长途车上维权

坐长途汽车时,被中途“卖掉”的经验想必很多朋友有所体会。
以前,每每遇到这种情况,我没有反抗,甚至没想过有什么问题,完全相信他们的说法—-这是正常现象!

但最近几次,我改变了对这个事情的态度。

首先是,国庆节时去韩城参加朋友婚礼,去时,在车站的窗口买票,35元加1元保险。回来时,在韩城汽车站直接上车,车票40元,我考虑到车型不同,并未深究。但没想到,在中途司乘让我们下车,然后乘另外一辆车去西安,理由是这个车上只有两三个人去西安。我坚决不同意,要求退票,决不让步。最终结果,每人退了5元。

第二次,就是昨天今天的事情。

昨天回老家,车票20元,上车之前我就反复问售票员,中途换车吗?一直问到他不耐烦,他也反复回答:不换!结果,到中途一个县城时,整个车厢又只剩下我和其他三个人,他们让我们换车。我都被气炸了,太可恶!但没办法跟他们交涉,车费早给人家交了。最多骂他们几句,发泄发泄自己的愤怒。(实际上,他们似乎并不在意,反正钱收了)同时我注意到,其他人并未像我一样如此动怒。

今天我回西安时,在我们那个镇上被一辆自称直达西安的车“拽”上车。有了昨天的经验,今天我决定一定要小心、仔细。我照旧反复问售票员是否中途换车。她前两次非常坚定的回答“不换”。后来我在车上再问时,她的语气有些改变,我便知道肯定是要换车的。她让我买票,我坚持不买,说等到过了富平(一般换车都在那里)再说,如果换车,我就不会买票,如果不换,我再买票。

一路上,售票员多次试图说服我接受现实,说“反正已经坐上这个车了”,我不容置疑地答复她,我并不是真想做这辆车,我是被你骗上来的。接下来,又试着通过给我降低票价来诱使我买票,我绝不干!我想的是,如果真是这样,我甚至可以要求双倍返还的。我跟她最后表明我的态度,我一定奉陪到底,一定要说清楚这件事。

她似乎拿我没办法,一直到富平,再不来找我。到富平后,让我下车自己去打西安的车。我也是见好就收,巩固斗争果实,下车自己乘车去西安。所以,最后的结果是,我没有买她的票,呵呵,省下一半的路费!同样,车上其他两个去西安的人,并不像我一样坚持。

事情很简单,我的所谓斗争也可以被认为微不足道,但是我很满足,因为我没有屈服,更重要的是,我不仅斗争了,而且取得是实实在在的斗争果实。

我的经验是,当遇到这种侵犯自己合法权益尤其是侵犯到实际利益时,一定要站起来与敌人战斗,决不做任人宰割的羔羊。因为,这是法律赋予我们的神圣权利,而我们便应该认真对待权利。同时,我们每个人的努力,也可以最终达到改变整个社会的面貌(很多人的理由就是大家都这样,我为什么要做例外呢,或者说现在社会就这样)。

但另外一方面,斗争也一定要讲究策略。我不大主张为维权而维权,为斗争而斗争,或只为了某种理念。我们可以要求人们为了自己切身利益而斗争,却很难要所有人只为了某种崇高理念而和任何人发生冲突。毕竟,任何斗争都意味着很大的风险,甚至危及人身,这样的斗争至少可以说是不明智的。

手机停机事件结局

这几天我辅导的几个班全面开课,忙得一塌糊涂,每天回来大脑就累得几乎不能思考,所以日志也没有更新。今天休息了一天,来东拉西扯记几件事:
1。已经接受中国律法网的邀请去搞一个网上的辅导,还在论坛里承诺了赶9月20日左右网上辅导之前将中国法制史的讲义全部上传,所以必须抽时间整理讲义。

2。手机停机事件到刚才为止,终于有了结果:移动公司的一个代理商赔偿我价值100元IP卡一张。

事情发生后,我曾多次到营业厅投诉,无数次拨打1860,但直到我开课忙起来,结果只是调查清楚那个号码不是我办的,和我没关系;而我一直要求的停机5天的损失赔偿问题始终未予处理。后来我又在中国移动的官方网站上投诉。最近几天,移动公司的代理商便频频和我联系,我因为工作繁忙的关系,甚至不搭理睬,每次电话谈判我都只是坚持我的要求——必须赔偿我的损失。刚才,移动公司和及其代理商先后打电话来,看来是要解决问题了。我直截了当提出我的要求–赔偿100元。那个女代理商也不再像以前那样断然否定赔偿的可能,而是要和我商量具体数额。只是她一直跟我讲她自己的难处,要我少要求点,我虽然还像以前那样,反复强调“我不是跟你要钱,我是要移动公司赔我”但到现在,我已经失去了说服她摆顺其中的关系的信心了。最终我妥协了,没有要她提出的50元现金,而接受了100元IP卡。

我得承认,我心软了,我没过得了“美人关”。但也可以说是,按照中国人传统的纠纷解决的办法,我们和解了,虽然没有轰轰烈烈的“斗争”。总的来说,我自认为,我胜利了!

