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如何成为著名的法学教授

Admin — Mon, 16 Aug 2010 03:06:14 +0000

　　作者：孟勤国

　　经常和学生笑谈法学硕士、博士的前程，我的态度毫不含糊。第一选择当然是从政，当了官就有话语权，可以坐学术会议的主席台，谈几点谦称为个人意见的指示，台下昔日的老师和同窗隆重地仰望着你，为你是专家型官员而自豪。学问跟着级别长，只要长到厅级以上，你就有学问，而且你的手下通常会感觉你的学问盖过了当年的史尚宽先生。第二选挣钱，当大律师，银子多到懒得数，拿点出来设个研究基金或课题，你昔日的老师和同窗会按时拿出你要求的成果，在成果扉页上鸣谢你这位学者型大律师。学术跟着银子走，只要捐出一个亿，你想要哪个法学院姓你的姓，随你挑。没能耐从政和挣钱，只能选择第三——去大学教书。混20年，当个名义上与副厅平起平坐、实际上常挨教务处小科长修理的教授不成问题。但这有点窝囊，不如费点劲，争取当个看起来真有点副厅以上模样，活得滋润、活得牛气的著名教授。人人都有成佛的慧根，当著名教授一靠努力，二靠方法。在确定了努力的方向以后，方法就是决定的因素，如果你定下著名教授的远大志向，应该熟识以下三招：

　　第一招，搏命著书、绝不立说。讲师、副教授、教授，一路晋升，全靠科研。“没有数量就没有质量”的哲学观点在中国已经发展为“数量就是质量”，因而什么事都以总量论英雄。没有一大堆的书和文章，一般评不上教授；没有一麻袋以上的书和文章，绝对不可能是著名教授。在尽可能短的时间内出尽可能多的书和文章，就能尽快当上教授；当上了教授，就可以招脑瓜子灵活的研究生，抓他们来编更多的书和文章，形成良性循环。快出、多出成果，除了需要一台编辑功能强大的电脑以外，还得知道两个秘诀。一是在没出名时舍得支付版面费、书号费。付了费没人管你句子写得通不通，就能变成铅字，职称文件规定：没变成铅字一律不算成果。一篇文章一千，十篇也就是一万，如果职称上一个档次，也就是花费一年不到的新增的工资和津贴。第二年开始就净赚，这个账一定要会算。二是坚持人云亦云原则，不想标新立异的事儿。古人著书是为了立言，今人著书是为了谋生，时代不同了，著书不一样了。法学圈内聪明人不少，但没有什么天才，天才都选有诺贝尔奖的专业。既然不是天才，就难以文思泉涌，弄出一麻袋的新思想、新观点、新见解。在已经被翻掘了无数遍的法学田野上，刨出独特的学术见解本就不容易，再要自圆其说，很耗费光阴。学古人将著书和立说连在一起，你若信了，这辈子也就是一个资深讲师。再说，你说的与主流不同，著名的同行会很生气，会说你错、不懂、没水平，在评审时给一个不合格，后果很严重。人云亦云，同时在你的书和文章中多引用写在世同行最好是著名同行的书和文章，容易形成良好的学术人脉。著名的同行一高兴，说不准给你的成果赐一篇悼词般的序，你拿着去申报中青年法学家就很有底气。你实在忍不住想说点儿不同，也一定要注明是浅见或抛砖引玉。现在的年代，没人在乎你说了什么，只在乎你说了没有，只要法律书店到处是你主编的什么新论、什么论丛、什么大全，你不想著名都不行。

