看来杀人犯并不用偿命，反而会因祸得福。。。。。。
2.得了不治之症的人都去杀人啊！！！那样就可以免费治疗了啊！！！

其实这样的事情常常发生，譬如2002年浙江鹿城看守所为救一审已判死刑的王志兵花去数万元。类似“值得不值得”的调查和争议也一再上演，但是有些人的认识似乎并没因此而有丝毫进步，逻辑依然混乱、推理依然荒谬！

媒体呢，一贯的奸诈、阴险，用所谓的投票调查坑人。你瞧这题目——看守所这样做值得吗？然后就两个选项，还括弧必选！这件事是值得或者不值得的问题吗？如果非得这样问，不知究竟是哪种意思：

1.花了14万，没救活，值得吗？

2.给一个囚犯花钱治病，值得吗？

若是第一个，算是个经济学考量，结论似乎应该是，如果救活了，花再多钱都值；如果没救活，花一分一厘都不值。可是，这都是事后诸葛亮，况且钱已然花出去了，得出什么样的结论还不是枉然。
若是第二个，这就是个人权问题了。对囚犯的待遇一直是个衡量一国人权保护水平的重要指标，这一点也慢慢被大家接受了，云南躲猫猫事件，还有其他各地发生的刑讯逼供、在押人员莫名死亡等事件中已有体现。但是当同样的问题，换个角度被提出来时，有些人的认识又不同了。似乎，只要是有犯罪行为的，都该死，不是被处死刑，就是该在狱中被折磨致死。有些人还基于一种朴素的犯罪心理学认为，对囚犯好，哪怕是保护人家的起码的权利，也等于鼓励犯罪。照这种逻辑，我们真该恢复历史上花样繁多的酷刑。

我不打算往媒体挖好的坑里跳，不去讨论什么值不值的问题。我的观点是，无论值不值，都必须救！别说是无期徒刑，就是死刑犯，在被执行死刑前，也要救。

其中的道理无需赘言，无非是“他是个人” 。要问依据，可以找看守所条例，监狱法。

还有两个问题，一个是 “好公民患病怎么没有这种待遇？”；一个是囚犯医疗费的来源。

这前一个问题，我想论者是将对我国目前的医疗制度或者社会保障制度的不力迁怒于此了。而后一个问题，显然是纳税人意识使然，关心自己的钱怎么花的，当然是好事，但也要做些了解才行，比如囚犯的给养费来源出了财政拨款，还有劳动所得，家属供给。如果因为他们是囚犯就认为不该给他们花钱，那就不该只反对医疗费，看守所、监狱建设，伙食,体检,等等是不是也不要花钱了？最后，还有一点，不只是你我是这个国家的纳税人，那些在看守所、监狱里的人也是。

胡星斗诉北京新网一审胜诉

曹鹏 — Tue, 26 May 2009 03:49:46 +0000

我之前因自己的博客被关曾写文章论述政府禁令不是不可抗力，从而因此种纠纷而追究服务商责任是可行的。
最近胡星斗教授诉北京新网一审胜诉算是我那篇文章的一个实证。下面是转自FT中文网的报道：

北京一位法官裁定，一家互联网网站服务公司以据称的非法内容为由，关闭一位知名政府批评人士的网站是不当的，本案是互联网审查制度的受害者首次在中国法庭胜诉。

经济学教授胡星斗经常在自己的网页上讨论各种话题，从腐败到警察暴力。他在4月起诉北京新网公司，此前这家互联网网站服务商发给他一封电子邮件，称他的网站含有“非法”内容，已经被关闭。

北京市大兴区法院在5月20日下达的判决书中表示，该公司未能就自己的主张举证，且未能证明自己曾按合同要求，在关闭网站前，要求胡星斗更改非法内容。

根据胡星斗的要求，法庭裁定新网公司向胡星斗返还1370元人民币（合201美元），这是他已经支付的两年服务费。判决书没有触及言论自由的问题。

胡星斗对判决结果表示赞许，称其为一个迹象，表明法治将在中国互联网监管中逐渐生根，但他对于此案能否立即带来更大的言论自由表示怀疑。

“这意味着互联网的监管将在更大程度上借助一套明确的规则，少使用专横、不透明的决定。这对网监部门也是一个警示信号，”他表示。但他补充称，他和律师正在犹豫是否要起诉苏州公安局网络监管处，早先他曾表示要这么做。“我们想向苏州某家法院提交诉状，但（我）百分之百（肯定）法院会拒绝受理，”他表示。

新网在3月份关闭了胡星斗的网站。此前他在网站上发表了若干文章，要求废除所谓的劳教制度，这是一种不经审判的监禁形式。

新网当时表示，公司通常根据网监部门的命令行事。胡星斗称，在涉及他的案件中，命令来自苏州公安局的网监处。

上述判决加大了对中国互联网服务商的压力，它们被夹在网络审查部门的权威与法律中间。

在中国，有各种不同机构监视和审查网上内容，包括共产党的宣传部门、公安局及不同部委，还有各级其它政府机构。不过，它们很少自行查封网站或博客，而是要求网站服务商代为采取行动。有时候是通过直接命令进行的，而在一些其它情况下则是通过互联网公司的自我审查。

一名法院发言人证实，胡星斗已在一审中胜诉。新网公司可在15天内对判决结果提起上诉。该公司拒绝置评。

（原文）译者/和风

据说，胡星斗的律师表示下一步会起诉苏州网监局，结果将会如何，值得期待。但我更希望看到有类似遭遇的站长、博客都效法胡星斗教授追究服务商责任，这样的话，那些公司恐怕就不会一味顺从所谓的上级命令，都不想想，那是哪门子上级啊。

谁伤害了肖志军？

曹鹏 — Mon, 04 May 2009 12:15:06 +0000

2007年的冬天，有一个湖南男人叫做肖志军的，因为拒绝在手术同意书上签字，而被树为愚昧的典型，甚至被怀疑为精神病患。从身体到心灵，无不受到李丽云父母以及广大善良群众的惩罚，以至于“去年腊月二十一怀揣六十元钱离家，至今没有音讯。在家时，他唉声叹气，茶饭不思，并曾多次说：死也要死在北京，李丽云之死，让他良心上过不去。”

我当时也写过两篇文章讨论这个焦点案件，但均以医院的行为为主题，只是提到一句“至于家属的这个反对是否得当，则应另加讨论。”其实，至今我都没能有所分析。

今天看完关于该案的最新消息（感谢赤裸利剑提供）后，我心中庆幸，我没加入到那场道德讨伐当中去。还好，孙东东教授等人的肖志军涉嫌杀人的观点没变成定罪量刑。

李丽云的父母把朝阳医院告到法院，是否承担责任似乎不会太远了。而最让我感慨的是，舆论对肖志军做了什么？那些热衷于充当道德法官的人，那些一向眼睛雪亮的群众，这回不知作如何想？

我想肖志军当年一定有举世皆浊我独清，众人独醉我独醒的感觉。他怎么能说服所有人尤其是医生、专家？也许他的名誉会回复，可是他身心所遭遇的摧残谁又能弥补呢？

是谁杀死了李丽云？又是谁伤害了肖志军？

附：【专题】无知的病人家属，还是无良的签字制度？

越过长城，走向世界

曹鹏 — Thu, 08 Jan 2009 10:42:54 +0000

元月6日，中国互联网协会宣布确定每年的9月14日为中国网民节。据说是网民们投票评选出来的。我虽然不曾投过票，也不想过需要一个这样的节日，单说最后选择的这个日子，我觉得还真是很有意义的。

1987年9月14日。那天，中国首次发送Email，失败。一周以后的9月20日第二次发送成功。

邮件（如图）用英文和德文两种文字写成，实质内容就一句话“Across the GreatWall we can reach every corner in the world”，中文即“越过长城，走向世界”。（详情）

看，就这8个字，20多年前的这封邮件道出了网民们心中永恒的追求。以这个日子作为节日，我赞同。

法天下被中止（终止？）

曹鹏 — Mon, 15 Dec 2008 15:24:00 +0000

紧急通知

接北京网通通知，因法天下多次出现不符合相关国家法律法规政策的文章，将于明天（2008年12月16日）早上起停止法天下服务器的网络接入服务。

法天下因此将从明天早上起暂时中止服务，诸位朋友届时将无法访问法天下。

我们将努力尽早恢复法天下的服务，暂停中止服务的时间我们初步预计为一个星期至半个月。

谢谢大家长久以来对法天下的支持。

法天下团队

2008年12月15日17点40分

诞生于2005年12月的法天下，刚过完3岁生日，就遭此毒手，实在可叹。三年以来仅就我的了解而言，各种限制、检查、整顿似乎就没间断过，但基本上安全度过。这次状况恐怕要比以往严重些，但愿余兄等诸位能挺过去。

我希望他们斗争，先不论结果将会如何。

当然，如果退而选择回避，另辟崎径，重建家园，我也会支持，这也是斗争的方式呢。在争取言论空间的斗争中，不该轻易适用所谓“不自由，毋宁死”，留得青山在，不怕没柴烧，换块儿阵地咱继续写，继续干。

2008.12.15 22：58截图

update on 2008.12.26：12月24日晚即平安夜法天下曾重新开通，但现在看来像是回光返照。第二天即圣诞节傍晚，中宣部通知“法天下涉及自由化倾向，必须立即关闭”，目前已经被关闭。

利用“无因管理”赚钱？

曹鹏 — Fri, 14 Nov 2008 12:16:29 +0000

有偿失物招领

《澳大利亚小史》一文在研究澳大利亚发展史时认为，“……不要因此认为经济发展的关键是羊或是草地。经济发展的关键是表面上看不到的法律和制度。”

这种观点我深表赞同。这和吴敬琏先生强调的“市场经济是法治经济”的说法是一致的。当然，“公司法”“专利法”在这方面的作用可能更显而易见。比如林肯说，专利是为智慧之火添加利益之油。

但不是所有法律制度都提供了“营利”的可能。比如民法上的“无因管理”制度。

所谓无因管理，即无法律上义务而为他人管理事务。这制度在我国现行法上的渊源就是《民法通则》第九十三条：

没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。

我之所以认为这个制度没有提供营利可能，因为管理人基于其管理行为只能主张“必要费用”。按《民通意见》第132条规定，必要费用包括“在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。”换句话说，管理人只能拿回成本，而没有利润空间。

基于以上分析，当我看到竟有人搞起“有偿失物招领公司”时，我就糊涂了，这公司难道和公盟一样是个非营利性公益组织么？非也，请看《读者来信：失物招领可以收费吗？》。文中这家公司竟为一张身份张收失主80元服务费，看来还是要营利的。

这话题难免引起一场道德和法律的讨论。但是，既然大家接受了30年的市场经济教育，况且道德那么罕见和脆弱，谁再谈什么“拾金不昧”的美德简直就是迂腐。我也不想趟那浑水，就说说法律问题吧。

话分两头:一个是所有权问题，一个是债权问题。

1.《物权法》对遗失物所有权的规定如下：

第一百零七条所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。

第一百零九条拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。
第一百一十条有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。
第一百一十一条拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。

以上乃是常识，无需赘言。具体到本案，失主“三流大学生”有权要求那家公司返还原物。

我想，钱包不会是“公司”捡到的，也就是说该公司是通过受让取得的钱包。那就应适用物权法第107条的规定。但无论如何，公司是没有营利空间的。

2.《物权法》第一百一十二条规定，权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。这相当于无因管理之债，这里的必要费用应按民通意见132条解释。

本案中的这家公司不是拾得人，但可以作为“有关部门”主张必要费用请求权。

跟这个债权有关的一个问题是，失主认为公司的主张不能成立（要钱太多），公司是否有留置权。

在那篇文章下面的评论里，有一位署名LPP的律师特别强调“无因管理的费用请求权不适用留置抗辩”，并说，“这一点很关键，不过我国法律条文中没有明文规定”“虽然在我国法律条文中没有明文规定，但是该论点是通说，不出意外会得到法院的支持。”

这是不是通说，我不清楚，但我知道“留置权不适用于无因管理之债”曾有法律依据。我指的是《担保法》第82条，84条。

第八十二条本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

第八十四条因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。
法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。
当事人可以在合同中约定不得留置的物。

当然，因为《物权法》的颁布实施，这两条已经失去法律效力。《物权法》中的相应规定是：

第二百三十条债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。
前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。

我觉得这样的表述与之前的担保法不同，也就是说，能够适用留置权的债权并不限于合同之债了，还可以适用于无因管理之债，侵权之债等等。

那是不是说，本案中这家公司就可以留置身份证了？不是。因为《物权法》232条规定，法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。根据《居民身份证法》第15条第三款规定（任何组织或者个人不得扣押居民身份证）身份证不得留置。

总结一下，这公司应当把钱包还给失主。至于费用，不给似乎不合适，但“管理”个小小的钱包能产生多少必要费用呢？

当然，以上的分析都是在这个前提下展开的：公司对遗失物的的占有是合法的。毕竟“洗钱”“与小偷合作”“销赃”等等担忧不是没有可能，只不过没有充分的证据。

阮一峰先生说，

市场经济的基础是等价交换。如果某种交易是合法的，那么对方就有权向你要求对价，即使这样会显得不道德。总之，这是社会运行的规则。

难道支付其“必要费用”不算支付对价么？而且，我不觉着会发生不道德的问题，让别人（比如无因管理人）为你承担损失才可能是不道德呢。我看阮一峰先生所说的社会运行的规则并非什么“等价”，而是“有偿”或者“营利”。（关于《民法通则》中的等价有偿原则，徐国栋教授早有论述，参见《公平与价格——价值理论》，《民法基本原则解释》前四版有收录）

可惜，如前所述，利用无因管理营利与现行法不符，而且，更与该制度之旨趣发生冲突。无因管理制度旨趣所在，王泽鉴先生有精辟论述：在法律规范上，首须考虑此乃干预他人事务，原则上应构成侵权行为。惟人之相处，贵乎互助，见义勇为，实为人群共谋社会生活之道。因此法律一方面需要维护“干涉他人之事务为违法”的原则，一方面亦须在一定要件下，容许干预他人事务具有阻却违法性，俾人类互助精神，得以发扬。（民法概要）

最后，既然赚不了钱，这种公司即使合法成立也没什么前途。但似乎显示出一个问题：社会需要有明确具体的一个机构担任这种“中介”服务。我觉得，这本是政府职责应有之义，只是法律上的含糊其辞直接导致政府的缺位。据说西安曾经有过类似机构，公布一个统一的电话号码，但这已是很久很久以前的事了，难道也是因为不能营利？

update:

以上没考虑到“失主”们的态度，如果失主们都乐意支付相当报酬（超过必要费用）甚至大家愿意花钱养一个机构，那当然可以了。想必美国、日本能形成所谓“报失业”正是基于这种观念。

吴正春侮辱县委书记被拘留

曹鹏 — Fri, 07 Nov 2008 16:00:00 +0000

美国总统选举结果揭晓前，我读过一篇文章《奥巴马退出总统竞选的声明》，文章言之凿凿，让我觉得，奥巴马老师真该弃暗投明，去那个亚洲国家当官。其中一个理由就是，在美国当总统，不能享有免于恐惧和被唾骂的自由，而在那个亚洲国家则可以，即使只当个七品芝麻官。

这不是瞎说，那篇文章中已经提供了许多远近闻名的实例。现在，又一个事实摆在眼前。

2008年10月16日下午5时左右，四川省巴中市通江县一个人吴正春因为写“七律”诗一首批评该县县委书记范申华被公安机关处罚。又因为吴是中共党员、公务员兼县人大代表，所以同时遭党纪处分，行政处分和撤销代表资格等处罚。（详情在这里）继两年前的彭水诗案之后，这个案件再次说明，领导享有免于被唾骂的自由。

但是，这种自由显然不被法律和舆论认可，彭水诗案最后以赔钱结局，相关领导调离。通江的领导们不可能没听说过这件事，难道另有必胜的绝招？

相比之下，这次领导的的维权手段确实有所创新。彭水县的前车之鉴是，诽谤罪属自诉案件，若要动用公检机关，这条路走不通。所以，通江县换成治安处罚，理由也由诽谤换成侮辱。真可谓“各庄有各庄的高招”。

可是，他们的如意算盘终究打错，估计要重蹈覆辙。

1.吴正春侮辱范申华了吗？

先摘短信的内容如下：

贺饭（范）生（申）花（华）

滚滚诺水推前浪，送走黑豹来饿狼。随心组建调研队，整治环境树形象。大街小巷骂声起，上作下秀废纸张。为何神妻（七）不作美，降临通江一饭（范）囊（郎）。

从行政处罚决定书（如图）可以得知，被认为构成侮辱的主要是“饿狼”和“饭囊”。可笑！这就足以把人家关起来？县委书记越发金贵了。

这让我想起法国总统萨科奇起诉玩偶制造商的案件。

从今年十月九日起书店和网站上销售“手工巫毒玩偶，萨科齐是一本物品书”，在一个盒子里有一个布玩偶和十二根针，还有一本五十六页的书。除了萨科齐的幽默传记之外，也邀请读者插针在巫毒玩偶上以袪除霉运。萨科奇以侵权为由把厂商告到法院。

目前法院判决萨总统败诉，法官认为，这不算侵权，属于言论自由和幽默权。

2.对这种问题在实体上的讨论已经足够多，可参考彭水诗案相关论述。鉴于这次由刑事诉讼变成行政处罚，我再说一个行政处罚的程序问题。

《治安管理处罚法》第81条规定了回避制度，警察如果和案件当事人有某种利害关系，可能影响案件公正处理的，应当回避。当事人也可以要求其回避。

不论是彭水诗案还是通江诗案，受害人是县委书记或者县长，公安机关在他们的领导下工作，这种关系显然属于回避事由。

萨科奇总统动辄维权，但好像都是通过诉讼途径。他为什么要舍近求远，放着手下一帮警察不用，反倒去找不归他领导的法官呢？你说，法国总统和中国县官究竟哪个更会维权？

不知道以后还会不会有类似事情发生，也许会吧，因为总有些自负的书记县长之类，觉得自己比彭水县和通江县厉害。那么，有必要在此给他们提出两个衷心建议：

1.不论实体主张能否成立，程序方面的规定先要遵守。总是犯这种低级错误，让大家一眼就瞧出来，死在起跑线上，显得忒没水平！

2.想必，不甘心的后来者们鉴于彭水和通江两县的教训，还会更换新的罪名。既然诽谤和侮辱不得人心，不知道会不会有人人想起“隐私权”这个武器。比如，通江的范书记可以主张，吴正春的“饿狼”“饭囊”侵犯其隐私权，相信会得到民意的广泛支持。

微软“黑屏”措施的法律分析

曹鹏 — Mon, 20 Oct 2008 08:29:15 +0000

今天，2008年10月20日，是微软针对中国市场启动Windows XP专业版及Office的正版验证计划（即WGA、OGA计划）的日子。

届时，安装了盗版Windows XP专业版的电脑将被强行每小时“黑屏”(桌面背景变为纯黑色)一次，Office的菜单栏将被添加“不是正版”的标记。（新浪科技报道）

