这是去年的文件，我刚从宋律师那里得知。
近来陕西省政府、国土厅先后叫板法院，就引来所谓“权法之争”，那么，看到这个文件，我不禁坏笑，这不是火上浇油么？
同为法律职业的律师面临的似乎连叫板都不算。毕竟法院在组织上不归政府领导，而律师则不同，司法行政机关是他们的主管机关。一纸通知，律所就得出钱。据说，有利于树立律师形象，拓展参与公益事业的渠道。王律师说，这叫政府给的另类福利，给律师一个表现机会，诚哉斯言。
附：
关于开展律师事务所与基层司法所结对帮扶活动的实施意见
陕司发[2009]46号 Continue reading
陕西省国土资源厅“否决”法院生效判决的事最近传开了，影响不小，立刻引出又一波有关司法权威和依法行政的讨论来。一直以来，执行难尤其是当行政机关作为被执行人的时候，并不是什么新鲜事，似乎没理由大惊小怪的。但这次的确有些不同，首先，要不是当事人一方的横山当地村民闹出械斗，恐怕还不会“东窗事发”；其次，媒体报道起了个好标题，“国土厅开会否决法院判决”在当下是很能吸引眼球的，评论家们稍微动一下笔，就是一个有足够高度的大话题。
我也未能免俗，一早就关注这事，认为这算一个典型案例。可是一直没能下笔，原因是试图找到那份被亵渎的判决书，无奈几天下来竟毫无所获。（仍然感谢高康同学，他在榆林帮我找那家律所）
没判决书，那就只好跟着大家扯扯所谓大问题了，也就是司法权威的树立，或者司法和行政的关系。
权威是什么，别人的服从是也。法谚说：没有强制力就没有权威。黑社会是这样，国家权力的擂台上也是如此。司法权如何树立对行政权的权威，让它服从让它尊重？靠宪法上写上一条“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”吗？没用！就算最高院的发言人面对记者特意重申一遍也没用！
耶林那篇激情澎湃的演讲告诉我们，权利是要靠斗争的，而不是等着别人赏赐。他说，“人民要取得法律，必须努力，必须斗争，必须流血。人民与法律的关系犹如母子一样，母之生子须冒生命的危险，母子之间就发生了亲爱感情。凡法律不由人民努力而获得者，人民对之常无爱惜之情。母亲失掉婴儿，必伤心而痛哭；同样，人民流血得到的法律亦必爱护备至，不易消灭。”窃以为，耶林的“权利”不限于私权，公权亦然。
法律、权利、自由当然会遇到障碍，遭到侵犯。要克服障碍，反抗侵犯，维护法律、权利和自由，势必采取斗争的方法不可。个人如此，法院亦然。
美国的司法机关具比较优势地位是三权分立的一大特色，甚至有人说美国是一个有九个黑衣人统治的国度。但了解历史的同学一定知道，美国联邦法院的权威也不是那么容易就有了。这不能不提马伯里诉麦迪逊案。该案被认为是确立联邦最高法院宪法解释权，形成违宪审查制度，从而树立司法权威的关键判例。首席大法官马歇尔传记的作者史密斯（JeanE. Smith）说：“如果说乔治·华盛顿创建了美国，约翰·马歇尔则确定了美国的制度。”可见其重要性。虽然围绕该案有许多争议，但有一点是事实即，司法和行政有一场明争暗斗。代表行政一方的是国务卿麦迪逊，他的眼里哪里有什么联邦最高法院，法院发函，他也不予理睬。这与陕西省国土资源厅相比无过之而不不及吧，结果还不是服从了马歇尔法官的判决？这是斗争（包括党争）的结果。你瞧，行政权的嚣张反而给司法权威的树立提供了良机，马歇尔抓住了这次良机！
200多年后的今天，我们面临的情况与美国当然大大不同，比如党争这种事最讨厌了，我们要和谐。再比如以阅众甫同学曾提到的“绅士政治”，这好像和我们没啥关系。但有一点算是比当初的美国要容易的多。因为我们已经拥有相当健全完善的法律条文，行政诉讼程序也早已写在那里了，起码法院不必为找不到收拾行政机关的依据而苦恼了。举个例子吧：
《行政诉讼法》第65条第三款：行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：
（一）对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的账户内划拨；
