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陕西省司法厅要求律所从资金和业务上帮扶司法所

曹鹏 — Tue, 03 Aug 2010 05:57:12 +0000

这是去年的文件，我刚从宋律师那里得知。

近来陕西省政府、国土厅先后叫板法院，就引来所谓“权法之争”，那么，看到这个文件，我不禁坏笑，这不是火上浇油么？

同为法律职业的律师面临的似乎连叫板都不算。毕竟法院在组织上不归政府领导，而律师则不同，司法行政机关是他们的主管机关。一纸通知，律所就得出钱。据说，有利于树立律师形象，拓展参与公益事业的渠道。王律师说，这叫政府给的另类福利，给律师一个表现机会，诚哉斯言。

附：

关于开展律师事务所与基层司法所结对帮扶活动的实施意见

陕司发[2009]46号

各市、杨凌示范区司法局，省直有关律师事务所：

为了全面推进全省基层司法所建设，加强司法行政基层基础工作，经省司法厅党组研究决定，在全省律师事务所中开展与基层司法所结对帮扶活动，帮助司法所加快基础设施建设，提高业务工作水平。现就开展帮扶活动提出如下意见：

一、充分认识开展律师事务所与基层司法所结对帮扶活动的重要意义

基层司法所是基层司法行政机关的重要组成部分，承担着司法行政基层工作的重要职能任务，管理着基层法律服务、人民调解、社区矫正和刑释解教人员安置帮教工作，是维护基层社会和谐稳定的第一道防线，是促进地域经济又好又快发展的重要力量。目前我省共有基层司法所2700多个，绝大部分分布在相对落后的乡镇，基础设施较差，工作经费普遍比较紧缺，工作人员业务水平相对较低，在相当程度上制约着基层司法所的发展，影响着司法所业务工作水平的全面提高。同时，由于我省经济发展水平相对落后，国家财政支持很有限，亟需全省司法行政系统各行业进行援助，从资金和业务上支持司法所加快发展。

厅党组决定全省律师事务所带头做好与司法所结对帮扶工作，既是对律师的高度信任，也为律师参与公益事业拓宽了渠道，更是全面推进全省司法所建设和加强司法行政基层基础工作的重要举措。全省各级司法行政机关、律师协会和律师事务所要高度重视这项工作，切实抓好落实，抓出明显成效，为开创全省司法行政工作新局面做出律师行业应有的贡献。

二、律师事务所与基层司法所结对帮扶活动的主要任务

经省厅研究决定，确定200个有帮扶能力的律师事务所与200个需要帮扶的基层司法所结成帮扶对子，连续帮扶三年。帮扶工作的主要任务：

（一）从资金上支持基层司法所改善基础设施和办公条件。

（二）指派律师担任基层司法所法律顾问，帮助司法所调解重大、疑难民间纠纷。

（三）帮助司法所培训业务工作人员和人民调解员，提高司法所人员和人民调解员队伍的业务素质。

三、律师事务所与基层司法所帮扶结对子的基本原则

（一）首先从有帮扶能力的县（区）律师事务所中为本县（区）需要帮扶的司法所安排帮扶对子。

（二）各市直属律师事务所全部安排与本市所辖县（区）需要帮扶的司法所结对子。

（三）西安市直所除满足本市20个司法所结对帮扶外，另外再安排一部分律师事务所与外市的司法所结对子。

（四）各市（区）所安排的律师事务所与司法所结对帮扶后，其余需要帮扶的司法所均安排省直律师事务所与其结对子。

四、加强对律师事务所与基层司法所结对帮扶活动的组织领导

（一）各市（区）司法局要加强组织领导，积极做好结对帮扶安排工作，凡有帮扶能力的律师事务所都要安排。

（二）凡被确定为与基层司法所结对帮扶的律师事务所，接到文件通知后，要尽快与所帮扶的基层司法所取得联系，务必于今年12月底前开展帮扶工作。

（三）要抓好结对帮扶工作的监督检查，确保结对帮扶工作落实到位，取得预期效果。

（四）要加强宣传报道工作，对结对帮扶工作取得显著成绩的律师事务所和律师的典型事迹要大力宣传。

（五）要做好总结表彰工作，在结对帮扶工作结束后，要对先进律师事务所和先进律师进行隆重表彰。

二00九年十一月十九日

法院，你的剑呢？

曹鹏 — Sun, 25 Jul 2010 17:22:21 +0000

陕西省国土资源厅“否决”法院生效判决的事最近传开了，影响不小，立刻引出又一波有关司法权威和依法行政的讨论来。一直以来，执行难尤其是当行政机关作为被执行人的时候，并不是什么新鲜事，似乎没理由大惊小怪的。但这次的确有些不同，首先，要不是当事人一方的横山当地村民闹出械斗，恐怕还不会“东窗事发”；其次，媒体报道起了个好标题，“国土厅开会否决法院判决”在当下是很能吸引眼球的，评论家们稍微动一下笔，就是一个有足够高度的大话题。

我也未能免俗，一早就关注这事，认为这算一个典型案例。可是一直没能下笔，原因是试图找到那份被亵渎的判决书，无奈几天下来竟毫无所获。（仍然感谢高康同学，他在榆林帮我找那家律所）

没判决书，那就只好跟着大家扯扯所谓大问题了，也就是司法权威的树立，或者司法和行政的关系。

权威是什么，别人的服从是也。法谚说：没有强制力就没有权威。黑社会是这样，国家权力的擂台上也是如此。司法权如何树立对行政权的权威，让它服从让它尊重？靠宪法上写上一条“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”吗？没用！就算最高院的发言人面对记者特意重申一遍也没用！

耶林那篇激情澎湃的演讲告诉我们，权利是要靠斗争的，而不是等着别人赏赐。他说，“人民要取得法律，必须努力，必须斗争，必须流血。人民与法律的关系犹如母子一样，母之生子须冒生命的危险，母子之间就发生了亲爱感情。凡法律不由人民努力而获得者，人民对之常无爱惜之情。母亲失掉婴儿，必伤心而痛哭；同样，人民流血得到的法律亦必爱护备至，不易消灭。”窃以为，耶林的“权利”不限于私权，公权亦然。

法律、权利、自由当然会遇到障碍，遭到侵犯。要克服障碍，反抗侵犯，维护法律、权利和自由，势必采取斗争的方法不可。个人如此，法院亦然。

美国的司法机关具比较优势地位是三权分立的一大特色，甚至有人说美国是一个有九个黑衣人统治的国度。但了解历史的同学一定知道，美国联邦法院的权威也不是那么容易就有了。这不能不提马伯里诉麦迪逊案。该案被认为是确立联邦最高法院宪法解释权，形成违宪审查制度，从而树立司法权威的关键判例。首席大法官马歇尔传记的作者史密斯（JeanE. Smith）说：“如果说乔治·华盛顿创建了美国，约翰·马歇尔则确定了美国的制度。”可见其重要性。虽然围绕该案有许多争议，但有一点是事实即，司法和行政有一场明争暗斗。代表行政一方的是国务卿麦迪逊，他的眼里哪里有什么联邦最高法院，法院发函，他也不予理睬。这与陕西省国土资源厅相比无过之而不不及吧，结果还不是服从了马歇尔法官的判决？这是斗争（包括党争）的结果。你瞧，行政权的嚣张反而给司法权威的树立提供了良机，马歇尔抓住了这次良机！

200多年后的今天，我们面临的情况与美国当然大大不同，比如党争这种事最讨厌了，我们要和谐。再比如以阅众甫同学曾提到的“绅士政治”，这好像和我们没啥关系。但有一点算是比当初的美国要容易的多。因为我们已经拥有相当健全完善的法律条文，行政诉讼程序也早已写在那里了，起码法院不必为找不到收拾行政机关的依据而苦恼了。举个例子吧：

《行政诉讼法》第65条第三款：行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：

（一）对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的账户内划拨；

（二）在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；

（三）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；

（四）拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。

在有关陕西省国土厅“否决”法院生效判决的讨论中，批评讽刺国土厅的人大有人在，鲜有人提及初审的负有执行职责的法院。其实，要我说，国土厅人家牛逼，法院才是丢脸的那个。

还记得李云龙吗？他说：“面对强大的对手，明知不敌，也要毅然亮剑，狭路相逢勇者胜。即使倒下，也要成为一座山，一道岭。”这就是“亮剑”精神。

就像战场上总会有对手一样，法律的实行也总有障碍。不履行判决并不当然损害法院的权威，但是法院若无动于衷必定自食其果。

在这种紧要关头，法院，你咋还不亮剑？！

高温下的劳动者保护

曹鹏 — Thu, 08 Jul 2010 06:51:12 +0000

“烈日炎炎似火烧。”这几日，中国与全球很多国家一道，跑步进入高温时节。热、热、热！每到这个时候，关于高温的话题，总是集束式地呈现在大众面前。有人呼吁高温津贴该涨了，有人主张呵护劳动者的“老黄历”该改了，还有人主张强制高温停工不要等着热死人才重视……高温，已不仅仅是个气候话题，它正在快速成为社会话题、民生话题。在如此“烤人”的考验面前，我们还能做些什么？该如何上升为社会层面的应对？

这是昨晚讨论的题目。我承认高温是个灾难，对人们影响重大，但我不同意“凡是重要的事情，就应该由政府来管，就要立法”这样的思路。下面整理一下昨晚的发言要点，周六日（7.11）见报（链接）。

高温下的劳动者保护

⊙解题

炎炎夏日，酷暑难耐，年年如此，今年尤是。当然，所谓高温，这里并非指气象数据如何显示，更侧重于一种主观的切身的生理感觉，其表现不是摄氏度，而是大家的“怨声载道”。

高温天气对人有影响，但我们要讨论的不是别的，而是对人们（我想，此处的劳动者不限于劳动法上的“劳动者”吧）工作方面的影响及应对措施，其他方面暂且不理。

⊙应对措施之我见

据了解，有两个意见颇有些影响，一个是补贴（降温费），一个是一定温度下停工。这两种意见貌似挺有道理，但可惜的是两种意见都说要建立在法律强制基础上，那么我就不敢苟同了，理由如下：

首先，发补贴的呼声很高，并非因为那能保护劳动者免受酷暑的“烤”验，其实潜台词是要增加收入。不能否认，收入与抵抗高温有关联，“穷人”更容易受害。可以说，增加收入非常重要。有人希望以高温为由以降温费为形式涨工资，也无可厚非。但是，老板会不会给呢，他要考虑不同具体情况来做出选择。有些工种他可能早就承诺了各种补贴，比如高温补贴，野外补贴等等。或者，即使真有了较完备的有关高温补贴的法律规定，老板们很容易安全规避的，他可以压低基本工资，分出一个补贴的名目太容易了。总之，这与“高温下劳动者保护”的主题根本就是风马牛不相及，实质其实是工资定价的问题，可是由公权力来干涉定价问题明显是很不效率的一种做法，就像最低工资制，以及失败的《劳动合同法》。

再说停工的意见。气温达到某个高度，有人不能继续工作，合情合理，毫不奇怪，你可以请假或者干脆辞职找个阴凉处（不一定就高消费）消暑去。真是不错的对策！可是有人非得毁掉这么好的对策，怎么毁呢——立法然后执法！立法者怎么知道某个工种的某个人在某个温度就不能继续工作了，如果他不懂装懂似懂非懂搞一刀切，害得那一部分还想工作的人收入减少，人家找谁说理去？！据说有地方已有规定，因高温停工工资照发！这种拆东墙补西墙的办法投机性显而易见，岂能长久。再说，人家老板招谁惹谁了就必须把高温损失一肩挑，而有人却可以不劳而获，而且既获得清闲，又获得金钱。这种明显不公的立法最终伤害的不只是企业。

农民是不是劳动者？老板是不是劳动者？高温对他们就不是灾难吗？他们要不要停工，也要立法吗?还有，那个为排队买票而“热死”的年轻人，你要立什么样的法来保护他？

本来，遇到问题就建议立法就是一种无比扯淡的论调，更堪担忧的是，这种意见往往都是鼠目寸光，只顾眼下不顾将来。法国思想家巴斯夏的忠告值得牢记：看见那看见的，还应当看见那看不见的。

高温天气会对某些工种的劳动者带来伤害毋庸置疑，但如何应付呢，我以为自我保护是首要和根本的措施。谚语有云，当事人是自己利益的最好判断者，又云，自救者天救，我也坚信，幸福生活靠双手。

自己没有这个意识，自己不学习掌握相当的防暑知识，自己不及时采取适当保护措施，有再多的补贴何益？停工放假又有何用？

我并不否认政府和社会可以有所作为，但只有当有了上述这个基础性认识，其他诸如政府应如何，社会应如何之类的意见才有意义，因为它们都只能从旁协助。比如，政府负责处罚用人单位强迫（这两个字是重点）劳动者在高温环境下劳动一类的行为，还可以兴建各种消暑公共设施，引导鼓励用人单位改善工作环境，提高安全水平，等等；而社会方面比如发展科学技术，比如媒体、义工组织可以在传播科普知识教育大众方面大展身手，除此以外，人们之间互助合作共同抵御灾难的能力永远不能小视。

判决书引用《孝经》纯属扯淡

曹鹏 — Mon, 21 Jun 2010 14:47:13 +0000

北京市东城区法院在一份判决书里指出：

我国有“百善孝为先”的古语，“孝”有孝顺、善事父母之意，古代以尽心奉养和绝对服从父母为孝，儒家经典《孝经》把孝誉为“天之经、地之义、人之行、德之本”。由此可见，“孝”在我国古代就已经是天经地义、人之美德，在现在的社会应当更加提倡。结合到本案，陆老太已经是85岁高龄的老人，张某作为她的女儿，理当孝顺父母，善待父母。（via）

其实该案只是一起合同纠纷，法律关系简单明了，《合同法》74条关于撤销权的规定足以让法官写出一份清清爽爽的判决书。可是，法官硬是莫名其妙画蛇添足扯出个“孝”来，除了给媒体一个噱头以外，还有什么意义吗？

看了许多为此叫好的文章，不敢苟同，又看了些批评的观点，却是失望，我来说说自己的看法。

先假设那段“道理”成立，即孝是一种普遍认同的传统美德。可是，法官并未界定怎么样就算孝顺，怎样就是不孝；进而，法官也没说清，“孝”这种道德规范与违约、逃避债务这种行为又有怎样的逻辑关系。这两个问题不解决，怎么能得出“被告理当孝顺原告——被告应当还钱”的结论？有人说，这种做法“能增强判决的人情味、说理的充分性”。请问，难道人情味就是胡扯，牛头马尾也算充分说理？

我并不反对法官适用法律时追溯道德根源，必要的阐述法律规范的道德背景或者价值基础，的确有利于增加判决的说服力。但是不知道为什么本案法官不用“诚信”之类反而舍近求远。我只能认为，法官并不打算以此作为论证判决正当性的理由，他只是扯个蛋而已。

接下来再看看这段“道理”有没有道理。

“孝”受重视由来已久，历史上许多朝代都声称以孝治天下，“不孝”更被视为十恶不赦的重罪。所以，说自古以来就有百善孝为先的传统是不错的，但这传统“优良”与否则另当别论。“孝”做为一种道德规范，起初恐怕是经济上的考量，与“养儿防老”的传统异曲同工，都是欠缺养老保险制度的替代办法。后来也有政治上的考虑，那跟家长制有关，“忠”的要求是一致的，就是所谓“亲亲，尊尊”。

在这两个方面，孝的要求根本不考虑子女利益，不论父母长辈如何，要求子女晚辈的都是一个“顺”字。也许以前的人们觉着这天经地义。今天，无论法律抑或道德，其或善或恶应以是否尊重独立人格、人权为准。一个人仅仅因为其年长并不能产生我们爱他尊敬他的义务。因此我们必须看到“忠孝”所具有的“强暴和奴化”的丑恶本质。

我相信，本案法官在写下“‘孝’是一种普遍认同的传统道德规范。这种美德，在当前社会也应提倡”这句话时，其实并不在意它到底对不对。所以，还是那句老话，他不过是扯个蛋而已。

法院试图改变判决书缺乏说理性等等缺陷，当然值得肯定，但这次的拙劣表现实在是不敢恭维。

沙霸问题之我见

曹鹏 — Tue, 08 Jun 2010 15:53:14 +0000

华商报评论部经常组织小型论坛，围绕时事热点邀请相关人士展开讨论。今次主题就是近来本地媒体集中关注的“沙霸”问题，我有幸被邀请参与，受益良多。下面整理一下自己的观点。

一成因
太史公名言，天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往。如今房地产市场火爆而相关的建材市场怎能冷清？懂得利用供求定律的逐利者比比皆是！孟夫子又说，有贱丈夫焉，必求垄断而登之，以左右望而罔市利。夫子的那个“贱”字固然不合时宜了，但逐利者无不想方设法垄断市场以专其利，诚哉斯言。

垄断的手段各式各样，可分为和平与暴力两种。和平手段如法律上的专利权等，暴力手段，比如行政垄断，再比如本文讨论的沙霸。沙霸正是通过对业主或者对其他竞争对手采取暴力威胁手段而成其为“霸”，并追求利益最大化的。最近西安发生的沙霸砍人事件就是“暴利-暴力”这个行为模式的佐证。

二性质
然而，君子爱财取之以道。凭本事发明创造获得专利，不但不应禁止，反而应予鼓励。凡以形形色色的暴力手段排挤对手限制竞争，甚至强买强卖，违反交易公平自愿的最基本之道，侵犯了业主（消费者）和其他经营者权利。
1. 侵犯其他经营者权利
市场经济最本质的特征在于竞争。竞争于经营者于消费者均有益处，不必赘言。限制竞争已经大错特错，遑论赤裸裸的暴利胁迫？只能说，采用此种手段的，与其称其为不法商人不如径直揭露其强盗本质。他们不仅扰乱市场秩序，而且危及人身、财产安全。
2. 侵犯业主（消费者）权利
诚实信用是商人经营成功的不二法门，民法上也将诚信视为帝王条款。可是短斤少两以次充优的欺诈伎俩自古至今就不曾断绝过，尤其是像沙子水泥这种一锤子买卖更容易出现这种问题，因此，业主从贪得无厌的沙霸手里“买来”沙子水泥从来就不会有够分量的。消费者的人身权和财产权均受损害。

总之，沙霸行为构成侵权是无疑的了，至于是否构成犯罪，比如故意伤害罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪或者黑社会性质犯罪，不能一概而论，应该具体问题具体分析。

三对策
沙霸为害甚巨，绝不是自今日始，之所以演变为一种社会现象甚至日益猖獗，其原因一言以蔽之，乃养虎为患是也。责任主体无非以下三者：
1. 受害人即业主和其他经营者
2. 物业管理公司
3. 政府

若要问治理对策，当然就在他们身上。

作为受害人的业主和其他经营者，当自己的权益遭遇不法侵害而怠于救济，是为养虎为患之一。关于为权利而斗争，已有耶林的名篇在先，无需我在此啰嗦。需要补充的是，一般沙霸问题发生在新建小区，而这时小区的业主大会尚未成立，但这并不影响业主们团结一致为维护自己的权益而斗争。包括跟沙霸斗、跟物业公司斗、跟政府斗！

物业公司负责维护小区秩序保护小区业主，无论是开发商指定的物业公司还是业主大会招聘的物业公司都是如此，然而，物业公司疏于履行职责或者故意与沙霸串通，损害业主利益而中饱私囊。是为养虎为患之二。当然，这个患首先是就业主说的，但终究会成为物业公司自己的心头大患，因为业主若斗争有力，可以炒他鱿鱼的。
物业公司若能尽职尽责履行合约，沙霸怎能明目张胆进驻小区占用公共道路囤积沙子水泥？怎能又生出个“搬霸”？
现实中，物业公司多为开发商指定，甚至就是开发商的子公司，业主要想换掉它是不易的，已经有多起物业公司与业主因此发生暴力冲突的事件发生。可见，不称职的物业公司本来就是一霸，若果拿他没法，业主的权利救济可依靠的途径就少了一个。