虽然微软方面强调,用户可以选择不进行安装WGA和OGA更新程序,此外,即使用户得知自己使用的软件非正版操作系统,为不受电脑黑屏与警示标识的干扰,用户也可以卸载这个帮助识别是否正版的组件，但是，此举在众多中国用户中间还是引发了不小的恐慌。

诚然，从打击盗版保护知识产权角度看，微软有道德和法律上的优势；可是，一方面，因为其一贯的高价和垄断地位，似乎并得不到人们的同情，另一方面，微软的这种自我保护措施的确存在合法性问题。

武汉的吴良涛律师撰文认为，微软的WGA和OGA计划与计算机病毒无异，是对用户的隐私和财产的侵犯。受害用户可以通过正当途径寻求救济。

上海的游云庭律师也以新颁布实施的《反垄断法》为依据向微软这一举动发难。他认为，微软能让使用盗版windows的电脑黑屏正好说明：安装盗版软件的电脑也应当计入微软的市场占有率。进而，就可以依反垄断法第19条第一款第一项认定微软为具有市场支配地位。

可惜，游云庭律师没有进一步分析，微软的WGA和OGA是否构成滥用市场支配地位。（ps：董正伟律师提起的对微软的反垄断审查似乎还没有最后结论。）

总之，用户安装使用盗版windows和office，和微软通过技术手段让这些电脑黑屏，这是两件事，应该分别评价。

黄雁村商业街被堵

曹鹏 — Thu, 09 Oct 2008 06:46:01 +0000

中午接了一个学生的电话，说了近一个小时，结果把饭点给耽搁了。

挂了电话我就走向附近的黄雁村商业街，打算进去吃碗面。谁知，市场门口被三五个椅子挡得严严实实，几个婆娘坐在那里喝茶嗑瓜子，我没在意，挪开一个没人坐的椅子就往进走。那几个婆娘大喊，不许进！我看了一眼，继续前进，又听见有人喊到，进去就别出来，我一激动回敬了一句:你敢！

进去一瞧，平时熙熙攘攘的一条商业街这会儿冷冷清清，大多数店面都已关门，老板和伙计三三俩俩聚在一块儿，有的打牌，有的四处张望。我找了一家面馆，要了面坐下来。我跟伙计打听到底怎么回事，伙计说是，村民闹事！

为什么呀？

原来，这商业街正是黄雁村的集体产业，村民不满意村委会的某些做法，故把商业街两头堵住，不让营业。昨天就开始了。想必是打算以此逼不露面的村委会负责人们出现。

那就是维权了.可是他们不去堵村委会办公室，堵住市场干什么！这些店面的老板又没得罪他，像我这样的路人更没侵了他们什么权益！

我打算报警，看会怎样。可惜，电话刚接通就断了，电量不足。那个伙计跟我出主意说应该给都市快报（一个本地电视栏目）打个电话，我就再试了一下，居然打通了，接线员说编辑部会处理的。

吃晚饭，我往回走，边走边寻思，她们会不会真敢拦着我？反正我从来不敢小瞧女人，尤其是中年妇女。算她们懂点事儿，没理我，我就搬开椅子出去了。我得赶紧回家给手机充电，然后报警。

一个女的接了电话，她说这事可能是经济纠纷，你跟村里协调一下就行了。我晕，我跟人家有什么经济纠纷啊。接下来一句更厉害：不让你进去，你就换个地方吃饭嘛。看来这位女警认为我是问她吃饭该去哪里？

又跟她解释了一番，得到一个“我们会处理的”回复，听那口气，一定是不管了。

如果警察真不管这事，我就能理解为什么很多人会采取这种暴力手段“维权”了。

南阳任超奇行政处罚案

曹鹏 — Tue, 23 Sep 2008 17:00:00 +0000

2008年9月12日，河南省南阳市公安局直属分局对该市一市民任超奇先生作出行政处罚决定，原因是执法人员从他的电脑中检查到淫秽视频，该事实有任超奇本人陈述、检查笔录和淫秽物品鉴定为证，处罚的依据是《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第五条第六项和第二十条。

这个消息一经发布，就引起一片议论，其中反对者居多。目前本案正在复议结果尚不可知。是谓南阳任超奇行政处罚案。

我注意到，此事发生以后，南阳警方有人曾就大家的异议在网上展开讨论（还有这里）。窃以为，这种交流非常好，那位“网警”的思路也比较清楚。综观大多数评论，总觉得不够系统到位，所以，让我来试着梳理一下本案涉及的法律问题，让这个讨论更深入一些。
需要说明的是，围绕此事可能展开的话题很多，但我不打算扯得太远，仅就事论事讨论其中涉及的三个行政行为：一个是行政检查，一个是行政处罚，还有一个就是该处罚所依据的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》。

行政法治要求，无论是行政检查和处罚这种具体行政行为还是《办法》这种抽象行政行为，都必须受合法性约束，既包括实体合法也包括程序合法，不合法的，应该撤销或确定无效。

先说处罚之前的检查
据报道，警方是在执行另一个任务时顺便检查了任超奇的电脑才发现了淫秽视频。这个“顺便”检查其实是独立于处罚的另一个具体行政行为，也是引起质疑或者担忧的焦点之一。人们担心，是不是每个人的电脑都随时有可能被检查！

我不知道警方凭什么检查任超奇的电脑，那位网警也没解释这个问题。《行政处罚法》固然规定了行政检查，但要求是在发现违法行为以后的调查取证过程中才能进行，而且因为这种检查是对相对人私权利的干涉，所以必须慎之又慎，并遵循法定程序。根据报道，当时执法人员显然是冷不丁地就决定检查，程序不合法。程序合法的要求也不允许因为这次瞎猫碰着死耗子，发现了淫秽视频，就认为之前的检查是合法的。

再来看处罚及其所依据的抽象行政行为。

法谚有云，毒树上结出的果子也是有毒的，也就是说违法的检查得来的证据是非法证据，应当排除。但中国认为这样太绝对，或者说不符合国情，所以我们最多排除掉非法手段获取的言辞证据，而其他证据仍然使用。

这样的话，这个处罚决定的事实没什么讨论的了，我们来看法律依据。

1.首先要明确《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》于1997年12月30日由公安部第33号令发布实施，说明它是行政规章而非行政法规。国务院发布的行政法规《互联网信息服务管理办法》在第20条中说这个《办法》是行政法规是错误的。之所以强调这一点，是因为行政规章和行政法规不是一个效力层次，其权限不同。要是在法院那里，行政法规必须适用，而规章只有“可以参照”的待遇。

2.《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第五条表述如下：

任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息：
(一)煽动抗拒、破坏宪法和法律、行政法规实施的；
(二)煽动颠覆国家政权，推翻社会主义制度的；
(三)煽动分裂国家、破坏国家统一的；
(四)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；
(五)捏造或者歪曲事实，散布谣言，扰乱社会秩序的；
(六)宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的；
(七)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；
(八)损害国家机关信誉的；
(九)其他违反宪法和法律、行政法规的。

与《治安管理处罚法》第十八条和《互联网信息服务管理办法》第十五条对比一下，会发现都禁止“复制”，但该《办法》多出一种行为即查阅。

《行政处罚法》第12条的规定：

国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。

国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。

所以，《办法》禁止“查阅”系超越权限的规定。

3.接着看什么叫复制。

那位网警说“复制淫秽物品是违法的，下载本身就是复制的一种，只不过是从互联网上复制到了自己的电脑里。”这话乍听起来很正确，从计算机技术角度讲，下载其实就是复制。可如果这样解释，那么查阅不也是复制吗，只不过是复制到了自己的大脑里而已。

我认为，法律予以规范的复制不应该包括所有事实上的复制，这个可以参考一下著作权法上的规定，该法第十条第一款第（五）项规定：

复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利。

这里有必要再次声明一下，我只是基于现行法在讨论，至于是否应该禁止“复制”淫秽物品暂且搁置。

4.有人还注意到《治安管理处罚法》与该《办法》的关系问题，认为应该适用前者。网警答复说：

公安局内部有专门研究法律的，处罚决定需要他们批准的。经请示公安部法制局，我们适用的法律没有错误。而且即便是《治安处罚法》，里面也写得很清楚，复制淫秽物品是违法的……

看来，他们内部专门研究法律的水平堪忧，否则为什么只注意到关于复制的规定相同，而没有发现相应的处罚幅度不同：

《治安管理处罚法》第六十八条：制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第二十条：违反法律、行政法规，有本办法第五条、第六条所列行为之一的，由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款，对单位可以并处一万五千元以下的罚款，情节严重的，并可以给予六个月以内停止联网、停机整顿的处罚，必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格；构成违反治安管理行为的，依照治安管理处罚条例的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

就复制淫秽物品这个行为两个文件有不同规定，根据上位法优于下位法的原则，即便要罚，其依据也该是效力层次较高的《治安管理处法》。

再者，上述条文中也明确说，如果构成违反治安管理的行为，依照治安管理处罚条例的规定处罚，如今治安管理处罚条例已废止，当然应当适用治安管理处罚法。

（似乎还没完呢，可刚才一出去吃饭，回来就不想继续了，待续待续。。。）

#推荐继续阅读：从人权法角度看下载淫秽视频被罚事件

盗窃旺季

曹鹏 — Tue, 23 Sep 2008 07:23:18 +0000

盗窃似乎也分淡季旺季，以前总说冬天贼多，比如我上次遭遇入户盗窃（不排除入户抢劫可能）就在冬天。

不知是什么原因，今年西安的盗窃旺季提前到来了，请看报道。

据我的经验，只要自己加倍小心，做好防预工作，基本上还是可以将贼娃子挡在屋外的，比如关窗，锁门，要么再挂个铃铛，放个酒瓶。

但这样过日子毕竟不爽，再说了，老虎也有打盹的时候，贼总是防不胜防。相比较而言住在一个配有保安的小区里总比住在脏乱差没任何安全保障的的村子里要让人放心得多。

可是，残酷的现实告诉我们，这不一定。一方面，物业公司的保安服务可能不合格，另一方面，贼娃子也是今非昔比，盗窃的手段相当有机术含量，甚至有人不知去哪座仙山宝刹练就一身飞檐走壁的功夫，让人不禁想起《蜘蛛侠》和《将计就计》。

贼娃子我们不好找到，但物业公司就在身边。物业公司如能做到拿人钱财替人挡灾，业主就省心多了。问题就是，不是每个小区的业主都有这福气。

上周，住在紫薇田园都市的ctt他们楼上一户就被偷了3000块钱，而他们楼下的智能大门就是一直敞开的。

他们一块儿去找物业，据说经过交涉，物业公司给赔了一半，我觉得不够。

其实，奶粉事件跟这有类似之处。人们为了安全考虑花钱养了政府，就是想让它给把把关，平常不敢吃的不敢用的，只要政府说好，他们就放心。可是，政府疏于检查，甚至擅自搞起“免检”，结果大家被害，这不是下人晃点主子么？！

物业公司会赔钱，可是政府呢？辞职的辞职，废止的废止，就算是给了个交代！

家长

曹鹏 — Sun, 07 Sep 2008 10:53:35 +0000

图：REUTERS/Stringer

2008年9月3日，湖北武汉，在华中师大佑铭体育馆内，350名新生家长在校方提供的免费地铺上休息。

1.家长们真够累的。孩子从生下来就有操不完的心，都上大学了，还要护送到学校。报名、住宿等所有手续家长都要亲自料理。更有甚者，家长还要去亲自听课，要看看老师到底怎么样，讲得不好，就赶下去，要求换人，这样也是给自家孩子进行消费者权益保护的教育。

2.我们这里一般认为满十八岁就成人了，可家长们死活不愿意把子女当人看。

3.从心理学上看，这样子的家长很自私。孩子小时候，家长们因为生他养他而有权管理控制他，这还有合理合法性。当孩子长大成人时，这种权力关系就理当消灭，还继续存在，就是淫威了。家长留恋对孩子的权力，怕没了实战淫威的机会，而不肯放手，不是自私是什么？

4.历史上的“父权家长制”早废除了，可这种权力关系似乎还阴魂不散。毕竟谁不喜欢大权在握的感觉呢？

5.善有善报，恶有恶报，家长们终究要自食恶果。长大的孩子总有一天会愤而反抗家长淫威。本来也正常，但因为这些孩子从小不被尊重，他们恐怕也很难懂得尊重别人，这就惨了。

6.在孩子一方，就是“拿人手短，吃人嘴软”。小时候，也就罢了，长大了还这样，就不好了。怎么办呢？

针对抢劫的防卫

曹鹏 — Tue, 05 Aug 2008 04:40:25 +0000

前阵子媒体上报道了广东发生的一起女司机遭遇抢劫而撞死歹徒的案件（新闻链接），其中女司机究竟是罪犯还是英雄引起争议。争论的焦点就在“正当防卫”问题。

毫无疑问，当遭遇不法侵害，我们当然有采取防卫措施的权利。但，防卫也会造成损害，故法律只允许正当防卫不负责任，所谓正当，其条件包括防卫意图，防卫起因，防卫对象，时间，限度等等。

考虑到诸如行凶、杀人、抢劫、强奸一类的行为严重危及受害人的人身安全，故法律例外地允许无限防卫，即不存在防卫过当的问题。

法律规定如下：

《刑法》第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

现在来看那位女司机龙女士撞死劫匪是否符合正当防卫的条件。这里我只分析颇有争议的时间和限度两个方面。

1. 正当防卫时间条件的要求是“不法侵害正在进行”。据报道，龙女士的“防卫”是在“劫匪得手后迅速坐上一辆摩托车逃窜”之后开始的，据此有人会认为，这时侵害已经结束，龙女士那是事后防卫。其实不然，刑法规定的“正在发生”应该包括“现场转移”的情形，即只要不法侵害人尚未逃离受害人（也可以是其他见义勇为的人）视野，而受害人的防卫是立即开始也不曾间断，就算符合正当防卫的时间条件。比如，遭遇盗窃，立即发现并追赃；遭遇强奸，歹徒逃跑，也可以防卫。

总之，龙女士的防卫是针对正在发生的不法侵害。

2. 正当防卫的限度条件要求，防卫措施以阻止不法侵害为限度，超过必要限度应当承担责任。但，法律规定可以无限防卫的除外。

龙女士追赃时开车撞击骑摩托车的歹徒导致一死一伤，是否可以适用无限防卫条款而不负责任呢？

我觉得对刑法第二十条第三款的规定不能简单套用，应当正确解释该款条文先。根据该款规定，无限防卫的前提是遭遇正在发生的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。

这些行为的共同特点是（1）暴力犯罪，（2）严重危及人身安全。也就是说，只有针对严重侵害人身安全的不法侵害才可以无限防卫。据此，其中的行凶应理解为故意重伤害以上的行为，而不应包括轻伤害。

其他几种行为都是侵害人身，而抢劫较为特殊。抢劫侵害的既有人身又有财产，即所谓抢劫罪的双重客体。评价抢劫行为时必须考虑这个特点，比如抢劫只要造成人身或财产其中一种结果就构成既遂。我觉得，讨论针对抢劫行为的防卫是否可以不受必要限度约束，亦应考虑这个特点。

歹徒抢得龙女士财产逃跑后，其对龙女士人身安全的现实危害已经结束，这时龙女士虽然还可以采取防卫措施，但其防卫措施应受必要限度的约束，除非歹徒再次行凶侵害其人身。据报道，抢劫龙女士的歹徒一路狂奔逃窜并未积极反抗，所以，我觉得，龙女士的行为不适用无限防卫条款。

至于是否超过必要限度，要依当时具体情形考量，我就不敢断言了。

最后，需要说明的是，法律上规定正当防卫制度的确有鼓励与犯罪作斗争的旨趣，但又设有约束条件。即使少数情况下，法律例外地允许无限防卫，但从不鼓励无限防卫。

关于无限防卫一节现在看来当时思维何其混乱！

附：本案结论http://news.163.com/09/0326/04/55AAJ83J00011229.html

诽谤警察罪

曹鹏 — Tue, 15 Jul 2008 02:19:40 +0000

本文发表于2008年7月15日，于2008年8月26日下午被要求删除。

当初郏啸寅被公安机关抓获以后，楚望台兄曾撰文提醒警方悬崖勒马。那时，这个可怜的孩子到底涉嫌什么罪名还不太清楚，现在我们看到了：上海市检察院第二分院7月14日对犯罪嫌疑人郏啸寅以涉嫌诽谤罪批准逮捕。

看到这个消息时我正在学习刑诉法，所以第一反应就是，诽谤罪是告诉才处理的案件。请看规定：

刑法第二百四十六条以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。

刑法第九十八条本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。

那么，先让我找找被诽谤的被害人是哪个？

报道中说，

经检察机关审查，犯罪嫌疑人郏啸寅，男，1986年6月17日生。2008年7月2日下午，郏啸寅编造了题为《上海袭警事件内幕》的文章，虚构杨佳因被闸北公安分局民警打伤生殖器，丧失生育能力而萌生报复袭警等内容，在网上多次发布、张贴，并被其他网站大量转载。犯罪嫌疑人郏啸寅利用互联网捏造事实严重损害了执法民警的名誉和公安机关的形象。其行为已经触犯刑法第246条涉嫌诽谤罪。

看这意思，被害人一定不是生殖器被提到的杨佳了，而是“执法民警”和“公安机关”。

造他们的谣算诽谤罪吗？

我觉得不是，因为诽谤罪那是一种侵犯一般公民人身权具体讲应该是名誉权。这种权利公安机关是没有的，“执法民警”一个抽象的群体也没有，即使是某个民警，其名誉权显然也会因为其公职人员的身份而受限制。这个问题以前在彭水诗案中已经讨论过了。因此，我觉得造他们的谣不仅不会构成犯罪，连诽谤都不是了。至于因为造谣而扰乱公共秩序那另当别论（那也不叫诽谤）。

再说了，这些所谓的受害人即使不满意，也得自己去法院起诉，凭什么走公诉案件程序，居然还逮捕人家？（可能的理由只能是刑法246条第二款后半段的“但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”）

彭水诗案，彭水县人民检察起诉意见书称，秦中飞捏造了一首引起群众公愤的词，利用QQ和短信方式进行发送，严重危害该县社会秩序和破坏了蓝庆华、周伟的名誉，触犯刑法二百四十六条之规定，涉嫌诽谤罪。

这起码还有个具体的被害人，上海这次干脆说“严重损害了执法民警的名誉和公安机关的形象”。

彭水县公安局最终撤销案件，承认错误并向被关押了29天的秦中飞先生道歉，检察院也给了国家赔偿金。

前车之覆，后车之鉴，希望上海方面吸取教训。

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杨佳袭警案的律师回避问题

曹鹏 — Thu, 10 Jul 2008 12:36:23 +0000

该文原发表于2008年7月10日。2008年8月17日被要求撤下。

据报道，上海名江律师事务所主任谢有明律师在第一时间（案发后一个多小时）应犯罪嫌疑人杨佳要求，为他提供法律帮助。此后，谢有明律师接受媒体采访，针对该案发表了一些看法。该律师的言论立即遭到质疑，尤其是这一句：“像杨佳犯罪情节这么严重的，一般来说，在量刑上几乎没什么疑问，不出意外的话，估计是死刑。”

但我觉得谢有明律师说他“估计杨佳必死”倒是其次，而他作为上海市闸北区政府法律顾问的身份才是最值得担忧的。有人已经发表文章，请上海律师谢有明回避杨佳案。我赞同这个观点。这篇文章谈了一些理由，我再试着补充一些有关律师回避的依据。