告那家伙!—起诉移动公司

因为停机事件,我与移动公司亲密接触5、6天了,此前的打算协商解决的愿望,到今天,彻底被摧毁了。我终于知道,和移动这样的家伙打交道,最划算的就是“法庭上见”。否则,被人家推来推去,几近“玩弄于股掌之间”,岂不是自取其辱,自讨苦吃。

告那家伙!我要为这场官司开始准备了。如果那位读者感兴趣,或有何高见,欢迎赐教!

事情其实很简单,前几天的日志里也陆续记了一些,现在就做个梳理和总结。

2005年7月19日,我的手机被停机。当时我的账号上仍有话费预存款17元多。移动的解释是,我的身份证名下另外一个手机欠费,所以我的手机被停机,这叫“关联停机”。我始终不接受这种解释。并声明,那个欠费手机不是我的,而是别人盗用我的身份证办理的,与我无关。

在我的再三坚持下,2005年7月24日,移动公司小寨营业厅答应先开通我的手机。

经过移动公司调查,那个欠费手机确属他人盗用我的身份证办理的,并说明,与我无关。但是,对于7月19日到7月24日之间停机的情况,移动公司始终不予处理。可我自始终认为,移动公司在我已缴纳话费的情况下,单方停机,属违约行为,那几天停机不能不了了之。

为处理此事,我从7月20日到7月28日顶着炎炎烈日,按照移动营业员的“指点”,奔波于数个移动营业厅之间寻求解决。然而,换来的结果仍是“指点”。最后一次在移动营业厅听到他们的推诿时,我忍无可忍。便问,你们的上级部门是哪个?回答居然是“1860”!我继续问,如果1860还推诿呢?那位小姐反应很快,说,那就去投诉。去哪里投诉?答曰:“还是1860”,我无话可说。只此便得出刚才的结论:告那家伙!

手机停机再续

按照移动公司“72小时回复”的说法,2005年7月24日应该收到答复,然而事情并非如此。我没等到他们的电话,只好自己打过去。回答说,还没有结果,接着便要讲理由,被我断然喝止:我不停你们的工作程序如何如何。是不是又需72小时?我再没有理由相信你们了,你们爱查不查。我要求立即开通我的手机,并且赔偿我这些天的损失。

小寨营业厅的代表说,他们无权处理赔偿事宜,我便问,谁有权处理?1860。

我立刻拨通1860 ,被告知,“关联停机”在协议里有规定。因为我当时没有协议在手里,便未和他争论。而是先找来一份入网协议。我发现,协议里根本没有所谓“关联停机”的规定。我便想,呵呵,这次移动公司死定了!

手机停机了续

今天继续处理手机事宜。

还是按照移动营业厅的“指引”进行,连续去了一个主营业厅,回复:去清欠公司查。

到清欠公司,很快又得到“指引”:这个号是在南区办的,应该去小寨分部查。好,你说去咱就去。顺便问一下,这种身份证被盗用的情况多吗?小姐稍加“思索”,也许是迟疑,回答“不多”,又问,这种情况会怎样处理?答:各个地区不一样。怎么会不一样呢?那位小姐不跟我纠缠了,说,你去找小寨分部,他们会告诉你。

回来,先按他们提供的小寨分部的一个电话问一下,接电话的似乎是个经理级人物,我觉得有必要多咨询几个问题。这次,我首次提出“违约”,和“我的损失怎么办”的问题。但这位先生,只是说“先到营业厅查了再说”。

这就是目前为止的状况,接下来,我想,再不能踢皮球了吧。

对此事,我自始至终的心态很平静,并不打算对任何人发有些“消费者”或“受害者”的所谓弱者的脾气。我想比较理性地处理此事效果更好,我要跟他们讲道理!呵呵,试试看吧,我会遇到怎样的“待遇”?

小寨营业厅客户投诉部门记录了我的投诉,答应72小时回复。

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手机停机了

昨天一整天没有一个电话,也没有短信;晚上回来,小萍说,你的机子停了,不知道吗?哦,停机了,我说,没有任何怀疑。

今天早上起来,先拨1861问一下,欠多少钱啊。回答是“你的预交款余额为17。**元(小数点后面没记清)”听到这样的回答,我顿生疑惑。再来过,结果一样。

那就问人工台吧,答复是“关联手机欠费,所以停机”所谓关联手机,指的是这些手机都是登记在我的名下。

这事,前几天我就知道了。
那天,移动公司打电话给我,说我的另外一个号欠费50余元,已经销号了,让我尽快缴费。当时我便声明,我只办过一个号,其他号都不认识。那位小姐说,还有第三个呢。没办法,我就记下这两个号码。查了那个尚未停机的号,根本不是我的名下。

可恶,这不是“阴”我吗?不管了,爱咋咋地!