沙霸、不法物业公司，也是政府养虎为患的结果。
业主不是没报过警，可不到流血死人的程度，总是不能引起领导重视，动辄就说，你们这是民事纠纷（小事儿），我们不管！这是典型的养虎为患。

今天讨论时，好几位都强调了政府的责任，主持人也问“假如你是陈宝根，你会怎么办？”各位谈到的各个职能部门应如何如何，我也得承认不错。可是问题在他们愿意付诸行动吗？当主持人问我这个问题时，我想到的却是吏治问题，决策容易执行难。建立责任机制的建议也不错，可是会执行吗？
我把政府比作物业公司，物业公司干的不好，业主要炒鱿鱼尚且要付出血的代价，那么你要怎样追究一个不称职的政府呢？

综上，对于彻底治理沙霸问题，至少在目前看来，我是悲观的，因为受害人、物业公司和政府环环相扣缺一不可，而要让他们一致行动恐怕不容易。
当然，我也看到西安公安局、工商局等等近来要严打沙霸的消息，希望能取得一些成效。

消法修改中的所谓“后悔权”

曹鹏 — Mon, 17 May 2010 01:36:30 +0000

《消费者权益保护法》的修改是本届全国人大常委会计划中事，具体由国务院负责。这两年有关修改内容的报道不少，其中有个“后悔权”颇引我注意。刚才看见李立律师就此发表意见，认为这玩意儿增加网络经营者成本，而且构成一种对“网商”的歧视，最终对电子商务发展不利。

趁此机会我也写上几句吧。

首先，“后悔权”（其他还有冷静期、犹豫期之类的叫法，其实质是一种单方面解除合同的权利）只是通俗的说法，形象倒是形象，但毕竟牺牲了准确和严谨性。所以先看看这修改稿条文如何表述：

第九条对通过电话销售、邮售、上门销售等非固定场所的销售方式购买的商品，消费者有权在收到商品后三十日内退回商品，并不承担任何费用，但影响商品再次销售的除外。

第二，从历史角度看，如果还坚持合同绝对自由，进而认为，只要是真实有效的合同，对当事人来说就是法律，不得违反，那么，冷静期后悔权之类的强行法当然没有存在的余地。另外，也跟传统的面对面交易方式有关。

自从有了邮购、电视购物、直销、网购等等非当场的交易方式，信息不对称更加明显，买方知情权就不是那么容易实现了；其次，交易方式的革新带来便捷的同时，冲动式消费的问题也随之凸显，这对选择权的行使有影响。怎么办？消费者当然要斗争了，而公权力也乐于扩张自己的疆域，于是，两剑合璧，相应的特别保护消费者的法律就应运而生了。这种倾向性的法律当然是以牺牲买卖合同完全平等自由为代价的。

第三，这并不稀罕，比如对买过14天机之类东西的人而言，就不陌生。几年前我写邮购买卖时，曾查台湾、马来西亚、欧盟、美国的相关立法文件，它们早就设定了这种后悔期或者犹豫期。但时间没30天那么长，一般在3到14天。值得一提的还有，美国商法虽默认经营者（不限于网购邮购）受犹豫期的限制，但允许经营者通过明示来排除该法律适用。

第四，李立律师从宪法上平等权角度提出异议，认为给消费者创设后悔权“使网商经营成本及难度高于非网商”，这不公平。我得承认，对经营者而言那的确构成一种负担。可是，不能仅凭这一点就说网商成本及难度高于非网商，这得算总账！而且，平等毕竟不是“相等”，立法者基于网购（当然还有其他）的非现场性特点，在适用一般法前提下在创设特别法，不是不行。

再者，平等这个理由，其逻辑结果不一定是后悔权不能成立，还可能是在各个领域都成立。

第五，还有一种担忧的声音：后悔权的规定恐难实行。这种担忧来自两个方面，一是技术层面的可操作性，二是消费者的诚信。对前者，目前的实践（很多卖家提供退货服务）已证明并不难办到；对后者，从人性恶角度看不得不防，所以要设置限制条件，比如考虑商品的不同性质，而不是任何情况下都“无条件退货”。

好了，先写这些吧。立法真是个技术活更是艺术活儿，像这个问题，既要考虑不同经营者间的平等，又要注意买卖双方的平衡，要做到一碗水端平哪有那么容易？

再谈身份证挂失

曹鹏 — Sat, 03 Apr 2010 14:16:47 +0000

近日，公安部在回答网民提问时明确表示：公民丢失身份证后，无需再办理挂失和登报声明。如果居民身份证丢失被他人冒用，冒用者及审查部门应承担相应的法律责任，丢失证件者不用承担任何责任。（via）

我知道，丢身份证的人特别多，但明白这个道理的却很少，所以，现在公安部出来“明确表示一下”竟成了新闻，颇有些围观的价值了。可对我来说，要围观的倒是那些个大惊小怪的“围观者”了，因为我早就弄明白这个“奥秘”了。这些年，不知道有多少傻蛋儿，被派出所忽悠（人家管这叫“只是建议”），花了多少冤枉钱？可怜啊！

然而，他们何止可怜？！“记者昨日还采访了10位市民，他们一致表示这是一个惠民举措。”这简直是可悲了！

记者的报道里还有个西安的律师说：

在实际生活中，市民最常遭遇的是金融、通讯领域的身份证冒用事件。现实中大量的身份证丢失后产生的诉讼，问题焦点不在冒用者是否该承担法律责任，而在于是否能证实“冒用”：主人力图证实身份证被人冒用，而金融、通讯业等力图证实不属冒用。以某市民丢失身份证后通讯运营商追缴话费为例，诉讼的争论焦点在于是否“冒用”，而不是冒用者是否应承担或承担多少责任。

律师的话含糊不清或者没说完。意思好像是，挂失和登报声明有利于证明是“被冒用”。怎么可能！

就算你去挂失且登报，这些也不能就证明你的身份证丢了。你怎么证明自己把身份证丢了?派出所给你挂失或者报社给你登报声明要求你证明了吗？我的意思是，如果你愿意花钱，你其实可以如此这般办无数张身份证，都拿在自己手里。

你不能证明自己丢过身份证，又怎么能仅仅以挂失或者登报来证明别人冒用你的身份证？

这位律师以“某市民丢失身份证后通讯运营商追缴话费”举例，刚好我就是那个“某市民”。那是05年的事了，结果是给我赔偿100元现金。我的亲身经历表明，问题的关键根本不是什么“是否冒用身份证”，而是那合同的当事人（债务人）是我吗？更重要的是，这个问题我不需要证明，举证责任在通讯运营商（债权人）一方。他仅仅拿一个身份证复印件过来，肯定是不够的！

该糊涂律师还表示，

公安部“冒用者及相关部门承担法律责任”的说法应算是部门的理解，不属司法解释，一旦因此类问题引发诉讼，法院在判决时不会以此为据。

扯淡，好一个迷信最高院的律师！这明明就是法律规定，为什么非得是司法解释？我就不信，最高院还能把《居民身份证法》第17条解释出个鸟来！

最后重复一下几年前的话：

即使挂失了，该来的麻烦照样势不可挡，收了钱的派出所和报社也无法阻止。

总之，既然丢了，就要做到迎击各种麻烦的准备。要避免麻烦唯一的办法是小心谨慎，别把身份证弄丢。

再补充两句，跟政府打交道，始终保持警惕，谨防忽悠，不要迷信，不要自己吓自己。记住这句谚语（当然，有点扯远了）：对公权力而言，未授权即禁止；对私权利而言，不禁止即可为。

南平血案考验我们（续）

曹鹏 — Fri, 26 Mar 2010 11:40:00 +0000

昨天就南平血案提出三个问题，今天跟进再说一说。

1. 南平市实验小学对此事是否应负责任？

就此问题，媒体也有关注，以下便是对王利明教授的采访：

《侵权责任法》主要起草人：在门口等候可视为在校内
　　《侵权责任法》主要起草人王利明教授昨天详解“在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间”的立法意图与立法精神。此前，有评论质疑，即将实施的《侵权责任法》将校方责任“定在校内”。

　　《侵权责任法》是关于责任主体的特殊规定，第三十八、第三十九、第四十条界定的范围是“在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间”，“学习、生活期间”并不是绝对地指在校园里面，如果学生在校园门口仍然是学习、生活的话，学校仍然有责任。

　　放学后，学生自己在校外或者在校门口玩耍，这种情况不好说，关键要看是否和“学习、生活”有关。如果学生在校门口排队、等候进校时受到伤害，与学校还是“有一定关系的”。学校有无责任要看学生的行为与学校的活动有没有关系，属于学习、生活范围内的，学校是有责任的。

　　在立法意图上，我们强调的是“学习、生活期间”，没有仅仅限制在“校园内”，法律条文不可能写得那么细。具体到这一次南平的事情，如果学生在等待上课，学校应该有保安在门口，要看学生和学校隔着有多远，不能说在校门口就完全不管。如果保安在门口，看着有人砍学生，完全不管，当然是有问题的。

　　学生家长是否可以向学校提出赔偿，法官要根据实际情况来分析。当然，如果是第三人施害的，即便在学习、生活范围内的，学校有无责任，还要看学校有没有尽到管理职责。（Via）

当然，《侵权责任法》今年7月1日才能生效，王教授的解释只能做个参考。目前可资适用的是最高院的司法解释，即《民通意见》第160条：

在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力的人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。

其实，与即将生效的侵权责任法一样，关键问题都是过错尤其是学校注意义务的范围（时间和空间）。据报道，保险公司拒赔，理由正是空间范围。而家长指责的何时打开校门又是时间范围问题。

这问题本应冷静考量各方利益来处理，但目前家长以及部分论者口口声声“如果早点开门就不会出事”，如果7点，如果6点，咋不如果郑某7点6点就到呢？与其这么麻烦，还不如质问，学校干嘛要装个大门？！惨案已经发生，心情可以理解，但不能因此就一边倒，恨不得把学校给拆了。要不然让家长们也去杀几个人发泄发泄？

2. 政府发抚恤金问题

抚恤金的消息似乎都来自家长口中，数字也没个准，大概还没谈好。问题依旧，政府凭啥给发抚恤金，如何发，按什么标准发，福建省、南平市的刑事案件受害人恐怕不只该案中的几位，其他受害人是否也能有机会拿到抚恤金？？？

3. 精神病问题暂且没啥可说。 不过还没听说郑某的辩护人是谁？不知谁会去保护他。

南平血案考验我们

曹鹏 — Thu, 25 Mar 2010 14:00:39 +0000

2010年3月23日上午，福建省南平市实验小学门口发生血案，数名小朋友无端受难，不惟父母，举国悲痛，对于凶手郑某的滥杀行径闻者无不愤慨。所幸郑某当场伏法，当地警方迅速立案侦查，案件进入司法程序；媒体及时跟进报道，网上热评如潮，围绕该案又要掀起一场有关社会公正的公共讨论。

此情此景让我想起2006年发生在陕西的邱兴华案，当年我曾参与讨论并说“邱兴华考验中国司法”。其实不止司法，全国上上下下都是考验的对象。司法当然重要，但若没了全民的对于法治的共识，舆论中依然是诸如不杀不足以平民愤之类，原始的“复仇主义”调调占据优势，那所谓法治岂不是空谈。这一次，和邱兴华案、崔英杰案、杨佳案、邓玉娇案……一样，再一次考验中国人。代价惨重！但如果人们的认识迟迟不与更新，制度也冥顽不化，那必定还有更大代价等着我们。

南平惨案既已进入司法程序，我们能做的就是密切关注。遇有疑问，加以研究切磋，以期澄清认识。那种因悲愤而激动起来的感情用事有百害而无一利。至于那种“杀错了人”“应杀贪官”之类的跟帖纯属无稽之谈，却数量不乏，可悲！

总之，我要参与该案讨论，当以理性冷静战胜感情用事，可以批评的除了法律问题，还有舆论所反映的风气。

就目前所了解的该案情况，我发现的法律问题有：

1. 学校有责任吗？

报道称，遇害学生亲属去校门口挂横幅。长久以来，这种行动几乎已成惯例，被人视为当然，并赋予其正当性。其实不然，这种暴力性的所谓维权不应该是我们所要追求的，因为它本身无疑是一种侵权行为。当然，受害者亲属悲痛至极，一腔怒气无处发泄，当表同情，但这并不能排除其行为的违法性。

对学生遇害一事，应否向校方追究责任，应慎重研究。关键应该不是什么学校该几点开门，而是对学生的监护义务的分配问题。

2. 政府发放抚恤金是何道理？

有家长称，政府会有抚恤金，“初步金额为19.5万元”。这让我想起一个热门话题“刑事案件受害人的救助”。是有许多人主张由财政负担起救助刑事案件受害人的责任，但目前建立此种制度的地方并不多，2009年10月1日生效的《无锡市刑事被害人特困救助条例》是我国首部对刑事被害人进行司法救助的地方性法规。(之前中央政法委等八部门曾发布《关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》)可是，各地或政府或法院或检察院向受害人发放此种“抚恤金”“安抚费”之类的实际做法却不少。

对刑事案件受害人予以关注和帮助当然不错，但思路也该开阔些，别什么问题都麻烦政府，一出事就惦记财政！即使你不怕救助变成洗钱，也得考虑下这样是不是更加巩固了我们的超重税负的正当性？山西疫苗的事情是不是可以让我们对养老、医保等等国家福利有更进一步的认识呢？

3. 坚决废止“精神病人不承担法律责任”的荒唐法规？

有些报道提及本案凶手郑某疑有精神疾病，故有人论及于此。郑某行为极端异常，疑其为精神病人不是没有一点道理。但终究是否患有精神病，要看是否启动鉴定程序，视其结论方能考虑适用法律规定。此处说到司法鉴定，又一次想起邱兴华，还有黄静案。

这种论调首先就犯了低级错误，我国法律根本就没有“精神病人不承担法律责任”这样的规定，何谈荒唐？刑法其实是这样说的：

第十八条精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。

间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。

尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。

至于为什么要做如此规定，据我的认识，原因是“无自由无责任”。

消协也霸王-写在3·15

曹鹏 — Mon, 15 Mar 2010 07:37:41 +0000

今年3·15最吸引眼球的莫过于所谓消费维权联盟发布的《致餐饮企业的公开信》：

昨日，包括北京、上海、广州、深圳、香港在内的22个城市的消费者协会联合发出《致餐饮企业的公开信》，对餐饮企业向消费者收取消毒餐具(包括一次性密封消毒餐具、一次性消毒纸巾和筷子等)费的现象开炮。

餐具收费我也遭遇过，也没少跟经营者发“消费者的脾气”，但看到各地消协今次举动，我却不敢苟同。

这是我的第一反应，真要反驳，那就得细细研究下人家的理由，结果是：

公开信指出，向消费者提供消毒餐具是经营者应尽的法定义务。不管餐饮企业是否明确告知，另行收取消毒餐具费的做法都于法无据，侵犯了众多消费者的公平交易权。

连法院的生效判决也持相同见解，譬如被公布为3•15优秀案例之一的厦门“林雷诉一品鲜餐厅火锅店买卖合同案”。

先看第一个理由。餐饮企业向消费者提供安全、卫生的就餐环境和餐具，保障消费者的饮食安全和卫生，是餐饮企业应尽的法定义务。这话绝对没错，有法可依，比如《食品卫生法》和《餐饮业食品卫生管理办法》，还有《消费者权益保护法》。可是，这法定义务是为保护消费者人身安全而设定的，与餐具应否收费这个问题没半点关系。（食物安全卫生也是法定义务吧，难道也不许收费？）要说有关系，那就是，企业只有做到安全卫生才能赚钱。所以，用“法定义务”当子弹向收费餐具问题开炮，只能是放空炮。

把餐具收费问题放在合同关系里考虑才是正道儿。比如，你可以说那是“霸王条款”，即法律上讲的格式合同。虽然这一说是否成立尚需下文分析，但至少方向不错。

按我的个人经验，经营者在餐桌上默认摆上收费餐具。这就是提供“格式条款”了。根据《合同法》的规定，所谓格式条款就是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款（39条第二款）。合同法法上要求提供该条款一方尽到充分说明的义务（39条第一款），这也是消费者知情权、选择权的要求（第8、9条）。

一般来讲，格式条款在提高交易效率的同时也有很大弊端，所以法律上并不禁止而是加以约束限制，除前面这几条外，还包括：

《合同法》第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
《合同法》第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格条式款不一致的，应当采用非格式条款。

回到餐桌前。如果经营者未就餐具收费加以足够的说明，消费者当然不必付费，理由是“未经协商”。若经营者已经尽到该义务，那就是收费就是双方同意的合同内容了，不存在谁强迫谁的问题，双方应当履行。

所以，当我看到《公开信》特别指出“即使明确告知也是侵权”时，消协的光辉形象深度打折。消协也“霸王”起来了！

法院也一样霸道。厦门市思明区人民法院在林雷案中认为：

向消费者提供符合卫生标准的餐具和纸巾等饮食用品是餐饮行业的法定义务，餐饮业服务者应当自行对餐具进行消毒，不得另行收取。原告在被告处就餐与被告形成了餐饮服务合同，被告应保障原告的饮食安全和卫生。餐具、纸巾和调料是用餐的必备用品。原告林雷在被告一品鲜火锅店就餐，被告理应免费提供符合卫生标准的餐具和纸巾，不得另行收费。被告收取原告调料费用，缺乏依据。故原告要求被告退还多收取的纸巾、餐具等费用人民币7元的请求，本院予以支持。原告要求被告公开在本市主要媒体上向原告赔礼道歉的请求于法无据，本院不予支持。在法庭调查阶段，原告当庭放弃要求被告赔偿原告损失人民币100元的请求，法院予以采纳。

判决书的“本院认为”部分正是让法官讲理的，可是你看看，这个短小精悍的“认为”里，除了一堆“应当”“不得”哪里有讲理的意思。不讲理的判决，让人如何心服，仅靠什么“国家强制力”是不可能建立司法权威的。

继续就事论事。刚才说了，企业的义务是提供安全卫生的餐具，至于如何办到，是自行消毒还是委托他人法院消协管不着！至于企业是单独收费还是打包一起收费，这对消费者又有什么影响呢？

那个判决居然还要求必须免费提供纸巾和调料，这手伸得有点太长了些！当然，这些还不算最离谱的，消协和法院还要去替企业算账，成本多少，利润又多少……可悲的是，这种霸王居然受到相当的欢迎。

好了，这篇应景文字也该结束了。最后要说的是，消费维权是好事，但过犹不及，消协兴许是好心，但没办好事。如果这次打击成功，那很有可能扼杀一个行业——专业的餐具清洁行业，这不是阻碍行业分工细化吗？

“雷锋”是个托儿

曹鹏 — Thu, 04 Mar 2010 13:47:50 +0000

今天中午，看见刘兄琅琅写的两篇关于雷锋的文字，才记起明天就是3月5日——学雷锋纪念日。

突然发现，学雷锋40多年了，究竟是要学什么我竟然忘了呢？坦白讲，“雷锋”属于我的小学时代。也许那个时候知道这个问题的答案，只是现在忘了。让我展开回忆找找看先。

现在能记起来的，除了一首歌和一部电影，还有一篇篇做好事的日记和一年一度的3月份学雷锋活动。

一首歌指的是《学习雷锋好榜样》：

《学习雷锋好榜样》

洪源词生茂曲

学习雷锋好榜样

忠于革命忠于党

爱憎分明不忘本

立场坚定斗志强

学习雷锋好榜样

艰苦朴素永不忘

愿做革命的螺丝钉

集体主义思想放光芒

学习雷锋好榜样

毛主席的教导记心上

全心全意为人民

共产主义品德多高尚

学习雷锋好榜样

毛泽东思想来武装

保卫祖国握紧枪

继续革命当闯将

电影《雷锋》现在可以在线看了，当年可是在小学教室的白墙上看的。

我想40多年前能在全国掀起学雷锋运动，将雷锋成功打造成一代巨星，这首歌和这部电影功不可没。当然，更为关键的得算毛周朱刘陈等领袖的题词，尤其是毛。毛的题词就七个字，向雷锋同志学习！~~简单粗暴~~，简明扼要，尽显登高一呼，全国响应的最高领袖本色。而所谓的3月5日学雷锋纪念日也正是为了纪念伟大领袖的题词在《人民日报》发表。

