消法修改中的所谓“后悔权”

《消费者权益保护法》的修改是本届全国人大常委会计划中事,具体由国务院负责。这两年有关修改内容的报道不少,其中有个“后悔权”颇引我注意。刚才看见李立律师就此发表意见,认为这玩意儿增加网络经营者成本,而且构成一种对“网商”的歧视,最终对电子商务发展不利。

趁此机会我也写上几句吧。

首先,“后悔权”(其他还有冷静期、犹豫期之类的叫法,其实质是一种单方面解除合同的权利)只是通俗的说法,形象倒是形象,但毕竟牺牲了准确和严谨性。所以先看看这修改稿条文如何表述:

第九条  对通过电话销售、邮售、上门销售等非固定场所的销售方式购买的商品,消费者有权在收到商品后三十日内退回商品,并不承担任何费用,但影响商品再次销售的除外。

第二,从历史角度看,如果还坚持合同绝对自由,进而认为,只要是真实有效的合同,对当事人来说就是法律,不得违反,那么,冷静期后悔权之类的强行法当然没有存在的余地。另外,也跟传统的面对面交易方式有关。

自从有了邮购、电视购物、直销、网购等等非当场的交易方式,信息不对称更加明显,买方知情权就不是那么容易实现了;其次,交易方式的革新带来便捷的同时,冲动式消费的问题也随之凸显,这对选择权的行使有影响。怎么办?消费者当然要斗争了,而公权力也乐于扩张自己的疆域,于是,两剑合璧,相应的特别保护消费者的法律就应运而生了。这种倾向性的法律当然是以牺牲买卖合同完全平等自由为代价的。

第三,这并不稀罕,比如对买过14天机之类东西的人而言,就不陌生。几年前我写邮购买卖时,曾查台湾、马来西亚、欧盟、美国的相关立法文件,它们早就设定了这种后悔期或者犹豫期。但时间没30天那么长,一般在3到14天。值得一提的还有,美国商法虽默认经营者(不限于网购邮购)受犹豫期的限制,但允许经营者通过明示来排除该法律适用。

第四,李立律师从宪法上平等权角度提出异议,认为给消费者创设后悔权“使网商经营成本及难度高于非网商”,这不公平。我得承认,对经营者而言那的确构成一种负担。可是,不能仅凭这一点就说网商成本及难度高于非网商,这得算总账!而且,平等毕竟不是“相等”,立法者基于网购(当然还有其他)的非现场性特点,在适用一般法前提下在创设特别法,不是不行。

再者,平等这个理由,其逻辑结果不一定是后悔权不能成立,还可能是在各个领域都成立。

第五,还有一种担忧的声音:后悔权的规定恐难实行。这种担忧来自两个方面,一是技术层面的可操作性,二是消费者的诚信。对前者,目前的实践(很多卖家提供退货服务)已证明并不难办到;对后者,从人性恶角度看不得不防,所以要设置限制条件,比如考虑商品的不同性质,而不是任何情况下都“无条件退货”。

好了,先写这些吧。立法真是个技术活更是艺术活儿,像这个问题,既要考虑不同经营者间的平等,又要注意买卖双方的平衡,要做到一碗水端平哪有那么容易?

再谈身份证挂失

近日,公安部在回答网民提问时明确表示:公民丢失身份证后,无需再办理挂失和登报声明。如果居民身份证丢失被他人冒用,冒用者及审查部门应承担相应的法律责任,丢失证件者不用承担任何责任。(via

我知道,丢身份证的人特别多,但明白这个道理的却很少,所以,现在公安部出来“明确表示一下”竟成了新闻,颇有些围观的价值了。可对我来说,要围观的倒是那些个大惊小怪的“围观者”了,因为我早就弄明白这个“奥秘”了。这些年,不知道有多少傻蛋儿,被派出所忽悠(人家管这叫“只是建议”),花了多少冤枉钱?可怜啊!

然而,他们何止可怜?!“记者昨日还采访了10位市民,他们一致表示这是一个惠民举措。”这简直是可悲了!