没料想,移动公司这招儿真厉害!我自己的还有17块预存话费的号被停机了!如今,我再不能“爱咋咋地!”了。

准备战斗了!

1。先找《入网协议》,看看里面有没有有关关联手机的条款。

据我所知,我们办理移动的手机号时,移动公司的《入网协议》并不一定看到。比如,很多人是在街边的摊儿上办的,缴了预存花费和身份证复印件,拿到SIM卡,就结束了,并没有看到《入网协议》,更别说研究了。

在移动营业厅办其他业务如设置/修改密码时,有个确认单据,那个单据后面有《入网协议》文本。我曾收集过,现在不知收到那里去了?

想从移动公司网站上下载,也没有找到有《入网协议》文本。

从它的网站上看到这些信息:(fr:http://www.chinamobile.com/YHTD/ynjd_cjwt.asp?classid=3&Parentid=0&ClassChild_ID=246)

我想到中国移动通信代办点入网,应该注意什么问题?
答:1)注意代办点是否有“中国移动”标识的代理牌;
2)您开启SIM卡封套前,要对SIM卡封套仔细检查,如:SIM卡套是否有拆封的痕迹;
3)请您携带有效身份证件。 
我的手机在哪些情况下将被停机?
答:1)您在规定的缴费期限内未缴清通话费,从逾期之日零时起,您的手机将被停机;
2)您的预付话费额与信用度管理透支额之和不够扣减您的实时话费时,您的手机将被停机。
从这里看,并没有提到关联手机欠费,便可停机。

2。查一下其他几个号码何时何地办理的,有没有身份证复印件?

“本山入主辽足”的法律问题

2005年6月8日,赵本山正式入主辽足(辽宁足球俱乐部有限公司),担任辽足董事长。(http://sports.163.com/special/z/00051CUC/zhaobenshanhy.html)

据了解,本山与辽足签定合作协议,一共有四个条款:
1、辽足要征询董事长的管理意见 ;
2、董事长以名人效应带动球迷到辽足的球场上来;
3、董事长作为辽足的企业名片,参与冠名商、赞助商和辽足的合作;
4、本山艺术学院试验基地可以作为辽足训练的后备场地。

有几个问题想从专业角度关注一下:(已经有网友讨论了这个问题,参见:本山董事长的法律风险 ,作者:祝律师)

1。董事长与辽足的“合约”性质如何?

这合约是一个聘用合同,属于劳动合同,受劳动法保护。

公司法45条第3款后段规定:董事长、副董事长的产生办法由公司章程
规定。

2。董事长职权职责

法定代表人 (45条第4款)
主持董事会议(48条)
这两项是否可以由公司章程变更?

对于赵本山入主辽足之后的合作内容,张曙光总结了四个方面:第一,赵本山要当好董事长,他会对俱乐部和球队的建设和发展提出要求,并且在以后的各项工作中发挥作用;第二,赵本山利用他自身的吸引力让更多的人来关注足球,重新树立足球的形象,帮助辽足进行阳光工程;第三,在商业开发上,他们会建立一个广告平台,并进一步壮大这个平台,争取与中誉和其他企业进行进一步的深入合作,为辽足解决经济上的问题;第四,进一步改善辽足的训练条件,让辽足进驻本山基地,并进一步发展我们相互的支持与合作。(http://sports.tom.com/1018/1036/200568-619774.html)

可见,赵本山虽为董事长,但实际上并不具有实际权力,对公司事务最多是“建议权”。

文集自序—我的贡献是什么?

首先有几点需要澄清: 一,所谓文集,一般是由一主题贯穿始终的一些文章组成的,但对我,这个文集实在是个”大杂烩”,谈不上什么主题;二.提到学人文集,一般都是学问修养较高的人们才会有的,我只不过一个初涉法律之门的后生晚辈,能在这里有个所谓文集,不免惶恐之至,所以,虽叫文集,却不能把它真当”文集”.仅仅是个存放个人文章的地方而已.三,一般学者著作均有序言,或自序或代序,功能概为说明著作者及著作情况,所以都是著作完成后要出版时才有序言的诞生.而我这篇所谓序言,却是在文集刚刚开始建立时写就,有点不伦不类.但我有自己的道理:之所以写序言,是为了阐明自己治学\写作的基本态度,原则,一来明示于读者诸友,二来,也是对自己提出的一些要求,督促自己奋发努力,不断进步。