　　第二招，糊涂上课、煽情演讲。郑板桥有一至理名言：“难得糊涂。”这四个字体现了东方哲学的最高的境界。给本科生上课，将基本概念、基本知识、基本原理讲得那么清楚，学生给打70分就算对得起你，简单意味着没有神秘感，没有神秘感哪有崇拜可言？在课堂上，不将简单的问题复杂到学生找不到北，不足以显示学问的博大精深。你试着讲讲主观说、客观说、折中说，背诵几段拉伦茨至少是谢在全的论述，再穿插几段德国民法典立法时的花絮，看哪个学生的眼神不迷茫、不流露出崇敬？学生听得云里雾里，就会到处显摆听过有学问的课，慢慢地你就声名远播。将本科生当成研究生上课、将研究生当场本科生上课，这样一换位，本科生崇拜你学富五车，研究生崇拜你记忆过人——他们已经忘光了的基础知识你居然一清二楚。如果有哪个论坛或沙龙请你当嘉宾，一定要去，不讲条件——成了著名教授后才可以与邀请方讨论出场费问题。嘉宾通常要做或长或短的演讲。每一次演讲都是积累知名度的机会，绝不能浪费在平淡无奇之中。小小骂一下中国的现行体制或某一当局以显示你的独立和勇气，大大翻一下“风可进、雨可进、国王不可进”之类的典故或传说以显示你的博学和信仰，狠狠批一下对著名的同行大不敬的持不同“学”见者以显示你的忠诚和能力，这些能使你的演讲跌宕起伏，煽起一片赞叹之声。能声情并茂更好，没这个能力，要敢于牵强附会、指鹿为马、断章取义。哪怕是无中生有，只要你以一种断然的口气说“孟勤国主张农民有种地的义务”之类的，听众自然深信不疑。人气是著名法学教授的魂魄，一定不能散了，要想法设法以不能流芳百世就争遗臭万年的心态积聚和保持人气。

　　第三招，出国镀金、进京扬名。在著名的同行心目中，中国法制的主要矛盾是落后的中国社会生活跟不上先进的外国法理的需要，因而中国法制的主要任务是以外国法理改造落后的社会生活。出国留学了，你就不再是落后的社会生活的一分子，就有权代表先进的外国法理，即便你赞同法律应适应实际生活需要，也不算是著名同行所斥责的受前苏联意识形态毒害的国情论，而属于著名同行追捧的本土资源论。当然，出国留学不能像张里安教授那样在德国特里尔大学一待七八年，想“著名”的教授很多，在国外耽误时间非常影响竞争力。出国留学的最佳时间是一年左右，前半年熟悉当地的风土人情，后半年收拾行李准备回家。出国留学这个词的重音在“留”而不在“学”，“留”就是溜达的意思。学习外国法理是为了劝说中国的立法机关照搬外国的法律，知其然足矣，读点外国法典、波斯纳或梅迪库斯的书的中译本绰绰有余，没有必要在外国傻啃外文书。外文书读多了，万一发现外国法理有个什么短处，有损外国法理的高大形象和普适性。留学回来，不要再回原来的单位，一定要进北京城。首选北大、清华，这两个学校王气冲天，谁沾上了至少是半个王。进不了，进北京其他学校也行，哪怕这个学校只招三本。北京是首都，也是著名法学教授的唯一原产地。在北京，能经常出入国家立法机关、在央视频道上《今日说法》、拿到国家级的重大攻关课题，随便说个什么就上中央媒体弄得地球人都知道。好像有学者说过，外地放十炮不如北京放一枪，此言极为传神。京城以外很少有“著名”的机会，就算偶尔“著名”了，也不能算是正宗，除非攀上京城某一著名同行的小圈子。京城内外，学识标准有别，评价当然也不一样。进了北京城，你可以信口开河，对着全国的电视观众发表“两个股东如果有夫妻关系应视为一个股东”之类的惊世骇言，这属于新锐观点，正确性高于现行《公司法》，而同样的事落在你进北京城之前，就属于违背法律常识。进了北京城，你有更多的机会谋一个中国法学会什么研究会的副会长，这也算是你这行的国家领导人了，如果谋上了可不得了，走到哪里都有人勾兑你，求你在评审什么时高抬贵手。肚子里的学问只有自己知道，身上的光环谁都能见到，光环越多、越耀眼，就越容易折服芸芸众生。

　　不是所有的学生都相信上述三招，有大胆的学生质疑我怎么就不用这三招。我不能故作高尚说我不用这三招是因为不屑于“著名”或不屑于这样“著名”，实在是我想“著名”的时候没有人给我指点如何“著名”——已经“著名”的绝对不会将自己“著名”的经验告诉别人，等到我琢磨出“著名”之道时我已经白发苍苍——身处人生下半场再想着“著名”实属老不正经。其实，成功者的经验大多是靠不住的，什么上大学时拉小提琴的时间多于学习的时间之类，不过是炫耀聪明或掩饰阴暗，相信而且模仿这等成功经验等于是找电线杆上小广告上的游医治病。真正有用的常常是未成功者的人生体验，因为内含的是长期的生活观察和经验教训。当然，所谓有用，完全是在功利层面上的，如果加上人生观和价值观的因素，那就是仁者见仁、智者见智了。