对了还有个配插图的《雷锋日记》，我已经不记得自己是否看过。

这些资料虽然那时都见过，但今天再看时，不得不再次纳闷，当初就懂得这么多么，就像再读少先队章程时一样的感觉。如果揣度当时的自己，应该是只有这种境界：学雷锋=做好事=扶老人过马路、帮拉车的人推车、帮老人打水扫地……要不然怎么会有那么多做好事的日记。

当然，日记全是假的，编的，也不能怪我啊，哪里有什么过马路的老太太要我扶啊！但日记得写，还得写好人好事，那就只好自学成才攒起稿来。现在想想，小学生居然搞学术造假了。

好了，该说说现在的我如何回答“学雷锋学什么”这个问题了。

同样这些资料，今天我品出来的却是另一种意味：学雷锋是要学习听毛主席的话，就是要忠于党以及党的革命。这才是重中之重，至于什么扶老太太过马路之类只是绿叶、次要矛盾而已。小时候完全没明白党中央的深意，所以也没抓住主要矛盾。

关于这个问题，当年是有过最高指示的：

是嘛，学雷锋不是学他哪一件好事，也不是学他某一方面的优点，而是要学他的好思想、好作风、好品德；学习雷锋长期一贯地做好事，而不做坏事；学习他一切从人民的利益出发，全心全意人民服务的精神。当然，学习雷锋要实事求是，扎扎实实，讲求实效，不要搞形式主义。不但普通干部、群众学习雷锋，领导干部要带头学，才能形成好风气。

毛主席这段话很抽象，很概括，如果不提雷锋的名字，谁知道他在说谁呢？联系当年国内外时代背景（三年灾害、中苏僵局），这些话恐怕无论如何要说的，刚好有个雷锋，拿来说事儿不是恰到好处吗。

雷锋虽然不幸工伤死亡，但他的名字做了一回托儿，供领袖借题发挥，也可算是伟大光荣了。

也许我这样理解也不对，有人会说，即使是借题发挥，提倡一下毫不利己专门利人、艰苦朴素之类的美德也是好事啊。

似乎挺有道理，但不敢细究。

艰苦朴素，算什么美德？努力工作过上富裕生活才是美德呢！提倡毫不利己专门利人？得了吧，君子国只能在《镜花缘》的文字里存在！

最后提一下另外一部电影即《离开雷锋的日子》，还有这几年流传的几个类似案例，对了今年春晚冯巩那个小品也算吧。众所周知，这一类事情引起广泛担忧。我不知道这担忧是否真的值得，但我知道，现在的各种义工组织越来越多，愿意通过规范化运作来帮助他人的人也越来越多。

谨以此篇没有造假的日记~~献给雷锋同志~~，算了，3月5日跟雷锋同志本人没多大关系，还是献给伟大导师伟大领袖伟大统帅伟大舵手毛主席吧。

ps：刚才听小胖说，去年起，传统媒体就已经不宣传学雷锋了，如果是真的，那也好。“雷锋”这个托儿做的也够久了，也该换一换角色，不当托儿，做元素吧，就是在怀旧书包、T恤、鞋子之类上面出现的那种。

衣食住行，都是自己的事

曹鹏 — Mon, 25 Jan 2010 04:41:45 +0000

【按】任志强的大名早已如雷贯耳，但我一直都不知道，他到底说了什么，被列入“最想揍的人”之列。最近我就尽可能多地找到他的演讲、采访看了看，尤其是亲耳听听他说的话，而不是看被糊涂蛋们杜撰的那些报道。结果是，他说的挺在理。所谓雷人语录，起码没雷到我。

最新一期的西安e报又提到任志强，引了这么一句：

老说我们不给中低收入家庭盖房子，中低收入家庭是否买得起房是政府的事，和房地产商没关系。

中间那段是编者加粗的，下面是编者的自由发挥：

房地产开发商也是商人，商人都是把追逐利益放在首位的，他们不是慈善家。衣、食、住、行难道不是政府应该考虑的事情吗？因为这是一个人活着的根本。

其实任志强的话大体合适，除了中间加粗那段。可编者竟恰恰看中这一句，呜呼哀哉。更惊艳的是，最后一句：这是一个人活着的根本，如果只是一句不知所云的废话倒也罢了，若是认真的，那就该揍！

我在那篇帖子底下的评论写得简单：衣食住行，那是各人自己考虑的事情。细细申说一番也不难，但既然有人已经做了这样的事情，那就省的我重复劳动了。看看下面这篇吧：

每个人都应该为自己的住房问题负责
作者：周克成，2006年5月30日

今天的人们总是嚷嚷着中国的房价太贵，然后恨不得打倒房地产开发商，好像是打倒了开发商，他们就能住上好房子似的。这些人不明白，任何人要住上好房子，都应该靠自己，而不能依赖别人，更不能指望开发商来拯救自己。他们同样不明白的是，房价的高低并不是开发商可以单独决定的，假如房价的高低是开发商可以单独决定的话，那房价一定不会像现在一样这么低，一定会比现在这个样子高出一百倍、一千倍、甚至一万倍。

那些喊房价太贵的人，那些认为房价是开发商哄抬起来的人，有责任跑到售楼处去看看，到底是谁排着队买房，到底是谁在和谁争夺开发商盖出来的房子。其实，答案只有一个，那就是消费者自己。是的，是因为人们不断地涌入城市，是城里人的住房标准越来越高，所以房价才会一涨再涨的。

虽然我一点也不喜欢高房价，虽然我说是消费者之间的竞争把房价抬上去，但我丝毫没有责怪消费者的意思。假如我买不起好房子的话，我会怪自己没本事，怪自己连买房子的钱都挣不起。但我绝对不会责怪和我竞争购买房子的同胞们，因为他们有和我展开竞争的权利；更加不会责怪那些为人们盖房子的开发商，因为他们完全没有义务免费为我盖房子。

然而，那些以“良心、爱心”标榜自己的网民、记者和经济学家就不同了，他们说，穷人买不起好房子要怪开发商，而开发商有责任为穷人盖房子。这真是滑天下之大稽。开发商凭什么有责任为穷人盖房子？假如穷人的住房问题要开发商负责的话，那么，农民是否也应该为穷人的吃饭问题负责？裁缝工是否应该为穷人的穿衣问题负责？

请注意，我们每个人都应该为自己的命运、生活、学习和享受负责。我们应该为自己的吃饭问题负责，应该为自己的穿衣问题负责，而住房问题也一样，我们应该自己为自己负责。而开发商的责任只有一个，那就是盖出好房子，盖出更多的好房子，然后拿到市场上去卖。

事实上，他们只有这样做才能生存下来。我们不用担心他们盖出来的房子质量太差，因为如果质量太差的话，他的房子将卖不出去；也不用担心他们漫天要价，因为如果他们漫天要价的话，他们的房子也将卖不出去。——除非我们假设所有的开发商、消费者都是傻瓜。

不过，当他们一定要提高价格的时候，我们也绝对没有权利指责他们提高了房子的价格，因为追逐利益本来就是每个的本性和权利，这当然也包括他们。而且，假如我们禁止他们提价的话，那受损的人除了他们，还有那些愿意出高价的消费者，那些本来只要多出一点钱就可以买到房子的人，现在却就算要出更多的钱也未必能买到房子了。

如果你说，凭什么有钱人可以就可以出高价住上好房子的话，那我回答你，凭的就是他们出高价，凭的就是他们出得起钱。为什么他们出得起钱呢？因为他们有钱。为什么他们有钱呢？因为他们在社会上别的地方为什么作出了贡献，所以赚到了钱。是的，在现代社会，什么都讲钱，也应该讲钱，这是好事，这让人们拼命想自己可以为别人做一些贡献，好从别人那里赚到钱；也让大家都拼命地节省资源，好让自己手里的钱多一些，可以把钱更多的花在自己认为值得的地方。

当然，我知道，有些人的钱是靠贪污、腐败、欺诈、抢夺等非法手段得来的。但是，这是另外一回事，难道我们要开发商去甄别谁的钱是干净的吗？如果是这样的话，那我们要公检法部门干什么？我们要专业分工做什么？或者，我们要因此而干脆否决价格准则？如果真是这样的话，岂不是因噎废食得不偿失了？

禁止开发商提价——否决价格准则，不但无助于为市场增加哪怕半平方米的房子，到最后还会损害到整个社会中的所有人。由于没有价格的指引，开发商将不知道哪里的房子最稀缺，将不知道人们最需要怎样的房子，将不知道到底应该盖多少房子才足以满足人们的需求。同时，他们也将没有动力为人们盖房子，没有钱赚，他们为什么要盖房子呢？

退一万步讲，就算天底下有一种大好人，没有钱赚也要帮大家盖房子，那他们也首先需要土地、钢筋、水泥、木材和管道等等资源，而如果没有钱赚，他们盖房子的这些资源从哪里来呢？难道会从天上掉下来吗？所以，我们任何人要住上房子，住上好房子，还是不能指望别人，只能依靠自己。你赚到了钱——在社会上别的地方为人们作出了贡献——自然就能住上好房子了。（转自：http://www.ipencil.org/?p=6519）

短信屏蔽的还不够好

曹鹏 — Sat, 23 Jan 2010 03:00:05 +0000

昨天收到一条短信，对方号码为18721818304，信息内容如下：

温馨提示：李律师在本地为你办理（看守所、派出所）放人等业务！电话1587890177（事成收费，不诚勿扰）

诸如要钱的、贷款的、卖房的、装修的之类的短信我见的多了，这种“律师”推广业务的还是头一遭收到，荣幸之至，特收藏之，BTW,分享到www.12321.cn。

许多人都对垃圾信息深恶痛绝，纷纷要求政府出面通过法律手段予以铲除。这提议显然很不靠谱，有事实为证——

我曾为此致电110，以经常收到诈骗短信为由报案。电话转接到辖区派出所后，一个操纯正关中口音的男警简明扼要地处理了此事，他是这样说的：这有啥么，我也经常收到，你把它删了不就对咧！

醍醐灌顶，灌顶啊！

我的意思是，还得靠技术手段。拥有一部具有防火墙功能的手机，这是一种办法；再有一种就得靠电信运营商。电子邮箱里不都有个举报垃圾邮件的功能吗？凡是你不喜欢的都是垃圾，不管内容是什么，发件人统统拖进去。移动、联通之类如果搞个类似的黑名单服务，应该不难吧。

08年，我曾为此咨询过移动，小姐告诉我“移动公司并不能拦截。但为了给用户创造一个清新的通话环境，公司正在积极努力！”

我是个技术外行，以为是当时的技术还不能实现这样的要求。但最近关于整治低俗短信的消息表明，移动公司通过积极努力已经掌握了这门技术，而且似乎超出我的要求，我只是想屏蔽某些电话号码，人家技高一筹都能判断内容拦截了。而且还配套有制裁措施——终止短信服务。更重要的是，这不是增值服务，不必付费。

得出这样的结论，怎能不令备受垃圾骚扰的我等欣喜若狂！因为，既然能认出低俗，当然也就可以认出垃圾吧。

可是，怎么还没见有行动呢？我每天仍要收到一堆垃圾。

另外还听说，整治低俗短信行动也有公安机关参与，比如，那些低俗的人要去派出所宣誓保证什么。连低俗政府都这么上心，那些诈骗之类也得管管吧。

说到这儿想起个问题。05年时热议性骚扰，有人就提出通过短信进行骚扰的是否承担侵权责任关键在证据。众所周知，正因为取证难，此类官司很难打。专家们没少研究此类电子文本证据效力的课题。那么，最近以来的实践是否表明，不论是运营商终止履行合同，还是行政机关做出处罚决定，证据问题已经彻底解决了？

关闭google.cn的后果

曹鹏 — Thu, 14 Jan 2010 17:36:39 +0000

两天以来，网上到处都是有关google退出中国的报道、评论，满眼都是人心惶惶甚至鬼哭狼嚎，好不凄惨。我自忖不算忠实的Gfans,但也的确在使用许多google的服务，所以面对这种景象，我不得不考虑一下，是不是也该嚎两声表示一下？

不过还不急，我先了解一下事情的来龙去脉。google官方的那篇文章从自己最近遭遇的的网络袭击一直说到言论自由，最后说到正题：

These attacks and the surveillance they have uncovered–combined with the attempts over the past year to further limit free speech on the web–have led us to conclude that we should review the feasibility of our business operations in China. We have decided we are no longer willing to continue censoring our results on Google.cn, and so over the next few weeks we will be discussing with the Chinese government the basis on which we could operate an unfiltered search engine within the law, if at all. We recognize that this may well mean having to shut down Google.cn, and potentially our offices in China.

我不知道“退出中国市场”这样的话是否出自google官方会讲中文的人之口，但我个人认为，shut down Google.cn, and potentially our offices in China.（关闭google.cn和办公室即google在中国的办公机构）这样的措辞更准确些。

作为一个网络服务提供商不用CN域名，不在中国设立办事处，就不做中国的生意了？不挣中国人的钱了？所以，2006年开通google.cn和公布谷歌这个名字根本就不能叫做“google进入中国市场”，当然眼下它也不是要退出。06年之前google没有中国业务吗？对了，还有Godaddy。

如果关闭google.cn和分公司意味着什么呢？我想到的可能受影响的包括：

1.谷歌的员工

2.google公司乃至股东利益

3.google的商业客户的影响，比如阿里巴巴，据说它是google关键字的大买家，还有挂google ad的人们

4.普通用户

5.竞争对手

6.政府

要评估这几个方面的影响需要相当的知识以及对google的熟悉，这些条件我都不具备，所以只是信口开河随便说几句,有人要指教的话，来吧：

1.似乎google总部说过会在全球范围内解决谷歌员工的就业问题，是福是祸，当事人自己知道；

2—5.这几项有没有影响，有什么影响，都取决于哪些业务非google.cn专属。比如最为大家所担心的Gmail和Greader，还有adsense似乎和google.cn没必然联系吧。如果恰好这些都不能访问了，那也不能算“关闭google.cn”这一措施的后果。

最后一项，对政府有什么影响呢？大家都知道现在国内不能直接访问google.com，它会自动转到google.cn，这是怎么办到的，当然是google自己设置的。这一招本是好意，本地化，亲切嘛，但因为.cn是中国管的顶级域名，那就不一样了。现在如果google.com不是转到google.cn而转到http://www.google.com/intl/zh-CN/，并且不在中国境内设立服务器，对政府的影响就是——不能再直接指手画脚了，就像对google旗下的blogger和youtube一样，它只能气急败坏地筑起高墙捂住大家的眼睛。假使google的所有服务都遭遇如此待遇，那也不叫退出，应该叫被扔出去了。

这两天我看了许多评论，有从经济学角度分析的，有大喊言论自由的，有鼓掌赞扬的，有调侃的，各种货色不一而足，闹得这个新年热闹非常，从这个角度看，google不愧是互联网巨擘，兴风作浪的本领无人能及。不知道这风浪是否摇撼得动伟大的长城。

ps：写完后看到《Google退出中国的影响分析》

ps：最近在玩一个人间网，如有兴趣点击这个邀请链接可直接注册。

文明办是个纸老虎

曹鹏 — Tue, 12 Jan 2010 09:47:02 +0000

今天看到的第一条新闻是这个：西安今起大力整治闯红灯暴力抗法者可刑拘

闯红灯这事儿司空见惯，要问起来，谁都会一本正经地回答，那当然不对么。绝对是人民群众深恶痛绝的事情之一。只不过，既然大家都深恶痛绝，不知道这些事儿都谁干的？

且看西安如何大力整治：

西安市文明办主任杨毅波表示，公安交警部门将把闯红灯、翻越栏杆等交通违法行为作为近期管理的重点，严管重罚，对那些不听劝阻、不接受教育处罚甚至暴力抗法者，坚决依法予以刑事拘留；对“单位人”闯红灯的，采取“单位连坐”制，一律通报所在单位；一个单位一年内有5人次闯红灯、翻栏杆，给予通报批评、取消各类评选先进资格。

首先引起我注意的是“文明办”。我知道，从中央到地方都有文明委，全称精神文明建设指导委员会；下设办事机构，叫做文明办。无论文明委也好，文明办也罢，都是执政党的机构而不是国家机关，不具有执法主体资格。这个机关和宣传部门有亲密联系，所以鉴于我们早已见识过中宣部的厉害，对文明办当然也不敢小觑，何况，杨主任还咬牙切齿“严管重罚、刑事拘留”。

看来，严打又开始了。可惜这次的两个措施，一个刑拘，一个连坐，看似狠招儿，实则纸老虎。

刑事拘留是刑事诉讼法上规定的一种强制措施，目的在于侦查，而非处罚。要采取刑事拘留措施，那得是某人有现行犯罪行为或者有重大嫌疑。（刑诉法61条，拘留条件）暴力抗法的，的确可以刑拘，但前提是可能构成犯罪（比如妨害公务罪、故意伤害罪……）。而“不听劝阻、不接受教育处罚”的，谁也不能刑拘你，哪怕以文明的名义也不成。

再说所谓“单位连坐”。这种措施要有效果，前提是单位们特别看重“评选先进资格”，而且只是文明办评选的先进，其他的恐怕管不着吧。如果这一措施付诸实施，不知道有没有考虑到对劳动关系的影响，用人单位是不是从此多了一个炒鱿鱼的合法理由？所有的严打都有个通病，就是各个部门各自为阵，头痛医头脚痛医脚，永远是一叶障目不见泰山。

腾讯网在新闻下面搞调查，问你觉得连坐会有效果么？

我希望没有。杨主任那段话怎么看都只不过是恐吓，而且还很苍白。苍白无力的恐吓能有什么效果，即使有，谁肯要这种文明？

对行人闯红灯等违反交通规则的行为，道路交通安全法早有规定，比如这条：

第八十九条行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者五元以上五十元以下罚款；非机动车驾驶人拒绝接受罚款处罚的，可以扣留其非机动车。

这有用吗？没用吗？不知道。因为“徒法不足以自行”，交警从不老老实实履行执法职责，谁也不知道如果上述规定会有什么样效果。文明办向市民征集对策，我看还不如征集一下大家亲眼目睹的交警渎职。

为了个鸟“文明城市称号”，有些人被上头尅了一顿，狗急跳墙，舍本求末，憋出个毫无新意的“严打”招，依我看，需要被严打的是一贯渎职有法不执的交警才对。

最后，我不认为“文明”尤其是精神文明是可以由政府“建设”的，不希望给政府太多权力，所以上面的观点其实是退而求其次，最优方案应该是：那些乱穿马路的，就让他们被撞死去吧，或者被公交车司机揍一顿也行。

擅闯私宅被狗咬死，活该！

曹鹏 — Wed, 02 Dec 2009 14:57:20 +0000

关于近来发生的一起狗咬死人的事情，腾讯做了个专题《狼狗咬死小偷，主人应该担责》。其中声称“应该说，这样的认识主要来源于当前社会，人们一痛恨小偷、二痛恨私闯民宅的两股情绪，而非法治理性。”又说“狗咬小偷案可看出国人看问题的肤浅”。好一副众人皆醉唯我独醒的嘴脸！可惜那些文字里实在没什么“不肤浅的法治理性”。

请容我说点不同的看法吧。事实部分无需赘述，让我直奔主题：

一个人被狗咬死了，真惨！但，那狗不是野狗而是有主儿的，真是不幸中的万幸——他的近亲属可以去追究狗主人的责任。但是这条人命能不能得到赔偿还不一定，一部分取决于天意——譬如那狗主人竟是个穷光蛋；即使运气没这么差，还得先看现行法律是否支持他的主张。