什么是你的贡献?这是苏力教授文集《法治及其本土资源》的序言题目。这个问题是问给中国的,是问给中国法学界的,也是问给每个以法律为业的人的。苏力教授经常思考这个问题,并因为这样的发问,而有所贡献(他自己认为,还算不上什么“贡献”,只是这种追求的脚印)。(参见:什么是你的贡献?(《法治及其本土资源》自序)作者:苏力,http://law-thinker.com/detail.asp?id=388)
这个问题何尝不是我应当经常思考和正确面对的问题!我踏入法律之门时间短暂,尚不可能为中国的法学,法治有什么突出贡献,但是,毋庸置疑,做出自己的贡献是我应当追求的目标。我的贡献是什么?这应当是反复拷问自己的一个严肃问题,应当是我在学习法学,从事法律职业的人生过程中始终悬在头顶的一把剑—时刻提醒着我!
坦白地讲,我的写作水平很差,文字缺乏应有的魅力,这是我正在努力改变的事实。但是我不能因此而放弃写作。我理解的写作,其最重要的任务是要能够提出有意义的问题,并能基于自己的学识进行有意义的阐述回答—我应当在这方面做出自己的贡献!所谓有意义,绝不仅仅是一个抽象的概念,而是指对于生活中的纠纷解决,理论上的命题澄清等等有所贡献,不是无谓的重复,也不是各种陈旧观点的简单堆积(据我发现,很多文章空有大篇头的吓人外形,没有任何实质内容)。没有意义的东西绝不写出来,更不应拿出来当自己的“作品”。陈寅恪先生在这方面是楷模。先生学贯中西,名满天下,但直到60多岁的晚年,方才著书立说,秉持的就是一种严谨的学术态度,不写则已,一写便是精品!梁启超先生就说,我一生著述等身,却不及陈先生几千个字!

我在这个文集里要存放的大致全是法学的相关文字,这些都是我的习作,是学习的心得。现在的文字一定显得很幼稚,缺乏应有的魅力,也不敢说每篇文字都有自己的贡献在其中。只能说,我将不懈地为做出自己的贡献而努力。正所谓虽不能至,心向往之。

我的贡献是什么?我问自己。
2004年5月20日初稿
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“歧视”的性质(征求意见稿)

[提要及说明] “歧视”作为一个词,或作为一种社会现象,颇受大家关注,大概因为,绝大多数人都是强烈热爱和追求平等的。而歧视却是对平等的反对、否定和破坏。平等作为一种价值,有不同层次的意义,如我们常说的形式平等、实质平等、机会平等……不是任何平等都是现代人所应追求的,因为不存在绝对的平等。“歧视”也可能与之相似—-并非所有均应受谴责或法律追究。笔者觉得,人们在关注和评价所谓“歧视”时,可能存在一些误解。虽然从分析“平等”的角度也可在一定程度上澄清这种误解,但笔者试图借用社会学、经济学和法学的知识,从正面探究“歧视”的性质这个问题,希望是有意义的。
需说明的是,本文的分析由于笔者的才疏学浅等原因难免失之简单化,显得粗糙不堪,故请高明的各位读者批评指教。

一      词义辨析

从《现代汉语词典》的解释来看,“歧”有两种含义[1] :1、岔(道),大道分出的(路);2、不相同,不一致。而“歧视”是指不平等的看待。从本来意义上讲,歧视应该是一个不带任何价值判断色彩的中性词,即不相同。

现在这个词的意义似乎发生了一些变化,这本无可厚非,因为词义从来不是绝对固定的,它是社会赋予的。但是,这种对应关系的不稳定可能造成不便。比如翻译者在翻译英语单词discriminate时往往就遇到麻烦。根据词典的解释,这个单词对应的汉语有:区别、辨别、区别待遇以及歧视。 [2] 如果不加区别译为“歧视”就会引起误解。难怪有人要为“歧视”正名。 [3]

可见,歧视这个词的意义并不完全清楚,其中最重要的就是;当我们使用歧视这个词时,我们是否让他染上价值判断的色彩。有必要交代一下,本文题目所用的“歧视”是中性的,并不表示贬义。

刚才是从词义辨析的角度明确歧视的含义,可以初步澄清人们对它的误解。接下来将紧扣主题,回答这样两个问题:1、“歧视”是态度抑或行为?2、“歧视”的合理性与合法性如何?第一个问题的意义在于,只有行为才有合理合法的问题; [4] 第二个问题的意义在于发现或区别哪些歧视合乎理性,哪些非理性,以及哪些歧视具有可追究性。