原载于《法学家茶座》第22辑，山东人民出版社2008.8，P110-113

日本一起冤案带来的启示

Admin — Fri, 09 Jul 2010 12:00:36 +0000

特约作者：JAL

2010年3月，日本最吸引人眼球的法制新闻，莫过于“足利事件”的再审了。

1990年5月，栃木县足利市一个4岁的女童失踪，次日在河边发现了她的遗体。11月，警方将菅家利和列为嫌疑对象。1991年11月，警察厅（日本警察的最高行政机构，相当于我们的公安部吧）科学警察研究所（简称“科警研”，专门负责刑事侦查科学技术的研究的机构，有一个木村拓哉主演的电视剧就是讲这个研究所的）对菅家利和丢弃的垃圾里的试验材料与女童内衣上的遗留物进行了DNA比对，结论是“一致”。12月，菅家利和被逮捕、起诉。1992 年2月，菅家利和认罪。1993年3月，该案一审审结，判处菅家利和无期徒刑。2000年7月，经东京高等裁判所、最高裁判所（日本的刑事诉讼是三审终审制，可以上诉到最高法院）审理，驳回菅家利和的上诉，维持无期徒刑的判决。2009年5月，第三方鉴定人对DNA进行了重新鉴定，结论是“不一致”。6 月，东京高检决定停止菅家利和的徒刑执行，予以释放。之后，警方、检方相继向菅家利和表示“谢罪”。10月，“足利事件”在原一审法院再审，2010年3 月，判决菅家利和无罪。从1991年到2009年，菅家利和在羁押下渡过了近18年。最终被认定无罪的时候，他已经63岁了。

当初认定菅家利和有罪的证据，一是DNA鉴定的结论，二是他的认罪供述。再审中对这两项证据进行了重新认定。科学警察研究所承认，当时进行 DNA比对时的照片并不清楚，同时当时的鉴定技术也有局限，从而发生了鉴定错误。据此，再审法院否定了DNA鉴定结论的证据效力。另一方面，虽然不能说当时将鉴定结论告知嫌疑人菅家利和是一种不当的侦查行为，但是这确实是导致菅家利和做出虚假的认罪供述的主要原因，由此，认罪供述的证据效力也被否认。

“足利事件”在日本刑法学界掀起了不小的波澜，促使人们对刑事侦查、审判、监督制度进行反思。所谓他山之石，可以攻玉，该事件中的几点反思意见，也值得我们深思。

首先，再审法院以“调查当初误判的原因并非刑事审判的任务”为由，否定了辩方要求在再审中查清原因的要求。辩方指出，“在日本没有能够查明误判原因的地方”。换言之，误判原因的查明只能依赖于警方、检方的自觉，而游离于第三方的监督之外。辩方律师呼吁，象加拿大等国家一样，建立独立、中立的调查委员会制度，对冤案的发生原因进行调查、判明。我们现在的冤假错案追究制度，也基本上是在公检两方的自觉下进行的，同样缺乏第三方的监督制度。刑事审判的制度构建，是由警方、检方代表的国家和犯罪嫌疑人及其辩护人为诉讼的两方，由法院居中审理。虽然检方对警方有监督的权力，但是本质上他们共同代表了国家机关的意志，在对冤假错案的追究中，是很难真正做到挖自己伤疤的。在议会至上主义的国家里，往往由议会组织独立调查委员会进行调查，而在三权分立主义的国家里，则可能由承担居中审理任务的法院进行调查。这些做法，不无可借鉴之处。