记者的报道里还有个西安的律师说:

在实际生活中,市民最常遭遇的是金融、通讯领域的身份证冒用事件。现实中大量的身份证丢失后产生的诉讼,问题焦点不在冒用者是否该承担法律责任,而在于是否能证实“冒用”:主人力图证实身份证被人冒用,而金融、通讯业等力图证实不属冒用。以某市民丢失身份证后通讯运营商追缴话费为例,诉讼的争论焦点在于是否“冒用”,而不是冒用者是否应承担或承担多少责任。

律师的话含糊不清或者没说完。意思好像是,挂失和登报声明有利于证明是“被冒用”。怎么可能!

就算你去挂失且登报,这些也不能就证明你的身份证丢了。你怎么证明自己把身份证丢了?派出所给你挂失或者报社给你登报声明要求你证明了吗?我的意思是,如果你愿意花钱,你其实可以如此这般办无数张身份证,都拿在自己手里。

你不能证明自己丢过身份证,又怎么能仅仅以挂失或者登报来证明别人冒用你的身份证?

这位律师以“某市民丢失身份证后通讯运营商追缴话费”举例,刚好我就是那个“某市民”。那是05年的事了,结果是给我赔偿100元现金。我的亲身经历表明,问题的关键根本不是什么“是否冒用身份证”,而是那合同的当事人(债务人)是我吗?更重要的是,这个问题我不需要证明,举证责任在通讯运营商(债权人)一方。他仅仅拿一个身份证复印件过来,肯定是不够的!

该糊涂律师还表示,

公安部“冒用者及相关部门承担法律责任”的说法应算是部门的理解,不属司法解释,一旦因此类问题引发诉讼,法院在判决时不会以此 为据。

扯淡,好一个迷信最高院的律师!这明明就是法律规定,为什么非得是司法解释?我就不信,最高院还能把《居民身份证法》第17条解释出个鸟来!

最后重复一下几年前的话:

即使挂失了,该来的麻烦照样势不可挡,收了钱的派出所和报社也无法阻止。

总之,既然丢了,就要做到迎击各种麻烦的准备。要避免麻烦唯一的办法是小心谨慎,别把身份证弄丢。

再补充两句,跟政府打交道,始终保持警惕,谨防忽悠,不要迷信,不要自己吓自己。记住这句谚语(当然,有点扯远了):对公权力而言,未授权即禁止;对私权利而言,不禁止即可为。

南平血案考验我们(续)

昨天就南平血案提出三个问题,今天跟进再说一说。

1. 南平市实验小学对此事是否应负责任?

就此问题,媒体也有关注,以下便是对王利明教授的采访:

《侵权责任法》主要起草人:在门口等候可视为在校内
  《侵权责任法》主要起草人王利明教授昨天详解“在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间”的立法意图与立法精神。此前,有评论质疑,即将实施的《侵权责任法》将校方责任“定在校内”。

  《侵权责任法》是关于责任主体的特殊规定,第三十八、第三十九、第四十条界定的范围是“在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间”,“学习、生活期间”并不是绝对地指在校园里面,如果学生在校园门口仍然是学习、生活的话,学校仍然有责任。

  放学后,学生自己在校外或者在校门口玩耍,这种情况不好说,关键要看是否和“学习、生活”有关。如果学生在校门口排队、等候进校时受到伤害,与学校还是“有一定关系的”。学校有无责任要看学生的行为与学校的活动有没有关系,属于学习、生活范围内的,学校是有责任的。

  在立法意图上,我们强调的是“学习、生活期间”,没有仅仅限制在“校园内”,法律条文不可能写得那么细。具体到这一次南平的事情,如果学生在等待上课,学校应该有保安在门口,要看学生和学校隔着有多远,不能说在校门口就完全不管。如果保安在门口,看着有人砍学生,完全不管,当然是有问题的。