二      “歧视”作为一种行为

区别“歧视”与“偏见”两个概念(两种社会现象)有助于理解歧视的性质。

偏见是指,以刻板印象的方式对人、物、环境所做的判断。详之即:对某一类人、物、环境形成刻板印象在先;对于属于该类的某个(些)人、物、环境基于刻板印象作出评价性判断在后。而其中所谓“刻板印象”就是一种简单化的、未加证实的概括。 [5]这主要是由于信息不完全而导致的。并非所有的“偏见”都成问题。事实上,因为信息完全充分只是一种科学的假设,不可能实际存在的,因而可以说,我们所有的意见、判断或态度均可归为偏见。但如果一个人先前形成的判断已被事实证明不真时仍不抛弃偏见便可能引起社会问题,导致歧视只是其中一种。

歧视的含义已经从语词上进行过辨析。在此,为了进一步探究其实质,有必要引入更细致的分析。歧视实质上是指,由于某些人是某一群体或类属之成员而对它们施以不平等或不公平的待遇。 [6]可见其与偏见不同,它不止于一种判断或态度。经济学家的定义更清楚地表明歧视是一种行为而非态度:对仅仅由于种族、宗教集团、性别、年龄或其他个体特征不同的相似个人提供不同的机会。 [7]

可见,偏见和歧视虽然经常形影不离、难以区分,但他们尚有本质的差别:偏见是一种判断或态度;歧视则是行为,这种行为会直接导致“不同的待遇(机会)”。而且,“偏见和歧视并不总是同时出现”。[8]除了偏见,歧视还可因为“行动的理性化”、个人嗜好而发生。

下面就来大致检讨一下我们通常乐于关注和评论的一些社会现象究竟是偏见还是真的歧视。我认为,就业歧视,比如招公务员歧视乙肝病毒携带者等;招生歧视,如高校招生拒受爱滋病、乙肝病患者等;这些行为均直接导致歧视对象因此丧失某种机会,均属于歧视。而所谓性别歧视、地域歧视等等,虽然仍然含有“歧视”字眼,但并非全是“歧视”行为。假如有个女人认为“男人都不是好东西”,有人坚持认为“某某省的人不可与之交往”诸如此类,看似性别歧视、地域歧视,实质上只是偏见,并不当然意味着歧视;但,如果这个女人在自己的企业招聘时给予男女求职者不同的机会,或有人给予不同地区的人不同待遇,这时歧视便发生了。

当然,歧视不仅是指以上这样的具体行为,还可包括抽象行为,如国家立法。

再次强调,到此为止,我尚未涉及歧视行为合理合法的评价,只是指出,歧视是行为而非态度。接下来就讨论这种行为的合理性与合法性问题。

三     “歧视”的合理性与合法性

歧视作为一种行为——也只有作为行为——由于其发生原因及其结果的不同,而有合理性问题。又因为其与法律或正义的要求之关系不同而有合法性问题。而且,这两个问题互相独立,应分别判断。

合理性问题具体讲就是,某歧视行为是否符合经济学上所谓“行为理性化”的要求。行为理性化是指,一个决策者面临几种可供选择的方案时,会选择能使其收益或效用达到最大的那个方案。包括两层意思:1、行为主体具有一个目标函数,知道自己想要什么;2、他的决定受目标的支配,力求选择与目标的一致性。 [9]

据此简要分析如下:因偏见或个人嗜好而生的歧视往往是非理性的。不肯抛弃偏见的人对自己的行为对象本来就缺乏充分的了解,所以他根本无法确定什么样的选择才会符合自己的效用最大化目标。只凭个人嗜好作出选择的人无视“效用最大化”目标,因而也是非理性的。基于这两种原因发生的歧视,往往是损人而不利己。比如,某企业招聘时存在性别歧视或地域歧视等等,不仅使被歧视的求职者因此丧失就业机会,同时该企业也会因此丧失录用优秀人才的机会。

以上是合理性分析,如果做合法性分析,则无论基于行为理性化要求抑或偏见、个人嗜好,均应依据现行法或公平公正的基本原则(正义之法)作出断定。

理性人歧视别人是因为要追求效用最大化。效用和正义虽然有其一致性,但在特定条件下也会发生冲突,比如,工厂招工偏爱男性,是因为女工假期多。如果歧视行为违法(比如前例,违反劳动法规定)、破坏了正义就应当受到否定性评价,行为人应承担法律责任。

非理性的歧视,很多都是不受限制的,或者说法律并不干涉。比如你就只喜欢买女歌手的CD(个人嗜好),她就只选身体魁梧的男生作恋人,因为在她看来,那样更有安全感(偏见)。……但是,如果某企业老板仅仅因为自己喜欢(相信)和自己同一学院毕业的求职者而歧视其他求职者,则因为这种行为为正义所不容而应当受到追究。当然,在实践中调查清楚老板究竟因什么原因拒绝某人是不容易的。