首先应明确的是，截至目前，该案尚在侦查阶段（注：最新报道说该案已经侦查终结）。因此，这个时候律师并非以辩护人身份介入刑事诉讼活动（刑事诉讼法33条），而是接受犯罪嫌疑人委托为其提供法律咨询、代理申诉、控告，申请取保候审等等（刑事诉讼法96条，律师法33条）。

刑事诉讼法及其司法解释中规定了辩护人的条件（刑诉解释33条，尤其是该条第一款第六项），但对在侦查阶段介入诉讼的律师应符合哪些条件并未规定。

但，《律师法》、《律师执业行为规范》从律师执业角度所作的规定可资适用。择其要者引用如下：

《律师法》（2007年修订）第39条规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。

《律师执业行为规范》第76条规定，利益冲突是指同一律师事务所代理的委托事项与该所其他委托事项的委托人之间有利益上的冲突，继续代理会直接影响到相关委托人的利益的情形。

《律师执业行为规范》77条至81条有进一步规定，其中要求在接受委托之前，律师及所属律师事务所应当进行利益冲突查证，如明知有利益冲突，应当回避，除非双方委托人签发豁免函；如接受委托后发现有利益冲突，则应及时明确告知委托人，委托人提出异议的，律师应当回避。

本案中，虽然谢有明律师的顾问单位是闸北区政府而非闸北区公安分局，但这二者有直接隶属关系，利益一致；闸北区公安分局的工作人员受害，它与杨佳显然是利益相对方。谢有明律师一边收了闸北政府的钱，一边又给犯罪嫌疑人提供法律服务，难免让人有瓜田李下之忧。从程序正义角度出发，谢有明律师应该回避本案。

当然，绝不能忘记本案的主角。

本案不涉及什么国家秘密，要不要请律师以及情哪个律师首先应由犯罪嫌疑人自己选择委托或者由他的亲属代其委托；如果需要侦查机关帮助，侦查机关也只能通知当地律协或者司法行政机关为其推荐律师。（《公安机关办理刑事案件程序规定》38条，39条）

本案中这位谢有明律师能“第一时间”介入——用他自己的话讲——其从业以来首次碰到、最为特别的刑事案件完全是近水楼台先得月；换个角度，从政府一方看，给熟人介绍案源，也可以说是肥水不流外人田。

问题是，这些情况杨佳知道吗？

该文原发表于2008年7月10日。2008年8月17日经上海市公安局要求撤下。

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贵州的事

曹鹏 — Mon, 30 Jun 2008 10:58:27 +0000

最近对新闻都不大关注。昨晚小胖告诉我瓮安事闹大了，我才知道。因为消息来源不足或者不可靠，至少目前我搞不清楚究竟怎么一回事。但有一点是确定的了，即所谓“围攻”的确发生。按常理，政府方面很可能是有什么恶劣举动。

从有限的报道尤其是图片看，我可以想象当地群众的激愤，也看到网络似乎也要因此激愤一把。

其实大可不必。我一直都觉得，不管出了什么事，哪怕政府有什么不轨，应该有比凭一时激愤而诉诸暴力更好的解决办法。不是有人总结中国人性格有善于折衷、善于在yes/no之外走出第三条路的特点吗？可我的观察却是，中国人好走极端，要么忍气吞声，要么刀枪相见？

遭遇不平而忍气吞声，对某些人来说，可能是种为人处事之道，但我原则上是不赞成这样干的，我鼓励为权利而斗争。但斗争不一定非得流血，那样的代价太大，成本太高。非暴力的斗争方可称为最高境界。那种动辄打打杀杀，不闹他个你死我活就不罢休的方案实在不足取。

我还发现，经常有人要用忍气吞声在先将后来的暴力合法化，合理化。这能成立吗？

我们这个古老民族，以前曾经有过“不战而屈人之兵”的理想，那是何等老成持重；而如今这个民族却没能遗传这种性格，很多时候给人留下幼稚轻浮的印象。至于原因如何，得细细研究，这里就不继续了。

一码归一码，还是回到原题。

对遇难的那位女生（李树菲或者李树芬？），我感到十分的惋惜，她才那么小！萧瀚有诗纪念：焚化在少女坟前的诗。

欲跟踪了解事件进展可以到这里。

范美忠事件的法律分析

曹鹏 — Thu, 12 Jun 2008 12:14:50 +0000

昨天推荐的长平先生的文章谈的是学校的责任问题，其实已经理清了这次事件的是非，尤其是其中包含了这么个意思：范美忠抛弃的是自己学校自己班的学生。而这一点似乎未引起道德卫士们的注意，他们说的是所有的教师和所有的学生（或者未成年人）。

注意到这个特点，我觉得首先出场的是法律，而不是要求更严更高的道德。从法律规范视角看，首当其冲应受责难的应该是学校而非教师个人，因为对学生尤其是未成年学生负有管理、保护之责的是学校，教师只是作为学校工作人员具体实施。并不是说该事件中不发生教师个人责任的问题，只不过这是第二位的。

学校责任如何，长平先生的文章已有分析，我就不添足了，我试着说说范美忠个人的责任。

道德上，可以说范美忠独自逃命，对自己的学生不管不顾，是懦弱，是无良，但要说责任，可能只能止于批评，最多寄希望于上帝或者来世，却不能涉及其工作和职业资格等等。因为这应该属于现世法律管辖范围。

法律上，范美忠的行为因违反救助义务而构成不作为，但因为并未造成损害后果，民事侵权责任和犯罪不能成立。

1.救助义务的根据

目前立法上对不作为并没有统一的要件规定，只是列举了一些不作为侵权行为（比如施工者安全提醒）和犯罪（比如遗弃罪）。实践中曾有相关案例。一般认为，构成不作为违法的前提是，行为人有特定作为义务，并且有作为的能力，而行为人没有履行该义务。特定义务的根据或说来源，主要包括法律规定，职业（岗位）要求，合同义务，先前行为等等。

该中学基于法律规定对其学生在校期间的安全负有义务，而范美忠作为该校的工作人员基于其职业岗位对归他管理的学生亦负有此种义务。另外，法律上的诚信原则也要求教师应当爱护学生，基于此范美忠也有救助学生的义务，尤其是只有他一个教师在场的时候。

2.有能力而未履行义务

法谚有云，法律不能强人所难。即法律不能命令人做他无能为力的事情。比如，不能向一个不会游泳的人课以下水救助落水者的义务。

但我觉得，这个能力的评价要看具体情况。救助的手段不一，对救助者的能力要求不同，救助者应尽其所能履行义务。所谓尽其所能，其范围的确定可以看实施救助行为是否危及本人生命或者是否会造成其他更严重的损害。

范美忠以“出于本能”为自己未履行救助义务辩解，显然是想证明自己无能为力或者不可避免。但我以为，他并非无能为力，而是未尽其所能。

3.侵权责任和犯罪不成立

侵权责任的成立还要求有过错和损害后果。范美忠明知抛弃学生可能给他们带来人身损害，却不管不顾，独自逃命，其有过错毋庸赘言；但实际上学生并未有伤亡，损害后果并未发生，所以要追究侵权责任或者学校向范美忠追偿便没了根据。

至于犯罪，因为范美忠的过错属于间接故意，而间接故意犯罪要求按照实际造成的损害后果（就危险犯而言应指危险状态，与此事件无关）定罪量刑。因为损害后果并未发生，故犯罪也不能成立。

最后再说一下范美忠个人的行政责任问题，这里仅讨论因此行为可能引起的解聘和吊销教师资格责任。

目前追究教师行政责任的依据主要有《教师法》、《教师资格条例》等法律法规。

《教师法》第14条规定：受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。

第37条规定，教师有下列情形之一的，由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予行政处分或者解聘。
（一）故意不完成教育教学任务给教育教学工作造成损失的；
（二）体罚学生，经教育不改的；
（三）品行不良、侮辱学生，影响恶劣的。
教师有前款第（二）项、第（三）项所列情形之一，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《教师资格条例》第18条、第19条也有类似规定。

先不考虑范美忠与供职的学校之间的聘任合同，仅就以上这些规定结合范美忠一向的工作表现来看，我认为不该解聘或者吊销范美忠的教师资格。

针对本文的评论之一：让上帝的归上帝，让恺撒的归恺撒——从“范跑跑”事件说起/王聪

范美忠事件中的校方责任

曹鹏 — Wed, 11 Jun 2008 08:31:06 +0000

【按】关于这场道德大战，我一直觉得比较乱。其实大多数时候，当大伙儿团结一致举着道德大旗要挞伐某人时，我都觉得乱。这首先是由道德这东西本身的特点——即模糊，界限不明——决定的；看了双方在一虎一席谈节目里的PK以后，道德卫士们怎么都情绪激动，思路混乱，这又雪上加霜，乱中添乱。

我觉得，要评价范美忠先生的行为，首先得把标准明确，把各种关系厘清。尤其应注意，范先生的行为已经不是一般的行为：虽然他们班的学生们在地震中幸免于难，也就是说范先生的“丢下学生独自逃命”的行为并未造成现实的损害，但这行为具有危害性是不能否认的。（当然，在法律上，责任要成立还需要有损害才行。）

那么这种行为究应如何评价，其中的责任如何分担呢？我觉得，下面这篇文章从具体的行为规范乃至法律的角度进行的分析要比乱哄哄的道德打压明智得多，有意义的多。故推荐之。

范美忠事件中校方的责任

作者：长平(资深评论员)
转自：http://news.21cn.com/today/focus/2008/06/11/4829479.shtml

身为教师的范美忠，在地震中丢下学生独自逃命，并写文章自我表扬，不幸成为反面教材。舆论给他的第一个有力的反驳，来自一位旅美教师的批评，因为范美忠以为自己的行为在美国合理合法，甚至应该受到赞赏。然而，人们普遍地从这位旅美教师的批评中看到了自己已经拥有的道德批判，却没有看到自己所缺少的由道德演化而来的行为规范。

这位旅美教师说，“在美国做事做人比在中国要累得多，每一个人都会有很多很具体的责任，这些责任在法律上和道德上都落实到个人”。他举的例子是加州的一个校区，“明确规定在紧急情况发生时‘每一个教师都有责任直接监管学生，一直与学生在一起直至被指示其他的做法’”，这个文件还明确教师有责任在火灾、爆炸、地震等紧急状况下组织学生从建筑物里撤离。可见，美国学校不仅有“落实到个人”的具体规定，还有训练和演习。

范美忠辩称，中国的《教育法》没有规定教师在地震时一定要救学生，所以他没有违法。有人列出了《义务教育法》第24条的规定：“学校应当建立、健全安全制度和应急机制，对学生进行安全教育，加强管理，及时消除隐患，预防发生事故。”《未成年人保护法》和《教师法》也有类似的规定。不过这些规定的对象都是学校而不是教师。有人认为教师就是学校的一部分，所以范美忠也难辞其咎。这个说法显然值得商榷，比如法律规定你所在的单位要保障员工合法权益，如果你的同事的合法权益没有得到保障，法律来追究你的责任，理由是你是单位的一部分，你觉得有道理吗？《教育法》的规定十分清楚，是要求学校建立制度和机制。学校到底建立没有，才是判断的依据；如果没有建立，违法者应该是学校。我们不能因为要惩罚一个无良教师，就一定要曲解法律。

由此，我认为范美忠所在的学校都江堰光亚学校应该检讨一下自己的责任：是否根据那几个法律建立相应的制度与机制，以此确立了教师的职责伦理？假如有了制度，还定期演习一下，范美忠还会这样糊涂吗？学校在处理他时还会迟疑难决吗？作为一个对照，是受到广泛赞扬的北川刘汉希望小学——人们更多地看到的是它坚实的校舍，却忽略了它的制度建设。据我的同事说，与硬件相比，该校的规范管理给他留下更深刻的印象。“从墙上残存的各类安全规章制度上可见一斑。规章上甚至明确了在发生地震火灾等情况时，如何疏散，教师站立的具体位置”。他在报道中写道，“如此看来，地震发生后，483名学生无一受伤，老师们能带着71个孩子翻山越岭转移到安全地带，这个奇迹般的成绩当非偶然”。

自古以来，教师这个职业的确凝聚了无数道德力量，人们似乎就理所当然地认为，这一行最适宜于以德治之。在我的少年时代，教师基本上没有什么行为规范，一切都可以用“为了学生好”取而代之。事实证明，有些好心也办了坏事，比如动辄体罚甚至羞辱学生。现在已经很不一样了，越来越讲究职业行为规范。在范美忠事件中，道德谴责和伦理辨析是必要的，但这方面的反思也不应该缺席。

从这个意义上说，范美忠向往美国并没有错，他或许也应该向往像美国学校一样建立了“落实到个人”的行为规范的刘汉希望小学。在那些地方，他要么不会犯错误，要么犯了错误也会“死得明白”。

附视频链接：

西安高考移民案

曹鹏 — Tue, 03 Jun 2008 15:02:03 +0000

眼见得08年的高考就要开始了，西安的“高考移民”案也有了一审结果：灞桥区法院判决原告败诉。从媒体报道中摘录判决书内容如下：

“省招办将常住户口、高级中等教育学籍在陕不满3年作为不得报名参加高考的限制条件，符合教育部规定。”灞桥区法院审理后认为，陕西省2002年高校招生考试报名时就将 “考生在陕常住户口必须满3年”作为报名的条件之一并沿用，2006年又增加了“高级中等教育学籍在陕3年以上”的条件，但规定考生个人或跟随父母因军转安置、工作调动正常迁转在陕落户的，不受户籍、学籍年限的限制。灞桥区招办查明原告在陕户籍不满3年，取消报考资格，其所做具体行政行为事实清楚。

对于原告认为其符合西安市教育考试中心和灞桥区招办有关通知中“跟随父亲或母亲户口迁入我市（西安市）、军转安置、工作调动等正常落户不受户籍、学籍年限限制”中“跟随父亲或母亲户口迁入”的情况，法院认为，西安市教育考试中心和灞桥区招办的通知均扩大了省招办关于不受学籍、户籍年限限制的条件的解释，且不是取消报考资格的依据，原告的辩解理由不能成立。灞桥区教育局、西安市教育考试中心与具体行政行为没有法律上的利害关系，不应成为被告。

对法院如此判决，我替原告方感到失望。

行政诉讼中，法院通过审查被诉具体行政行为是否合法作出相应判决。本院一审法院认为灞桥区招生办取消原告的高考报名资格“有法可依”，即有陕西省招办的规定为依据；而且省招办的做法也符合教育部的规定，据此法院肯定了被告撤销原告高考报名资格行为的合法性。乍看起来，还真是“有法可依”。

可是本案的焦点和难点并不止于追溯到教育部的规定。法院还应当对教育部的规定进行审查。由于报道中没指出教育部规定的具体内容，我先做一个简单的考证：

2005年，教育部办公厅和公安部办公厅联合发布了《关于做好普通高校招生全国统一考试考生报名资格审查工作的通知》。其中说：

近年来，部分考生在普通高校招生全国统一考试报名前利用省际间录取分数线差异，通过办理非正常户口迁移手续，在分数线较低的省份获取报考资格和较多的录取机会，这些考生绝大多数未在户口迁入地实际居住和接受高中教育。这种现象（以下简称“高考移民”）已引起户口迁入地群众和广大考生的不满，个别地区甚至还引发了群体性事件。

这个文件是专门针对高考移民现象出台的。其中的措施也相当厉害。比如这条：

通过办理非正常户口迁移手续后报名的考生，一经查实，应按照有关规定取消其考试或录取资格，已经入学的应取消其学籍。

在今年的《普通高等学校招生工作规定》中这样写着：

省级招生委员会可按照以考生户籍为主、与在本地区高中就读一定学习年限相结合的原则，结合本地区实际就报名条件、时间和有关要求作出具体补充规定。

想必，以上这些就是陕西省招办将“在陕常住户口满三年”列为在陕高考报名条件的依据。

可是值得注意的是，行政诉讼法上要求法院判决应当依据法律、法规，可以参照适用规章。所为参照，即法院对规章有权审查之，如果不合法就可以不予适用。而本案中的最高依据即教育部每年针对高考招生工作作出的“规定”并非规章，也就是说，在行政诉讼中，连“参照”的地位都没有。

那么，陕西省招办的规定效力究竟如何呢？楚望台兄的文章从行政许可设定权限的角度分析了这个问题，认为：

陕西省招生办作为地方政府的下属部门，其发布的《通知》属于地方政府部门的规范性文件，其级别不足以规定行政许可的实施条件，其规定不生法律效力。临潼区（引注：应该是灞桥区）招生办以此作为不予行政许可的依据，同样违反《行政许可法》。

我基本同意这个看法，再补充两点：

1.省招生办恐怕连地方政府部门都不算，说是办事机构，事业单位差不多。这个可以参考各地招生办或者招生委员会自己的简介。

2.《行政许可法》第15条第二款前段规定，“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可”。参加高考，接受高等教育是公民的基本权利（高教法第9条第一款），即使要设置条件，也应当由国家统一确定，而不应在一国之内搞差别待遇。所以，不仅是一个办事机构，即使是省级地方政府也没有权力设定行政许可。

ps：高考移民第一案新进展 10名学生回河南南阳高考

救灾捐赠秀的法律责任

曹鹏 — Wed, 28 May 2008 10:33:54 +0000

一方有难，八方支援，人们踊跃捐赠当然是好事，但我们也会担心，会不会有人是在作秀？如果有，怎么处理？

刚才看到一篇文章，写的是98洪灾和今年初的雪灾期间的捐赠秀。其中介绍了相关的立法，分析了捐赠秀将会导致的法律后果，我觉得有些话说得不够准确，所以在这里再把这个问题梳理一下。

首先，要区别捐赠人（自然人，法人以及其他组织）是否与受赠人达成赠与合同。

一般我们从新闻报道中了解到的某企业捐赠多少可能只是一种向公众的表态。如果它没有把愿意赠与的意思明确地告诉受赠人，就无法与受赠人就捐赠达成协议；没有这个协议，在法律上，他就没有交付财产的义务。所以，这种情形下，作秀的企业并不负法律责任。

像湖北省民政厅的以下做法就不大妥：

据了解，当时这些企业并没有与民政部门签订完备的捐赠合同，也未规定捐款到账的最后期限，所以即使捐赠款未及时到账，企业也并不违规。

那么，是拖欠捐款的企业最终觉悟了？非也！原来，省民政厅公开表示，将对捐赠中开“空头支票”的企业公之于众，以体现社会诚信。此招犹如是给了拖欠捐款的企业一记重锤，他们这才补上了捐款。

如果双方已经达成赠与合同，对捐赠的数额、期限等已有约定，那么捐赠人的转移赠与财产的义务就成立了。而且，由于是救灾捐赠，按照合同法的规定，赠与人不得在转移赠与财产之前撤销赠与（186条第二款），赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付（188条）。

民政部的《救灾捐赠管理办法》第三十三条也规定，捐赠人应当依法履行捐赠协议，按照捐赠协议约定的期限和方式将捐赠财产转移给救灾捐赠受赠人。对不能按时履约的，应当及时向救灾捐赠受赠人说明情况，签订补充履约协议。救灾捐赠受赠人有权依法向协议捐赠人追要捐赠款物，并通过适当方式向社会公告说明。