  学生家长是否可以向学校提出赔偿,法官要根据实际情况来分析。当然,如果是第三人施害的,即便在学习、生活范围内的,学校有无责任,还要看学校有没有尽到管理职责。(Via

当然,《侵权责任法》今年7月1日才能生效,王教授的解释只能做个参考。目前可资适用的是最高院的司法解释,即《民通意见》第160条:

在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力的人或者在精神病院治疗的精神病人,受到伤害或者给他人造成损害,单位有过错的,可以责令这些单位适当给予赔偿。

其实,与即将生效的侵权责任法一样,关键问题都是过错尤其是学校注意义务的范围(时间和空间)。据报道,保险公司拒赔,理由正是空间范围。而家长指责的何时打开校门又是时间范围问题。

这问题本应冷静考量各方利益来处理,但目前家长以及部分论者口口声声“如果早点开门就不会出事”,如果7点,如果6点,咋不如果郑某7点6点就到呢?与其这么麻烦,还不如质问,学校干嘛要装个大门?! 惨案已经发生,心情可以理解,但不能因此就一边倒,恨不得把学校给拆了。要不然让家长们也去杀几个人发泄发泄?

2. 政府发抚恤金问题

抚恤金的消息似乎都来自家长口中,数字也没个准,大概还没谈好。问题依旧,政府凭啥给发抚恤金,如何发,按什么标准发,福建省、南平市的刑事案件受害人恐怕不只该案中的几位,其他受害人是否也能有机会拿到抚恤金???

3. 精神病问题暂且没啥可说。 不过还没听说郑某的辩护人是谁?不知谁会去保护他。

南平血案考验我们

2010年3月23日上午,福建省南平市实验小学门口发生血案,数名小朋友无端受难,不惟父母,举国悲痛,对于凶手郑某的滥杀行径闻者无不愤慨。所幸郑某当场伏法,当地警方迅速立案侦查,案件进入司法程序;媒体及时跟进报道,网上热评如潮,围绕该案又要掀起一场有关社会公正的公共讨论。

此情此景让我想起2006年发生在陕西的邱兴华案,当年我曾参与讨论并说“邱兴华考验中国司法”。其实不止司法,全国上上下下都是考验的对象。司法当然重要,但若没了全民的对于法治的共识,舆论中依然是诸如不杀不足以平民愤之类,原始的“复仇主义”调调占据优势,那所谓法治岂不是空谈。这一次,和邱兴华案、崔英杰案、杨佳案、邓玉娇案……一样,再一次考验中国人。代价惨重!但如果人们的认识迟迟不与更新,制度也冥顽不化,那必定还有更大代价等着我们。

南平惨案既已进入司法程序,我们能做的就是密切关注。遇有疑问,加以研究切磋,以期澄清认识。那种因悲愤而激动起来的感情用事有百害而无一利。至于那种“杀错了人”“应杀贪官”之类的跟帖纯属无稽之谈,却数量不乏,可悲!

总之,我要参与该案讨论,当以理性冷静战胜感情用事,可以批评的除了法律问题,还有舆论所反映的风气。

就目前所了解的该案情况,我发现的法律问题有: Continue reading

消协也霸王-写在3·15

今年3·15最吸引眼球的莫过于所谓消费维权联盟发布的《致餐饮企业的公开信》:

昨日,包括北京、上海、广州、深圳、香港在内的22个城市的消费者协会联合发出《致餐饮企业的公开信》,对餐饮企业向消费者收取消毒餐具(包括一次性密封消毒餐具、一次性消毒纸巾和筷子等)费的现象开炮。

餐具收费我也遭遇过,也没少跟经营者发“消费者的脾气”,但看到各地消协今次举动,我却不敢苟同。

这是我的第一反应,真要反驳,那就得细细研究下人家的理由,结果是:

公开信指出,向消费者提供消毒餐具是经营者应尽的法定义务。不管餐饮企业是否明确告知,另行收取消毒餐具费的做法都于法无据,侵犯了众多消费者的公平交易权。

连法院的生效判决也持相同见解,譬如被公布为3•15优秀案例之一的厦门“林雷诉一品鲜餐厅火锅店买卖合同案”。

先看第一个理由。餐饮企业向消费者提供安全、卫生的就餐环境和餐具,保障消费者的饮食安全和卫生,是餐饮企业应尽的法定义务。这话绝对没错,有法可依,比如《食品卫生法》和《餐饮业食品卫生管理办法》,还有《消费者权益保护法》。可是,这法定义务是为保护消费者人身安全而设定的,与餐具应否收费这个问题没半点关系。(食物安全卫生也是法定义务吧,难道也不许收费?)要说有关系,那就是,企业只有做到安全卫生才能赚钱。所以,用“法定义务”当子弹向收费餐具问题开炮,只能是放空炮。

把餐具收费问题放在合同关系里考虑才是正道儿。比如,你可以说那是“霸王条款”,即法律上讲的格式合同。虽然这一说是否成立尚需下文分析,但至少方向不错。

按我的个人经验,经营者在餐桌上默认摆上收费餐具。这就是提供“格式条款”了。根据《合同法》的规定,所谓格式条款就是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款(39条第二款)。合同法法上要求提供该条款一方尽到充分说明的义务(39条第一款),这也是消费者知情权、选择权的要求(第8、9条)。

一般来讲,格式条款在提高交易效率的同时也有很大弊端,所以法律上并不禁止而是加以约束限制,除前面这几条外,还包括:

《合同法》第四十条 格式条款具有本法    第五十二条和    第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。
《合同法》 第四十一条 对格式条款的理解发生争议的,应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格条 式款不一致的,应当采用非格式条款。

回到餐桌前。如果经营者未就餐具收费加以足够的说明,消费者当然不必付费,理由是“未经协商”。若经营者已经尽到该义务,那就是收费就是双方同意的合同内容了,不存在谁强迫谁的问题,双方应当履行。

所以,当我看到《公开信》特别指出“即使明确告知也是侵权”时,消协的光辉形象深度打折。消协也“霸王”起来了!

法院也一样霸道。厦门市思明区人民法院在林雷案中认为:

向消费者提供符合卫生标准的餐具和纸巾等饮食用品是餐饮行业的法定义务,餐饮业服务者应当自行对餐具进行消毒,不得另行收取。原告在被告处就餐与被告形成了餐饮服务合同,被告应保障原告的饮食安全和卫生。餐具、纸巾和调料是用餐的必备用品。原告林雷在被告一品鲜火锅店就餐,被告理应免费提供符合卫生标准的餐具和纸巾,不得另行收费被告收取原告调料费用,缺乏依据。故原告要求被告退还多收取的纸巾、餐具等费用人民币7元的请求,本院予以支持。原告要求被告公开在本市主要媒体上向原告赔礼道歉的请求于法无据,本院不予支持。在法庭调查阶段,原告当庭放弃要求被告赔偿原告损失人民币100元的请求,法院予以采纳。

判决书的“本院认为”部分正是让法官讲理的,可是你看看,这个短小精悍的“认为”里,除了一堆“应当”“不得”哪里有讲理的意思。不讲理的判决,让人如何心服,仅靠什么“国家强制力”是不可能建立司法权威的。

继续就事论事。刚才说了,企业的义务是提供安全卫生的餐具,至于如何办到,是自行消毒还是委托他人法院消协管不着!至于企业是单独收费还是打包一起收费,这对消费者又有什么影响呢?

那个判决居然还要求必须免费提供纸巾和调料,这手伸得有点太长了些!当然,这些还不算最离谱的,消协和法院还要去替企业算账,成本多少,利润又多少……可悲的是,这种霸王居然受到相当的欢迎。

好了,这篇应景文字也该结束了。最后要说的是,消费维权是好事,但过犹不及,消协兴许是好心,但没办好事。如果这次打击成功,那很有可能扼杀一个行业——专业的餐具清洁行业,这不是阻碍行业分工细化吗?