总之,不是所有歧视均应受谴责或追诉,应以法律规范或者正义为依据具体分析。决不能一概而论,否则将背离追求平等自由的原意。

[参考文献]
[1]现代汉语词典

[2]牛津高阶英汉双解词典

[3]薛兆丰:为歧视正名,地址:http://www.stevenxue.com/st_238.htm

[4]对于法律来说,除了我的行为,我根本就不存在,我根本不是法律的对象。—马克思语,出处不详。

[5]社会学(第十版),页305,戴维·波普诺著,李强等译,人大99年8月第一版

[6][8]同上,页306

[7]经济学原理,页34,曼昆著,梁小民译,三联01年12月第2版

[9]写给法律人的经济词汇,页39,孙林主编,法律04年1月第1版

关于地域歧视案

http://news.163.com/05/0330/01/1G29MFJ40001122B.html

侵害名誉权?

据报道,李东照、任诚宇是以自己的名誉权受到侵害为由提起诉讼并立案的。我觉得,他们的请求不应得到支持。

侵权责任成立要件包括四个方面即行为、损害后果、因果关系和主观过错。分析该案,至少不具备损害后果和因果关系两个要件。具体讲,二人的名誉并未因为警方的行为受到损害。所谓名誉,也叫名声,是指社会对公民或法人品德信誉等方面的综合评价。他们二人的名声受到损害了吗?即使对河南人这个集体来讲,他们的名誉也不曾受到横幅事件的影响。这从网上诸多网友的评论即可获得证明,大部分网友(我所看到的,并非精确统计)认为‘河南大部分的人还是很好的”等等。我想,一个理性的人都应当懂得这道理:个别不等于全部!那么,社会对他们的评价并未因横幅而变化。

学法随想

这是作者参加2002年法学院12.4法律援助及法律咨询活动后写下的感想,原载法学院<法报>

理论学习与工作实践的关系问题为我经常思考.虽然我们的前人早已告诉我们要”知行合一”,而且这也被我们奉为真理.但是,当我们每个认真真切切地面对如何把握这二者的关系问题时,仍然少不了迷茫.

对于以实践性很强的法学为专业的大学生而言,如何回答这个问题无疑具有其重大意义.就笔者个人言,我想来青睐实践工作甚于理论学习.这大概是受了美国律师塞缪尔*雷波维茨一段至理名言的影响,他说,你能掌握你所从事的职业的唯一办法就是积极主动地参与其中.我选择了法学专业,而且喜欢上了这门学问,并立志要以律师为职业追求.所以,我就去了律师事务所,去了法院,去了仲裁委……..,我认为,如果仅仅作为一个旁观者,我的技巧永远不会得到提高.律师工作是需要技巧的,我只有与这些技巧,这些工作亲密接触,我的律师梦才有可能成为现实.

但是,很显然,这样会走向一个极端,而物极必反是亘古不变的规律.因而,忽视理论学习绝对是一个严重的错误,相反,我必须更加重视理论修养的提高,因为,只有掌握了理论武器,当我们关怀社会现实时,才会具有全面\深刻\邃远的眼光.(郑也夫语)

当我从未接触过社会实践而一直处于从一个校门到另一个校门的圈子里时,我也重视理论学习,但是大家都很清楚,我是被迫的!我也曾试图让自己的目光越过”考试”这道槛,能望的更远一点,希望找到更真切的目标,但那是何其困难,即使找到,也是很模糊,渺茫\神秘的.但实践给我的则不同,社会生活丰富多彩,魅力无穷,从实践中我体会到一种”实在”.

在这次,12.4法律宣传活动中,许多同学在感慨,参加这样的活动,让他(她)体验到自己的重要性和自我价值.这说明,没有实践只有理论的学习生活,多么乏味和空虚.以至于当我们见到”实践”时竟如此的兴奋不已,感慨万千.对于大学毕业生而言,这种兴奋未必是件好事,也许紧接着的就是手足无措!还有同学说,书本知识简直一无用处.可见,单调的书本知识的学习也会让我们从一个极端走向另一个极端——全盘否定理论修养的重要.正如葛洪义教授所说,空谈理论,轻视实践自然是不正确的,然而,一味强调”功利”"实用”,而轻视理论的价值同样也是错误的.学习法学是要懂得法律,而弄懂法律,并不仅仅在于掌握操作法律的技巧,而且还要深入研究法律的道理,不仅知其然,而且要知其所以然.