其次，即使是达成了救灾捐赠协议，捐赠人也有可能免除义务。

合同法第195条规定，赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。

这并非什么“法律漏洞”，而是法律平衡双方利益的规定。只是捐赠人需对这类事实承担举证责任，并不是一句“经营困难”就可以的。

除此以外，合同法第192条规定的法定撤销的某些情形也可能适用。

守住了底线而已

曹鹏 — Thu, 22 May 2008 10:50:50 +0000

团结一致，尊重生命，乐善好施……舆论空气里充满了类似的表扬的词语。一场灾难，似乎让这个民族，这个政府挣到许多好声誉。

虽然灾难带来的巨大悲痛远未消散，但我们得清醒地知道，所有人的表现，政府的所有值得肯定的作为只是在非常时期守住了自己的底线。再大的灾难总要过去，我们的生活还要继续，悲痛和教训却很容易被时间的强大力量冲淡。这个民族，这个政府要面对的是更久的平常时期，我们不可能也不希望永远生活在非常时期。

有句话说得好，患难之时见真情。灾难面前我们既看到了这个民族美的一面，但也看到它丑的一面。

许多人因捐款而遭受舆论压力，许多人打听别人捐了没有，捐了多少，甚至还要正义凛然地比较、评论一番。我想不仅仅是王石等等名人，许多普通人也有同样的痛苦遭遇。捐献本是一桩善举，可目前这种变态的舆论气氛却硬是逼良为娼，让它异化为一种恶行。联想平时，你会发现，傻逼思路和做法一以贯之。

ps:如何处理这个女孩辱骂四川灾民的问题更能显出政府和人民的水平。

认领地震孤儿注意事项

曹鹏 — Mon, 19 May 2008 16:02:26 +0000

这两天很多人都说要认领四川地震中失去亲人的可怜的孩子，有的人甚至很急迫的样子。爱心、热心可嘉，但我觉得这事不能凭一时意气，一定要考虑周全，选择对孩子对自己，对现在对将来都合适的方式献爱心。

大致上，如果有帮助这些孩子的意愿，尚需注意以下事项：

一、收养、认领、认养、领养等说法的不同意义

在不同人那里对如何帮助小孩有收养、认领、认养、领养等不同的说法。虽然从日常语言上看，没什么不同，都是把别人家的孩子领到自己家，当自己的孩子一样抚养；但是需注意，如果爱心人士们不打算与孩子建立法律上的父母子女关系——比如父母对未成年子女的抚养义务，监护的权利和义务，将来成年子女对父母的赡养义务，还有将来的继承关系等等——那就不是法律意义上的收养。可能是家庭寄养，可能是赠与关系（赞助）。

当然，如果不是收养，也就不受收养法上那些条件的限制了。

附：《收养法》第二十三条

自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。
养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。

二、收养

如果经充分考虑决定收养，那就有必要了解一下法律对被收养人的条件，收养人的条件，收养程序等的规定。目前这方面的立法主要有：

《收养法》和民政部的《中国公民收养子女登记办法》。对华侨和居住在港澳台地区的中国人而言，还应了解民政部的《华侨以及居住在香港、澳门、台湾地区的中国公民办理收养登记的管辖以及所需要出具的证件和证明材料的规定》。对外国人而言，民政部有《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》。

三、家庭寄养

如果不打算收养，又希望把孩子接到自己家里进行抚养，或者就是俗话说的当个“干爹干妈”，那就属于“家庭寄养”。按照民政部的《家庭寄养管理暂行办法》第二条规定，儿童家庭寄养，是指经过规定的程序，将民政部门监护的儿童委托在家庭中养育的照料模式。选择这种方式不能不细细学习一下这个规章关于条件和程序的规定。

四、赞助

这种方式相对简单一些，因为这一般只构成财产赠与的法律关系，不涉及人身。但在余震仍然继续，灾区生活秩序尚未稳定的情况下，那种很多人期望的点对点的赞助关系也难建立。

五、遵守法定程序

无论是收养抑或家庭寄养，法律上都设有一定程序，这些程序对各方当事人都有保护作用，应当遵守。希望爱心人士们戒急戒躁，理性献爱心。

另外，目前四川方面地震活动还没停止，今天明天（5月19日、5月20日）据说还有6至7级余震，救灾工作尚在紧张进行着。但就孤儿问题，四川省民政部门也表示“灾区儿童目前正在进行救治、安抚、甄别身份和联系亲人等，目前尚未开展办理孤儿收养的工作”。所以，大家还是应当耐心等侯。

最后附上四川省民政厅两部收养咨询热线：028-8 44 23064；028-8 44 23065。接受全国各地的有关收养灾区孤儿方面的咨询。

我暂时就想到这么多，如有遗漏，欢迎补充。

火炬传递暂停

曹鹏 — Sun, 18 May 2008 14:33:40 +0000

今天的两条消息，学习一下

国务院决定，明天起全国哀悼三天，并降半旗。5月19日14时28分起，全国人民默哀3分钟，届时汽车、火车、舰船鸣笛，防空警报鸣响。
降半旗的依据是《国旗法》：

第十四条下列人士逝世，下半旗志哀：
（一）中华人民共和国主席、全国人民代表大会常务委员会委员长、国务院总理、中央军事委员会主席；
（二）中国人民政治协商会议全国委员会主席；
（三）对中华人民共和国作出杰出贡献的人；
（四）对世界和平或者人类进步事业作出杰出贡献的人。
发生特别重大伤亡的不幸事件或者严重自然灾害造成重大伤亡时，可以下半旗志哀。
依照本条第一款（三）、（四）项和第二款的规定下半旗，由国务院决定。
依照本条规定下半旗的日期和场所，由国家成立的治丧机构或者国务院决定。

另一条消息是，5月19日至21日，奥运圣火在境内的传递活动暂停三天。但很多报道省略了一句话，即“经与国际奥委会协商”。须知，这不是北京奥组委能单方面决定的事。

因为《第29届奥林匹克运动会主办城市合同》中的约定：

六、仪式、奥林匹克圣火与火炬接力
37·奥林匹克圣火苗火炬接力
国际奥委会拥有与奥林匹克圣火和奥林匹克火炬的使用有关的一切权利。因此，所有与奥林匹克圣火与火炬接力活动有关的事宜包括奥林匹克火炬的设计，生产相分发，奥林匹克圣火的点燃，与火炬接力有关的所有方面包括参加接力跑的人数、路线和设备的提供，以及任何由奥运会组委会或为奥运会组委会设计相制作的卡通或其他活动;都必须事先报请国际奥委会执行委员会书面批准。各方都明白和同意，与奥运会有关的火炬接力活动只能有一项。奥运会组委会应在奥运会开幕式前以组委会的经费向国际奥委会提供40支火炬。

前面那篇日志不赞同暂停火炬传递的意见，虽然考虑不够全面，但我也不打算全面否定。

地震伦理学

曹鹏 — Thu, 15 May 2008 11:43:39 +0000

地震伦理学

一.在那天讨论我们能做什么时，就有人质问过：“都地震了，死了那么多人，你还在这里唧唧歪歪批评政府，还在讨论什么学术问题，言论自由问题……”

二.有网友写了一篇《地震震出的法律问题》，有人问道：“那么多人都还在废墟下面挣扎，居然还有空计较这些问题”

三.今天听到很多人在讨论捐款，似乎很关注某某捐了没有，捐了多少；还不时地对某公众人物捐款数额冷嘲热讽。

四.在qq群里有一条消息在传递，内容是印尼海啸的捐款名单和此次地震捐赠对比：

1、联想集团捐款50万美元（本次1000万，联想好样的，我们支持你）
2、华硕捐赠金额2500万人民币（本次地震仅仅捐献了300万，华硕难道认为印尼的市场比我中国市场重要10倍？）
3、丁磊个人捐款120万美元(折合人民币1000万元)，（但是你整个网易这次才捐了500万，丁磊你怎么想的？）
4、陈天桥及盛大为海啸灾区捐赠100万元人民币（本次地震也是100万，盛大我以后绝对不玩你的游戏，我说真的）
5、TCL捐了300万人民币（本次地震100万，好了 TCL给我们中国人一个支持你的理由？你能告诉我们么？）
6、华为捐了300万人民币（迄今为止还没有给地震捐款，希望华为不要让我们伤心）
7、中兴捐了300万人民币（迄今为止没有跟地震灾区捐款，我们看着你呢中兴）
8、微软捐款350万美金（2次一共给地震灾区捐了200万，我看微软你真的做错了，我们还需要用的正版么？）
9、三星为印度洋海啸捐款300万美金（迄今为止没有任何动作，我讨厌三星，真的）
10、思科为海啸受灾地区捐款逾250万美元（还没有捐款，我希望思科你不是一个短视的小丑）
11、摩托罗拉全球逾250万美元（地震捐200万RMB，moto你真的有点过分，但是比诺基亚强多了，NOKIA什么都没捐）
12、戴尔与苏珊基金会周五将向受灾国捐赠300万美元（戴尔还没有捐赈此次地震灾害，你的爱比不上联想！！！）
13、　沃尔玛在超市内设置了募捐箱，同时沃尔玛基金会也捐赠了200万美元（哇，真的不少给我们捐了300万RMB，是不是有一天你也该滚出中国）

五.韩寒的感触也许从公众人物的角度回应了人们的“关注”。

六.有人建议降半旗，有人建议暂停奥运圣火传递

我以为，
1.灾难面前，尚有人性的人们都会同意“生命高于一切”，“救灾急于一切”。那些地震中的犯罪现象以及所有不负责任的散布谣言制造恐慌的行径必定遭到应有的惩罚还有人们的谴责。

2.因为捐款与否以及多少而对别人冷嘲热讽，是一种无聊的举动，尤其是上面那个对比，不仅无聊，还有些头脑简单！

3.以适当的方式比如佩戴黑纱致哀甚至降半旗也是很好的建议。但关于暂停火炬传递一类的建议有些不妥，甚至是帮倒忙。

地震已经给我们造成了巨大损失，已经给我们方方面面带来诸多麻烦，我们除了默哀，除了尽自己能力帮助救灾以外，更重要的就是尽快恢复正常的生活、工作、学习秩序，只有这样才能把地震的损害降到最低。所以我觉得，如果它们并未跟救灾相冲突，那么暂停某些原本正常进行的计划弊大于利。

我们能做什么

曹鹏 — Tue, 13 May 2008 12:19:22 +0000

我们能做什么

在某QQ群里问大家，我们这些侥幸不在受灾的人们，现在能做什么，应该做什么？
大家意见基本一致的有：

捐助，包括捐款，捐物（捐款途径之一）
献血
关注灾区消息
尽快恢复自己的工作生活秩序

还有吗？欢迎补充

但对是否应该研究政府所作所为，进行讨论，给与言之有物，有理有据的批评，大家的观点发生激烈冲突。
我觉得是可以的，因为在我看来，这也是为救灾尽一份力，而不是有人说的“捣乱”。尤其是，这本来就是一些人的正常工作，不是也应该恢复吗？

当然，就具体的批评而言，不论是非常时期，还是平常时期，我不喜欢看到无端猜测，更不愿看到唯恐天下不乱的恶意煽动。

update: ctt说，不能仅仅是心存侥幸，更应该感恩，为了还能活着而对生活充满希望.

略阳刑警刑讯逼供案

曹鹏 — Sun, 11 May 2008 06:47:47 +0000

先看报道：2007 年6月29日下午，陕西省汉中市略阳县公安局刑警将在甘肃省文县抓获的盗窃嫌疑人马某带回城区中队。在审讯过程中，中队长冯亚军和民警贾刚、赵剑飞将马某铐吊在审讯室横梁上，赵剑飞、冯亚军先后用橡胶棒在马某的左大腿上击打。冯亚军、赵剑飞、贾刚3人又先后采取踩踏马某脚指头、冲凉水澡等方式讯问。当晚7 时30分，马某突然昏迷，后经当地医院抢救无效死亡。

略阳县公安、检察等部门立即成立了专案组，在第一时间赶往医院对马某的尸体进行检查，发现其左、右大腿及双脚背有大量淤血和肿胀。在事实面前，中队长冯亚军和民警贾刚、赵剑飞均承认对马某采用了吊铐、冲凉水澡、踩脚趾、用橡胶棒殴打等方式。

专案组专家勘察分析后认定，马某系心肌梗死引起急性心脏骤停死亡。法医认为，3民警的讯问方式导致马某身体损伤及皮下出血，属于轻伤，但与其死亡并无关系。

略阳县法院负责审理此案的工作人员说，3民警的确在审讯过程中使用了过激手段，但不是造成马某死亡的主要原因，且在事发后能主动投案自首，在向检察机关交代相关事实的同时，还积极参与了死者的善后事宜，有悔过立功表现，遂依据《刑法》第247条等法规对3人作出了免予刑事处罚的判决。（原文）

该案中有两点没有疑问：一是警察的确有刑讯逼供；二是犯罪嫌疑人马某的确死了。另外，被告人自首，也基本没有疑问。但究竟能不能就说“刑讯逼供打死人”以及是不是可以免除处罚，有研究的余地。

周永坤先生的文章标题赫然写着“刑讯逼供打死人无罪”，十足的标题党！显然不如西安晚报的记者懂法律。因为从报道内容看，法院并没有判无罪，只是免予处罚。

报道不够详尽，所以要检索一下法律条文才能知道法院凭啥作出如此判决；了解了判决依据，才有可能有所研究。

刑法247条原文如下：

第二百四十七条司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。

其中234条规定的是故意伤害罪，232条规定的是故意杀人罪，这是关于转化犯的规定。

只看247条还没有可以免予处罚的规定，再看刑法第67条第一款：

犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

可见，法院首先认定被告人刑讯逼供罪成立，再依据法医鉴定结论即轻伤认为犯罪较轻以及自首情节，作出免除处罚的判决。

显然，这个判决值得讨论的地方主要是“犯罪较轻”，以及是否发生转化即构成故意伤害（致人死亡）罪。

我觉得，解决这两个难题的关键均在于被害人的死亡和被告人的刑讯逼供行为之间是否具有刑法上要求的因果关系。当然，其他要件比如主观方面也应同时考虑。

先说因果关系。学说上对此似乎争论不休，但无论如何，不能因为被告人有刑讯逼供在先，又有被害人死亡在后，就认为因果关系成立。下面先摘录一段司考教材里的话：（国家司法考试辅导用书第二卷，法律出版社，2008）

总的来看，必然因果关系说已经丧失其通说地位，但偶然因果关系说和条件说究竟是何关系还是需要研究的问题。……不管采取何种学说，在认定因果关系是一定要注意以下几点：

（1）因果关系只是研究行为和结果之间引起与被引起的关系，对行为和结果本身不做研究，不能以因果关系的认定取代对危害行为的认定。
（2）因果关系是一种客观联系，不以人的意志为转移，行为人是否认识到了自己的行为可能发生危害结果，不影响对因果关系的认定；因果关系又是一种特定条件下的客观联系，不能离开客观条件认定因果关系，行为人是否认识到了特定条件，不能左右对因果关系的认定。
（3）一因多果，一果多因，都有可能
（4）在行为人的行为介入了第三者或被害人的行为而导致结果发生的场合，要判断某种结果是否行为人的行为造成时，应当考察该行为导致结果发生的可能性大小、介入情况的异常性大小以及介入情况对结果发生作用的大小。

其中的第4点尤应注意。最高检的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中就刑讯逼供罪有这么一条：

刑讯逼供，情节严重，导致犯罪嫌疑人、被告人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；

我理解，这种情形就属于“行为人的行为介入了第三者或被害人的行为而导致结果发生的场合”。如果刑讯逼供情节较轻，而犯罪嫌疑人、被告人也有可能自杀、自残或者精神失常，但就不属于刑讯逼供罪或者转化为故意伤害罪。

本案中，如果法医鉴定结论正确，被害人是死于“心肌梗死引起急性心脏骤停”，而被告人的刑讯逼供行为仅“导致马某身体损伤及皮下出血”，不会引起心肌梗死以至心脏骤停。那么，这两者的关系就不同于捅人一刀和失血过多导致死亡的关系。实际上是，在被告人行为以外又有一种情况介入，即被害人心肌梗死，这种介入情况比较异常，对被害人的死亡影响更大，而且这并不是由被告人的行为引起。所以可以认为，因果关系被切断，被告人的行为与被害人死亡之间的因果关系不成立。(心肌梗死：http://baike.baidu.com/view/37999.htm )

再说被告人的主观方面。不管是刑讯逼供罪还是可能转化为故意伤害罪或者故意杀人罪，他们均要求主观方面为故意。即明知是刑讯逼供而有意实施，这包含了对可能或一定发生的危害后果有所认识。

本案中，如果有证据表明被告人当时并不知道被害人马某患有心肌梗死的疾病，再结合他们的刑讯手段严重程度看，他们对被害人的死亡并无故意。但是可以认定为过失（疏忽大意）。

按照现行刑法的规定，凡是刑讯逼供导致被害人死亡的均转化为故意杀人罪。像本案情形，假设前面的因果关系成立的话，三被告人应定为故意杀人罪。

但我觉得这样似乎不妥。因为，一，故意伤害罪也包含致人死亡的结果；二，如果行为人有杀人的故意，那就不可能具有刑讯逼供罪所要求的“逼取口供或证言的目的”，应直接定为故意杀人罪即可。

再回到本案，即使三被告的行为致被害人死亡，也应当转化为故意伤害（致人死亡）罪。（对伤害有故意，对死亡有过失）

【本文的讨论以我所掌握的报道所披露的事实为前提，尤其是马某的死因，本文是以尚未被推翻的法医鉴定结论为依据的】

08年5月14日修改。

请投我一票

曹鹏 — Fri, 09 May 2008 14:34:05 +0000

晚上去《楚望台的法律评论》看一篇讨论最高检那个司法解释的文章，在那里邂逅了《Please Vote For Me》。

这是一部纪录片，讲的是一群小学生对“民主”的理解，以及他们在一场班长选举中参与的“民主”实践。因为有“民主”和“孩子”这两个因素，所以这部纪录片很有意思。

什么意思呢？各人亲自看过以后体会吧。

影名: Please Vote For Me
导演: 陈为军
上映年度: 2007
简体中文名: 请投我一票
官方网站: http://www.pbs.org/independentlens/pleasevoteforme/
imdb编号: tt1097256
又名: 请为我投票为什么要民主
豆瓣链接：http://www.douban.com/subject/2267155/

华丽的假期

曹鹏 — Sat, 03 May 2008 12:37:01 +0000

在陈华同学把这部电影推荐给我之前，我对它一无所知。光州事件？也没听说过。查过维基后，才知道，1980年韩国发生过一场运动或着战争——军人与大学生、市民之间的战争。而这部2007年上映的电影《华丽的假日/休假》讲述的正是这件事。

豆瓣上有人在讨论电影艺术，导演以及演员的水平，我不懂这些，也看不出什么技术漏洞。我只是被电影所依赖的背景震撼，被人物的命运感动。

不是一般的震撼和感动，我感到恐惧，我边看边哭。我想这不仅仅因为电影本身，而且因为电影所刺激的想象。

名称: 화려한 휴가/华丽的假期
导演: 金志勋
主演: 金相庆 / 安圣基 / 李瑶媛 / 李准基
上映年度: 2007
官方网站: http://www.rememberu518.co.kr
制片国家/地区:韩国
背景资料：光州事件

这下可好【图】

曹鹏 — Tue, 29 Apr 2008 10:28:34 +0000

据小胖爆料，中文关键词“家乐福“已经被各大搜索引擎屏蔽。

我截图证实：

我又试了下 carrefour ，一切正常，除了家乐福中国网站显示：

Service Unavailable!