（二）在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；
（三）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；
（四）拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。
在有关陕西省国土厅“否决”法院生效判决的讨论中，批评讽刺国土厅的人大有人在，鲜有人提及初审的负有执行职责的法院。其实，要我说，国土厅人家牛逼，法院才是丢脸的那个。
还记得李云龙吗？他说：“面对强大的对手，明知不敌，也要毅然亮剑，狭路相逢勇者胜。即使倒下，也要成为一座山，一道岭。”这就是“亮剑”精神。
就像战场上总会有对手一样，法律的实行也总有障碍。不履行判决并不当然损害法院的权威，但是法院若无动于衷必定自食其果。
在这种紧要关头，法院，你咋还不亮剑？！
“烈日炎炎似火烧。”这几日，中国与全球很多国家一道，跑步进入高温时节。热、热、热！每到这个时候，关于高温的话题，总是集束式地呈现在大众面前。有人呼吁高温津贴该涨了，有人主张呵护劳动者的“老黄历”该改了，还有人主张强制高温停工不要等着热死人才重视……高温，已不仅仅是个气候话题，它正在快速成为社会话题、民生话题。在如此“烤人”的考验面前，我们还能做些什么？该如何上升为社会层面的应对？
这是昨晚讨论的题目。我承认高温是个灾难，对人们影响重大，但我不同意“凡是重要的事情，就应该由政府来管，就要立法”这样的思路。下面整理一下昨晚的发言要点，周六日（7.11）见报（链接）。
高温下的劳动者保护
⊙解题
炎炎夏日，酷暑难耐，年年如此，今年尤是。当然，所谓高温，这里并非指气象数据如何显示，更侧重于一种主观的切身的生理感觉，其表现不是摄氏度，而是大家的“怨声载道”。
高温天气对人有影响，但我们要讨论的不是别的，而是对人们（我想，此处的劳动者不限于劳动法上的“劳动者”吧）工作方面的影响及应对措施，其他方面暂且不理。
⊙应对措施之我见
据了解，有两个意见颇有些影响，一个是补贴（降温费），一个是一定温度下停工。这两种意见貌似挺有道理，但可惜的是两种意见都说要建立在法律强制基础上，那么我就不敢苟同了，理由如下：
首先，发补贴的呼声很高，并非因为那能保护劳动者免受酷暑的“烤”验，其实潜台词是要增加收入。不能否认，收入与抵抗高温有关联，“穷人”更容易受害。可以说，增加收入非常重要。有人希望以高温为由以降温费为形式涨工资，也无可厚非。但是，老板会不会给呢，他要考虑不同具体情况来做出选择。有些工种他可能早就承诺了各种补贴，比如高温补贴，野外补贴等等。或者，即使真有了较完备的有关高温补贴的法律规定，老板们很容易安全规避的，他可以压低基本工资，分出一个补贴的名目太容易了。总之，这与“高温下劳动者保护”的主题根本就是风马牛不相及，实质其实是工资定价的问题，可是由公权力来干涉定价问题明显是很不效率的一种做法，就像最低工资制，以及失败的《劳动合同法》。
再说停工的意见。气温达到某个高度，有人不能继续工作，合情合理，毫不奇怪，你可以请假或者干脆辞职找个阴凉处（不一定就高消费）消暑去。真是不错的对策！可是有人非得毁掉这么好的对策，怎么毁呢——立法然后执法！立法者怎么知道某个工种的某个人在某个温度就不能继续工作了，如果他不懂装懂似懂非懂搞一刀切，害得那一部分还想工作的人收入减少，人家找谁说理去？！据说有地方已有规定，因高温停工工资照发！这种拆东墙补西墙的办法投机性显而易见，岂能长久。再说，人家老板招谁惹谁了就必须把高温损失一肩挑，而有人却可以不劳而获，而且既获得清闲，又获得金钱。这种明显不公的立法最终伤害的不只是企业。
农民是不是劳动者？老板是不是劳动者？高温对他们就不是灾难吗？他们要不要停工，也要立法吗?还有，那个为排队买票而“热死”的年轻人，你要立什么样的法来保护他？