假使要追究狗主人的侵权责任，依据要从这一条找：

《民法通则》第一二七条：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。

一般侵权责任成立要件包括行为、后果、因果关系、主体、过错等诸方面，但特殊侵权则不全包括。

三年前和吴律师讨论的“狗咬狗案”时，我认为，上述规定采用的是“无过错责任原则”。也就是说，在这种特殊侵权案件中，要求动物饲养人承担侵权责任的条件中并不包括“有过错”。受害人无需就动物饲养人或者管理人的过错负举证责任。狗咬狗如此，狗咬人也不例外。那种所谓“民事责任就看谁有错”的主张是曲解法律，给死者亲属平添烦恼。

需要补充的是，第127条并不包括“狗受人指使”。这种情形下，狗不过人的工具，不算特殊侵权；而127条所规范的情形，造成伤害的非人而是狗，主人依法承担责任算是替狗背黑锅，要问理由，很简单：那是你的狗。至于什么有没有尽到管理义务之类的说法，根本就狗屁不通。

说到这儿，似乎死者亲属胜利在望，其实不然，且看狗主人如何接招。

采用无过错责任原则的同时，法律还设置了免责条件，即受害人过错。只要狗主人能证明是由于受害人的过错造成损害的，他就可以免责，而受害人就要应了这句：天作孽犹可活，自作孽，不可活。

本案中，那个人被狗咬死恐怕是他自己所料未及的，可谓纯属意外。但他负有不得擅自侵入他人私宅之义务而不履行；同时，又将自己置于极度危险的境地，这算是不履行对自己生命安全的注意义务，正是因为这些，他被狗咬死了。

温柔些的结论是，他是不小心遭遇横祸；但看着那么多糊涂蛋儿到处胡说八道，我宁愿这样结论：活该！

我知道有人会因为这种结论而忧心忡忡，比如这位检察官和这位律师。他们两位不约而同地替那些“紧急避险”的人担心。可惜，同他们文章中其他观点一样，这种担心只能表明两位专业人士思维混乱。

“紧急避险”制度处理的是避险的人给因避险给他人造成损失如何承担责任的问题，具体讲，只要符合条件，一个人为紧急避险而闯入他人私宅，虽然未经主人允许，主人也不能指其侵权。但至于这个人运气不佳跳墙下来扭了脚，磕了腿，或者被狗咬（主人不在），恐怕就要自己承受了。

ps：

以上案例分析算是完了，但我之所以关注这个事情，更重要的原因是，我担心我们的本来就摇摇欲坠的私有财产权让一帮“好心人”给摧毁了。我指的是住宅，也包括那只狗，听说它已经被当地神枪手民警给处决了！

公务员热说明什么

曹鹏 — Tue, 01 Dec 2009 13:16:01 +0000

许多人说学法律这个专业就该去考公务员，但我从来没有过这种念头，政府不想进，法院检察院也没兴趣。但是身边去考的人不少，每年也都会听到关于报考人数的报道，真是一年超过一年，一浪高过一浪。今年也不例外：

被称为“国考”的公务员考试今年有百万考生参加，陕西考区也有32770余人参加考试。但百万大军中，录取率仅有不到1.5%，只有1.5万名考生会在“为了胜利向我开炮”的口号后存活（包括关系户），剩下的人都是炮灰。（来自：西安e报）

这数字应该还不包括各地方的考试。

公务员只不过是众多就业途径之一，而且我记得各种“最有前途职业”榜单中都没有见它，但为什么它就这么热门呢？我觉得这是劳动力市场发出的一个重要信息，有必要剖析一下其中的奥秘。

陕西考点的学生在接受记者采访时说，公务员是我最理想也是最羡慕的职业。why？原因恐怕有两层，一层是“这工作最稳定最有保障”，这一层是很容易说出口的；那没说出来的，比如收入（各种颜色的）高、福利（还不纳税）好、还有权力等等无法计算的好处。这后者可以由数字看出来：

最热门职位4080人选1

今年考生抢报的热门单位仍是海关、税务等，竞争最激烈的是国家科技部国际合作司欧洲处主任科员一职，考录比达到4080∶1;厦门海关“现场监管”一职考录比达3351∶1。

62个职位全国无人报考

今年有62个职位无人报考，其中大多数职位处于西部，职位多集中于气象部门。另外还有7个职位未达到开考比例

对个人来说，能有这么好的去处当然趋之若鹜。问题在于，如果只见其一不见其二，或者用巴斯夏的话说，只注意那看得见的而不注意那看不见的，那么我们最终可能要自食恶果。那看不见的就是，其他职业相对不受欢迎。原因可能是，其他职业统统让人看不到希望，或者公务员这一行业优越得不正常。

要说其他职业同时都丧失吸引优秀人才的魅力，我不相信，但若在特定时代（比如超级政府时代，一般工商业不能充分发展的时代）或者另加一个条件即那些根本不是什么优秀人才而是一些眼光短浅不学无术之辈，那就有可能了。至于公务员优越得不正常，仅仅鉴于他们总能自己给自己涨工资这一情况，我就愿意相信，遑论其他。

我理解的正常情形是，与其他职业相比，公务员应该处于劣势才对。因为，其他那些行业都在争先恐后为我们提供最优质的商品或者服务，满足我们各种花样的需要；而政府这种机构即使有所谓服务也很少令人满意，何况它还经常没事惹事。想想看，正常情况下，消费者怎么会把钞票投给一个不给任何回报的供应商呢？优秀人才怎么会去一个没有什么市场份额的单位工作呢？

公务员考试的火爆，原因正是：政府通过提高待遇同时对其他行业实施各种打击（管制）来招徕人才，与其他行业争夺资源，这种竞争的结果还不显而易见？

只不过，如此一来，优秀人才们大材小用浪费资源，整个社会包括我们都要承担损失——那些人才如果去从事其他行业本来能实实在在提高我们的生活水平；不仅如此，久而久之，我们也许根本就培养不出来什么人才，而是生产出一批又一批好吃懒做不劳而获的寄生虫。

本文在inxian发表时，题为《公务员吃香，全社会遭殃》

工资的范围

曹鹏 — Thu, 26 Nov 2009 10:50:51 +0000

哪些收入都算工资？日常生活中所说的“工资”和法律上的“工资”一样吗？可能有些人并不清楚。只有等出事了，我们才有兴趣研究这个问题。

比如有人遭遇劳动纠纷，就会发现你能拿到多少经济补偿金或者赔偿金往往和工资有关。于是疑问来了，补贴算么？奖金算么？加班费呢……

律师会告诉你，工资指的是用人单位支付给劳动者的所有表现为货币的劳动报酬，包括各种名义的补贴、固定的奖金比如年终奖等等在内。

早在1995年时，原劳动部就曾在《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》中解释过“工资”：

53．劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：
（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；
（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；
（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。

《劳动合同法实施条例》第27条规定：

劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

这样看起来要求经济补偿的时候能多拿一些了。可惜，关心你的工资多少的不只是自己，还有政府。它眼睛血红血红，紧盯着你的工资。他也在琢磨怎么能把工资算多一点呢？于是，财政部通知：

二、企业为职工提供的交通、住房、通讯待遇，已经实行货币化改革的，按月按标准发放或支付的住房补贴、交通补贴或者车改补贴、通讯补贴，应当纳入职工工资总额，不再纳入职工福利费管理；尚未实行货币化改革的，企业发生的相关支出作为职工福利费管理，但根据国家有关企业住房制度改革政策的统一规定，不得再为职工购建住房。
企业给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴，应当纳入工资总额管理。

如此一来，政府增收了：

中央财经大学税务学院副院长刘桓教授对中新网表示，这项政策是在两个背景下出台的，在当前财政吃紧的情况下，这项政策将使财政每年增收至少200亿元。

原来是政府没钱花了，才想出这么一招儿。这叫什么，税收！其实我最近也遇到类似困扰，到处要花钱，家里财政吃紧，也打算效仿政府如此这般。但他们告诉我不行，说这叫抢劫，是犯罪。怪乎哉！我怎么觉着税收和抢劫这么相像呢。

update on 091127：

这个问题用“纠结”来形容挺合适：当计算经济补偿金等的时候，你希望各种补贴都包括在工资里边；当人家要你缴税时，你又希望那些不算工资。

这些暂且不提也罢。我说征税和抢劫相像那不仅仅针对这次“补税”而是所有税收。这次财政扩大解释税法上的“工资”问题在于，既然长期以来那几种补贴并不征税，那么基于“信赖保护原则”，现在就不该突然又征起税来。

另外还有一点也该考虑，征税实际上是“剥夺非国有财产”，这么重要的事即使真要干，也不该让小小财政部一个通知就草草了事。

所谓非法营运

曹鹏 — Wed, 28 Oct 2009 13:27:09 +0000

上海交通部门的钓鱼执法引发的讨论如火如荼，此起彼伏。我以为，执法程序合法性问题只是其中一个方面——而且只是表层；另有个问题藏在后面，即所谓非法营运如何界定，也值得一谈。

这里所谓执法其实就是查“黑车”。什么是黑车呢？百度百科里有个词条可供参考：

解释1）黑色的车。

解释2）灵柩车（因为灵柩车的外壳大多为黑色，故民间有称人死亡为“坐黑车”）

解释3）夜间运营的车辆。

解释4）被盗窃来的车辆（赃车）。

解释5）无营运资格，却在运营揽活儿的车辆。

我要讨论的仅指最后一种——非法营运的汽车。国务院于2004年在《道路运输条例》中就一般客运经营设定行政许可，但并未具体规定出租车管理办法。各地方自己出台了相关规范性文件。

尚且不去讨论这些规定的具体内容，有一点显而易见，即，须经许可的限于“营运”，非营利性的运输不在其列。争议出现了：什么叫营运？

在此次钓鱼事件中，我见到了上海方面的解释：只要收钱（甚至只要谈钱），就是营利，就是非法营运。搜索一下即可发现，这不是上海的独家解释，而是全国一盘棋，各地一条心。于是我明白了，难怪黑车那么多！

我斗胆咬文嚼字一回：收钱可以叫有偿，有偿不等于营利。我来出示个证据（来源）：

国务院法制办12日公布的《征信管理条例（征求意见稿）》规定，中国征信中心是由国务院征信业监督管理部门设立的征信机构，负责全国统一信用信息基础数据库的建设、运行和管理。中国征信中心是独立的法人，依法对外提供有偿服务，不以营利为目的。

另外，各地都在搞“出租车经营权有偿出让”制度，不知道他们能否勇敢地承认这其实是政府的营利性活动。

就在我敲这些无聊文字时，QQ弹出一消息：自家车拉自家货被罚两千，其中说：

黄永建（注：运管站的人）说，假如开着自己的车，给自己开的粮油店拉货，这种行为都应定性为非法营运，认定的依据是《中华人民共和国道路运输管理条例》和《陕西道路运输管理条例》等法规。凡未办理运输许可证的运输车辆，都属非法营运。

记者从《陕西道路运输管理条例》中看到“总则”第二条：从事道路运输经营以及道路运输相关业务的，应当遵守本条例。第三条明确规定，道路运输经营是指以营利为目的，利用客运机动车和货运机动车为社会公众提供道路运输服务的行为。

该条还特别注明：公民、法人和其他组织不以道路运输方式营利，仅为本单位和本人服务的道路运输，不适用本条例。

看，陕西这边的解释更狠：凡未办理运输许可证的运输车辆，都属非法营运。这位黄某人干脆把“以营利为目的”吞吃了，省的像我一样啰里啰嗦讨论什么叫营利。瓜皮！

接着说。除了汉语词典，我没找到其他什么正式文件有关“营利”的界定。我的意见是，起码得考虑是否以有偿运输为业或者说经常性。

如果这样解释的话，上海的孙中界、张晖好心顺路捎人，以及上面那位倒霉的老板，都不用顶着非法营运的黑帽子，他们可以心安理得地行使自己的所有权了。

当然，在所难免的，就会给各地交通运管部门的各位爷造成损失，但为我老婆考虑，只好对不住啦。因为，我老婆是个拼客，她搭乘同事的车上下班。

批评不仅仅是权利——献给09年教师节

曹鹏 — Wed, 09 Sep 2009 12:18:36 +0000

8月份教育部发布了一个《中小学生班主任工作规定》，其中第十六条引起一些冷嘲热讽，该条规定：

第十六条 班主任在日常教育教学管理中，有采取适当方式对学生进行批评教育的权利。

教育部基础教育一司有关负责人在向媒体解读该规定时，说，

保证了班主任教育学生的权利，使班主任有更多的空间来做班主任工作。在我们强调尊重学生、维护学生权利的今天，一些地方和学校也出现了教师特别是班主任教师不敢管学生、不敢批评教育学生、放任学生的现象。新出台的《规定》第十六条明确规定：“班主任在日常教育教学管理中，有采取适当方式对学生进行批评教育的权利。”保证和维护了班主任教育学生的合法权利，使班主任在教育学生过程中，在坚持正面教育为主的同时，不再缩手缩脚，可以适当采取批评等方式教育和管理学生。

对其中所说班主任老师“缩手缩脚”不敢管、不敢批评教育学生的现象，我见过听过很多，所以看到这个规定我还是比较认同的。

其实，学校教育存在两种极端现象，一种是各种骇人听闻的体罚学生甚至是残酷的虐待，另一种就是前面说的老师因为各种缘由而消极不作为。

我对自己度过的小学和初中时光记忆犹新，尤其是挨打的那些情节。小学时代，我有个毛病，就是不做作业，从来不做。为这事儿，我在家被父母揍，到学校又被老师罚，可是我至今都想不通为什么惩罚措施不能在我身上发生教育作用。初中时就好多了，我记得只是在初三时因为考试不理想被揍一次，因为和人打架被揍后又在红旗下罚站。

我的遭遇还算好，毕竟比较老实，考试成绩也还好，其他一些被认为是捣蛋鬼的同学可就惨了，现在我总是把那些事当段子讲，想想当年似乎也没什么恐怖，也许是从小枪林弹雨、刀光剑影磨炼出彪悍来了。

时过境迁，回头评论我经历的这些老师的教育方式，并不觉得有多么反感。但这只是个人感觉，而且，这些老师的体罚大部分时候还算能掌握好尺度。要从普遍意义上讨论这个问题，我认为不应一味强调表扬、鼓励，而批评教育也是必须的，其方式包括惩罚甚至体罚。目前我国的教育法完全禁止体罚，我觉得不妥。我赞成体罚，但需要有手段、程度、程序等方面的限制，以免教育不成反而给学生造成身心伤害，另外还应体现程序正义，比如明确宣告何种情形会导致何种体罚等等。

我们有段时间太强调学生“权利”，学生及其父母方面的不能这不能那之类的要求对老师的教育造成太多限制，学校和老师们出于趋利避害考虑自然就会做出一种貌似理性的选择——我不管了！我听说有个小学生的父亲经常被学校召去，仅仅因为该学生犯了诸如上课有小动作之类的错误，而老师又不敢批评。后来因为太过频繁，这位父亲不胜其烦，自己反而当着老师的面把孩子狠狠揍一顿，还说给自己丢脸、添乱。我想，老师一定暗暗冷笑。

就和另外一个教育领域的现象即强调课堂教学以学生为中心一样，都是过犹不及的事。

现在教育部意识到这种消极不作为现象的普遍性和危害，于是规定老师“有采取适当方式对学生进行批评教育的权利”。这种表述针对上述现象是有些矫正意义的，但难免“头痛医头脚痛医脚”的嫌疑。

当体罚造成的事故太多，学生；家长不满时，就说要禁止体罚；当学校老师无事可做时，又强调有批评教育的权利。照这样下去，教育部不是忙死累死就要笨死。

我的意思是教育部这个第十六条可改成“采取适当方式对学生进行批评教育是班主任的职责”。是职责而不仅仅是权利，既可以对抗学生家长的无理要求维护校方权威，又可以避免学校和教师对学生放任自流、无所作为，以至于丧失学校教育存在的意义。

明天是教师法规定的教师节，谨以此篇献给中小学教师们！

早婚早育

曹鹏 — Mon, 24 Aug 2009 14:31:00 +0000

新闻链接：山东乡镇早婚风俗中学生生儿育女很普遍，有关视频似乎不好找，许多地方都删了，原因不详。

看完这个消息，本打算认真讨论一下呢，可是思绪竟然浮想联翩，有点像那脱缰的野马。想到法定结婚年龄如何确定，想到计划生育政策，一度还想找一下或者自己弄个生育流程图什么的，但后来都被搁置了，尤其是有关生育的部分，因为没有经验，做起这个工作实在吃力。还是留点时间找身边的父亲母亲们做些调查或者自己经历一会再说。

现在就记录些刚才引发的支离破碎的看法：

1.未达到法定婚龄而结婚，在法律上属于无效婚姻。当事人的近亲属可以向法院申请宣告婚姻无效。但是这些规定对报道中那些人来说无疑是形同虚设。因为人家根本就不去履行登记程序，也就是说那根本就不是法律意义上的婚姻，何谈无效？

2.不是婚姻关系而以夫妻名义同居，以前曾有事实婚姻、非法同居等说法指称这类现象，如今都已然不能成立了，就叫同居吧。

3.这种同居本身可不受法律干涉，但随后的生育则逃不开我国法律的约束。众所周知，我们有一项基本国策叫计划生育，许多地方还明确规定，禁止婚外生育，否则重罚。即便没有这种处罚，从程序上看，生育一胎需持结婚证等证件领取计划生育证（俗称准生证），没有生育证而生育的孩子将面临困难重重的生活。（这一点以后再详细研究）

4.报道中说当地的小孩13岁就有“结婚”的。那就有未成年人保护的问题，比如父母包办强迫。

5.即使没有强迫情形，如果女方未满十四周岁，则男方及双方父母可能构成犯罪。根据刑法第236条第二款及最高院司法解释的规定，明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均以强奸罪论处。

以上是依据现行法提出的一些看法，还有几点需要补充：

1.法定结婚年龄如何确定？各国规定的法定结婚年龄千差万别，据说伊朗规定的是9岁，这可能是世界最小的，而我国目前规定的男22女20恐怕是世界最大的。我在整理《我国法律上的年龄》时就曾想过“为什么这一刀就切在此处而非他处，比如成年的年龄为什么是18岁而非其他；为什么男人22岁以后才能结婚。”这个问题，目前找到的解释无非两个方面，一个是自然人的生理、心理成熟度；另外一个是政策比如计划生育。后者的解释我能看懂，但对这头一个，我不懂，也还没找到相关专业的论述。

2.就我看到的这些报道而言，都没有为我提供更深入的调查，比如那个地方的人们基于什么样的考虑而早婚，我想一定是有些他们认为的好处才这么干的，绝不是一句“愚昧无知”就可以说清楚的。如果认为这是个问题，又不去研究它的深层原因，怎么解决问题呢？刚搜到一篇关于打工者早婚的研究，写的就比较有意义，参见：《打工者早婚问题研究》

变态的家教

曹鹏 — Tue, 18 Aug 2009 07:03:43 +0000

身为人之父母，当然有义务监护未成年子女的成长，这是法律的规定，它的进一步的伦理依据是：因为你同意，所以你应当。也许正因为这一点，父母们往往误以为“我的孩子我做主”，从小便视孩子像自己的一项私有财产一样。孩子小的时候，可以供父母任意打扮甚至玩弄，基本上就是个玩具。等长大一点，有点人的尊严了，就试图摆脱父母的管束，走自己的路，父母就会觉得不听话。怎么办呢？

当然有多种选择，其中一项就是暴力。这样做的的目标与其说是为了孩子好（一般都是这么声称的），不如说是为了实现父母自己的意志。归根结底还是不把子女当人看的。

网瘾这种事就是这样。虽然据说有了什么世界第一个诊断标准，但这些孩子是不是都经过诊断然后才进行治疗颇值得怀疑。很有可能，仅仅是父母的一种判断。父母批评也罢，拳脚相加也罢，居然都没能让孩子变得听话，那就另觅高招吧。