Service is unavailable, please contact with your system administrator.

服务不可用！

当前web服务不可用，请联系您的系统管理员。

红客

曹鹏 — Wed, 23 Apr 2008 10:24:16 +0000

www.carrefours.com.cn 2008.4.23

红色的黑客还是黑客！最多美其名曰，爱国的黑客。
附：
《治安管理处罚法》第二十九条有下列行为之一的，处五日以下拘留；情节较重的，处五日以上十日以下拘留：
(一)违反国家规定，侵入计算机信息系统，造成危害的；
(二)违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行的；
(三)违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的；
(四)故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机信息系统正常运行的。

《刑法》第二百八十六条【破坏计算机信息系统罪】违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。

违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。

故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。

如此抵制，违法！

曹鹏 — Sun, 20 Apr 2008 10:44:52 +0000

抵制，最近这个词被频繁提起。

在论坛里，博客里，qq里，msn……抵制家乐福，抵制法货，抵制日货，抵制……

看样子，人们的激情澎湃，行动也愈演愈烈。

我对这事的看法是，抵制不抵制都可以，甚至爱国不爱国都无所谓，只是别为这些事打架，甚至杀人放火。因为，在我看来，人们不管选择做什么都是为了更好的过日子而已，如果觉得抵制对这个国家有好处——也就是对自己的生活有好处，那就抵制，相反，也可以。否则，就是瞎掺和，消遣而已。

再说什么叫抵制？

这一向，我一直以为人们说的“抵制”就是不去家乐福消费，不看cnn。我还想着自己本来就没去过家乐福，也没机会看cnn，也就没通过“抵制”来表达意见的机会了。但当我看到上面那副图片，我才发现我太狭隘了，想得过于简单了。

成千上万的人围在家乐福（家福特）门口，这也叫抵制吗？这可能构成违法甚至犯罪！(依据附后)

中国政府应当严格执法，保护家乐福的合法权益，否则不利于中国在国际市场上的形象，也许还会引起西方人对中国更多的误解甚至歪曲。

附：

《治安管理处罚法》第二十三条　有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：

（一）扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的；

（二）扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的；

（三）扰乱公共汽车、电车、火车、船舶、航空器或者其他公共交通工具上的秩序的；

（四）非法拦截或者强登、扒乘机动车、船舶、航空器以及其他交通工具，影响交通工具正常行驶的；

（五）破坏依法进行的选举秩序的。

聚众实施前款行为的，对首要分子处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。

《刑法》第二百九十条第一款聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

第二百九十一条聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，对首要分子，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

驳许霆行为无效论

曹鹏 — Tue, 08 Apr 2008 20:52:52 +0000

思宁在他的题为《为许霆恶意取款作无罪辩护》的博文中认为，许霆的取款行为应当认定为无效的民事行为。以下部分是该文摘录：

许霆恶意取款属于违法，违反了《中华人民共和国民法通则》。
《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定：“下列民事行为无效：(一)无民事行为能力人实施的；(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的；(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(五)违反法律或者社会公共利益的；(六)经济合同违反国家指令性计划的；(七)以合法形式掩盖非法目的的；无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”许霆明知ATM机程序计算错误而恶意取款，可以视为“乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为”。“乘人之危”的“人”在这里指银行法人，不是指机器人或者ATM机。银行因为ATM机故障而使钱款处于可能被恶意取走的危险之中。许霆恶意取款的行为使银行在违背真实意思的情况下误通过ATM机多输出现钞。许霆恶意取款在形式上是合法的，但目的是非法占有银行的钱款，也可以视为“以合法形式掩盖非法目的”。因此，许霆恶意取款和银行误通过ATM机多输出现钞，应当认定为民法上的无效的民事行为。

我的分析如下：
1.最高院《民通意见》第70条对《民法通则》第58条中“乘人之危”作出的司法解释为：一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。
可见，要构成这里说的乘人之危，关键是许霆要迫使银行作出不真实意思表示。但是从证据上看，我们只能看到银行只是把钱吐出来，每次扣掉的那1块钱，根据他们之间的交易规则可以认定为银行的履约行为（包含意思表示）；而对多出来那些钱，银行并未有任何意思表示，比如赠与、借贷等等（许霆也不可能迫使银行做出这种意思表示），所以就这份而言银行的行为只能认为是事实行为（非表示行为）。如此，许霆就谈不上乘人之危。
2.刚才从法律条文以及司法解释出发分析了银行一方的行为性质，那许霆的行为如何呢？是否像该作者所称属于“以合法形式掩盖非法目的”？
我不同意该作者对“以合法形式掩盖非法目的”进行的一番似是而非、牵强附会的解释。它应该是指学说上所谓“伪装行为”，目的是为规避法律强制性规定，比如假按揭真贷款（案例）。许霆的行为表面上是拿走银行多给的钱，其目的也是拿走银行多给的钱，且两者都不违法，因为法律并不禁止受领“不当得利”（只是要求返还），那有什么需要掩盖、伪装或者规避的呢？

3.该文作者的两个论据已经批评过了，现在来看其论点，即许霆的行为是无效的民事行为。
如果把民事行为包括事实行为和意思表示（法律行为），那么无效民事行为应当是针对法律行为而言的，意思是指，该行为欠缺法律行为有效要件，不能发生行为人所期望的法律后果。而事实行为将引起什么样的法律后果本与行为人心理无关，所以就无所谓效力如何。
本案中，不论银行的给付还是许霆的受领均为事实行为，其法律后果如何要看法律规定，不知作者将许霆的行为认定为“无效民事行为”有何意义？

最后，作者还说：

也有律师认为许霆恶意取款属于不当得利。这也不准确。因为，不当得利通常由受损害人或者第三人的误解、过错造成，而不是由不当得利者的违法行为造成。在本案中，许霆恶意取款的行为是违法行为，在民法上属于导致民事行为无效的侵权行为，而不属于不当得利。

该文作者反对不当得利说的理由是许霆构成侵权行为，北航法学院的龙卫球教授除了将第一次和后来170次加以区别以外，观点基本与此相同，他们都没有令人信服地论证许霆的行为违法，而只是片面强调主观恶意。

另外，“许霆恶意取款的行为是违法行为，在民法上属于导致民事行为无效的侵权行为”这句话看不懂，到底是侵权行为还是无效民事行为？哪个导致哪个无效啊？

全面了解我对本案的观点，请继续阅读下面的相关文章。

就许霆案与刑法学大佬商榷

曹鹏 — Mon, 07 Apr 2008 15:30:22 +0000

关于许霆一案我目前的观点曾在这里梳理过。刚才在葵花论坛看了张明楷和陈兴良两位刑法教授对此案的文章，发现两位学界大佬完全支持法院对许霆行为的定性。仔细读过他们的论述后，发现有些观点我不敢苟同，便跟帖谈了一些看法，现整理一下，立此存照，欢迎批评。

一、先看陈兴良教授的文章：许霆案法理分析

文章中批驳了三种无罪观点，其中就“银行溢付说” 陈教授说：

银行溢付说，认为许霆提出银行卡中的款项是银行溢付的结果，并非许霆盗窃之所得。溢付是交付方基于疏忽的一种额外给付，这种给付也是收受方所未曾预料到的。因此，收受方在完全被动的情况下予以收取。在许霆取款过程中，第一次下达100元取款指令，获款1000元，额外的900元可以说是一种溢付，即不当得利。但在此后许霆又一而再、再而三地170次恶意取款，由此而非法占有的17万元款项则不是溢付，而是许霆在非法占有目的支配下盗窃之所得。

所谓银行溢付说，正是我欲支持的，现就这一部分讨论如下：
1.不论这个“溢付”是哪里来的名词，作者对其作出的定义显然是片面的。要定义“溢付”，给予疏忽的额外给付，足矣。这时收受方未对交付一方作出任何影响其意思意志的行为，收受方心理态度如何，是否明知那是溢付，并不影响“基于给付的不当得利”的成立。但会影响不当得利返还责任的范围。

2.文中一个失误：第一次下达的指令是1000元，获款1000元，而非“下达100元取款指令，获款1000元”。这个以判决书为准。

3.我反对作者将第一次和后来170次区别对待（判决书也是如此）。在我看来，第一次是银行“溢付”，第二次也是银行“溢付”，以此类推，其余均是。不能因为许霆这时有了对“溢付”的期待，就说那不是银行的“溢付”。
从口供来看，许霆当时的确希望ATM机继续多吐钱出来。但如果仅仅因为许霆有了这种期待，就说构成犯罪，那无疑是诛心之罪。

还要看客观行为方面。许霆前后只有两种行为，一个是输入指令，一个是把吐出来的钱揣到自己兜里。前者，并不违法，我们经常这样干。后者，用本文作者的话讲，是一个被动接受的行为，又有什么违法之处呢？

这个过程中唯一的问题是，银行为什么要如许霆所愿“溢付”呢？答案很明显，银行自己秀逗了。

二、再看张明楷教授的文章：许霆案的定罪与量刑

我认为，要从犯罪构成角度论证许霆的行为构成盗窃罪，最关键的就是分析客观方面的要件。可是作者的论证显然让人失望。看看作者是如何分析的：

（1）许霆的行为是违反银行管理者意志的行为。

许霆要拿走银行的钱，终究是银行不愿意看到的。但是，钱是银行给了许霆的，所以许霆的行为当时并未违背银行意志。要说违背意志，是银行的柜员机。
我们去atm机上取钱，atm吐钱出来，我们拿走，这是符合银行意志还是违背其意志呢？作者不会用“机器没有意志”这种废话来回答吧？

（2）盗窃的对象，只能是他人事实上占有的财物，行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物。

这一点实际上是，事先认定了有盗窃行为。
试想，正常的取钱，对象也是他人（银行）事实上占有的财物，谁又能去atm机去自己事实上占有的钱呢？

（3）盗窃行为的特征是转移财物的占有

对。但转移财物的占有不一定是盗窃。分析许霆的行为性质，说这一点只能算充数。

可见，作者并未能让人信服许霆就是盗窃，而非其他。

文中还提到，

不少人认为许霆的行为不是盗窃行为，而是正当取款行为。

回顾一下我们自己取钱的过程，即所谓的正当取款行为：插卡-输入密码-输入取款数额等等-取钱。许霆站在ATM机前面对它所做的有什么与此不同吗？
没有。
唯一不同的是，我们不像许霆那么幸运或者倒霉，遇到一个秀逗了的ATM，以至于白日梦竟能成真。

因此，注意：不合常规的不是许霆的行为，而是银行！

做做白日梦也有罪？！

许霆案：不当得利-侵占罪

曹鹏 — Tue, 01 Apr 2008 10:47:49 +0000

许霆一案发生伊始，我形成自己的观点，认为许霆与银行之间形成匪夷所思的赠与关系。现在看来，我之前的看法不够完整透彻。

我先后看过不少的分析（专题），观点无非两种，一种认为有罪，一种认为无罪。

就无罪论而言，大致都和我之前的观点一样，只看到构成不当得利，而没有进一步探究拒不返还不当得利也可能构成犯罪。

认为有罪的论者在究应构成何种罪名方面有分歧。我印象比较深刻的是罗律师提出的“信用卡诈骗罪” 和北京李飞律师关于侵占罪的论述。

我觉得，罗律师从民事关系即许霆与银行之间合同关系的转化入手展开的分析，和我的赠与关系一说一样，都认为双方当事人做出了某种意思表示并达成一致。而实际上，银行ATM机出错导致多吐了现金，就和银行职员疏忽数错钱相同，均为一种非表示行为，也就是事实行为。银行并没有赠与或者借贷的意思表示，这个多给了钱的行为只会基于法律规定引起不当得利返还的法律关系。

李飞律师在此基础上继续论述，认为这种情形下的不当得利可以成为侵占罪的对象。若能证明许霆拒不返还不当得利而将其据为己有，则可以构成侵占罪（刑法第270条第一款）。我目前比较赞同这种“不当得利-侵占罪”的进路。但想补充一点，许霆第一次取款和后来的历次行为性质应当相同，并不像法院说的，第一次是无意，而后来的是“恶意”。因为，对取款人来讲，每次取款，他都不知道ATM机是否会故障。

附《刑法》第二百七十条将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。

本条罪，告诉的才处理。

将就与讲究

曹鹏 — Tue, 18 Mar 2008 15:51:20 +0000

我听说，有的学生常常声称自己家庭经济情况差，可看他们平时的生活，吃穿住行，样样都很讲究，一点都不比别人差。今天在辅导员办公室就听说有人每个月向家里要1000多元生活费（我理解这是笔巨款），而她家里虽然生活艰难，居然真给。不禁感叹一番……

卡卡鱼在QQ签名里写了一句有趣的话：“有条件就讲究，没条件就将就。在讲究与将就之间，人类实现了自身的进化。”用在这里，却是有条件讲究，没条件也必须讲究。

有条件就讲究，没条件就将就。这话也不全对。有条件，我们也可能不讲究；没条件的人，也有不得不讲究的时候，不得不讲究的事情。

我建议，如果你又没条件，又不能不讲究，那就动手动脑创造讲究的条件，千万别把自己的讲究建立在别人尤其是你本应赡养的父母的将就上面。只有这样，才能“实现自身的进化”。

世上本无事，庸人自扰之

曹鹏 — Mon, 17 Mar 2008 11:50:15 +0000

一刺桐红说：

当它已经演化成一个公共事件时，它便无法躲避公众的监督。
另外，和解撤诉是否当事人诉讼权利的真实表达，本身便存有大量疑团。
江苏有关法院如此处理，看似很守规则，其实是往拖拉和遮掩的路上越走越远，加深人们对司法的不信任感，也让人们对一审判断的意见最终落空了。当然啦，他们也可以摆出一副高高在上的架式，认为就这样啦，反正不用老百姓过问。但老百姓也会有自己的“常理判断”。孰轻孰重，不言而喻。

下面是我的评论：

1.我们能要求法院的只有依法审判，也就是守规矩。
在彭宇一案中，当事人达成和解，撤回上诉，二审法院依照民诉法以及民诉意见的规定（附后）结案，并无任何不妥之处，应该正是我们感觉满意的才是。可是为什么还有很多人对法院冷嘲热讽呢？你们到底要法院给出什么样的公正、正义呢？

2.人们对司法的不信任？如果这样就会产生不信任，那就是“人们”对司法理解不准确所致了。人们这样的无根无据的怀疑是不是太无理了些。如此监督，让法院如何承受？

3.小结：这年头，哧溜哧溜往上涨的东西太多了，连公众对法院的期待和要求都涨上去了，而且一不小心涨过头，超出了法院权力之外。

附相关法条：
《民事诉讼法》第一百五十五条　第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。
《民事诉讼法》第一百五十六条　第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。
《民诉意见》191、当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。
《民诉意见》161、当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。

二刘永强法官在这里发表评论说：

从长远来看，当事人之间的和解协议肯定要公之于众的，理由就像某位人大代表所讲的那样，此事已经成为公共事件，当事人的隐私权是可克减的，公众对事实真相的知情权及其欲望，要求任何知情的机构、个人应该把和解协议的内容公布出来。
究竟是法院不敢公布，还是当事人不想公布？无论是法院不敢，还是当事人不想，都势必引起公众对审判内幕、司法公正的合理怀疑。公丕祥院长的学者风范有时候是和从政要求的长袖善舞还有很大差距的，他如此表态只会引起公众对此事件的进一步质疑。面对质疑，最为有效的办法，就是彻底公布事实真相。
公众在知道事实真相后，自然会有自己的判断。有时候，我们的裁判可能和公众的期待相背离，但这与司法正义无关，不是司法不公，而是司法不能。

对刘永强法官最后的说法深表赞同。
但我还是觉得，这类信息要不要公布还是让人家当事人自己决定吧。毕竟公共事件这个标签都是公众给贴上的。我想之所以说是公共事件，就是因为其中包含了普遍性、公共性话题，可是只要时机恰当，有人肯下功夫挖掘发现一番，激情渲染一番，这种所谓公共事件还不是一个接一个的被造出来？

希望公众不要拿太欺负法院，太为难个人。
难道法院屈服于抽象的公众意见，使当事人蒙受委屈和损失，才叫做有好的社会效果吗？

另外,我并没有看到有法律向法院或者当事人课以公开私下和解协议的义务。人家不想让你知道，你就瞎怀疑，还“合理怀疑”，哪里就见得合理了？世上本无事，庸人自扰之。说的就是这些人！

刘永强法官还说，“面对质疑，最为有效的办法，就是彻底公布事实真相。”如果是当事人，完全不必理会这些无理的质疑，爱咋咋地，我选择我喜欢，管得着吗？如果是法院，权力以外的事情最好别冒险。也不必担心有损公正形象，毕竟法院的形象也不是由一群见识短浅的人论定的，法院应遵循的是法律，要面对的是历史。

皇帝不急太监急

曹鹏 — Sun, 16 Mar 2008 16:19:15 +0000

皇帝不急太监急

彭宇案最终以双方和解结案，这消息似乎去年就已经传出。最近的两会期间又被提起，结果因为江苏高院公院长丕祥说“当事人要求保密，结果不便透漏”又引发一些论者的口水。

有人大代表要求“不管和解的结果是什么，这个事情应该让全社会知道，因为它已经成为一个公共事件。
”有人质问“彭宇案和解内容凭啥要保密？”有人质疑“双方都满意的结果为何见不得人？”似乎“各界人士”对这样虎头蛇尾的结局很不满意。

我虽然也曾希望看到二审法院给出一个明确的判决，以澄清其中的事实和法律问题。但既然二审期间，双方达成和解协议，当事人撤回上诉，我只是感觉遗憾，却并不觉得有其他问题。

对上面提到的各种热心的论点，我只能认为是皇帝不急太监急，各界人士还真不拿自己当外人。

他们都强调说这是个“公共事件”有多么多么伟大重要的社会意义，却不知，对彭宇来说，那只是一场费时费力烦心的官司。作为一起民事诉讼的当事人，彭宇和那位老太太有权决定如何行使自己的诉讼权利，有权决定自己如何处理这场纠纷。他们最终选择和解方式，即使最坏的情形，也是一个愿打一个愿挨，跟公众没什么干系。至于他们是否真的像公院长说的“都表示满意”，那么主观的东西，我不知道，也无从知道，我也不建议好事的记者们去找当事人挖掘真相。

媒体和各界人士先把一个案件炒作成所谓的公共事件，然后正义凛然地横加干涉，这种做法倒是他们应当反思，我们应当批评警告的。一个案件的审理，如果法院的审判有什么可讨论之处，我们依法分析，据理力争，那是社会责任感的体现；可是这责任感也有自己的效力范围，不能窜入当事人私权领地里去。包括人大代表的监督，也是一样。不知道他们凭什么法律依据要求法院一定要公开当事人的和解协议？！更不知道那位先生凭什么会认为人家的和解协议见不得人！一定要见人吗？