本来，遇到问题就建议立法就是一种无比扯淡的论调，更堪担忧的是，这种意见往往都是鼠目寸光，只顾眼下不顾将来。法国思想家巴斯夏的忠告值得牢记：看见那看见的，还应当看见那看不见的。
高温天气会对某些工种的劳动者带来伤害毋庸置疑，但如何应付呢，我以为自我保护是首要和根本的措施。谚语有云，当事人是自己利益的最好判断者，又云，自救者天救，我也坚信，幸福生活靠双手。
自己没有这个意识，自己不学习掌握相当的防暑知识，自己不及时采取适当保护措施，有再多的补贴何益？停工放假又有何用？
我并不否认政府和社会可以有所作为，但只有当有了上述这个基础性认识，其他诸如政府应如何，社会应如何之类的意见才有意义，因为它们都只能从旁协助。比如，政府负责处罚用人单位强迫（这两个字是重点）劳动者在高温环境下劳动一类的行为，还可以兴建各种消暑公共设施，引导鼓励用人单位改善工作环境，提高安全水平，等等；而社会方面比如发展科学技术，比如媒体、义工组织可以在传播科普知识教育大众方面大展身手，除此以外，人们之间互助合作共同抵御灾难的能力永远不能小视。
北京市东城区法院在一份判决书里指出：
我国有“百善孝为先”的古语，“孝”有孝顺、善事父母之意，古代以尽心奉养和绝对服从父母为孝，儒家经典 《孝经》把孝誉为“天之经、地之义、人之行、德之本”。由此可见，“孝”在我国古代就已经是天经地义、人之美德，在现在的社会应当更加提倡。结合到本案，陆老太已经是85岁高龄的老人，张某作为她的女儿，理当孝顺父母，善待父母。（via）
其实该案只是一起合同纠纷，法律关系简单明了，《合同法》74条关于撤销权的规定足以让法官写出一份清清爽爽的判决书。可是，法官硬是莫名其妙画蛇添足扯出个“孝”来，除了给媒体一个噱头以外，还有什么意义吗？
看了许多为此叫好的文章，不敢苟同，又看了些批评的观点，却是失望，我来说说自己的看法。
先假设那段“道理”成立，即孝是一种普遍认同的传统美德。可是，法官并未界定怎么样就算孝顺，怎样就是不孝；进而，法官也没说清，“孝”这种道德规范与违约、逃避债务这种行为又有怎样的逻辑关系。这两个问题不解决，怎么能得出“被告理当孝顺原告——被告应当还钱”的结论？有人说，这种做法“能增强判决的人情味、说理的充分性”。请问，难道人情味就是胡扯，牛头马尾也算充分说理？
我并不反对法官适用法律时追溯道德根源，必要的阐述法律规范的道德背景或者价值基础，的确有利于增加判决的说服力。但是不知道为什么本案法官不用“诚信”之类反而舍近求远。我只能认为，法官并不打算以此作为论证判决正当性的理由，他只是扯个蛋而已。
接下来再看看这段“道理”有没有道理。
“孝”受重视由来已久，历史上许多朝代都声称以孝治天下，“不孝”更被视为十恶不赦的重罪。所以，说自古以来就有百善孝为先的传统是不错的，但这传统“优良”与否则另当别论。“孝”做为一种道德规范，起初恐怕是经济上的考量，与“养儿防老”的传统异曲同工，都是欠缺养老保险制度的替代办法。后来也有政治上的考虑，那跟家长制有关，“忠”的要求是一致的，就是所谓“亲亲，尊尊”。
在这两个方面，孝的要求根本不考虑子女利益，不论父母长辈如何，要求子女晚辈的都是一个“顺”字。也许以前的人们觉着这天经地义。今天，无论法律抑或道德，其或善或恶应以是否尊重独立人格、人权为准。一个人仅仅因为其年长并不能产生我们爱他尊敬他的义务。因此我们必须看到“忠孝”所具有的“强暴和奴化”的丑恶本质。
我相信，本案法官在写下“‘孝’是一种普遍认同的传统道德规范。这种美德，在当前社会也应提倡”这句话时，其实并不在意它到底对不对。所以，还是那句老话，他不过是扯个蛋而已。
法院试图改变判决书缺乏说理性等等缺陷，当然值得肯定，但这次的拙劣表现实在是不敢恭维。
华商报评论部经常组织小型论坛，围绕时事热点邀请相关人士展开讨论。今次主题就是近来本地媒体集中关注的“沙霸”问题，我有幸被邀请参与，受益良多。下面整理一下自己的观点。
一 成因