其实说的这里，我觉得这事跟网瘾、跟网游什么的关系不大，关键问题是“不听话”。

家长们有需求，自然有人敏锐的察觉到这一点，本着为人民服务的市场经济原则，各种网戒机构、专家献身。

国务院特殊津贴专家杨永信果然身手不凡，一下子就能把握问题症结所在，所以他的治疗方法效果明显：“就是要让他有不舒服的体验”杨永信说。家长也说，恐惧一辈子也好啊。

按照我的猜测，如果不是杨永信们的凌空出现，家长们早就抛弃家里那个累赘了。有家长就说了，谁让治疗中心关门，我就把孩子送给谁！

裸居有风险

曹鹏 — Fri, 31 Jul 2009 01:30:45 +0000

这个消息《女邻居裸居不关窗不拉窗帘对面老伯羞开窗》本打算就当是脱裤门、摸奶门等等门之后的又一裸居门看一眼便罢，可是报道里面那个律师的说法要求我，还是写上几句吧。

事情很简单，看那篇报道便知详情，我只摘录概要如下：

家住广东东莞长安镇锦厦新村的陈姓老夫妻，近日遇到一件尴尬事：对面女邻居喜欢裸身，且既不关窗户也不拉窗帘，老两口随时都可以看到她。记者采访时也发现，此女正裸身坐在电脑前。陈家女儿称曾想和裸身女子交流一下，不想对方不予理会，无奈陈家只好关上窗户，即使大热天也只有拉上窗帘。

当地那位律师的看法是：

就此事，长安某律师事务所的一律师认为，“单从法律的规范性而言，法律没有作出禁止性规定的行为，一般不会视为违法。”该律师分析称，明示的权利是需要法律作出特别的规定，比如宪法对公民权利的规定，而默示的权利法律则没有作出禁止性的规定，比如这位女邻居在家中裸身。由于是在家里裸身因此并不违法，但需要有一个前提，即不被外人看到。如果裸身还不拉上窗帘，则不合乎常情，属道德素质问题。

不知是这位律师没讲清楚，抑或记者没写清楚，我是搞不清楚他到底是什么看法，注意文中我划了线的部分。

我不想动辄就把一个问题以道德和法律划江而治为由抛弃在法律之门以外，我也不想谈什么人体艺术、个性之类，仅从这两位老人的权利救济角度，我提两点意见。

1.这女的裸在自己家里而非什么公共场所，所以不便引用治安管理处罚法，但绝不是说，只要在自己家里，干什么是自己的自由。这里就涉及到物权的限制之一即相邻关系了。民通、民通意见、物权法均有条文规定，邻居之间应当基于有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则处理相邻关系。如果给相邻方造成妨碍、损害，应当停止侵害、排除妨碍，赔偿损失。这位女邻居在自己房子里的行为显然已经给对面的两位老人使用自己的房子造成了不便和困扰，老人有权请求其排除妨碍。

2.有人提到了性骚扰。这个概念不好界定，目前各地都是在实施妇女权益保障法时才予以细化。当然，不用它，也可以说清楚。性骚扰的本质是对人格尊严的侵害，故意或过失将裸体强制性地呈现于他人眼前，而人家又不乐意，就是侵害了他人的人格尊严。受害者可以追究其侵权责任。

值不值，都得救

曹鹏 — Wed, 15 Jul 2009 06:22:19 +0000

杀人案主犯罹患癌症，未央看守所花14万元救治，你认为看守所这样做值得吗？下面是腾讯网这个调查的阶段性结果：

与这样的结果相应的代表性评论是这样的：

1.杀人犯有病国家负责给治疗，好公民患病怎么没有这种待遇？好多人患癌症后因无钱医治只能等死。。看来杀人犯并不用偿命，反而会因祸得福。。。。。。
2.得了不治之症的人都去杀人啊！！！那样就可以免费治疗了啊！！！

其实这样的事情常常发生，譬如2002年浙江鹿城看守所为救一审已判死刑的王志兵花去数万元。类似“值得不值得”的调查和争议也一再上演，但是有些人的认识似乎并没因此而有丝毫进步，逻辑依然混乱、推理依然荒谬！

媒体呢，一贯的奸诈、阴险，用所谓的投票调查坑人。你瞧这题目——看守所这样做值得吗？然后就两个选项，还括弧必选！这件事是值得或者不值得的问题吗？如果非得这样问，不知究竟是哪种意思：

1.花了14万，没救活，值得吗？

2.给一个囚犯花钱治病，值得吗？

若是第一个，算是个经济学考量，结论似乎应该是，如果救活了，花再多钱都值；如果没救活，花一分一厘都不值。可是，这都是事后诸葛亮，况且钱已然花出去了，得出什么样的结论还不是枉然。
若是第二个，这就是个人权问题了。对囚犯的待遇一直是个衡量一国人权保护水平的重要指标，这一点也慢慢被大家接受了，云南躲猫猫事件，还有其他各地发生的刑讯逼供、在押人员莫名死亡等事件中已有体现。但是当同样的问题，换个角度被提出来时，有些人的认识又不同了。似乎，只要是有犯罪行为的，都该死，不是被处死刑，就是该在狱中被折磨致死。有些人还基于一种朴素的犯罪心理学认为，对囚犯好，哪怕是保护人家的起码的权利，也等于鼓励犯罪。照这种逻辑，我们真该恢复历史上花样繁多的酷刑。

我不打算往媒体挖好的坑里跳，不去讨论什么值不值的问题。我的观点是，无论值不值，都必须救！别说是无期徒刑，就是死刑犯，在被执行死刑前，也要救。

其中的道理无需赘言，无非是“他是个人” 。要问依据，可以找看守所条例，监狱法。

还有两个问题，一个是 “好公民患病怎么没有这种待遇？”；一个是囚犯医疗费的来源。

这前一个问题，我想论者是将对我国目前的医疗制度或者社会保障制度的不力迁怒于此了。而后一个问题，显然是纳税人意识使然，关心自己的钱怎么花的，当然是好事，但也要做些了解才行，比如囚犯的给养费来源出了财政拨款，还有劳动所得，家属供给。如果因为他们是囚犯就认为不该给他们花钱，那就不该只反对医疗费，看守所、监狱建设，伙食,体检,等等是不是也不要花钱了？最后，还有一点，不只是你我是这个国家的纳税人，那些在看守所、监狱里的人也是。

胡星斗诉北京新网一审胜诉

曹鹏 — Tue, 26 May 2009 03:49:46 +0000

我之前因自己的博客被关曾写文章论述政府禁令不是不可抗力，从而因此种纠纷而追究服务商责任是可行的。
最近胡星斗教授诉北京新网一审胜诉算是我那篇文章的一个实证。下面是转自FT中文网的报道：

北京一位法官裁定，一家互联网网站服务公司以据称的非法内容为由，关闭一位知名政府批评人士的网站是不当的，本案是互联网审查制度的受害者首次在中国法庭胜诉。

经济学教授胡星斗经常在自己的网页上讨论各种话题，从腐败到警察暴力。他在4月起诉北京新网公司，此前这家互联网网站服务商发给他一封电子邮件，称他的网站含有“非法”内容，已经被关闭。

北京市大兴区法院在5月20日下达的判决书中表示，该公司未能就自己的主张举证，且未能证明自己曾按合同要求，在关闭网站前，要求胡星斗更改非法内容。

根据胡星斗的要求，法庭裁定新网公司向胡星斗返还1370元人民币（合201美元），这是他已经支付的两年服务费。判决书没有触及言论自由的问题。

胡星斗对判决结果表示赞许，称其为一个迹象，表明法治将在中国互联网监管中逐渐生根，但他对于此案能否立即带来更大的言论自由表示怀疑。

“这意味着互联网的监管将在更大程度上借助一套明确的规则，少使用专横、不透明的决定。这对网监部门也是一个警示信号，”他表示。但他补充称，他和律师正在犹豫是否要起诉苏州公安局网络监管处，早先他曾表示要这么做。“我们想向苏州某家法院提交诉状，但（我）百分之百（肯定）法院会拒绝受理，”他表示。

新网在3月份关闭了胡星斗的网站。此前他在网站上发表了若干文章，要求废除所谓的劳教制度，这是一种不经审判的监禁形式。

新网当时表示，公司通常根据网监部门的命令行事。胡星斗称，在涉及他的案件中，命令来自苏州公安局的网监处。

上述判决加大了对中国互联网服务商的压力，它们被夹在网络审查部门的权威与法律中间。

在中国，有各种不同机构监视和审查网上内容，包括共产党的宣传部门、公安局及不同部委，还有各级其它政府机构。不过，它们很少自行查封网站或博客，而是要求网站服务商代为采取行动。有时候是通过直接命令进行的，而在一些其它情况下则是通过互联网公司的自我审查。

一名法院发言人证实，胡星斗已在一审中胜诉。新网公司可在15天内对判决结果提起上诉。该公司拒绝置评。

（原文）译者/和风

据说，胡星斗的律师表示下一步会起诉苏州网监局，结果将会如何，值得期待。但我更希望看到有类似遭遇的站长、博客都效法胡星斗教授追究服务商责任，这样的话，那些公司恐怕就不会一味顺从所谓的上级命令，都不想想，那是哪门子上级啊。

谁伤害了肖志军？

曹鹏 — Mon, 04 May 2009 12:15:06 +0000

2007年的冬天，有一个湖南男人叫做肖志军的，因为拒绝在手术同意书上签字，而被树为愚昧的典型，甚至被怀疑为精神病患。从身体到心灵，无不受到李丽云父母以及广大善良群众的惩罚，以至于“去年腊月二十一怀揣六十元钱离家，至今没有音讯。在家时，他唉声叹气，茶饭不思，并曾多次说：死也要死在北京，李丽云之死，让他良心上过不去。”

我当时也写过两篇文章讨论这个焦点案件，但均以医院的行为为主题，只是提到一句“至于家属的这个反对是否得当，则应另加讨论。”其实，至今我都没能有所分析。

今天看完关于该案的最新消息（感谢赤裸利剑提供）后，我心中庆幸，我没加入到那场道德讨伐当中去。还好，孙东东教授等人的肖志军涉嫌杀人的观点没变成定罪量刑。

李丽云的父母把朝阳医院告到法院，是否承担责任似乎不会太远了。而最让我感慨的是，舆论对肖志军做了什么？那些热衷于充当道德法官的人，那些一向眼睛雪亮的群众，这回不知作如何想？

我想肖志军当年一定有举世皆浊我独清，众人独醉我独醒的感觉。他怎么能说服所有人尤其是医生、专家？也许他的名誉会回复，可是他身心所遭遇的摧残谁又能弥补呢？

是谁杀死了李丽云？又是谁伤害了肖志军？

附：【专题】无知的病人家属，还是无良的签字制度？

越过长城，走向世界

曹鹏 — Thu, 08 Jan 2009 10:42:54 +0000

元月6日，中国互联网协会宣布确定每年的9月14日为中国网民节。据说是网民们投票评选出来的。我虽然不曾投过票，也不想过需要一个这样的节日，单说最后选择的这个日子，我觉得还真是很有意义的。

1987年9月14日。那天，中国首次发送Email，失败。一周以后的9月20日第二次发送成功。

邮件（如图）用英文和德文两种文字写成，实质内容就一句话“Across the GreatWall we can reach every corner in the world”，中文即“越过长城，走向世界”。（详情）

看，就这8个字，20多年前的这封邮件道出了网民们心中永恒的追求。以这个日子作为节日，我赞同。

法天下被中止（终止？）

曹鹏 — Mon, 15 Dec 2008 15:24:00 +0000

紧急通知

接北京网通通知，因法天下多次出现不符合相关国家法律法规政策的文章，将于明天（2008年12月16日）早上起停止法天下服务器的网络接入服务。

法天下因此将从明天早上起暂时中止服务，诸位朋友届时将无法访问法天下。

我们将努力尽早恢复法天下的服务，暂停中止服务的时间我们初步预计为一个星期至半个月。

谢谢大家长久以来对法天下的支持。

法天下团队

2008年12月15日17点40分

诞生于2005年12月的法天下，刚过完3岁生日，就遭此毒手，实在可叹。三年以来仅就我的了解而言，各种限制、检查、整顿似乎就没间断过，但基本上安全度过。这次状况恐怕要比以往严重些，但愿余兄等诸位能挺过去。

我希望他们斗争，先不论结果将会如何。

当然，如果退而选择回避，另辟崎径，重建家园，我也会支持，这也是斗争的方式呢。在争取言论空间的斗争中，不该轻易适用所谓“不自由，毋宁死”，留得青山在，不怕没柴烧，换块儿阵地咱继续写，继续干。

2008.12.15 22：58截图

update on 2008.12.26：12月24日晚即平安夜法天下曾重新开通，但现在看来像是回光返照。第二天即圣诞节傍晚，中宣部通知“法天下涉及自由化倾向，必须立即关闭”，目前已经被关闭。

利用“无因管理”赚钱？

曹鹏 — Fri, 14 Nov 2008 12:16:29 +0000

有偿失物招领

《澳大利亚小史》一文在研究澳大利亚发展史时认为，“……不要因此认为经济发展的关键是羊或是草地。经济发展的关键是表面上看不到的法律和制度。”

这种观点我深表赞同。这和吴敬琏先生强调的“市场经济是法治经济”的说法是一致的。当然，“公司法”“专利法”在这方面的作用可能更显而易见。比如林肯说，专利是为智慧之火添加利益之油。

但不是所有法律制度都提供了“营利”的可能。比如民法上的“无因管理”制度。

所谓无因管理，即无法律上义务而为他人管理事务。这制度在我国现行法上的渊源就是《民法通则》第九十三条：

没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。

我之所以认为这个制度没有提供营利可能，因为管理人基于其管理行为只能主张“必要费用”。按《民通意见》第132条规定，必要费用包括“在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。”换句话说，管理人只能拿回成本，而没有利润空间。

基于以上分析，当我看到竟有人搞起“有偿失物招领公司”时，我就糊涂了，这公司难道和公盟一样是个非营利性公益组织么？非也，请看《读者来信：失物招领可以收费吗？》。文中这家公司竟为一张身份张收失主80元服务费，看来还是要营利的。

这话题难免引起一场道德和法律的讨论。但是，既然大家接受了30年的市场经济教育，况且道德那么罕见和脆弱，谁再谈什么“拾金不昧”的美德简直就是迂腐。我也不想趟那浑水，就说说法律问题吧。

话分两头:一个是所有权问题，一个是债权问题。

1.《物权法》对遗失物所有权的规定如下：

第一百零七条所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。

第一百零九条拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。
第一百一十条有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。
第一百一十一条拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。

以上乃是常识，无需赘言。具体到本案，失主“三流大学生”有权要求那家公司返还原物。

我想，钱包不会是“公司”捡到的，也就是说该公司是通过受让取得的钱包。那就应适用物权法第107条的规定。但无论如何，公司是没有营利空间的。

2.《物权法》第一百一十二条规定，权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。这相当于无因管理之债，这里的必要费用应按民通意见132条解释。

本案中的这家公司不是拾得人，但可以作为“有关部门”主张必要费用请求权。

跟这个债权有关的一个问题是，失主认为公司的主张不能成立（要钱太多），公司是否有留置权。

在那篇文章下面的评论里，有一位署名LPP的律师特别强调“无因管理的费用请求权不适用留置抗辩”，并说，“这一点很关键，不过我国法律条文中没有明文规定”“虽然在我国法律条文中没有明文规定，但是该论点是通说，不出意外会得到法院的支持。”

这是不是通说，我不清楚，但我知道“留置权不适用于无因管理之债”曾有法律依据。我指的是《担保法》第82条，84条。

第八十二条本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

第八十四条因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。
法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。
当事人可以在合同中约定不得留置的物。

当然，因为《物权法》的颁布实施，这两条已经失去法律效力。《物权法》中的相应规定是：

第二百三十条债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。
前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。

我觉得这样的表述与之前的担保法不同，也就是说，能够适用留置权的债权并不限于合同之债了，还可以适用于无因管理之债，侵权之债等等。

那是不是说，本案中这家公司就可以留置身份证了？不是。因为《物权法》232条规定，

法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。根据《居民身份证法》第15条第三款规定（任何组织或者个人不得扣押居民身份证）身份证不得留置。

总结一下，这公司应当把钱包还给失主。至于费用，不给似乎不合适，但“管理”个小小的钱包能产生多少必要费用呢？

当然，以上的分析都是在这个前提下展开的：公司对遗失物的的占有是合法的。毕竟“洗钱”“与小偷合作”“销赃”等等担忧不是没有可能，只不过没有充分的证据。

阮一峰先生说，

市场经济的基础是等价交换。如果某种交易是合法的，那么对方就有权向你要求对价，即使这样会显得不道德。总之，这是社会运行的规则。

难道支付其“必要费用”不算支付对价么？而且，我不觉着会发生不道德的问题，让别人（比如无因管理人）为你承担损失才可能是不道德呢。我看阮一峰先生所说的社会运行的规则并非什么“等价”，而是“有偿”或者“营利”。（关于《民法通则》中的等价有偿原则，徐国栋教授早有论述，参见《公平与价格——价值理论》，《民法基本原则解释》前四版有收录）

可惜，如前所述，利用无因管理营利与现行法不符，而且，更与该制度之旨趣发生冲突。无因管理制度旨趣所在，王泽鉴先生有精辟论述：在法律规范上，首须考虑此乃干预他人事务，原则上应构成侵权行为。惟人之相处，贵乎互助，见义勇为，实为人群共谋社会生活之道。因此法律一方面需要维护“干涉他人之事务为违法”的原则，一方面亦须在一定要件下，容许干预他人事务具有阻却违法性，俾人类互助精神，得以发扬。（民法概要）

最后，既然赚不了钱，这种公司即使合法成立也没什么前途。但似乎显示出一个问题：社会需要有明确具体的一个机构担任这种“中介”服务。我觉得，这本是政府职责应有之义，只是法律上的含糊其辞直接导致政府的缺位。据说西安曾经有过类似机构，公布一个统一的电话号码，但这已是很久很久以前的事了，难道也是因为不能营利？

update:

以上没考虑到“失主”们的态度，如果失主们都乐意支付相当报酬（超过必要费用）甚至大家愿意花钱养一个机构，那当然可以了。想必美国、日本能形成所谓“报失业”正是基于这种观念。

吴正春侮辱县委书记被拘留

曹鹏 — Fri, 07 Nov 2008 16:00:00 +0000

美国总统选举结果揭晓前，我读过一篇文章《奥巴马退出总统竞选的声明》，文章言之凿凿，让我觉得，奥巴马老师真该弃暗投明，去那个亚洲国家当官。其中一个理由就是，在美国当总统，不能享有免于恐惧和被唾骂的自由，而在那个亚洲国家则可以，即使只当个七品芝麻官。

这不是瞎说，那篇文章中已经提供了许多远近闻名的实例。现在，又一个事实摆在眼前。

2008年10月16日下午5时左右，四川省巴中市通江县一个人吴正春因为写“七律”诗一首批评该县县委书记范申华被公安机关处罚。又因为吴是中共党员、公务员兼县人大代表，所以同时遭党纪处分，行政处分和撤销代表资格等处罚。（详情在这里）继两年前的彭水诗案之后，这个案件再次说明，领导享有免于被唾骂的自由。

但是，这种自由显然不被法律和舆论认可，彭水诗案最后以赔钱结局，相关领导调离。通江的领导们不可能没听说过这件事，难道另有必胜的绝招？

相比之下，这次领导的的维权手段确实有所创新。彭水县的前车之鉴是，诽谤罪属自诉案件，若要动用公检机关，这条路走不通。所以，通江县换成治安处罚，理由也由诽谤换成侮辱。真可谓“各庄有各庄的高招”。