也许，他们是怀疑这和解协议是被迫做出的不真实意思表示。

有证据吗？只是怀疑！
用小胖的话讲就是，闲得蛋疼……

update：这里的评论值得一看：http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=34634

一部让人有亲近感的电影

曹鹏 — Mon, 18 Feb 2008 23:59:45 +0000

我离家比较近，所以，对于据说相当恐怖的春运没有深刻的体会。今年的一场罕见的大雪，令多少人家在过年时难以团圆，我也只是盯着新闻画面想象。电影《一年到头》讲的就是春运背景下老百姓的生活。

我和大部分论者一样，觉得这部电影贵在写实。不但将许多中国人熟悉的春运场景再现，而且细腻刻画普通老百姓对于春节、亲情的真实感情，我想许多人看了都会会心地一笑，然后抹一把眼泪。

电影里不仅仅讲春运的故事，还将我们身边时时可闻可见的热点问题融入其中：买房子、装修、民工讨薪、医疗事故、医药代表、孩子升学、物业管理，等等等等，哪个不是一本难念的经？这些烦心事与过年的喜庆搁在一起，不正是我们面对的现实生活吗？酸甜苦辣咸，什么滋味都有。

有人批评说，这是部“卖国”电影，说电影丑化了某些中国人，给了日本人什么机会。我在电影里却没有看出什么“丑化”，只看到了身边随处可见的既有优点又有缺点的普通中国人。

这就是一部普普通通的电影，没有大明星，没有巨额投资，没有华丽的场面，甚至也没有什么曲折离奇的故事。当然，似乎也谈不上什么教育意义。但是，如果一部电影能够如此让人感觉亲近，难道还不算好电影吗？

电影插曲：许巍-蓝莲花

http://podcache.cctv.com/published1/2007/09/30/pub1191144363461.mp3

逃课非自由违纪须谨慎

曹鹏 — Tue, 15 Jan 2008 14:23:12 +0000

逃课非自由违纪须谨慎

在关于中国政法大学“杨帆门”事件的讨论中，对扬帆教授禁止学生随意缺课（逃课）的批评与谴责不绝于耳；更有论者高呼“逃课是自由的象征”“逃课是学生的自由”，似乎这种观点还颇受推崇。

诚然，这次事件中，杨帆教授的做法却有不妥；但说逃课是自由，显然是从一个极端走向另一个极端，打倒一个教授霸权，同时又想树立一个学生霸权，终究于事无补，反而会贻害无穷。
主张逃课自由的观点，其理由无非是“教师讲的不好，学生当然可以选择不听”“教师没有权利强迫学生浪费时间”等等。这无异于说，学生可以无条件逃课。

我不认为“逃课是自由”。

首先，这个问题与教师个人无关，而是学生与学校之间的关系。学校安排教师从事教学活动只是其履行其对学生的合同义务，教师的工作表现如何，其法律后果归于学校承担。师生之间并无区别于一般人的权利义务关系，他们之间互相遵守法律对一般人的要求即可，比如不得侮辱对方、不得殴打对方等等。

那么，学生与学校之间法律关系的内容如何？

1.根据《教育法》的规定，学校举办者有权自主决定管理体制。《高等教育法》规定，学校可以根据教学需要自主制定教学计划，选编教材，组织实施教学活动。可见，学校为管理其教职工、学生而制定相应“规章制度”是它的法定权利，甚至作为公办院校举办者代表的教育部也可以制定诸如《高等学校学生管理规定》一类的规章。

教师个人在教学过程中固然有其这样那样的自由，但绝没有越俎代庖修改学校管理制度这一项权利。而教师也应遵守聘任合同的各项约定、遵守学校的教师管理制度。

2.《教育法》《高等教育法》均要求学生“应当遵守法律、法规，遵守学生行为规范和学校的各项管理制度”
《普通高等学校学生管理规定》第十七条规定，学生不能按时参加教育教学计划规定的活动，应当事先请假并获得批准。未经批准而缺席者，根据学校有关规定给予批评教育，情节严重的给予纪律处分。
而各高校的教学计划均规定学生必须修够相当课程学分方能毕业，平时亦有考勤制度，学生出勤情况在课程考核中占有比例。如果学生学业成绩未达到学校要求或者在学校规定年限内(含休学)未完成学业的；未请假离校连续两周未参加学校规定的教学活动的；都可能被处以退学。

既然现行法有如此规定，怎么能不管不顾，竟杜撰出“逃课自由”来混淆视听！试问，持这种观点的人可曾为承担教唆的责任做好准备？

推荐《萧瀚：误人子弟札记》

曹鹏 — Wed, 09 Jan 2008 11:25:41 +0000

期末了，老师学生都要就过去的一个学期总结一番。这对发现我们的教育事业问题所在颇具积极意义。凑巧，就在这时，网上爆出发生在中国政法大学的所谓“杨帆门”事件，更是引发了人们对大学教育、师生关系等等话题的热烈讨论。
今天推荐的这个系列札记，是中国政法大学萧瀚先生的“总结”。虽然，作者自谦将之称为“误人子弟札记”，但我们从字里行间看到了作者对教育问题的真知灼见——据我的理解——教育尤其是大学教育，最讲究的应当是“尊重”二字。
当然，教师个人的这种努力，尚需有大学宽容、科学、合理的管理为前提，或者说，大学的管理者和教师之间也应讲究“尊重”二字。

总之，我一直觉得，处理好其中的种种矛盾，不是那么简单，也许需要相当智慧的。

误人子弟札记
作者：萧瀚（追遠堂）

1.逃课是自由的象征
2.我的课堂纪律
3.最后一课：如何度过我们的一生？
4.请记住，他们是成年人——大学教育与80后
5.来自青春的感动——我课堂上的学生
6.师生两重伦理关系浅议
7.再论逃课是自由的象征
8.教师应该成为学生的朋友

原来如此

曹鹏 — Thu, 03 Jan 2008 17:56:49 +0000

终于有人找到传说中的馒头标准正式文本了，在这里。
而且，这个标准早在２００７年１０月１６日就发布了，今年1月1日开始实施。
国家标准委还说，这是一项推荐性的标准，不是强制性的，并没有规定馒头的形状。

原来如此！那么之前的媒体报道、网上的各种批评，岂不是很尴尬？尤其是那些媒体，标准文本早就公布，怎么还敢乱说！？害我还以为没公布过呢。

07年至今，假新闻一个接一个，竟让我越发的对新闻传播学感兴趣，在书架上被冷落了许久的几本相关书籍，现在也有兴趣读了。以后还要加强修炼，不断提高自己的分辨能力，要不然在这种乌烟瘴气的信息时代，不晕菜才怪！

馒头表准

曹鹏 — Thu, 03 Jan 2008 10:33:04 +0000

政府制定了馒头的国家标准，但到底是不是规定形状必须是圆的或者椭圆呢？这几天的报道一如既往地让人如丈二和尚摸不着头脑。

人民网、千龙网、网易等等网站先是说“国家颁布馒头标准:必须是圆形个头不能太小”有的还引用了“该负责人”的话，看起来千真万确。

于是引来了网上一片嘲笑：“制定这样的标准，纯属吃饱了撑的”。

后来又跟进报道：国家粮食局否认新标准规定馒头形状，也引用有关负责人的话说“觉得很滑稽，新标准绝对没有这个要求。”似乎也不容置疑。

可是明摆着前后矛盾嘛，到底这是个怎样的国家标准呢？

我觉得吧，这是有些媒体瞎折腾，故意制造“新闻”，渲染故事情节，挑拨人们的反政府情绪。

当然这样说似乎有些过，但至少记者们的报道不合格。如果你有意让公众了解政府制定的国家标准，那你想法去拿到正式的文本，原样公布出来或者拣重要的复述一下，不就好了么？至于那标准到底什么意思，记者自己就别瞎猜了。

据说，这个国家标准的文本很快就会在政府网站公布。到底什么内容也就一清二楚了。

有人还说，馒头不值得制定“国家标准”。我不同意。馒头是我们重要的食物，其质量直接关系每个人的健康。所以，政府出台质量标准是有必要的。我们如果自己蒸，那没关系，但若是工业化生产，就不同了。《产品质量法》要求可能危及人身安全的产品必须符合国家标准，没有国家标准的，必须符合行业标准……

最后一个小问题。既然这个国家标准没有公布，怎么就说已经于2008年元月1日起实施呢？

匪夷所思的赠与

曹鹏 — Mon, 24 Dec 2007 06:40:48 +0000

匪夷所思的赠与
——储户利用ATM故障超额取款的法律问题

曹鹏 www.cpblawg.net

一简介

1、案情简介
2006年4月某日深夜，取款人许霆来到某银行的自动取款机（Automatic Teller Machine，以下简称ATM）取款。取款人的银行账户里只有170多元，但在取款操作时多按了个“0”，即要求取款1000元。ATM随即依其操作吐出1000元供其支取，同时只扣除账户里的1元钱。于是取款人在不同时间段依照之前方式反复操作，先后取款171笔，合计17万5千元。经查，案发当时ATM系统发生故障，取款人为该银行储户，在某单位从事保安工作。案发一年之后，取款人被侦查机关采取强制措施较长时间后却无法归还所取款额。取款人称所取款额除日常花销外，有5万元已经遗失，其余作投资经营用途已失败无法追回，且家庭经济条件有限，财力不足。后被以盗窃罪名提起公诉。

2、辩审意见
辩护律师认为，被告人（取款人）没有秘密窃取的故意，只有侵占别人财产的故意，构成的是侵占罪。

一审法院审理后认为，被告人（取款人）以非法侵占为目的，采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

3、本文观点
取款人向银行请求赠与，银行通过ATM作出承诺，双方成立赠与关系。但因银行存在重大误解，该合同为可变更可撤销合同。因取款人并无违法行为，故犯罪不能成立。

二本案取款人与银行法律关系分析

1、取款人与银行已经先订立了储蓄合同
本案取款人在第一次操作（不慎多按了个“0”误操作）之前，已经将自己合法拥有的货币存入银行，银行开具存折等作为凭证，储户凭存折或其他凭证可以支取存款本金和利息，银行依照规定支付存款本金和利息。根据《储蓄管理条例》第三条的规定，取款人与银行订立了储蓄合同。

2、取款人在ATM故障时与银行订立了赠与合同
《合同法》第十三条　当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第十四条　要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。《合同法》一改《民通意见》的观点，认为赠与合同是诺成合同，即只要双方意思表达一致即可成立。

本案取款人多按了个“0”操作提取现金的行为不符合储蓄合同已经约定的不可透支（存款人只能支取本人存款本金和利息）履行方式，而是发出了一个赠与的新要约（并没有何时还款以及支付利息等表示，所以不宜认为借款；因为该意思表示内容相当具体确定，所以也不宜认为是要约邀请）；此后的类似操作行为亦同。采用数据电文形式的该要约符合《合同法》第十四条规定，进入ATM系统之时根据《合同法》第十六条规定即生效力。
通常情况下，ATM会正确识别银行卡类型，拒绝取款人通过储蓄卡发出的透支要约并提示出错。ATM当场提示取款人的操作出错即是拒绝要约的通知到达要约人，赠与的新要约根据《合同法》第20条的规定失效。

但是本案的ATM当时发生故障，在取款人账户只有170多元的情况下，吐出1千元只扣除账户里的1元钱，实质是作出了同意取款人赠与要约的承诺行为。（合同法第22条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。）根据《合同法》第25条规定，银行承诺生效时即与取款人订立了赠与的新合同。

3.可撤销可变更的赠与合同
《民通意见》第71条规定，“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。” ATM程序故障产生的错误认识导致银行的赠与行为与自己的意思相悖，并造成较大损失，可认定为重大误解行为。银行若要追回该款项，可依《合同法》第54、55条的规定，在知道撤销事由之日起一年内向法院起诉撤销该合同。

三、不能成立犯罪

1.取款人构成盗窃罪的一个前提是，他有非法占有的目的。按照本文以上分析，取款人向银行要求赠与，即使有些匪夷所思，但并不违法。所以，盗窃罪不能成立。
2.若银行主张撤销合同，而取款人许霆继续占有那笔钱，则因缺乏依据，构成不当得利。但并不符合《刑法》关于侵占罪构成要件的规定，所以侵占罪也不能成立。

总之，向银行要求赠与，银行竟然答应并立即交付，固然匪夷所思，但当它确确实实发生在眼前，一般人信其为真，却符合常理：谁不喜欢钱呢？
银行ATM程序故障导致自己重大损失固然可怜，但要说客户盗窃，岂不冤枉！

“青年”如何界定

曹鹏 — Mon, 17 Dec 2007 10:18:05 +0000

《全国年节及纪念日放假办法》昨天发布生效，对比99年版，改动如下：

春节放假由原来的正月初一、初二、初三改为除夕、正月初一、初二。
劳动节由原来的5月1日、2日、三日改为5月1日一天。
儿童节一条措辞由原来的“13周岁以下”改为不满14周岁。
增加了清明节、端午节、中秋节，各于当日放假１天。

就这个放假的事，前段时间也热热闹闹讨论过一遍。2007年12月14日新修订的《全国年节及纪念日放假办法》公布以后，争议声仍此起彼伏。其中，我看到这么一条：《五四青年节放假主体不明确教授呼吁出台青年法》

黄教授向新民网称，国家法规的颁布是极为严肃的事情，《全国年节及纪念日放假办法》第三条中“青年人”的年龄界定应该尽快以法律形式予以解释。他说，我国目前的青年年龄界定，可以说是“政出多门”、“论出多家”，莫衷一是。唯一在社会得到较多认同的，是共青团现行团章所规定的团员年龄14—28周岁。

据查，该办法第三条第（二）项规定：青年节（５月４日），１４周岁以上的青年放假半天。
这里只规定下限为14周岁，上限不明。我国现行法中对这种年龄段的规定，除未成年人外，只有老年人权益保护法第2条规定的“本法所称老年人是指六十周岁以上的公民”。

14周岁-60周岁之间应当还有个界限划分青年和中年，但目前法律并未规定。查相关资料可知，联合国大会于1985年规定，15-24岁的人为青年；世界卫生组织规定，14-44岁的人为青年；联合国教科文组织规定，14-34岁的人为青年。另据说，我国国家统计局认为15-34岁的人为青年，但未见依据。

这里究竟如何解释“青年”，恐怕还得考虑立法目的。

其实除了青年，该条文中的妇女、儿童同样涉及年龄界定问题。
“妇女”按语义解释为成年女子即可，并无需立法，而且现行的《妇女权益保障法》实际上也并未对此专设条文。
至于儿童，该办法规定为“不满14周岁”，实际上包括了常说的少年在内。至于下限，没有也不影响什么吧。

写了这么多，忽然觉得无聊的，也不知道有没有人会去追究不放假的责任。

附：青年年龄界定研究

update 2008.04.22:

据报道，经国务院法制办同意，“青年节”放假适用人群为14至28周岁的青年，3亿多青年将于每年5月4日放假半天。

关于遣送

曹鹏 — Sun, 09 Dec 2007 05:23:17 +0000

听说zola去辽宁调查蚂蚁的事情，结果被当地有关部门遣送回湖南老家。更惨的是，遣送要坐飞机，并且要他自己掏钱。于是他问：

1.机票钱是否由我自己承担？他们是否可报销机票的费用？

2.这中间的财务是否有不清楚的地方？是否存在贪污或抢劫行为？

如果此事属实，那这个“遣送”就值得研究一下。

据查，《现代汉语词典》把“遣送”解释为“把不合居留条件的人送走”。在各国法律中包括我国现行法中，对违反出入境管理的外国人在具备条件时将其遣送回国，就是这个意思。

但在国内法中，大多国家宪法中均明文规定“公民的迁徙自由权”，所以一般不存在本国公民在国内“不合居留条件”的情形。我国现行宪法中没有“迁徙自由”的条款，2003年之前还有一个《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》（1982-2003）。孙志刚事件发生后，该收容遣送制度备受指责，国务院宣布废止，并代之以《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。在这个法规中，已经没有“遣送”的规定，从内容上看，确是一种对流浪乞讨人员的福利。

除此以外，法律中似乎再也找不出有关“遣送”的规定。最多找到《治安管理处罚法》规定的强行带离现场、责令监护人严加看管或者治疗等强制措施。

那我是不是可以得出结论，“遣送”并非一种法定的行政处罚或者强制措施。

那么，像zola这种情形，即使他在辽宁时除了“旅游”外还有其他涉嫌违法的行为，他也不该被遣送，更不该遭受财产损失。

即使zola穷困到在沈阳街头乞讨，只要他没有以“反复纠缠、强行讨要或者以其他滋扰他人的方式乞讨（治安管理处罚法41条）”也不该受到任何处罚。如果他愿意，当地的救助站还应当给予救助，还要帮他联系家人；他想回家，又没有路费，恐怕还得“由救助站发给乘车（船）凭证，铁道、公路、水运等运输单位验证后准予搭乘相应的公共交通工具”（救助管理办法11条）

因为资料有限，zola是否有违法行为，不得而知。但如果有关部门没有任何事实和法律依据，就对他采取限制人身自由的行动，无疑就是一种粗暴的违法了。

锵锵三人行：不签字就不能先救人吗？

曹鹏 — Wed, 05 Dec 2007 11:01:41 +0000

转帖一个视频：锵锵三人行：不签字就不能先救人吗？反思医疗救护制度

窦文涛许子东查建英

肖志军是李丽云的家属吗？

曹鹏 — Wed, 28 Nov 2007 13:52:44 +0000

昨天刚讨论了医院未施行手术的违法性问题，今天就看到最新报道说：男子拒签字致产妇死亡续：两人并非夫妻关系。

昨天的讨论实际上是根据当时的报道暂且相信肖志军是李丽云的丈夫。既然情况有变，而且他两人的关系如何与本案有莫大干系，所以有必要另加讨论。

1.不能因现在已经查清二人非夫妻就认定医院在当时未尽注意义务。对医院来说，这里主要是证据问题，如果届时能提供当时据以相信其夫妻关系的证据，比如派出所的调查，还有当事人的声明……即可认为医院已尽到注意义务。

2.对条例中的“家属”概念，立法上并未有明确规定其内涵外延，适用时尚需解释。从词典中的词条看，家属指的是户主（或可叫家长）以外的家庭成员。台湾民法典亲属编规定与这个解释基本相通：第1122条规定，称家者，谓以永久共同生活为目的而同居之亲属团体。第1123条规定，家置家长。同家之人，除家长外，均为家属。虽非亲属，而以永久共同生活为目的同居一家者，视为家属。

这些资料可以作为我们解释“家属”的参考。尤其是其中对“视为家属”的规定，或可帮助回答本案中肖、李二人是否家属的问题。

3.最新报道已证实肖李确非法律上夫妻关系，但并不一定就不能互为家属。如果赞同他俩这样以永久共同生活为目的而同居也算是个“家”的话，那么，就可以认为肖志军是李丽云的家属，而不一定非得要求具有夫妻关系。