太史公名言，天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往。如今房地产市场火爆而相关的建材市场怎能冷清？懂得利用供求定律的逐利者比比皆是！孟夫子又说，有贱丈夫焉，必求垄断而登之，以左右望而罔市利。夫子的那个“贱”字固然不合时宜了，但逐利者无不想方设法垄断市场以专其利，诚哉斯言。
垄断的手段各式各样，可分为和平与暴力两种。和平手段如法律上的专利权等，暴力手段，比如行政垄断，再比如本文讨论的沙霸。沙霸正是通过对业主或者对其他竞争对手采取暴力威胁手段而成其为“霸”，并追求利益最大化的。最近西安发生的沙霸砍人事件就是“暴利-暴力”这个行为模式的佐证。
二 性质
然而，君子爱财取之以道。凭本事发明创造获得专利，不但不应禁止，反而应予鼓励。凡以形形色色的暴力手段排挤对手限制竞争，甚至强买强卖，违反交易公平自愿的最基本之道，侵犯了业主（消费者）和其他经营者权利。
1. 侵犯其他经营者权利
市场经济最本质的特征在于竞争。竞争于经营者于消费者均有益处，不必赘言。限制竞争已经大错特错，遑论赤裸裸的暴利胁迫？只能说，采用此种手段的，与其称其为不法商人不如径直揭露其强盗本质。他们不仅扰乱市场秩序，而且危及人身、财产安全。
2. 侵犯业主（消费者）权利
诚实信用是商人经营成功的不二法门，民法上也将诚信视为帝王条款。可是短斤少两以次充优的欺诈伎俩自古至今就不曾断绝过，尤其是像沙子水泥这种一锤子买卖更容易出现这种问题，因此，业主从贪得无厌的沙霸手里“买来”沙子水泥从来就不会有够分量的。消费者的人身权和财产权均受损害。
总之，沙霸行为构成侵权是无疑的了，至于是否构成犯罪，比如故意伤害罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪或者黑社会性质犯罪，不能一概而论，应该具体问题具体分析。
三 对策
沙霸为害甚巨，绝不是自今日始，之所以演变为一种社会现象甚至日益猖獗，其原因一言以蔽之，乃养虎为患是也。责任主体无非以下三者：
1. 受害人即业主和其他经营者
2. 物业管理公司
3. 政府
若要问治理对策，当然就在他们身上。
作为受害人的业主和其他经营者，当自己的权益遭遇不法侵害而怠于救济，是为养虎为患之一。关于为权利而斗争，已有耶林的名篇在先，无需我在此啰嗦。需要补充的是，一般沙霸问题发生在新建小区，而这时小区的业主大会尚未成立，但这并不影响业主们团结一致为维护自己的权益而斗争。包括跟沙霸斗、跟物业公司斗、跟政府斗！
物业公司负责维护小区秩序保护小区业主，无论是开发商指定的物业公司还是业主大会招聘的物业公司都是如此，然而，物业公司疏于履行职责或者故意与沙霸串通，损害业主利益而中饱私囊。是为养虎为患之二。当然，这个患首先是就业主说的，但终究会成为物业公司自己的心头大患，因为业主若斗争有力，可以炒他鱿鱼的。
物业公司若能尽职尽责履行合约，沙霸怎能明目张胆进驻小区占用公共道路囤积沙子水泥？怎能又生出个“搬霸”？
现实中，物业公司多为开发商指定，甚至就是开发商的子公司，业主要想换掉它是不易的，已经有多起物业公司与业主因此发生暴力冲突的事件发生。可见，不称职的物业公司本来就是一霸，若果拿他没法，业主的权利救济可依靠的途径就少了一个。
沙霸、不法物业公司，也是政府养虎为患的结果。
业主不是没报过警，可不到流血死人的程度，总是不能引起领导重视，动辄就说，你们这是民事纠纷（小事儿），我们不管！这是典型的养虎为患。
今天讨论时，好几位都强调了政府的责任，主持人也问“假如你是陈宝根，你会怎么办？”各位谈到的各个职能部门应如何如何，我也得承认不错。可是问题在他们愿意付诸行动吗？当主持人问我这个问题时，我想到的却是吏治问题，决策容易执行难。建立责任机制的建议也不错，可是会执行吗？
我把政府比作物业公司，物业公司干的不好，业主要炒鱿鱼尚且要付出血的代价，那么你要怎样追究一个不称职的政府呢？
综上，对于彻底治理沙霸问题，至少在目前看来，我是悲观的，因为受害人、物业公司和政府环环相扣缺一不可，而要让他们一致行动恐怕不容易。
当然，我也看到西安公安局、工商局等等近来要严打沙霸的消息，希望能取得一些成效。