总之,对于我们在校学生而言,在进行理论基础知识学习的同时,时常参加实践能让我们更加清晰地思考我们为什么学习,怎样学习,学习什么,最终也有利于我们成为法律职业共同体中的优秀一员.

消费者高额索赔对不对?

今天观看了山东电视台《齐鲁开讲》栏目关于“消费者高额索赔对不对?”的辩论,六位嘉宾的发言不乏精彩观点,但是其思路比较混乱,主要表现是,未曾明确、统一对核心概念具体含义以及语境的认识。 
要认识一个事物,要分析一个问题,一般应回答三个基本问题,即是什么,怎么办和为什么。具体到这个话题的讨论,首先要解决什么是“高额索赔”,这是该次讨论的核心概念,如果没有对它具体所指的一致认识,所谓辩论必定是“各说各话”,毫无意义可言的。

接着还应明确,我们要解决的是“怎么办”的问题呢,还是“为什么”的问题。具体到这个话题,也就是“高额索赔能否实现”及为什么的问题。这两者处于两个层面,不能混淆,因为他们的语境不同:要确定高额索赔能否实现应该以现行有效的法律规范为依据,至于为什么法律作如此规定则必须在具体法律规定之外寻求解决。正基于此,前者属于实践性的问题,而后者则属于理论问题。

一    何谓“高额”

      通常我们可能在两个意义上使用“高额”一词,一种是绝对高,一种是相对高。笔者认为,绝对高不存在,或者说不可能确定。我们所讨论的所谓“高额索赔”只能使相对高。相对于什么呢?根据民法规定,有损害方有赔偿。(106条)无论是过错责任制还是严格责任制,赔偿额均以损害程度为参照来确定。因此,高额索赔应当是指相对于所受损害的程度高。 

       在电视台节目进行过程中,观众投票也在进行,节目结束时结果显示,赞成票数高出反对票数一万多,差距悬殊!笔者站在少数即反对派一边,不赞成消费者提出高额赔偿要求,因为,在现行法环境下,高额索赔不会得到法律支持,而高额索赔行为也具有诸多弊端。

二   高额索赔能否实现(可行性)

      消费者在消费过程中合法权益受到侵害,应当受到法律保护,有责任的经营者应当赔偿其所受损失。消费者有多种方式可用以维权并获得赔偿,即协商,调解(消协、政府或其他),诉讼。但是无论采取那种方式,其行使权利均应遵寻宪法关于“不得滥用权利”规定。具体讲,消费者要求赔偿应当依照我国民法等法律规定的原则、规则进行。

      我国民法通则、合同法等关于侵权责任和损害赔偿责任的赔偿均采取“填平原则”,即赔偿范围限实际损失(包括直接损失和间接损失)。(民通112、117条,合同法第七章)《消费者权益保护法》开创我国民事惩罚性赔偿先例,即该法49条规定的“双倍赔偿”。另外,民法通则规定的公平原则、诚实信用原则对赔偿责任的确定亦具约束力。

       消费者如果超出法律规定的限度提出高额索赔要求,即违反公平和诚实信用的基本原则。分而述之:如果通过协商/调解方式提出高额赔偿要求,即使对方同意达成协议,经营者仍有权主张该协议因显失公平而相对无效(可撤消)。如果通过诉讼方式提出,法院则应判决不予支持方妥。

    所以,虽然提出赔偿要求具体为多少是消费者的权利,但是根据现行法的规定,违反公平、诚实信用原则的高额赔偿要求不会得到法律支持。进而,消费者在决定提出高额索赔要求时,必须作好承担高成本高风险的准备。

三 高额索赔之弊
       在《齐鲁开讲》栏目关于此话题讨论中,有一个观点被反复提出并强调。这个观点是:高额索赔是为了提高消费者维权意识,激励消费者采取维权行动,加强整个社会的维权力度,最终净化社会风气、改善市场环境。

       笔者认为,这种观点有将问题简单化的嫌疑,侵权或损害行为仅通过高额索赔就能消除?!而且他们没有看到与高额索赔相伴随的严重弊端。

1。由于法律的不支持,消费者可能因此而承担更大的损失,最终导致得不偿失。

2。“高额索赔”实质上是对权利的滥用,所以高额索赔往往也是“恶意”索赔。恶意索赔很容易便衍变为敲诈勒索等严重的违法行为,危害社会。(参见:《吃一只蟑螂索赔65万 广州恶意索赔案无一成功》http://www.sn.xinhuanet.com/2003-06/14/content_604589.htm   最后访问:20050404)

学生欠学费,高校扣证书?