鉴于两人同居（可以考察持续时间、平时关系等等）并有缔结婚姻的意思（这个当然也需证据），而且两人已经有了自己的孩子，我觉得可以认定他们是以永久共同生活为目的的同居。

杜冬劲诉上海市电信有限公司案上诉状草稿公布，并欢迎讨论

曹鹏 — Thu, 01 Nov 2007 12:01:37 +0000

该案原告代理律师在自己博客公布了一份上诉状草稿，并说：

也希望大家能够批评指正，有价值的意见建议我将直接采纳用于二审庭审中并在博客中公开感谢意见提供者。

有兴趣关注本案的朋友可以前往李立律师博客查看：上诉状–杜冬劲诉上海电信宽带接入服务协议案

另外，将于本周末在北京举行的第三届中文网志年会议程已经公布，11月4日下午5点20到6点是“电信服务与网络法律”专场，届时本案原告可能会介绍本案情况，可以关注一下。

就杜冬劲诉上海电信一案的讨论（修改）

曹鹏 — Wed, 24 Oct 2007 15:16:00 +0000

原告代理律师针对一审判决书提出初步异议（原文在本案原告博客，当然你得用代理才能看到），主要是：17429030

一、法院对于争议焦点的归纳是错误的。第5页最后一段中，法院认为：”认定被告违约须以存在宽带接入障碍为前提”，这明显是偷换原告的主张。理由是：1、原告是对是否存在障碍以及如何解决要求电信公司按服务协议予以回复；2、未按约及时回复就是违约。

二、法院对于宽带接入商的服务定位是：只要能够登录其他网站，就说明”无宽带接入故障”，这个理由从逻辑上是不通的。按照这个逻辑极端地推测，假设只能上一个网站而全世界其他网站都不能上，也可以证明”无宽带接入故障”了。

三、法院认为”电信公司并不承担确保原告可以成功登录任何网站的义务”，这句话本身并没有错，但显然是”误会”了原告的诉讼理由，因为原告并没有要求电信公司承担这个义务。恰恰被法院判决书回避的是原告要求”电信公司承担在接到用户故障报告时及时查清并按约回复的义务”。

对此我提出以下讨论意见：
1.我没看见原告给法院的起诉状，仅从判决书中对原告主张的归纳看，原告并非“是对是否存在障碍以及如何解决要求电信公司按服务协议予以回复”，而是要求解释故障原因，同时从提供的证据看，原告也是试图证明电信存在故障。另外，电信口头回复的“非回复性原因”似乎也能来说明，原告要求回复的是故障原因。
试想我因为不能访问Flickr而打电话给电信，问怎么回事啊，我怎么看不到这个网站？人家美国人都能看到！电信肯定说，不是我干的，跟我没关系。接下来，我如果觉得电信要为此负责，是不是就应该提出证据证明就是他干的，比如他在我和flickr之间档了个什么东西？而电信本应保证我的视线不受阻碍的，除非有合法的事由，比如违法网站等等。如果我不能证明有故障，那电信就没义务要解释什么，因为协议里写的是“存在故障，不能及时修复时应当及时通知”

之前的分析对举证责任问题的认识是错误的。这是个违约之诉，按照最高院《民事诉讼证据规定》第五条第二款的规定，合同是否履行，应当由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，电信公司应当为自己完全履行了合同义务举证。

2.法院归纳本案争点没错，关键正在于原告不能登陆特定网站是否被告电信方面故障造成。问题出在，法院认为“只要能够登录其它网站，就说明无宽带接入障碍”以及“电信公司并不承担确保原告可以成功登录任何网站的义务”。这就是个合同解释的问题了，我以为，在排除了网站本身的原因、用户电脑的原因以及其他可能以后，电信就有义务确保用户与互联网的连接通道畅通。当一个网站仅仅因为用户使用中国电信的服务而不能访问时，电信就是违约，就应当承担责任，除非他给出合法合理的理由方可免责，比如依法律规定而屏蔽违法网站。

3.我注意到判决书中说“……并且通过设置代理服务器还可以登录www.realcix.com网站。这表明该期间原告申请的两个ADSL地址与国际互联网的连接通道并未断开，并无宽带接入的障碍。”不知道原告及其律师对此如何反驳的？

杜冬劲诉上海市电信有限公司案一审判决评述（修改）

曹鹏 — Wed, 24 Oct 2007 12:35:58 +0000

之前报道过的中国电信因GFW在上海被起诉一事有了最新消息：该案一审已经判决，结果是“原告杜冬劲的诉讼请求不予支持。”原告是否上诉，我还不清楚。

本案因为与GFW擦边而被称为“网民对抗封锁第一案”，一开始就受到关注，成为“热点”，但是打官司这事更需要“冷”，冷静的冷！要研究这个案件，也要静下心来阅读各种材料，尤其是由原告杜冬劲先生已经公布的一审判决书扫描件。（查看判决书）

先归纳一下判决要点：

本案的案由是，服务合同纠纷。

原告认为，自己不能正常登录特定网站，被告应当履行《宽带接入服务协议》第三条第（二）项第3小项的约定，修复或者调通原告的接入障碍，如不能修复则给予正式的书面通知，并免收故障期间的月租费。

被告则认为，合同并未约定被告必须保证原告能登录某个具体的网站，原告也没有任何证据表明被告提供的服务存在瑕疵或者障碍。

一审法院认为，根据协议的约定，被告负责为原告安装并提供宽带接入服务，在存在宽带接入障碍的情况下应当及时修复或调通，如不能及时修复或调通则应当及时通知原告，并免收障碍其间的月租费。因此，在被告已经按约为原告安装完毕宽带接入设备的情况下，认定原告违约须以存在宽带接入障碍为前提。
对何谓“宽带接入服务”，法院解释为, 被告电信公司为原告提供与国际互联网进行连接的通道，但并不包括确保原告可以成功登陆任何网站。
在原告不能登录www.realcix.com网站期间，原告依然可以顺利登陆其它网站，并且通过设置代理服务器还可以登录www.realcix.com网站。这表明该期间原告申请的两个ADSL地址与国际互联网的连接通道并为断开，并无宽带接入的障碍。故原告主张被告违约，缺乏事实依据。

法院认为，本案的争点是原告不能登陆特定网站是否被告电信方面”故障”造成。被告认为，电信并无确保可以登录任何网站的义务，（原告方其实也同意这一点）既然无此义务，一个特定网站不能登陆就不能算是电信故障，况且这个网站通过代理仍然可以登录！（呵呵，法院也在提醒大家，上网记得带tor）如果不是”故障”,那么被告就没有修复、调通以及回复故障原因等等义务了。

至于那个“非回复性原因”，其实就是在说：那不是我干的！

我们都知道一个网站不能访问，可能是网站本身的故障，也可能是电信故障，在我们这里还有个可能就是神秘的GFW.本案原告也清楚，那是GFW干的，只不过出于诉讼策略的考虑，选择电信为被告，以期“曲线救国”。可是你排除第一种可能容易，而要搞清后两者就困难了。因此，本案原告胜败的关键就在于是否有证据证明不能访问某网站就是电信一方的原因，而不是别的什么原因。

原告有个证据是“2007年833号公证函，路由跟踪证明中国电信的路由器参加了网络监管”，我对这个技术问题不懂，不知道这样是不是就说明是电信而不是另一主体的原因导致特定网站不能访问。但不管怎样这是个重要证据。对这个证据被告质证时曾提出异议，认为那是在公证处而不是通过合同约定的帐号上网，所以与本案无关。在判决中法院认定事实时，却没有提到什么路由跟踪！

（本文仅限对判决内容的概括，所以删去我自己的评论，我对这个案件的分析另文贴出）

好了对这个判决的评述，先这些吧。欢迎讨论

ps：呵呵，不知道这次能不能去中文网志年会，如果能去，还可以跟本案原告当面交流一下这个案件，听说杜冬劲先生届时会参与法律专场并介绍该案情况。

充分实现网络的工具价值

曹鹏 — Mon, 22 Oct 2007 08:34:14 +0000

最近我为了增加自己博客的订阅量，不惜冒天下之大不韪在朋友中间开展了一场“病毒式营销”。可他们几乎无一例外地小心翼翼地反问，怎么订阅？rss、feed是什么东东？中文网志年会是干什么地？…… (还有人经常问，什么是GFW)

虽然我已经为此写了一个简单的帮助文件（在这里），但是，这类问题让我再次萌发专门系统介绍各种网络工具的想法。

我虽不是it或者相关行业的专业人士，但这几年凭着对新鲜事物的天生好奇，一直保持着对最新网络工具包括各种玩意儿的关注，我的订阅目录中就有很多是这方面的。而且基本上都愿意去尝试一下，即使暂时还用不到，起码要了解怎么操作。
时间久了，我发现，这些资源在IT或者网络专业领域、圈子中间传播甚广，大家也很自然地将最新的技术、工具用于自己的工作、生活，从而充分享用这些技术、工具带来的方便，甚至实实在在的效益！但在这些圈子以外，尤其是一些人文、社科专业的圈子里，可能根本无人知晓，更别谈利用了。

网络以及网络中的各种事物的发展有多快？对圈子中人说，容易体会；之外的人们恐怕最多有些抽象的感觉，或者根本就感觉不到那种神速！

当然，他们不了解这些，工作依然可以正常开展，生活照样按部就班。我只是觉得可惜：有那么多工具可以让你的工作更有效率，让你的生活更加丰富多彩，你却不了解！而且，网络技术不能仅仅造福于技术人员吧，网络可以为每个人利用。我们这些非技术人员需要的仅仅是接受它，以及一个好的教程！

说了这么多，几乎没提到一个具体例子，以至于有的朋友又要问“你在说什么？”
是这样的，本来我想自己写文章介绍一些具体的网络工具，但是我刚刚发现有人已经做了同样的事情，而且做的比我专业！我就偷懒一下，告诉大家这个非常全面细致又开放的教程所在（地址附后），接下来的事情就靠大家自己了。

当然，这些网络工具对每个人或者每个领域的具体工具价值如何，也得靠自己发掘！
如果你有新的发现，不妨介绍一下，如果愿意尝试一下的话，你还可以用一下本文下方的trackback功能来通知我去看你的文章。

附推荐：WEB2.0技术学习教程

作者：庄秀丽（blog）

一、学习的工具

第一章社会书签

第二章 Tag标签

第三章 RSS阅读

第四章网志Blog

第五章图形图像

第六章视频动画

第七章音频与播客

第八章文件分享

第九章 WIKI共创

第十章 Google Earth

第十一章 Google Maps

第十二章 Second Life

第十三章 MashUp

第十四章 Google产品

第十五章 Twitter

第十六章 Digg

第十七章 Social Networking

第十八章 CC与版权

二、学习的环境

第一章 WEB2.0学习环境

第二章个人学习环境PLE

第三章开放学习资源

三、学习的设计

第一章教学设计原理与方法

第二章基于K12课堂环境的教学设计

第三章基于网络环境的教学设计

第四章基于在职绩效的教学设计

凭什么“扭送”

曹鹏 — Sun, 21 Oct 2007 07:26:18 +0000

刑事诉讼法63条规定，对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：
（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；
（二）通缉在案的；
（三）越狱逃跑的；
（四）正在被追捕的。

这是目前公民扭送的法律依据。如何正确理解这个规定呢？
1.这里说的是“可以”，说明是公民的权利，而非有的人说的“也是义务”！
2.只有在列举的四种情形下方有此权利，不能随意夸大这个范围！
3.即使符合该条规定，扭送时也不能给被扭送的人造成不必要的损害，也就是不能滥用权利！

其实，我是反对“扭送权”这个权利的.别听他们说得好听，什么“法律赋予公民的与违法犯罪作斗争的权利”。殊不知，这“权利”要么多余，要么有害！

说多余，指的是对正在进行的侵害自己、他人合法权益的违法犯罪行为，我们可以正当防卫；如果符合条件，也可以暂时限制对方人身或者扣押财产，当然也包括尽快交给国家机关处理。即使没有这个“扭送权”，仍然有这些制度可资利用。

说有害，指的是，在不符合正当防卫、自助行为等制度的要求时，比如已经弃赃逃跑的小偷，你去把他抓起来，就不合适。因为你作为一般公民没有权力去限制他的人身自由；你能做的就是把这事告诉有权机关，由他们按照法定程序办事即可。
如果允许普通公民可以“扭送”，而他们又不受什么法定程序的约束，这对受法律程序保护的那些人就是有害的。想想看，警察抓人还得出示证件什么的，普通公民比警察权力更大？！这是要民主，不要法治！

另外，很多的事实说明，赋予公民这项权利（说这是义务的人，更令人怀疑其居心叵测）很容易给他惹来官司，甚至赔钱坐牢。比如认错人，比如给被扭送的人造成不必要的伤害等等。

对《九二共识》一文的回应

曹鹏 — Wed, 17 Oct 2007 09:50:43 +0000

【按】本文是对《游说观察》最近一篇特约评论的回应，请点击下文中的链接查看原文。

我觉得这篇评论（见：特约评论：九二共识抵触中华人民共和国宪法？）睿智之处在于指出了“中华人民共和国≠中国”（中华民国呢？），进而还可以从认识上澄清国家与政府、党与政府等等概念的不同。

去年，我也讨论过这个话题，在这里：http://cpblawg.net/?p=190

查《中华人民共和国宪法》序言中确有“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分。完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责。”的规定。

另查2005年的《反国家分裂法》有两条重申宪法的上述规定，但表述有所不同：

第二条世界上只有一个中国，大陆和台湾同属一个中国，中国的主权和领土完整不容分割。维护国家主权和领土完整是包括台湾同胞在内的全中国人民的共同义务。 台湾是中国的一部分。国家绝不允许“台独”分裂势力以任何名义、任何方式把台湾从中国分裂出去。
第四条完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责。

《反国家分裂法》就其规定的内容、性质看，应属于宪法的渊源，就像《宪法》（宪法典）是宪法渊源一样。鉴于我们过于热衷修改宪法典，对宪法的稳定性、权威性破坏甚巨，如果以“特别法优于一般法，新法优于旧法”的原则，在这个问题上适用《反国家分裂法》的规定，是不是更好？

同情一下胡总

曹鹏 — Tue, 16 Oct 2007 15:39:56 +0000

晚上找到胡总昨天的十七大报告的音频学习了。

内容方面没听出什么，我得去请教我的教邓论的同事。

但我听着胡总越来越嘶哑的声音，就觉着他太辛苦了。两个多小时啊，中间都不带休息的。我讲课起码还有课间休息。同情一下……

Random Posts

QQ珊瑚虫版作者被抓，我有个疑问

曹鹏 — Sun, 30 Sep 2007 09:14:19 +0000

刚收到消息，QQ珊瑚虫版的作者Soff（陈寿福）已被深圳警方抓捕（不知是刑事拘留，还是逮捕？）。
去年我就听说，深圳腾讯公司将这位北京理工大学计算机中心的教师告到北京海淀区法院，诉由是侵犯著作权和不正当竞争。法院判决，侵权成立，要求陈赔偿腾讯公司10万元并公开道歉。（判决书全文附后）而腾讯公司关于不正当竞争的诉求未获支持。另据说，事后陈曾保证不再发布珊瑚虫QQ。

没想到一年后的今天，此事又演变为一桩刑事案件！其中详情不得而知。现有深圳电视一节目视频片段在网上流传。(视频附后)

了解过相关报道后，我有个问题没搞懂：一般，刑事案件都是归犯罪行为地机关管辖的。公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》第15条规定：“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。”这位陈先生不是在北京么？去年的民事诉讼也是由北京法院管辖的，为什么这次是深圳警方办的案呢？

当然，利用计算机网络犯罪的犯罪地如何确定向来是个难题。目前最高院的司法解释认为，侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。（见《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条）也许，珊瑚虫工作室的服务器在深圳。（update：我简单查了一下，www.coralqq.com和www.soff.net/均指向一个北京的IP）

附1：电视报道片段

附2：北京市海淀区人民法院民事判决书（转自北京法院网）

（2006）海民初字第25301号

原告：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地深圳市福田区赛格科技园2栋东403号。

法定代表人：马化腾，董事长。

委托代理人：李琦，北京市天元律师事务所律师。

委托代理人：罗轶，北京市天元律师事务所律师。

被告：陈寿福，男，汉族，1980年10月4日出生，北京理工大学计算中心教师，住北京市海淀区中关村南大街5号教工2。

委托代理人：米传猛，男，回族，1980年1月30日出生，住北京市东三环中路55号富力双子座B座901室。

原告腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯公司）诉被告陈寿福著作权侵权及不正当竞争纠纷案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告腾讯公司委托代理人李琦、罗轶，被告陈寿福及委托代理人米传猛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告腾讯公司诉称：腾讯QQ2006Beta2是原告在原腾讯QQ2004Beta基础上进行研发后于2006年5月推出的计算机软件。原告依法对QQ2006Beta2享有计算机软件著作权。

原告按照中国法律规定依法许可深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称深圳腾讯）使用及运营腾讯QQ2006Beta2。深圳腾讯通过www.qq.com（腾讯网）向网络用户提供腾讯QQ2006Beta2下载及使用服务。

原告发现，被告通过其“珊瑚虫工作室”网站（www.soff.net，www.coralqq.com）向网络用户提供名为“腾讯QQ2006珊瑚虫版”的软件下载。通过下载、安装和运行“腾讯QQ2006珊瑚虫版”，原告发现“腾讯QQ2006珊瑚虫版”实际属于对原告腾讯QQ2006Beta2进行复制和篡改而成。

另外，被告还在其“珊瑚虫工作室”网站上复制原告依法享有著作权的QQ堂酷比等形象并向网络用户提供下载，也构成对原告著作权的侵犯。

早在2003年1月12日，被告就已经就其原先修改腾讯QQ的行为向腾讯公司保证不再篡改腾讯公司QQ软件，保证关闭其网站上关于QQ软件修改版本的下载服务。

综上所述，被告的行为侵犯了原告享有的著作权，并构成不正当竞争。对此提出如下诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告著作权及不正当竞争的行为；2、判令被告向原告公开赔礼道歉、消除影响；3、判令被告赔偿原告经济损失人民币50万元；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。

被告陈寿福辩称：第一，原告不享有涉案作品的著作权。原告未证明其有著作权; 第二，本案被告并未实施侵权行为，被告不适格, 我方与珊瑚虫工作室无关联性, 也与珊瑚版软件无关。因此我方也不存在侵权行为，并不应当承担任何责任。

经审理查明：

一、根据2005SR0683号计算机软件著作权登记证书，腾讯简体QQ2004Beta软件［简称：简体QQ2004］V1.0，首次发表日期为2004年7月19日，权利人为腾讯公司，登记时间为2005年6月30日。

根据2006SR13313号计算机软件著作权登记证书，腾讯QQ2006软件V1.0,首次发表日期为2006年3月14日，权利人为腾讯公司，登记时间为2006年9月26日。

二、根据2005-F-03890号著作权登记证书，腾讯科技（深圳）有限公司对由王玥、王立于2005年6月1日创作完成，于2005年6月25日在深圳首次发表的作品《游戏软件（QQ堂）酷比系列》以职务作品著作权人身份依法享有著作权。

根据2005-F-03985号著作权登记证书，腾讯科技（深圳）有限公司对由王玥于2005年5月31日创作完成，并于2005年6月1日在深圳首次发表的作品《游戏软件酷比表情系列》以职务作品著作权人身份依法享有著作权。