可是，他们的如意算盘终究打错，估计要重蹈覆辙。

1.吴正春侮辱范申华了吗？

先摘短信的内容如下：

贺饭（范）生（申）花（华）

滚滚诺水推前浪，送走黑豹来饿狼。随心组建调研队，整治环境树形象。大街小巷骂声起，上作下秀废纸张。为何神妻（七）不作美，降临通江一饭（范）囊（郎）。

从行政处罚决定书（如图）可以得知，被认为构成侮辱的主要是“饿狼”和“饭囊”。可笑！这就足以把人家关起来？县委书记越发金贵了。

这让我想起法国总统萨科奇起诉玩偶制造商的案件。

从今年十月九日起书店和网站上销售“手工巫毒玩偶，萨科齐是一本物品书”，在一个盒子里有一个布玩偶和十二根针，还有一本五十六页的书。除了萨科齐的幽默传记之外，也邀请读者插针在巫毒玩偶上以袪除霉运。萨科奇以侵权为由把厂商告到法院。

目前法院判决萨总统败诉，法官认为，这不算侵权，属于言论自由和幽默权。

2.对这种问题在实体上的讨论已经足够多，可参考彭水诗案相关论述。鉴于这次由刑事诉讼变成行政处罚，我再说一个行政处罚的程序问题。

《治安管理处罚法》第81条规定了回避制度，警察如果和案件当事人有某种利害关系，可能影响案件公正处理的，应当回避。当事人也可以要求其回避。

不论是彭水诗案还是通江诗案，受害人是县委书记或者县长，公安机关在他们的领导下工作，这种关系显然属于回避事由。

萨科奇总统动辄维权，但好像都是通过诉讼途径。他为什么要舍近求远，放着手下一帮警察不用，反倒去找不归他领导的法官呢？你说，法国总统和中国县官究竟哪个更会维权？

不知道以后还会不会有类似事情发生，也许会吧，因为总有些自负的书记县长之类，觉得自己比彭水县和通江县厉害。那么，有必要在此给他们提出两个衷心建议：

1.不论实体主张能否成立，程序方面的规定先要遵守。总是犯这种低级错误，让大家一眼就瞧出来，死在起跑线上，显得忒没水平！

2.想必，不甘心的后来者们鉴于彭水和通江两县的教训，还会更换新的罪名。既然诽谤和侮辱不得人心，不知道会不会有人人想起“隐私权”这个武器。比如，通江的范书记可以主张，吴正春的“饿狼”“饭囊”侵犯其隐私权，相信会得到民意的广泛支持。

微软“黑屏”措施的法律分析

曹鹏 — Mon, 20 Oct 2008 08:29:15 +0000

今天，2008年10月20日，是微软针对中国市场启动Windows XP专业版及Office的正版验证计划（即WGA、OGA计划）的日子。

届时，安装了盗版Windows XP专业版的电脑将被强行每小时“黑屏”(桌面背景变为纯黑色)一次，Office的菜单栏将被添加“不是正版”的标记。（新浪科技报道）

虽然微软方面强调,用户可以选择不进行安装WGA和OGA更新程序,此外,即使用户得知自己使用的软件非正版操作系统,为不受电脑黑屏与警示标识的干扰,用户也可以卸载这个帮助识别是否正版的组件，但是，此举在众多中国用户中间还是引发了不小的恐慌。

诚然，从打击盗版保护知识产权角度看，微软有道德和法律上的优势；可是，一方面，因为其一贯的高价和垄断地位，似乎并得不到人们的同情，另一方面，微软的这种自我保护措施的确存在合法性问题。

武汉的吴良涛律师撰文认为，微软的WGA和OGA计划与计算机病毒无异，是对用户的隐私和财产的侵犯。受害用户可以通过正当途径寻求救济。

上海的游云庭律师也以新颁布实施的《反垄断法》为依据向微软这一举动发难。他认为，微软能让使用盗版windows的电脑黑屏正好说明：安装盗版软件的电脑也应当计入微软的市场占有率。进而，就可以依反垄断法第19条第一款第一项认定微软为具有市场支配地位。

可惜，游云庭律师没有进一步分析，微软的WGA和OGA是否构成滥用市场支配地位。（ps：董正伟律师提起的对微软的反垄断审查似乎还没有最后结论。）

总之，用户安装使用盗版windows和office，和微软通过技术手段让这些电脑黑屏，这是两件事，应该分别评价。

黄雁村商业街被堵

曹鹏 — Thu, 09 Oct 2008 06:46:01 +0000

中午接了一个学生的电话，说了近一个小时，结果把饭点给耽搁了。

挂了电话我就走向附近的黄雁村商业街，打算进去吃碗面。谁知，市场门口被三五个椅子挡得严严实实，几个婆娘坐在那里喝茶嗑瓜子，我没在意，挪开一个没人坐的椅子就往进走。那几个婆娘大喊，不许进！我看了一眼，继续前进，又听见有人喊到，进去就别出来，我一激动回敬了一句:你敢！

进去一瞧，平时熙熙攘攘的一条商业街这会儿冷冷清清，大多数店面都已关门，老板和伙计三三俩俩聚在一块儿，有的打牌，有的四处张望。我找了一家面馆，要了面坐下来。我跟伙计打听到底怎么回事，伙计说是，村民闹事！

为什么呀？

原来，这商业街正是黄雁村的集体产业，村民不满意村委会的某些做法，故把商业街两头堵住，不让营业。昨天就开始了。想必是打算以此逼不露面的村委会负责人们出现。

那就是维权了.可是他们不去堵村委会办公室，堵住市场干什么！这些店面的老板又没得罪他，像我这样的路人更没侵了他们什么权益！

我打算报警，看会怎样。可惜，电话刚接通就断了，电量不足。那个伙计跟我出主意说应该给都市快报（一个本地电视栏目）打个电话，我就再试了一下，居然打通了，接线员说编辑部会处理的。

吃晚饭，我往回走，边走边寻思，她们会不会真敢拦着我？反正我从来不敢小瞧女人，尤其是中年妇女。算她们懂点事儿，没理我，我就搬开椅子出去了。我得赶紧回家给手机充电，然后报警。

一个女的接了电话，她说这事可能是经济纠纷，你跟村里协调一下就行了。我晕，我跟人家有什么经济纠纷啊。接下来一句更厉害：不让你进去，你就换个地方吃饭嘛。看来这位女警认为我是问她吃饭该去哪里？

又跟她解释了一番，得到一个“我们会处理的”回复，听那口气，一定是不管了。

如果警察真不管这事，我就能理解为什么很多人会采取这种暴力手段“维权”了。

南阳任超奇行政处罚案

曹鹏 — Tue, 23 Sep 2008 17:00:00 +0000

2008年9月12日，河南省南阳市公安局直属分局对该市一市民任超奇先生作出行政处罚决定，原因是执法人员从他的电脑中检查到淫秽视频，该事实有任超奇本人陈述、检查笔录和淫秽物品鉴定为证，处罚的依据是《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第五条第六项和第二十条。

这个消息一经发布，就引起一片议论，其中反对者居多。目前本案正在复议结果尚不可知。是谓南阳任超奇行政处罚案。

我注意到，此事发生以后，南阳警方有人曾就大家的异议在网上展开讨论（还有这里）。窃以为，这种交流非常好，那位“网警”的思路也比较清楚。综观大多数评论，总觉得不够系统到位，所以，让我来试着梳理一下本案涉及的法律问题，让这个讨论更深入一些。
需要说明的是，围绕此事可能展开的话题很多，但我不打算扯得太远，仅就事论事讨论其中涉及的三个行政行为：一个是行政检查，一个是行政处罚，还有一个就是该处罚所依据的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》。

行政法治要求，无论是行政检查和处罚这种具体行政行为还是《办法》这种抽象行政行为，都必须受合法性约束，既包括实体合法也包括程序合法，不合法的，应该撤销或确定无效。

先说处罚之前的检查
据报道，警方是在执行另一个任务时顺便检查了任超奇的电脑才发现了淫秽视频。这个“顺便”检查其实是独立于处罚的另一个具体行政行为，也是引起质疑或者担忧的焦点之一。人们担心，是不是每个人的电脑都随时有可能被检查！

我不知道警方凭什么检查任超奇的电脑，那位网警也没解释这个问题。《行政处罚法》固然规定了行政检查，但要求是在发现违法行为以后的调查取证过程中才能进行，而且因为这种检查是对相对人私权利的干涉，所以必须慎之又慎，并遵循法定程序。根据报道，当时执法人员显然是冷不丁地就决定检查，程序不合法。程序合法的要求也不允许因为这次瞎猫碰着死耗子，发现了淫秽视频，就认为之前的检查是合法的。

再来看处罚及其所依据的抽象行政行为。

法谚有云，毒树上结出的果子也是有毒的，也就是说违法的检查得来的证据是非法证据，应当排除。但中国认为这样太绝对，或者说不符合国情，所以我们最多排除掉非法手段获取的言辞证据，而其他证据仍然使用。

这样的话，这个处罚决定的事实没什么讨论的了，我们来看法律依据。

1.首先要明确《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》于1997年12月30日由公安部第33号令发布实施，说明它是行政规章而非行政法规。国务院发布的行政法规《互联网信息服务管理办法》在第20条中说这个《办法》是行政法规是错误的。之所以强调这一点，是因为行政规章和行政法规不是一个效力层次，其权限不同。要是在法院那里，行政法规必须适用，而规章只有“可以参照”的待遇。

2.《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第五条表述如下：

任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息：
(一)煽动抗拒、破坏宪法和法律、行政法规实施的；
(二)煽动颠覆国家政权，推翻社会主义制度的；
(三)煽动分裂国家、破坏国家统一的；
(四)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；
(五)捏造或者歪曲事实，散布谣言，扰乱社会秩序的；
(六)宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的；
(七)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；
(八)损害国家机关信誉的；
(九)其他违反宪法和法律、行政法规的。

与《治安管理处罚法》第十八条和《互联网信息服务管理办法》第十五条对比一下，会发现都禁止“复制”，但该《办法》多出一种行为即查阅。

《行政处罚法》第12条的规定：

国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。

国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。

所以，《办法》禁止“查阅”系超越权限的规定。

3.接着看什么叫复制。

那位网警说“复制淫秽物品是违法的，下载本身就是复制的一种，只不过是从互联网上复制到了自己的电脑里。”这话乍听起来很正确，从计算机技术角度讲，下载其实就是复制。可如果这样解释，那么查阅不也是复制吗，只不过是复制到了自己的大脑里而已。

我认为，法律予以规范的复制不应该包括所有事实上的复制，这个可以参考一下著作权法上的规定，该法第十条第一款第（五）项规定：

复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利。

这里有必要再次声明一下，我只是基于现行法在讨论，至于是否应该禁止“复制”淫秽物品暂且搁置。

4.有人还注意到《治安管理处罚法》与该《办法》的关系问题，认为应该适用前者。网警答复说：

公安局内部有专门研究法律的，处罚决定需要他们批准的。经请示公安部法制局，我们适用的法律没有错误。而且即便是《治安处罚法》，里面也写得很清楚，复制淫秽物品是违法的……

看来，他们内部专门研究法律的水平堪忧，否则为什么只注意到关于复制的规定相同，而没有发现相应的处罚幅度不同：

《治安管理处罚法》第六十八条：制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第二十条：违反法律、行政法规，有本办法第五条、第六条所列行为之一的，由公安机关给予警告，有违法所得的，没收违法所得，对个人可以并处五千元以下的罚款，对单位可以并处一万五千元以下的罚款，情节严重的，并可以给予六个月以内停止联网、停机整顿的处罚，必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格；构成违反治安管理行为的，依照治安管理处罚条例的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

就复制淫秽物品这个行为两个文件有不同规定，根据上位法优于下位法的原则，即便要罚，其依据也该是效力层次较高的《治安管理处法》。

再者，上述条文中也明确说，如果构成违反治安管理的行为，依照治安管理处罚条例的规定处罚，如今治安管理处罚条例已废止，当然应当适用治安管理处罚法。

（似乎还没完呢，可刚才一出去吃饭，回来就不想继续了，待续待续。。。）

#推荐继续阅读：从人权法角度看下载淫秽视频被罚事件

盗窃旺季

曹鹏 — Tue, 23 Sep 2008 07:23:18 +0000

盗窃似乎也分淡季旺季，以前总说冬天贼多，比如我上次遭遇入户盗窃（不排除入户抢劫可能）就在冬天。

不知是什么原因，今年西安的盗窃旺季提前到来了，请看报道。

据我的经验，只要自己加倍小心，做好防预工作，基本上还是可以将贼娃子挡在屋外的，比如关窗，锁门，要么再挂个铃铛，放个酒瓶。

但这样过日子毕竟不爽，再说了，老虎也有打盹的时候，贼总是防不胜防。相比较而言住在一个配有保安的小区里总比住在脏乱差没任何安全保障的的村子里要让人放心得多。

可是，残酷的现实告诉我们，这不一定。一方面，物业公司的保安服务可能不合格，另一方面，贼娃子也是今非昔比，盗窃的手段相当有机术含量，甚至有人不知去哪座仙山宝刹练就一身飞檐走壁的功夫，让人不禁想起《蜘蛛侠》和《将计就计》。

贼娃子我们不好找到，但物业公司就在身边。物业公司如能做到拿人钱财替人挡灾，业主就省心多了。问题就是，不是每个小区的业主都有这福气。

上周，住在紫薇田园都市的ctt他们楼上一户就被偷了3000块钱，而他们楼下的智能大门就是一直敞开的。

他们一块儿去找物业，据说经过交涉，物业公司给赔了一半，我觉得不够。

其实，奶粉事件跟这有类似之处。人们为了安全考虑花钱养了政府，就是想让它给把把关，平常不敢吃的不敢用的，只要政府说好，他们就放心。可是，政府疏于检查，甚至擅自搞起“免检”，结果大家被害，这不是下人晃点主子么？！

物业公司会赔钱，可是政府呢？辞职的辞职，废止的废止，就算是给了个交代！

家长

曹鹏 — Sun, 07 Sep 2008 10:53:35 +0000

图：REUTERS/Stringer

2008年9月3日，湖北武汉，在华中师大佑铭体育馆内，350名新生家长在校方提供的免费地铺上休息。

1.家长们真够累的。孩子从生下来就有操不完的心，都上大学了，还要护送到学校。报名、住宿等所有手续家长都要亲自料理。更有甚者，家长还要去亲自听课，要看看老师到底怎么样，讲得不好，就赶下去，要求换人，这样也是给自家孩子进行消费者权益保护的教育。

2.我们这里一般认为满十八岁就成人了，可家长们死活不愿意把子女当人看。

3.从心理学上看，这样子的家长很自私。孩子小时候，家长们因为生他养他而有权管理控制他，这还有合理合法性。当孩子长大成人时，这种权力关系就理当消灭，还继续存在，就是淫威了。家长留恋对孩子的权力，怕没了实战淫威的机会，而不肯放手，不是自私是什么？

4.历史上的“父权家长制”早废除了，可这种权力关系似乎还阴魂不散。毕竟谁不喜欢大权在握的感觉呢？

5.善有善报，恶有恶报，家长们终究要自食恶果。长大的孩子总有一天会愤而反抗家长淫威。本来也正常，但因为这些孩子从小不被尊重，他们恐怕也很难懂得尊重别人，这就惨了。

6.在孩子一方，就是“拿人手短，吃人嘴软”。小时候，也就罢了，长大了还这样，就不好了。怎么办呢？

针对抢劫的防卫

曹鹏 — Tue, 05 Aug 2008 04:40:25 +0000

前阵子媒体上报道了广东发生的一起女司机遭遇抢劫而撞死歹徒的案件（新闻链接），其中女司机究竟是罪犯还是英雄引起争议。争论的焦点就在“正当防卫”问题。

毫无疑问，当遭遇不法侵害，我们当然有采取防卫措施的权利。但，防卫也会造成损害，故法律只允许正当防卫不负责任，所谓正当，其条件包括防卫意图，防卫起因，防卫对象，时间，限度等等。

考虑到诸如行凶、杀人、抢劫、强奸一类的行为严重危及受害人的人身安全，故法律例外地允许无限防卫，即不存在防卫过当的问题。

法律规定如下：

《刑法》第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

现在来看那位女司机龙女士撞死劫匪是否符合正当防卫的条件。这里我只分析颇有争议的时间和限度两个方面。

1. 正当防卫时间条件的要求是“不法侵害正在进行”。据报道，龙女士的“防卫”是在“劫匪得手后迅速坐上一辆摩托车逃窜”之后开始的，据此有人会认为，这时侵害已经结束，龙女士那是事后防卫。其实不然，刑法规定的“正在发生”应该包括“现场转移”的情形，即只要不法侵害人尚未逃离受害人（也可以是其他见义勇为的人）视野，而受害人的防卫是立即开始也不曾间断，就算符合正当防卫的时间条件。比如，遭遇盗窃，立即发现并追赃；遭遇强奸，歹徒逃跑，也可以防卫。

总之，龙女士的防卫是针对正在发生的不法侵害。

2. 正当防卫的限度条件要求，防卫措施以阻止不法侵害为限度，超过必要限度应当承担责任。但，法律规定可以无限防卫的除外。

龙女士追赃时开车撞击骑摩托车的歹徒导致一死一伤，是否可以适用无限防卫条款而不负责任呢？

我觉得对刑法第二十条第三款的规定不能简单套用，应当正确解释该款条文先。根据该款规定，无限防卫的前提是遭遇正在发生的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。

这些行为的共同特点是（1）暴力犯罪，（2）严重危及人身安全。也就是说，只有针对严重侵害人身安全的不法侵害才可以无限防卫。据此，其中的行凶应理解为故意重伤害以上的行为，而不应包括轻伤害。

其他几种行为都是侵害人身，而抢劫较为特殊。抢劫侵害的既有人身又有财产，即所谓抢劫罪的双重客体。评价抢劫行为时必须考虑这个特点，比如抢劫只要造成人身或财产其中一种结果就构成既遂。我觉得，讨论针对抢劫行为的防卫是否可以不受必要限度约束，亦应考虑这个特点。

歹徒抢得龙女士财产逃跑后，其对龙女士人身安全的现实危害已经结束，这时龙女士虽然还可以采取防卫措施，但其防卫措施应受必要限度的约束，除非歹徒再次行凶侵害其人身。据报道，抢劫龙女士的歹徒一路狂奔逃窜并未积极反抗，所以，我觉得，龙女士的行为不适用无限防卫条款。

至于是否超过必要限度，要依当时具体情形考量，我就不敢断言了。

最后，需要说明的是，法律上规定正当防卫制度的确有鼓励与犯罪作斗争的旨趣，但又设有约束条件。即使少数情况下，法律例外地允许无限防卫，但从不鼓励无限防卫。

关于无限防卫一节现在看来当时思维何其混乱！

附：本案结论http://news.163.com/09/0326/04/55AAJ83J00011229.html

诽谤警察罪

曹鹏 — Tue, 15 Jul 2008 02:19:40 +0000

本文发表于2008年7月15日，于2008年8月26日下午被要求删除。

当初郏啸寅被公安机关抓获以后，楚望台兄曾撰文提醒警方悬崖勒马。那时，这个可怜的孩子到底涉嫌什么罪名还不太清楚，现在我们看到了：上海市检察院第二分院7月14日对犯罪嫌疑人郏啸寅以涉嫌诽谤罪批准逮捕。

看到这个消息时我正在学习刑诉法，所以第一反应就是，诽谤罪是告诉才处理的案件。请看规定：

刑法第二百四十六条以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。

刑法第九十八条本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。

那么，先让我找找被诽谤的被害人是哪个？

报道中说，

经检察机关审查，犯罪嫌疑人郏啸寅，男，1986年6月17日生。2008年7月2日下午，郏啸寅编造了题为《上海袭警事件内幕》的文章，虚构杨佳因被闸北公安分局民警打伤生殖器，丧失生育能力而萌生报复袭警等内容，在网上多次发布、张贴，并被其他网站大量转载。犯罪嫌疑人郏啸寅利用互联网捏造事实严重损害了执法民警的名誉和公安机关的形象。其行为已经触犯刑法第246条涉嫌诽谤罪。