一、学生欠学费不是高校扣证书的合法性理由

学生欠学费,高校就暂扣其毕业证、学位证和毕业证,高校的这种做法正确吗?关于这个话题,一般有两种不同的看法:

1。学生欠学费,学校当然可以扣下其证书;
2。学校不能扣学生应该获得的三个证书。

支持第一种观点的唯一理由是,学生和学校之间存在着对应的债权债务关系,在这种关系当中,学生负有缴纳学费的义务,学校则有提供教育以及依法颁发国家学历、学位证书的义务。学生未缴清学费,学校当然可以拒绝颁发这几个证书。否则,学校就无法收回应得的学费,所以,这样做也是无奈之举。

笔者认为,学生应当按规定缴纳学费是无疑的。但就高校以学生欠费为由拒发证书的行为而言,笔者不同意第一种观点,认为以上理由根本不能成立。

(一)应当区分学校在不同情况下的不同身份,从而界定其行为的不同性质。在其他方面,学生与学校之间的关系可以归于民法中的“债”:双方处于平等地位,互相权利,互负义务。但在颁发国家学历、学位证书方面,学校显然不再是一般的民事主体,而是基于法律授权(教育法21、22条)拥有并行使行政权力的行政主体。颁发学历、学位证书的行为属于具体行政行为,而非民事行为。(参见田永诉北京科技大学案)可见,学费问题与证书问题根本是两个相互平行而非对应的问题,学费问题属于民法领域,而证书问题则属于行政法范畴,我们不能用民法来解决行政法的问题。

(二)学校颁发证书这种行为属于具体行政行为,它要有效成立,应当符合行政法治原则尤其是行政合法性原则的要求—学校拒绝颁发学历学位证书(注:笔者认为,暂扣实际上等于“拒绝颁发”)应当由法律依据。那么,学生欠学费是学校可以应用的合法理由吗?显然不是。根据教育法42条的规定并参照《普通高等学校学生管理规定》的相关规定,学生只要符合以下两个条件即可获得学历证书和学位证书:1。具有该校学籍;2。按照规定完成所有学业并达到相应的要求。除此并无其他条件。所以,实际上学生欠学费是各个学校自己生造的“条件”,这不能成为学校拒发证书行为的合法理由。

(三)派遣证更不应当被扣,因为与毕业证学位证不同,派遣证并非各高校以自己名义颁发,而是地方政府教育部门根据学校呈报的资料颁发的,学校仅仅是受委托向学生颁发而已。学校怎能截扣教育部门颁发给学生的证书呢?!

总之,高校以学生未缴清学费为由拒绝颁发学历学位证书以及派遣证的具体行政行为,没有法律依据,应当被撤销。

二、科学严格的管理制度是解决问题的关键
接着上面的结论,从另一方面来看,有人就会问:这不是对学校极不公平吗?的确,如此一来,高校无疑要面临一种危险的处境—学费怎么办?学校岂不是折了夫人又赔兵!正是出于对学校利益的考虑,很多人都认为,这个问题最终还是要归咎于学生。君不见,各媒体赫然打出“拖欠学费,凸现大学生诚信危机!”这样的标题。

笔者认为,这种看法是非常短浅的,论者的眼光是十分狭窄的。最终造成学校尴尬处境的不是学生是否诚信(且不说仅因此就批评大学生不讲诚信是否合适、可信),而是学校自己。

前文已经提及,学费的问题属于民法领域。在这个方面,学校和学生是平等的民事关系,学生只有按规定缴清学费,才能取得学籍,接受教育并最终取得学历学位证书,这是一种债权债务关系。所以,学校完全可以在每学年开始时解决这些问题,比如规定,未缴清学费的学生不能注册(注册即取得学籍),没有学籍当然不能取得学历证书等。(《普通高等学校学生管理规定》有相关规定)即使是确有困难的学生,学校完全可以采取各种方式与学生就学费达成妥善协议,学生办完各种手续就可以缓缴或免缴学费而能继续学习,学校则可依据协议和积极主张来保证自己的利益。

如果各学校都有像上述那样的制度设计并能严格执行,刚才提到的那种危险境地便可以避免。而事实上,正是由于各学校或没有科学的制度或不能严格执行,才导致到学生毕业时问题激化,“不得已”又采取不正当的手段(很多学校坚持认为并无不当)来维护自己的利益—扣证书,给学生就业带来极大不便,甚至会给学生前途造成重大影响,而且,这种做法并不能真正保护学校的利益,反而会造成学生与学校的对立,据了解,有些学生表示,如果学校坚持不给毕业证,他就将拒绝缴学费。

总之,学生欠费的确给学校带来一系列难题,虽说跟有的学生的信用有关,但决定性的因素不在学生,而在学校的管理制度。学校为收学费,而拒绝颁发证书决非明智之举,一味谴责学生不讲诚信也于事无补。明确自己的法律地位,科学严格管理才是解决问题的关键。(2004727)