三、根据(2006)海证民字第7386号公证书及京ICP备05005058号备案记录，www.soff.net网站备案的ICP单位是陈寿福。根据soff.net域名信息查询记录及(2006)海证民字第7387号公证书,陈寿福是soff.net域名的持有人。

四、陈寿福在2003年1月12日所作的保证书中承认“自从2000年以来,一直使用着QQ。后来在网上发现了去掉广告并且能够提示好友IP的QQ版本,于是我便下载并使用。出于浓厚的学习兴趣,我对网上流行的版本加以修改,完善部分功能,并做成了自己的版本……我便把自己作的版本放到了个人主页上提供下载。在我不知情的情况下,有的站点也提供了该版本的下载服务。我主动于2002年11月在自己的网站上发表了声明,并从主页上删除了QQ修改版本。在这里本人做出保证，继续关闭本人网站上关于QQ软件该修改版本的下载服务，删除与该修改软件版本有关内容，并停止传播，今后保证不再对腾讯QQ软件作出任何修改。”

五、“珊瑚虫工作室”的在线地址为www.soff.net，该网站上腾讯QQ2006珊瑚虫版”的《授权协议》包含如下内容：“北京理工大学珊瑚虫工作室（Coral Studio）出品，cygwin、soff、Quaful联合制作…… 本程序基于腾讯QQ2006Beta2制作而成，除了具有QQ基本功能外，集成了网上最新流行的珊瑚虫增强包，可以显示好友的IP地址以及地理位置，另外去掉了烦人的广告，使界面更加清爽，也可以选择安装MSN风格的提示音，外挂还提供了丰富的定制功能。本程序为集成安装版，无须原版QQ，装完即可使用，还可以自由选择运行珊瑚虫版或者原版，安装时可根据实际需要选择组建…… 腾讯QQ版权归深圳市腾讯计算机系统有限公司所有，本版本仅为方便用户使用之辅助工具，没有任何侵权意图。”

在“腾讯QQ2006珊瑚虫版”安装完成后，出现以下情况：

（1）除安装了珊瑚虫版腾讯QQ外，用户电脑中同时还默认安装了360安全卫士、Zcom娱乐、珊瑚虫手机铃声下载、珊瑚虫在线查询IP数据等程序或者网页。

（2）用户IE主页面默认为珊瑚虫上网导航（www.shc.265.com），IE窗口安装了珊瑚虫搜索工具栏。

（3）如用户实际运行珊瑚虫版QQ，QQ操作界面中安装有“珊瑚虫QQ迷你站”栏目。如顺序点击QQ操作界面中“菜单”、“帮助”及“关于”，所显示界面中软件版本信息为“QQ2006BetaSP1v06.0.102.310珊瑚虫增强包v4.5.1正式版”，该界面中还直接为www.coralqq.com“珊瑚虫工作室”网站主页建立了链接。

六、“珊瑚虫工作室”网站上亦复制了QQ堂酷比等形象并向网络用户提供下载。

上述事实，有二原告提交的著作权登记证书、公证书、保证书及本院的庭审笔录等在案佐证。

本院认为：腾讯公司作为涉案作品的著作权人，有权限制他人以营利为目的使用此作品，陈寿福未经许可在其网站“珊瑚虫工作室”中设置涉案作品的下载服务行为显属侵权，故陈寿福应立即停止侵权并依法承担侵权责任，其辩称否认侵权，与事实不符，于法无据，本院不予采信；腾迅公司诉称陈寿福在“珊瑚虫工作室”上设置外挂程序等行为构成不正当竞争，证据不足，对此本院亦不予采信；腾迅公司要求陈寿福赔偿经济损失50万元，亦证据不足，对此本院将依陈寿福的侵权程度依法确定赔偿数额，不再全部支持该公司的诉讼请求。

综上，依据《中华人民共和国著作权法》第十一条第二款、第四十七条第一项、第四十八条第二款之规定，判决如下：

一、自本判决生效之日起，被告陈寿福停止在“珊瑚虫工作室”网站上使用原告腾讯科技（深圳）有限公司涉案作品；

二、自本判决生效之日起十日内，被告陈寿福在“珊瑚虫工作室”网站上刊登声明向原告腾讯科技（深圳）有限公司公开致歉（致歉内容须经本院审核，逾期不履行，本院将在《法制日报》上刊登判决书的主要内容，相关费用由被告负担）；

三、自本判决生效之日起十日内，被告陈寿福向原告腾讯科技（深圳）有限公司赔偿经济损失十万元。

案件受理费一万零一十元（原告预交），由被告陈寿福负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，于上诉期满之日起七日内交纳上诉案件受理费（与一审同额），上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内不交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　李东涛

人民陪审员郜远

人民陪审员关铁良

二00六年十二月二十日
书　记　员　王世贤

红T恤

曹鹏 — Sat, 29 Sep 2007 06:01:05 +0000

冉云飞：立此存照，准备起诉天涯

说明：冉云飞在天涯博客写的那篇博文已经看不到了，现在只剩下这几句话。当然，如果订阅过他的博客的话，就不会错过。（广告一下，订阅博客，高效安全！）

法豆：我日你妈个烂逼.到底是什么事情，让豆子老师如此出离愤怒？！点击这里查看详情。

BLOG图党：红T恤,18年前的!所以要输入密码才能访问。

…………

“政府禁令”不是不可抗力

曹鹏 — Wed, 19 Sep 2007 08:38:12 +0000

【按】本文之前在yo2时曾被删除，今天想起来，重新贴出来。071107

各IDC纷纷贴出“加强网站管理”的公告，这里甚至说“各IDC服务商在十七大之前,必须强制关闭所有论坛、博客、留言板等交互性网站。整个机房只要发现超过7例,采取关闭机房强制性措施,并处罚款5-100万元。” 这里有我的博客原空间商的通知。

据说是为了迎接中共十七大的召开。其实不管是为什么，如果真是某个行政机关对各公司提出这类要求，都是不合适的。这叫干涉“经营自主权”。

如果某公司因未执行此类要求而遭受处罚，比如强制关闭服务器、机房，那就是行政处罚行为，执法机关应当根据行政处罚法的规定，做到合法、正当。而作为处罚对象有权提出申诉意见，甚至可以要求复议、提出行政诉讼。

另外，如我以前分析的那样，各网站如果没有违法情形也可以向他的IDC主张违约责任。虽然还没见到有哪家网站这么干，但IDC们似乎早有对策，那就是“政府禁令期间所有被关闭论坛/博客/留言板等功能的网站,一律作不可退款处理(属不可抗拒范围)”。在法律上就叫“不可抗力”。

我知道，不可抗力是法律上免责情形之一（民法通则107条，合同法117条），但我不认为政府的这种具体行政行为属于不可抗力，所以，IDC不能因此免责。

关于什么是不可抗力，民通153条，合同法117条第2款的表述一样简单：是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

我认为，对于正当合法的行政处罚当然可以预见，因为法律一经公布就有可预见性的功能，人们应当清楚一种行为是否会受到行政处罚，如果有人声称自己不知法律，那并不影响可预见性的成立，需知法谚有云“不知法律不能免责”。

这种处罚一般也是可以避免的，比如及时处理那些有违法内容的网站等等。

那些不具有正当性、合法性的行政处罚或者纯粹是干涉经营自主权的行为，往往“来无影，去无踪”，相对人也就难以预见进而避免，但是，一定可以克服！因为，对行政处罚、干涉经营自主权等具体行政行为，现行的法律已经提供了行政复议、行政诉讼甚至包括其他一些非程序性的救济途径。

所以，认为政府的这类行为属于不可抗力是不能成立的。

其实很明显，是各公司“不敢抗拒”，而不是不可抗拒。
当然，还是那句话，抗拒不抗拒属于自由选择范畴，谁也不能强迫，也不能越俎代庖。但我至少可以认为，它们不敢抗拒，甚至积极配合，又将损失转移给他们的客户，是可耻的。互联网在中国能有今天这样的处境，也有它们以及像他们一样的你们、我们一份功劳。

长远看彭宇案

曹鹏 — Sun, 09 Sep 2007 10:41:39 +0000

关于彭宇案的讨论和以往那些“热点”差不多，差不多都是一个调调，可以想象有多少人是经过独立思考的。这也难怪，“乌合之众”的心理本来就是如此。

当我看到这篇评论时，我发现作者的思路与众不同，这种感觉我在读王泽鉴著《侵权行为法》时也有过。

我们处于“危机四伏，充满损害”的时代，完全避免损害不大可能，最多只能减少。另一个问题是，损害如果发生，受害人的损失如何填补？以这样的问题为侵权行为法的开题，是我在其他侵权法著作中很少见到的。

这种思路的可贵之处在于，他不是要就法律而谈法律，而是把法律作为解决某个社会问题的手段，或者说，是从法律之外看侵权问题的。

如果仅仅盯着侵权法，仅仅强调侵权责任制度，我们就忽视了其他的损害补偿措施，忽视了一个损害事故的发生其实是个社会事件，而不仅仅是寻找责任人以及追究其责任。如果为了弥补这方的损失，而导致对方破产、无法生活等等，对社会有什么好处？

所以，关于彭宇案，除了关注当下的诉讼以外，也许还应该从更广阔、更长远的角度思索：如何建立社会保障制度，各种保险制度以及如何与侵权责任法互相配合，以保障人们安宁的生活。

几则消息

曹鹏 — Fri, 31 Aug 2007 11:32:56 +0000

Feedburner挂了，当然只是地球上一部分人看不到罢了。
“紫田”和“蓝芒”（不知道有没有其他的）就不同了，这些机房里的所有网站，你在哪里都看不见了。不知道pjblog、zblog的官方论坛关闭是不是也与此有关？

其实对这些事情，我并不了解其来龙去脉，本不该说三道四的。但是令人气恼的正是，我们似乎无从了解这些细节。不知道紫田、蓝芒的用户们会不会追究违约责任，而紫田、蓝芒能去找电信么？电信又如何应对？目前这个锁链好像就截止到电信这里。

另据说，10月分之前所有论坛都必须有专项备案，否则就关。我关注的是，博客真的会被列为“交互性电子公告板”，从而也应该去专项备案？

紫田事件

曹鹏 — Tue, 28 Aug 2007 17:24:00 +0000

本博客一直使用51la提供的统计功能，可一周以来我在博客页面地步找不到“我要统计”。后来才听说发生了“紫田事件”。还好我的博客没在那里，算是逃过一劫，但是读这篇关于该事件经过的记录，还是让人感觉可怖，如果事情果真如此的话！

那篇文字最后也说“而紫田，此时只有拿着电信的合同，等待法律援助啦。”说明大家还记得中国有法律，还对法律抱有希望。

按法律，网站们不能访问而遭受损害，便可以拿着合同去找紫田们；而紫田们也可以拿着合同去找电信们，这些应该是最清楚不过的民事法律关系，其中的是非责任绝非什么疑难案件。可是一直以来电信似乎不是个普通民事角色，你看它也很无辜——“洛阳电信表示：他们是接上级通知让关的。只有上级通知才能开。不是考虑合法违法的时候。”电信是国企，国企也是企业，电信公司的上级是谁？
到底谁该为、谁会为这种事最后负责呢？

继续关注……

9公寓的rss导入功能有待完善

曹鹏 — Tue, 28 Aug 2007 12:01:00 +0000

9公寓是个以校园为纽带的综合社区，其中也包括blog空间服务。据称，其特色功能有二：
1、“我认识他/她”和“他/她的头像与本人相符”。9公寓与传统SNS网站不同，除了好友功能之外，还加入了“我认识他/她”和“他/她的头像与本人相符”两个特色功能，将对用户的审核从管理员转移到用户之间，使用户间关系更还原真实。

2、RSS导入blog。通过RSS导入自己在其他空间的blog，并可同步更新。

对第一个特色功能，我的兴趣不大，或者说没有足够的吸引力，因为目前为止，对所有SNS服务都不大使用。

至于这个rss导入blog的功能，倒是我愿意使用的。自从做了现在这个独立博客，一直希望能有地方备份，而且能同步更新。另外，也希望能体验不同的博客程序、服务。比如我目前在yo2.cn上面做的那个（cpblawg.cn），通过它提供的免费服务，我在使用pjblog的同时，也可以体验大名鼎鼎的wordpress。但遗憾的是，在那里不能实现rss导入并同步更新，这就很麻烦。

9公寓能实现同步更新固然好，但似乎此项功能还有待完善。比如导入后的文章内包含大量源代码，文章格式全没了！(请看这里)不知道是不是还不能正常支持pjblog？

更新：今天再去看的时候，发现只有一部分日志还显示代码。看来是我错怪了9公寓，那个问题可能是我使用的编辑器是ubb而非fck引起的。

议《博客服务自律公约》

曹鹏 — Wed, 22 Aug 2007 13:36:00 +0000

中国互联网协会于2007年8月21日在北京正式发布了《博客服务自律公约》，并组织多家知名博客服务提供商联合签署该《公约》。虽然跟我没多大关系，但还是想议论议论这《公约》。公约内容转自互联网协会网站，蓝色字体的“议曰”就是我的话。

博客服务自律公约
（中国互联网协会二〇〇七年八月）

议曰：公约制定主体系中国互联网协会。按照该协会章程规定，

“ 本协会是由中国从事互联网业及互联网相关产业的企事业单位、个人，以及一切关心和有志于推动中国互联网事业发展的企事业单位和社会各界人士组成的全国性、非赢利，以促进我国互联网健康有序、快速发展，服务于社会发展和经济建设的社会团体，是经信息产业部批准，民政部核准注册，受国家法律保护的独立法人组织。”

就此分两点说，
1.它就是个民间组织、社会团体法人，而非机关法人，所以呢，有的人说这个公约是填补该领域空白的“法律”，纯属误会！
2.顺便说说上述规定。瞧瞧吧，这种界定多么威风、多么彪悍！我自以为也算是关心和有志于推动中国互联网事业发展的人士，可我什么时候就去“组成”了这个什么鸟协会呢？

第一章总则
第一条为规范互联网博客服务，促进博客服务有序发展，制定本公约。
议曰：公约的对象是签署该公约的成员，主要是那些博客服务提供商。
第二条本公约所称博客，是指互联网服务提供者提供给用户的自主网络空间，包括文字、图片、音视频等形态。
议曰：记得blog和博客两个词究竟何指、是否等同曾经让很多人争论许久。现在看这个定义，显然不能令人满意，这也叫“词不达意” 。
第三条博客服务应当遵循文明守法、诚信自律、自觉维护国家利益和公共利益的原则。
议曰：用户利益呢？只有靠自己了。原本就是这样。
第四条中国互联网协会负责本公约的组织实施。

第二章自律条款
第五条博客服务提供者应当自觉遵守国家有关法律、法规和政策，维护博客用户及公众的合法权益。
第六条从事互联网博客服务业务应当具备合法的互联网信息服务资质，同时还应当具备下列条件：
（一）完善的博客服务和管理制度；
（二）足够的博客服务管理人员和技术人员，能够提供优良服务，实施有效管理；
（三）健全的博客信息安全保障措施，包括用户注册流程、用户信息保密措施、博客内容信息安全保障措施等；
（四）符合国家法律法规和规章要求的其他相关规定。
第七条鼓励博客服务提供者积极探索博客服务模式，为博客提供良好的创作环境，引导博客用户创作和传播优秀网络文化作品。
第八条博客服务提供者应当与博客用户签订服务协议，要求博客用户自觉履行服务协议，拒绝签订服务协议的，博客服务提供者有权拒绝为其提供博客服务。
第九条博客服务提供者与博客用户签订的服务协议，应当包括以下内容：
（一）博客用户保证自觉遵守国家有关互联网信息服务的法律、法规，文明使用网络，不传播色情淫秽信息以及其他违法和不良信息；
（二）博客用户保证不传播侮辱或贬损其他民族、种族、不同宗教信仰和文化传统的信息；
（三）博客用户保证不传播造谣、诽谤信息以及其他虚假信息，不传播侵害他人合法权益的信息；
（四）博客用户保证不传播侵害他人知识产权的信息；
（五）博客用户保证对跟贴内容进行有效监督和管理，及时删除违法和不良跟贴信息；
议曰：难处在于，你总是搞不清楚什么叫“不良”信息。
（六）博客用户保证不利用博客传播计算机病毒等恶意程序，不危害他人计算机信息安全。
第十条博客用户违反服务协议的，博客服务提供者应当及时予以督促改正，直接删除相关违法和不良信息内容或停止为其提供博客服务。
议曰：够狠！新浪、搜狐等等因删除文章早已引起公愤，公约怎么就不考虑考虑。再次说明，这公约是博客服务商们定的，也是为博客服务商们定的。
第十一条鼓励博客服务提供者对博客用户实行实名注册，注册信息应当包括用户真实姓名、通信地址、联系电话、邮箱等。
议曰：“鼓励”一词算是那场火热的博客实名制的争论的结果。这个字眼不错。
第十二条博客服务提供者应制定有效的实名博客用户信息安全管理制度，保护博客用户资料。未经实名博客用户本人允许，不公开或向第三方提供用户注册信息及其存储在网站上的非公开博客内容，法律、法规另有规定的除外。
第十三条博客服务提供者应当为博客用户提供对跟贴内容的管理权限，博客用户应当对跟贴进行有效管理，应当删除违法和不良跟贴信息。
第十四条博客服务提供者应当自觉履行对博客内容的监督管理义务，应当设立便捷的在线投诉窗口、投诉电话等渠道，受理公众对博客服务和博客内容的举报与投诉，并及时予以处理。

第三章公约的执行
第十五条倡议广大博客服务提供者积极签署并实施本公约，中国互联网协会将定期公布签约单位名单。
本公约发布之前未与博客用户签订服务协议的，应当从本公约发布生效之日起补充签订服务协议。
第十六条凡签署本公约的博客服务提供者应当规范履行本公约的各项内容，违反本公约并造成不良影响的，由本公约的组织实施机构视不同情况给予警示或向社会公布。
第十七条博客服务提供者应当自觉接受有关政府部门的业务指导，自觉接受社会公众的监督，增强自律意识，促进博客服务健康发展。
议曰：是政府还是博客服务提供者更懂业务？我想起杀毒软件与政府的关系。

第四章附则
第十八条本公约由中国互联网协会负责解释。
议曰：呵呵，原来我是没有资格解释的，那就当这些“议曰”是废话吧。
第十九条本公约自公布之日起施行。
议曰：公约么，是不是该自签署之日起生效。

最后，再次提醒读者，这是个博客服务商的自律公约，它不对独立博客、博客作者有约束力；相反，如果有博客服务商以此公约为由作出的某些举动侵犯了你，你当然可以对该公约视而不见，尽管去揍他！

最牛的新闻

曹鹏 — Wed, 08 Aug 2007 05:17:00 +0000

从“纸包子”到“镇官徐新贤”（有关声明），最受关注的不是包子或者镇官，倒是媒体本身。

两件事中北京电视台和杭州新闻网都出来澄清并道歉，一个说是是临时人员干的，一个说是实习生干的。

这些媒体真让人担心，难道真储备了很多临时人员、实习生什么的，以备不时之需？！

词不达意 » 评论

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