看这意思，被害人一定不是生殖器被提到的杨佳了，而是“执法民警”和“公安机关”。

造他们的谣算诽谤罪吗？

我觉得不是，因为诽谤罪那是一种侵犯一般公民人身权具体讲应该是名誉权。这种权利公安机关是没有的，“执法民警”一个抽象的群体也没有，即使是某个民警，其名誉权显然也会因为其公职人员的身份而受限制。这个问题以前在彭水诗案中已经讨论过了。因此，我觉得造他们的谣不仅不会构成犯罪，连诽谤都不是了。至于因为造谣而扰乱公共秩序那另当别论（那也不叫诽谤）。

再说了，这些所谓的受害人即使不满意，也得自己去法院起诉，凭什么走公诉案件程序，居然还逮捕人家？（可能的理由只能是刑法246条第二款后半段的“但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”）

彭水诗案，彭水县人民检察起诉意见书称，秦中飞捏造了一首引起群众公愤的词，利用QQ和短信方式进行发送，严重危害该县社会秩序和破坏了蓝庆华、周伟的名誉，触犯刑法二百四十六条之规定，涉嫌诽谤罪。

这起码还有个具体的被害人，上海这次干脆说“严重损害了执法民警的名誉和公安机关的形象”。

彭水县公安局最终撤销案件，承认错误并向被关押了29天的秦中飞先生道歉，检察院也给了国家赔偿金。

前车之覆，后车之鉴，希望上海方面吸取教训。

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杨佳袭警案的律师回避问题

曹鹏 — Thu, 10 Jul 2008 12:36:23 +0000

该文原发表于2008年7月10日。2008年8月17日被要求撤下。

据报道，上海名江律师事务所主任谢有明律师在第一时间（案发后一个多小时）应犯罪嫌疑人杨佳要求，为他提供法律帮助。此后，谢有明律师接受媒体采访，针对该案发表了一些看法。该律师的言论立即遭到质疑，尤其是这一句：“像杨佳犯罪情节这么严重的，一般来说，在量刑上几乎没什么疑问，不出意外的话，估计是死刑。”

但我觉得谢有明律师说他“估计杨佳必死”倒是其次，而他作为上海市闸北区政府法律顾问的身份才是最值得担忧的。有人已经发表文章，请上海律师谢有明回避杨佳案。我赞同这个观点。这篇文章谈了一些理由，我再试着补充一些有关律师回避的依据。

首先应明确的是，截至目前，该案尚在侦查阶段（注：最新报道说该案已经侦查终结）。因此，这个时候律师并非以辩护人身份介入刑事诉讼活动（刑事诉讼法33条），而是接受犯罪嫌疑人委托为其提供法律咨询、代理申诉、控告，申请取保候审等等（刑事诉讼法96条，律师法33条）。

刑事诉讼法及其司法解释中规定了辩护人的条件（刑诉解释33条，尤其是该条第一款第六项），但对在侦查阶段介入诉讼的律师应符合哪些条件并未规定。

但，《律师法》、《律师执业行为规范》从律师执业角度所作的规定可资适用。择其要者引用如下：

《律师法》（2007年修订）第39条规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。

《律师执业行为规范》第76条规定，利益冲突是指同一律师事务所代理的委托事项与该所其他委托事项的委托人之间有利益上的冲突，继续代理会直接影响到相关委托人的利益的情形。

《律师执业行为规范》77条至81条有进一步规定，其中要求在接受委托之前，律师及所属律师事务所应当进行利益冲突查证，如明知有利益冲突，应当回避，除非双方委托人签发豁免函；如接受委托后发现有利益冲突，则应及时明确告知委托人，委托人提出异议的，律师应当回避。

本案中，虽然谢有明律师的顾问单位是闸北区政府而非闸北区公安分局，但这二者有直接隶属关系，利益一致；闸北区公安分局的工作人员受害，它与杨佳显然是利益相对方。谢有明律师一边收了闸北政府的钱，一边又给犯罪嫌疑人提供法律服务，难免让人有瓜田李下之忧。从程序正义角度出发，谢有明律师应该回避本案。

当然，绝不能忘记本案的主角。

本案不涉及什么国家秘密，要不要请律师以及情哪个律师首先应由犯罪嫌疑人自己选择委托或者由他的亲属代其委托；如果需要侦查机关帮助，侦查机关也只能通知当地律协或者司法行政机关为其推荐律师。（《公安机关办理刑事案件程序规定》38条，39条）

本案中这位谢有明律师能“第一时间”介入——用他自己的话讲——其从业以来首次碰到、最为特别的刑事案件完全是近水楼台先得月；换个角度，从政府一方看，给熟人介绍案源，也可以说是肥水不流外人田。

问题是，这些情况杨佳知道吗？

该文原发表于2008年7月10日。2008年8月17日经上海市公安局要求撤下。

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贵州的事

曹鹏 — Mon, 30 Jun 2008 10:58:27 +0000

最近对新闻都不大关注。昨晚小胖告诉我瓮安事闹大了，我才知道。因为消息来源不足或者不可靠，至少目前我搞不清楚究竟怎么一回事。但有一点是确定的了，即所谓“围攻”的确发生。按常理，政府方面很可能是有什么恶劣举动。

从有限的报道尤其是图片看，我可以想象当地群众的激愤，也看到网络似乎也要因此激愤一把。

其实大可不必。我一直都觉得，不管出了什么事，哪怕政府有什么不轨，应该有比凭一时激愤而诉诸暴力更好的解决办法。不是有人总结中国人性格有善于折衷、善于在yes/no之外走出第三条路的特点吗？可我的观察却是，中国人好走极端，要么忍气吞声，要么刀枪相见？

遭遇不平而忍气吞声，对某些人来说，可能是种为人处事之道，但我原则上是不赞成这样干的，我鼓励为权利而斗争。但斗争不一定非得流血，那样的代价太大，成本太高。非暴力的斗争方可称为最高境界。那种动辄打打杀杀，不闹他个你死我活就不罢休的方案实在不足取。

我还发现，经常有人要用忍气吞声在先将后来的暴力合法化，合理化。这能成立吗？

我们这个古老民族，以前曾经有过“不战而屈人之兵”的理想，那是何等老成持重；而如今这个民族却没能遗传这种性格，很多时候给人留下幼稚轻浮的印象。至于原因如何，得细细研究，这里就不继续了。

一码归一码，还是回到原题。

对遇难的那位女生（李树菲或者李树芬？），我感到十分的惋惜，她才那么小！萧瀚有诗纪念：焚化在少女坟前的诗。

欲跟踪了解事件进展可以到这里。

范美忠事件的法律分析

曹鹏 — Thu, 12 Jun 2008 12:14:50 +0000

昨天推荐的长平先生的文章谈的是学校的责任问题，其实已经理清了这次事件的是非，尤其是其中包含了这么个意思：范美忠抛弃的是自己学校自己班的学生。而这一点似乎未引起道德卫士们的注意，他们说的是所有的教师和所有的学生（或者未成年人）。

注意到这个特点，我觉得首先出场的是法律，而不是要求更严更高的道德。从法律规范视角看，首当其冲应受责难的应该是学校而非教师个人，因为对学生尤其是未成年学生负有管理、保护之责的是学校，教师只是作为学校工作人员具体实施。并不是说该事件中不发生教师个人责任的问题，只不过这是第二位的。

学校责任如何，长平先生的文章已有分析，我就不添足了，我试着说说范美忠个人的责任。

道德上，可以说范美忠独自逃命，对自己的学生不管不顾，是懦弱，是无良，但要说责任，可能只能止于批评，最多寄希望于上帝或者来世，却不能涉及其工作和职业资格等等。因为这应该属于现世法律管辖范围。

法律上，范美忠的行为因违反救助义务而构成不作为，但因为并未造成损害后果，民事侵权责任和犯罪不能成立。

1.救助义务的根据

目前立法上对不作为并没有统一的要件规定，只是列举了一些不作为侵权行为（比如施工者安全提醒）和犯罪（比如遗弃罪）。实践中曾有相关案例。一般认为，构成不作为违法的前提是，行为人有特定作为义务，并且有作为的能力，而行为人没有履行该义务。特定义务的根据或说来源，主要包括法律规定，职业（岗位）要求，合同义务，先前行为等等。

该中学基于法律规定对其学生在校期间的安全负有义务，而范美忠作为该校的工作人员基于其职业岗位对归他管理的学生亦负有此种义务。另外，法律上的诚信原则也要求教师应当爱护学生，基于此范美忠也有救助学生的义务，尤其是只有他一个教师在场的时候。

2.有能力而未履行义务

法谚有云，法律不能强人所难。即法律不能命令人做他无能为力的事情。比如，不能向一个不会游泳的人课以下水救助落水者的义务。

但我觉得，这个能力的评价要看具体情况。救助的手段不一，对救助者的能力要求不同，救助者应尽其所能履行义务。所谓尽其所能，其范围的确定可以看实施救助行为是否危及本人生命或者是否会造成其他更严重的损害。

范美忠以“出于本能”为自己未履行救助义务辩解，显然是想证明自己无能为力或者不可避免。但我以为，他并非无能为力，而是未尽其所能。

3.侵权责任和犯罪不成立

侵权责任的成立还要求有过错和损害后果。范美忠明知抛弃学生可能给他们带来人身损害，却不管不顾，独自逃命，其有过错毋庸赘言；但实际上学生并未有伤亡，损害后果并未发生，所以要追究侵权责任或者学校向范美忠追偿便没了根据。

至于犯罪，因为范美忠的过错属于间接故意，而间接故意犯罪要求按照实际造成的损害后果（就危险犯而言应指危险状态，与此事件无关）定罪量刑。因为损害后果并未发生，故犯罪也不能成立。

最后再说一下范美忠个人的行政责任问题，这里仅讨论因此行为可能引起的解聘和吊销教师资格责任。

目前追究教师行政责任的依据主要有《教师法》、《教师资格条例》等法律法规。

《教师法》第14条规定：受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。

第37条规定，教师有下列情形之一的，由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予行政处分或者解聘。
（一）故意不完成教育教学任务给教育教学工作造成损失的；
（二）体罚学生，经教育不改的；
（三）品行不良、侮辱学生，影响恶劣的。
教师有前款第（二）项、第（三）项所列情形之一，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《教师资格条例》第18条、第19条也有类似规定。

先不考虑范美忠与供职的学校之间的聘任合同，仅就以上这些规定结合范美忠一向的工作表现来看，我认为不该解聘或者吊销范美忠的教师资格。

针对本文的评论之一：让上帝的归上帝，让恺撒的归恺撒——从“范跑跑”事件说起/王聪

范美忠事件中的校方责任

曹鹏 — Wed, 11 Jun 2008 08:31:06 +0000

【按】关于这场道德大战，我一直觉得比较乱。其实大多数时候，当大伙儿团结一致举着道德大旗要挞伐某人时，我都觉得乱。这首先是由道德这东西本身的特点——即模糊，界限不明——决定的；看了双方在一虎一席谈节目里的PK以后，道德卫士们怎么都情绪激动，思路混乱，这又雪上加霜，乱中添乱。

我觉得，要评价范美忠先生的行为，首先得把标准明确，把各种关系厘清。尤其应注意，范先生的行为已经不是一般的行为：虽然他们班的学生们在地震中幸免于难，也就是说范先生的“丢下学生独自逃命”的行为并未造成现实的损害，但这行为具有危害性是不能否认的。（当然，在法律上，责任要成立还需要有损害才行。）

那么这种行为究应如何评价，其中的责任如何分担呢？我觉得，下面这篇文章从具体的行为规范乃至法律的角度进行的分析要比乱哄哄的道德打压明智得多，有意义的多。故推荐之。

范美忠事件中校方的责任

作者：长平(资深评论员)
转自：http://news.21cn.com/today/focus/2008/06/11/4829479.shtml

身为教师的范美忠，在地震中丢下学生独自逃命，并写文章自我表扬，不幸成为反面教材。舆论给他的第一个有力的反驳，来自一位旅美教师的批评，因为范美忠以为自己的行为在美国合理合法，甚至应该受到赞赏。然而，人们普遍地从这位旅美教师的批评中看到了自己已经拥有的道德批判，却没有看到自己所缺少的由道德演化而来的行为规范。

这位旅美教师说，“在美国做事做人比在中国要累得多，每一个人都会有很多很具体的责任，这些责任在法律上和道德上都落实到个人”。他举的例子是加州的一个校区，“明确规定在紧急情况发生时‘每一个教师都有责任直接监管学生，一直与学生在一起直至被指示其他的做法’”，这个文件还明确教师有责任在火灾、爆炸、地震等紧急状况下组织学生从建筑物里撤离。可见，美国学校不仅有“落实到个人”的具体规定，还有训练和演习。

范美忠辩称，中国的《教育法》没有规定教师在地震时一定要救学生，所以他没有违法。有人列出了《义务教育法》第24条的规定：“学校应当建立、健全安全制度和应急机制，对学生进行安全教育，加强管理，及时消除隐患，预防发生事故。”《未成年人保护法》和《教师法》也有类似的规定。不过这些规定的对象都是学校而不是教师。有人认为教师就是学校的一部分，所以范美忠也难辞其咎。这个说法显然值得商榷，比如法律规定你所在的单位要保障员工合法权益，如果你的同事的合法权益没有得到保障，法律来追究你的责任，理由是你是单位的一部分，你觉得有道理吗？《教育法》的规定十分清楚，是要求学校建立制度和机制。学校到底建立没有，才是判断的依据；如果没有建立，违法者应该是学校。我们不能因为要惩罚一个无良教师，就一定要曲解法律。

由此，我认为范美忠所在的学校都江堰光亚学校应该检讨一下自己的责任：是否根据那几个法律建立相应的制度与机制，以此确立了教师的职责伦理？假如有了制度，还定期演习一下，范美忠还会这样糊涂吗？学校在处理他时还会迟疑难决吗？作为一个对照，是受到广泛赞扬的北川刘汉希望小学——人们更多地看到的是它坚实的校舍，却忽略了它的制度建设。据我的同事说，与硬件相比，该校的规范管理给他留下更深刻的印象。“从墙上残存的各类安全规章制度上可见一斑。规章上甚至明确了在发生地震火灾等情况时，如何疏散，教师站立的具体位置”。他在报道中写道，“如此看来，地震发生后，483名学生无一受伤，老师们能带着71个孩子翻山越岭转移到安全地带，这个奇迹般的成绩当非偶然”。

自古以来，教师这个职业的确凝聚了无数道德力量，人们似乎就理所当然地认为，这一行最适宜于以德治之。在我的少年时代，教师基本上没有什么行为规范，一切都可以用“为了学生好”取而代之。事实证明，有些好心也办了坏事，比如动辄体罚甚至羞辱学生。现在已经很不一样了，越来越讲究职业行为规范。在范美忠事件中，道德谴责和伦理辨析是必要的，但这方面的反思也不应该缺席。

从这个意义上说，范美忠向往美国并没有错，他或许也应该向往像美国学校一样建立了“落实到个人”的行为规范的刘汉希望小学。在那些地方，他要么不会犯错误，要么犯了错误也会“死得明白”。

附视频链接：

西安高考移民案

曹鹏 — Tue, 03 Jun 2008 15:02:03 +0000

眼见得08年的高考就要开始了，西安的“高考移民”案也有了一审结果：灞桥区法院判决原告败诉。从媒体报道中摘录判决书内容如下：

“省招办将常住户口、高级中等教育学籍在陕不满3年作为不得报名参加高考的限制条件，符合教育部规定。”灞桥区法院审理后认为，陕西省2002年高校招生考试报名时就将 “考生在陕常住户口必须满3年”作为报名的条件之一并沿用，2006年又增加了“高级中等教育学籍在陕3年以上”的条件，但规定考生个人或跟随父母因军转安置、工作调动正常迁转在陕落户的，不受户籍、学籍年限的限制。灞桥区招办查明原告在陕户籍不满3年，取消报考资格，其所做具体行政行为事实清楚。

对于原告认为其符合西安市教育考试中心和灞桥区招办有关通知中“跟随父亲或母亲户口迁入我市（西安市）、军转安置、工作调动等正常落户不受户籍、学籍年限限制”中“跟随父亲或母亲户口迁入”的情况，法院认为，西安市教育考试中心和灞桥区招办的通知均扩大了省招办关于不受学籍、户籍年限限制的条件的解释，且不是取消报考资格的依据，原告的辩解理由不能成立。灞桥区教育局、西安市教育考试中心与具体行政行为没有法律上的利害关系，不应成为被告。

对法院如此判决，我替原告方感到失望。

行政诉讼中，法院通过审查被诉具体行政行为是否合法作出相应判决。本院一审法院认为灞桥区招生办取消原告的高考报名资格“有法可依”，即有陕西省招办的规定为依据；而且省招办的做法也符合教育部的规定，据此法院肯定了被告撤销原告高考报名资格行为的合法性。乍看起来，还真是“有法可依”。

可是本案的焦点和难点并不止于追溯到教育部的规定。法院还应当对教育部的规定进行审查。由于报道中没指出教育部规定的具体内容，我先做一个简单的考证：

2005年，教育部办公厅和公安部办公厅联合发布了《关于做好普通高校招生全国统一考试考生报名资格审查工作的通知》。其中说：

近年来，部分考生在普通高校招生全国统一考试报名前利用省际间录取分数线差异，通过办理非正常户口迁移手续，在分数线较低的省份获取报考资格和较多的录取机会，这些考生绝大多数未在户口迁入地实际居住和接受高中教育。这种现象（以下简称“高考移民”）已引起户口迁入地群众和广大考生的不满，个别地区甚至还引发了群体性事件。

这个文件是专门针对高考移民现象出台的。其中的措施也相当厉害。比如这条：

通过办理非正常户口迁移手续后报名的考生，一经查实，应按照有关规定取消其考试或录取资格，已经入学的应取消其学籍。

在今年的《普通高等学校招生工作规定》中这样写着：

省级招生委员会可按照以考生户籍为主、与在本地区高中就读一定学习年限相结合的原则，结合本地区实际就报名条件、时间和有关要求作出具体补充规定。

想必，以上这些就是陕西省招办将“在陕常住户口满三年”列为在陕高考报名条件的依据。

可是值得注意的是，行政诉讼法上要求法院判决应当依据法律、法规，可以参照适用规章。所为参照，即法院对规章有权审查之，如果不合法就可以不予适用。而本案中的最高依据即教育部每年针对高考招生工作作出的“规定”并非规章，也就是说，在行政诉讼中，连“参照”的地位都没有。

那么，陕西省招办的规定效力究竟如何呢？楚望台兄的文章从行政许可设定权限的角度分析了这个问题，认为：

陕西省招生办作为地方政府的下属部门，其发布的《通知》属于地方政府部门的规范性文件，其级别不足以规定行政许可的实施条件，其规定不生法律效力。临潼区（引注：应该是灞桥区）招生办以此作为不予行政许可的依据，同样违反《行政许可法》。

我基本同意这个看法，再补充两点：

1.省招生办恐怕连地方政府部门都不算，说是办事机构，事业单位差不多。这个可以参考各地招生办或者招生委员会自己的简介。

2.《行政许可法》第15条第二款前段规定，“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可”。参加高考，接受高等教育是公民的基本权利（高教法第9条第一款），即使要设置条件，也应当由国家统一确定，而不应在一国之内搞差别待遇。所以，不仅是一个办事机构，即使是省级地方政府也没有权力设定行政许可。

ps：高考移民第一案新进展 10名学生回河南南阳高考

救灾捐赠秀的法律责任

曹鹏 — Wed, 28 May 2008 10:33:54 +0000

一方有难，八方支援，人们踊跃捐赠当然是好事，但我们也会担心，会不会有人是在作秀？如果有，怎么处理？

刚才看到一篇文章，写的是98洪灾和今年初的雪灾期间的捐赠秀。其中介绍了相关的立法，分析了捐赠秀将会导致的法律后果，我觉得有些话说得不够准确，所以在这里再把这个问题梳理一下。

首先，要区别捐赠人（自然人，法人以及其他组织）是否与受赠人达成赠与合同。

一般我们从新闻报道中了解到的某企业捐赠多少可能只是一种向公众的表态。如果它没有把愿意赠与的意思明确地告诉受赠人，就无法与受赠人就捐赠达成协议；没有这个协议，在法律上，他就没有交付财产的义务。所以，这种情形下，作秀的企业并不负法律责任。

像湖北省民政厅的以下做法就不大妥：

据了解，当时这些企业并没有与民政部门签订完备的捐赠合同，也未规定捐款到账的最后期限，所以即使捐赠款未及时到账，企业也并不违规。

那么，是拖欠捐款的企业最终觉悟了？非也！原来，省民政厅公开表示，将对捐赠中开“空头支票”的企业公之于众，以体现社会诚信。此招犹如是给了拖欠捐款的企业一记重锤，他们这才补上了捐款。

如果双方已经达成赠与合同，对捐赠的数额、期限等已有约定，那么捐赠人的转移赠与财产的义务就成立了。而且，由于是救灾捐赠，按照合同法的规定，赠与人不得在转移赠与财产之前撤销赠与（186条第二款），赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付（188条）。

民政部的《救灾捐赠管理办法》第三十三条也规定，捐赠人应当依法履行捐赠协议，按照捐赠协议约定的期限和方式将捐赠财产转移给救灾捐赠受赠人。对不能按时履约的，应当及时向救灾捐赠受赠人说明情况，签订补充履约协议。救灾捐赠受赠人有权依法向协议捐赠人追要捐赠款物，并通过适当方式向社会公告说明。

其次，即使是达成了救灾捐赠协议，捐赠人也有可能免除义务。

合同法第195条规定，赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。

这并非什么“法律漏洞”，而是法律平衡双方利益的规定。只是捐赠人需对这类事实承担举证责任，并不是一句“经营困难”就可以的。

除此以外，合同法第192条规定的法定撤销的某些情形也可能适用。

守住了底线而已

曹鹏 — Thu, 22 May 2008 10:50:50 +0000

团结一致，尊重生命，乐善好施……舆论空气里充满了类似的表扬的词语。一场灾难，似乎让这个民族，这个政府挣到许多好声誉。

虽然灾难带来的巨大悲痛远未消散，但我们得清醒地知道，所有人的表现，政府的所有值得肯定的作为只是在非常时期守住了自己的底线。再大的灾难总要过去，我们的生活还要继续，悲痛和教训却很容易被时间的强大力量冲淡。这个民族，这个政府要面对的是更久的平常时期，我们不可能也不希望永远生活在非常时期。

有句话说得好，患难之时见真情。灾难面前我们既看到了这个民族美的一面，但也看到它丑的一面。

许多人因捐款而遭受舆论压力，许多人打听别人捐了没有，捐了多少，甚至还要正义凛然地比较、评论一番。我想不仅仅是王石等等名人，许多普通人也有同样的痛苦遭遇。捐献本是一桩善举，可目前这种变态的舆论气氛却硬是逼良为娼，让它异化为一种恶行。联想平时，你会发现，傻逼思路和做法一以贯之。

ps:如何处理这个女孩辱骂四川灾民的问题更能显出政府和人民的水平。

认领地震孤儿注意事项

曹鹏 — Mon, 19 May 2008 16:02:26 +0000

这两天很多人都说要认领四川地震中失去亲人的可怜的孩子，有的人甚至很急迫的样子。爱心、热心可嘉，但我觉得这事不能凭一时意气，一定要考虑周全，选择对孩子对自己，对现在对将来都合适的方式献爱心。

大致上，如果有帮助这些孩子的意愿，尚需注意以下事项：

一、收养、认领、认养、领养等说法的不同意义

在不同人那里对如何帮助小孩有收养、认领、认养、领养等不同的说法。虽然从日常语言上看，没什么不同，都是把别人家的孩子领到自己家，当自己的孩子一样抚养；但是需注意，如果爱心人士们不打算与孩子建立法律上的父母子女关系——比如父母对未成年子女的抚养义务，监护的权利和义务，将来成年子女对父母的赡养义务，还有将来的继承关系等等——那就不是法律意义上的收养。可能是家庭寄养，可能是赠与关系（赞助）。

当然，如果不是收养，也就不受收养法上那些条件的限制了。

附：《收养法》第二十三条

自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。
养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。

二、收养

如果经充分考虑决定收养，那就有必要了解一下法律对被收养人的条件，收养人的条件，收养程序等的规定。目前这方面的立法主要有：

《收养法》和民政部的《中国公民收养子女登记办法》。对华侨和居住在港澳台地区的中国人而言，还应了解民政部的《华侨以及居住在香港、澳门、台湾地区的中国公民办理收养登记的管辖以及所需要出具的证件和证明材料的规定》。对外国人而言，民政部有《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》。

三、家庭寄养

如果不打算收养，又希望把孩子接到自己家里进行抚养，或者就是俗话说的当个“干爹干妈”，那就属于“家庭寄养”。按照民政部的《家庭寄养管理暂行办法》第二条规定，儿童家庭寄养，是指经过规定的程序，将民政部门监护的儿童委托在家庭中养育的照料模式。选择这种方式不能不细细学习一下这个规章关于条件和程序的规定。

四、赞助

这种方式相对简单一些，因为这一般只构成财产赠与的法律关系，不涉及人身。但在余震仍然继续，灾区生活秩序尚未稳定的情况下，那种很多人期望的点对点的赞助关系也难建立。

五、遵守法定程序

无论是收养抑或家庭寄养，法律上都设有一定程序，这些程序对各方当事人都有保护作用，应当遵守。希望爱心人士们戒急戒躁，理性献爱心。

另外，目前四川方面地震活动还没停止，今天明天（5月19日、5月20日）据说还有6至7级余震，救灾工作尚在紧张进行着。但就孤儿问题，四川省民政部门也表示“灾区儿童目前正在进行救治、安抚、甄别身份和联系亲人等，目前尚未开展办理孤儿收养的工作”。所以，大家还是应当耐心等侯。

最后附上四川省民政厅两部收养咨询热线：028-8 44 23064；028-8 44 23065。接受全国各地的有关收养灾区孤儿方面的咨询。

我暂时就想到这么多，如有遗漏，欢迎补充。

火炬传递暂停

曹鹏 — Sun, 18 May 2008 14:33:40 +0000

今天的两条消息，学习一下

国务院决定，明天起全国哀悼三天，并降半旗。5月19日14时28分起，全国人民默哀3分钟，届时汽车、火车、舰船鸣笛，防空警报鸣响。
降半旗的依据是《国旗法》：

第十四条下列人士逝世，下半旗志哀：
（一）中华人民共和国主席、全国人民代表大会常务委员会委员长、国务院总理、中央军事委员会主席；
（二）中国人民政治协商会议全国委员会主席；
（三）对中华人民共和国作出杰出贡献的人；
（四）对世界和平或者人类进步事业作出杰出贡献的人。
发生特别重大伤亡的不幸事件或者严重自然灾害造成重大伤亡时，可以下半旗志哀。
依照本条第一款（三）、（四）项和第二款的规定下半旗，由国务院决定。
依照本条规定下半旗的日期和场所，由国家成立的治丧机构或者国务院决定。

另一条消息是，5月19日至21日，奥运圣火在境内的传递活动暂停三天。但很多报道省略了一句话，即“经与国际奥委会协商”。须知，这不是北京奥组委能单方面决定的事。

因为《第29届奥林匹克运动会主办城市合同》中的约定：

六、仪式、奥林匹克圣火与火炬接力
37·奥林匹克圣火苗火炬接力
国际奥委会拥有与奥林匹克圣火和奥林匹克火炬的使用有关的一切权利。因此，所有与奥林匹克圣火与火炬接力活动有关的事宜包括奥林匹克火炬的设计，生产相分发，奥林匹克圣火的点燃，与火炬接力有关的所有方面包括参加接力跑的人数、路线和设备的提供，以及任何由奥运会组委会或为奥运会组委会设计相制作的卡通或其他活动;都必须事先报请国际奥委会执行委员会书面批准。各方都明白和同意，与奥运会有关的火炬接力活动只能有一项。奥运会组委会应在奥运会开幕式前以组委会的经费向国际奥委会提供40支火炬。

前面那篇日志不赞同暂停火炬传递的意见，虽然考虑不够全面，但我也不打算全面否定。

地震伦理学

曹鹏 — Thu, 15 May 2008 11:43:39 +0000

地震伦理学

一.在那天讨论我们能做什么时，就有人质问过：“都地震了，死了那么多人，你还在这里唧唧歪歪批评政府，还在讨论什么学术问题，言论自由问题……”

二.有网友写了一篇《地震震出的法律问题》，有人问道：“那么多人都还在废墟下面挣扎，居然还有空计较这些问题”

三.今天听到很多人在讨论捐款，似乎很关注某某捐了没有，捐了多少；还不时地对某公众人物捐款数额冷嘲热讽。

四.在qq群里有一条消息在传递，内容是印尼海啸的捐款名单和此次地震捐赠对比：

1、联想集团捐款50万美元（本次1000万，联想好样的，我们支持你）
2、华硕捐赠金额2500万人民币（本次地震仅仅捐献了300万，华硕难道认为印尼的市场比我中国市场重要10倍？）
3、丁磊个人捐款120万美元(折合人民币1000万元)，（但是你整个网易这次才捐了500万，丁磊你怎么想的？）
4、陈天桥及盛大为海啸灾区捐赠100万元人民币（本次地震也是100万，盛大我以后绝对不玩你的游戏，我说真的）
5、TCL捐了300万人民币（本次地震100万，好了 TCL给我们中国人一个支持你的理由？你能告诉我们么？）
6、华为捐了300万人民币（迄今为止还没有给地震捐款，希望华为不要让我们伤心）
7、中兴捐了300万人民币（迄今为止没有跟地震灾区捐款，我们看着你呢中兴）
8、微软捐款350万美金（2次一共给地震灾区捐了200万，我看微软你真的做错了，我们还需要用的正版么？）
9、三星为印度洋海啸捐款300万美金（迄今为止没有任何动作，我讨厌三星，真的）
10、思科为海啸受灾地区捐款逾250万美元（还没有捐款，我希望思科你不是一个短视的小丑）
11、摩托罗拉全球逾250万美元（地震捐200万RMB，moto你真的有点过分，但是比诺基亚强多了，NOKIA什么都没捐）
12、戴尔与苏珊基金会周五将向受灾国捐赠300万美元（戴尔还没有捐赈此次地震灾害，你的爱比不上联想！！！）
13、　沃尔玛在超市内设置了募捐箱，同时沃尔玛基金会也捐赠了200万美元（哇，真的不少给我们捐了300万RMB，是不是有一天你也该滚出中国）

五.韩寒的感触也许从公众人物的角度回应了人们的“关注”。

六.有人建议降半旗，有人建议暂停奥运圣火传递

图片via

我以为，
1.灾难面前，尚有人性的人们都会同意“生命高于一切”，“救灾急于一切”。那些地震中的犯罪现象以及所有不负责任的散布谣言制造恐慌的行径必定遭到应有的惩罚还有人们的谴责。

2.因为捐款与否以及多少而对别人冷嘲热讽，是一种无聊的举动，尤其是上面那个对比，不仅无聊，还有些头脑简单！

3.以适当的方式比如佩戴黑纱致哀甚至降半旗也是很好的建议。但关于暂停火炬传递一类的建议有些不妥，甚至是帮倒忙。

地震已经给我们造成了巨大损失，已经给我们方方面面带来诸多麻烦，我们除了默哀，除了尽自己能力帮助救灾以外，更重要的就是尽快恢复正常的生活、工作、学习秩序，只有这样才能把地震的损害降到最低。所以我觉得，如果它们并未跟救灾相冲突，那么暂停某些原本正常进行的计划弊大于利。

我们能做什么

曹鹏 — Tue, 13 May 2008 12:19:22 +0000

我们能做什么

在某QQ群里问大家，我们这些侥幸不在受灾的人们，现在能做什么，应该做什么？
大家意见基本一致的有：

捐助，包括捐款，捐物（捐款途径之一）
献血
关注灾区消息
尽快恢复自己的工作生活秩序

还有吗？欢迎补充

但对是否应该研究政府所作所为，进行讨论，给与言之有物，有理有据的批评，大家的观点发生激烈冲突。
我觉得是可以的，因为在我看来，这也是为救灾尽一份力，而不是有人说的“捣乱”。尤其是，这本来就是一些人的正常工作，不是也应该恢复吗？

当然，就具体的批评而言，不论是非常时期，还是平常时期，我不喜欢看到无端猜测，更不愿看到唯恐天下不乱的恶意煽动。

update: ctt说，不能仅仅是心存侥幸，更应该感恩，为了还能活着而对生活充满希望.

略阳刑警刑讯逼供案

曹鹏 — Sun, 11 May 2008 06:47:47 +0000

先看报道：

2007 年6月29日下午，陕西省汉中市略阳县公安局刑警将在甘肃省文县抓获的盗窃嫌疑人马某带回城区中队。在审讯过程中，中队长冯亚军和民警贾刚、赵剑飞将马某铐吊在审讯室横梁上，赵剑飞、冯亚军先后用橡胶棒在马某的左大腿上击打。冯亚军、赵剑飞、贾刚3人又先后采取踩踏马某脚指头、冲凉水澡等方式讯问。当晚7 时30分，马某突然昏迷，后经当地医院抢救无效死亡。

略阳县公安、检察等部门立即成立了专案组，在第一时间赶往医院对马某的尸体进行检查，发现其左、右大腿及双脚背有大量淤血和肿胀。在事实面前，中队长冯亚军和民警贾刚、赵剑飞均承认对马某采用了吊铐、冲凉水澡、踩脚趾、用橡胶棒殴打等方式。

专案组专家勘察分析后认定，马某系心肌梗死引起急性心脏骤停死亡。法医认为，3民警的讯问方式导致马某身体损伤及皮下出血，属于轻伤，但与其死亡并无关系。

略阳县法院负责审理此案的工作人员说，3民警的确在审讯过程中使用了过激手段，但不是造成马某死亡的主要原因，且在事发后能主动投案自首，在向检察机关交代相关事实的同时，还积极参与了死者的善后事宜，有悔过立功表现，遂依据《刑法》第247条等法规对3人作出了免予刑事处罚的判决。（原文）

该案中有两点没有疑问：一是警察的确有刑讯逼供；二是犯罪嫌疑人马某的确死了。另外，被告人自首，也基本没有疑问。但究竟能不能就说“刑讯逼供打死人”以及是不是可以免除处罚，有研究的余地。

周永坤先生的文章标题赫然写着“刑讯逼供打死人无罪”，十足的标题党！显然不如西安晚报的记者懂法律。因为从报道内容看，法院并没有判无罪，只是免予处罚。

报道不够详尽，所以要检索一下法律条文才能知道法院凭啥作出如此判决；了解了判决依据，才有可能有所研究。

刑法247条原文如下：

第二百四十七条司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。

其中234条规定的是故意伤害罪，232条规定的是故意杀人罪，这是关于转化犯的规定。

只看247条还没有可以免予处罚的规定，再看刑法第67条第一款：

犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

可见，法院首先认定被告人刑讯逼供罪成立，再依据法医鉴定结论即轻伤认为犯罪较轻以及自首情节，作出免除处罚的判决。

显然，这个判决值得讨论的地方主要是“犯罪较轻”，以及是否发生转化即构成故意伤害（致人死亡）罪。

我觉得，解决这两个难题的关键均在于被害人的死亡和被告人的刑讯逼供行为之间是否具有刑法上要求的因果关系。当然，其他要件比如主观方面也应同时考虑。

先说因果关系。学说上对此似乎争论不休，但无论如何，不能因为被告人有刑讯逼供在先，又有被害人死亡在后，就认为因果关系成立。下面先摘录一段司考教材里的话：（国家司法考试辅导用书第二卷，法律出版社，2008）

总的来看，必然因果关系说已经丧失其通说地位，但偶然因果关系说和条件说究竟是何关系还是需要研究的问题。……不管采取何种学说，在认定因果关系是一定要注意以下几点：

（1）因果关系只是研究行为和结果之间引起与被引起的关系，对行为和结果本身不做研究，不能以因果关系的认定取代对危害行为的认定。
（2）因果关系是一种客观联系，不以人的意志为转移，行为人是否认识到了自己的行为可能发生危害结果，不影响对因果关系的认定；因果关系又是一种特定条件下的客观联系，不能离开客观条件认定因果关系，行为人是否认识到了特定条件，不能左右对因果关系的认定。
（3）一因多果，一果多因，都有可能
（4）在行为人的行为介入了第三者或被害人的行为而导致结果发生的场合，要判断某种结果是否行为人的行为造成时，应当考察该行为导致结果发生的可能性大小、介入情况的异常性大小以及介入情况对结果发生作用的大小。

其中的第4点尤应注意。最高检的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中就刑讯逼供罪有这么一条：

刑讯逼供，情节严重，导致犯罪嫌疑人、被告人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；

我理解，这种情形就属于“行为人的行为介入了第三者或被害人的行为而导致结果发生的场合”。如果刑讯逼供情节较轻，而犯罪嫌疑人、被告人也有可能自杀、自残或者精神失常，但就不属于刑讯逼供罪或者转化为故意伤害罪。

本案中，如果法医鉴定结论正确，被害人是死于“心肌梗死引起急性心脏骤停”，而被告人的刑讯逼供行为仅“导致马某身体损伤及皮下出血”，不会引起心肌梗死以至心脏骤停。那么，这两者的关系就不同于捅人一刀和失血过多导致死亡的关系。实际上是，在被告人行为以外又有一种情况介入，即被害人心肌梗死，这种介入情况比较异常，对被害人的死亡影响更大，而且这并不是由被告人的行为引起。所以可以认为，因果关系被切断，被告人的行为与被害人死亡之间的因果关系不成立。(心肌梗死：http://baike.baidu.com/view/37999.htm )

再说被告人的主观方面。不管是刑讯逼供罪还是可能转化为故意伤害罪或者故意杀人罪，他们均要求主观方面为故意。即明知是刑讯逼供而有意实施，这包含了对可能或一定发生的危害后果有所认识。

本案中，如果有证据表明被告人当时并不知道被害人马某患有心肌梗死的疾病，再结合他们的刑讯手段严重程度看，他们对被害人的死亡并无故意。但是可以认定为过失（疏忽大意）。

按照现行刑法的规定，凡是刑讯逼供导致被害人死亡的均转化为故意杀人罪。像本案情形，假设前面的因果关系成立的话，三被告人应定为故意杀人罪。

但我觉得这样似乎不妥。因为，一，故意伤害罪也包含致人死亡的结果；二，如果行为人有杀人的故意，那就不可能具有刑讯逼供罪所要求的“逼取口供或证言的目的”，应直接定为故意杀人罪即可。

再回到本案，即使三被告的行为致被害人死亡，也应当转化为故意伤害（致人死亡）罪。（对伤害有故意，对死亡有过失）

【本文的讨论以我所掌握的报道所披露的事实为前提，尤其是马某的死因，本文是以尚未被推翻的法医鉴定结论为依据的】

08年5月14日修改。

请投我一票

曹鹏 — Fri, 09 May 2008 14:34:05 +0000

晚上去《楚望台的法律评论》看一篇讨论最高检那个司法解释的文章，在那里邂逅了《Please Vote For Me》。

这是一部纪录片，讲的是一群小学生对“民主”的理解，以及他们在一场班长选举中参与的“民主”实践。因为有“民主”和“孩子”这两个因素，所以这部纪录片很有意思。

什么意思呢？各人亲自看过以后体会吧。

影名: Please Vote For Me
导演: 陈为军
上映年度: 2007
简体中文名: 请投我一票
官方网站: http://www.pbs.org/independentlens/pleasevoteforme/
imdb编号: tt1097256
又名: 请为我投票为什么要民主
豆瓣链接：http://www.douban.com/subject/2267155/

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