其次，在再审中，警方公开了当时进行刑事讯问时的录音带，以证明当时并未采取刑讯逼供或类似刑讯逼供的手段（如施加极大的精神压力等）以取得菅家利和的认罪供述。而日本刑法学界认为仅有录音资料是不够的，正在强烈呼吁建立“可视化审讯”制度，对犯罪嫌疑人的刑事讯问必须保留可视化资料。然而，即使是在物质生活水平极高的日本，建立完全的可视化审讯无疑也有巨大的成本压力。而要在幅员广大、经济发展水平不一的我国完全建立可视化审讯制度，目前来看还不现实。如何避免刑事诉讼中的刑讯逼供，当然是一个重要的课题。我们也建立了一定的制度，甚至可以说是相当具体的制度，来防止刑讯逼供。但是从现在媒体报道的一些案件来看，收效并不明显。究其原因，固然有刑事侦查人员“口供为天”的传统思想，但更多的是制度上的不足。即使建立了完全的可视化审讯制度，或者象美国那样确立了“毒树之果”制度，我想仍然无法真正防止刑讯逼供或者类似刑讯逼供的手段来取得口供。我对刑法是门外汉，但是有时候门外汉的意见却是最直接的。防止刑讯逼供，最简单的方法莫过于彻底否认犯罪嫌疑人对其不利的口供的证据效力。凡是对犯罪嫌疑人不利的口供，都不能作为定罪证据，这就意味着如果只有口供，将会因为没有证据而无法定罪。唯其如此，才能“迫使”警方、检方抛弃追逼口供的侦查方式，转向更为客观的物证、鉴定等证据材料。当然，这会加大破案、定罪的难度，但是刑事诉讼的目的，并不仅限于使犯罪者受到应有的处罚，更在于保护无辜者不受刑事责任的追究。警方、检方代表国家，动用强大的国家机器的强制手段和技术手段对犯罪行为进行侦查，先天上就比刑事诉讼的被告一方处于更为有利的地位，也正因为如此，才更要对警方、检方的行为进行严格限制。

第三，与我国一样，日本也有国家赔偿制度。在足利事件之前的一个同样轰动的冤案“冰见事件”中，冤案的受害人获得了大约相当于每被羁押一天 1.2万日元的国家赔偿。但是仅有国家赔偿是远远不够的。在经济上，受害人只获得了全社会的最低报酬（在东京，打临工的小时报酬一般为1000日元以上，也就是每天8000－10，000日元左右），而受害人在被羁押期间本来有可能获得的更高的劳动报酬、机会和时间都没有得到经济补偿。何况，冤案的受害人所受到的并不只是经济上的损失，他本人在精神上所受的痛苦、以至他的亲人所受的痛苦，又从哪里获得补偿呢？“冰见事件”的受害人现在对当时的警方、检方主办人员提出了民事侵权诉讼，请求超过1亿日元的赔偿。由于日本的国家赔偿制度并没有确定个人的赔偿责任，该索赔胜诉的机会恐怕不大。但是这并不妨碍我们去思考，冤案的直接责任人，包括警方、检方乃至主审法官的责任范围，究竟有多大。在实践中，产生冤假错案的原因很多。刑事诉讼（民事诉讼也是如此）的性质决定了它总是对“过去发生的”事实进行审理。也就是说，警方、检方和法官都无法回到刑事案件发生的当时去目睹案件的事实，他们都只能凭借证据来“重现”案件事实。在时光旅行机被发明之前，这种“重现”注定是不完整的。也正因为如此，有些冤案并不能说是“错的”，根据审判当时存在的证据，它完全可能是一个（在法律上而不是事实上）正确的判决。所以国家赔偿制度并不要求个人承担责任，而是由国家买单，对冤案的受害人进行赔偿。但是也有一些冤案，甚至可能是大部分冤案，在审判当时就是“错的”，这个错误可能是由于警方、检方的不当行为（比如刑讯逼供或者严重的不负责任）造成的，也可能是由于法院的认定事实错误或者适用法律错误造成的。对这种冤案，如果仍将直接责任人排除在赔偿主体之外，恐怕是无法取得社会的认同的。即使直接责任人因此承担了行政或刑事上的责任，仍不足以使受害人获得充分的补偿，这在后果上仍是不公平的。直接责任人作为个人而言，也许并没有赔偿的能力，但是课以赔偿责任则体现了法律的正义观：掌握、行使公权力的人，应当为其不当行使权力的行为承担个人责任。

最后想说的就是在“足利事件”中，DNA再鉴定结论为“不一致”以后，虽然尚未进行再审，警方、检方均公开再鉴定的结果，并表示谢罪。检方立即停止了菅家利和的徒刑执行，予以释放。警方、检方的这个态度，当然是在辩方律师团和媒体的巨大压力下做出的。但即便如此，至少比讳疾讳过要好得多。

（2010年4月4日）

家庭投资策略之行业轮动

Admin — Wed, 14 Apr 2010 03:29:45 +0000

特约作者：霍木思

国务院总理温家宝接受中国政府网、新华网联合专访时说:“如果说过去的一年是进入新世纪以来经济最为困难的一年,那么今年将是中国经济最为复杂的一年。” 之所以这样讲，主要基于以下几个判断：

1、我国目前的经济基础还不稳固,世界经济形势还没有出现完全扭转的势头。
2、中国需要第二轮转型。如果说第一次转型是着眼于体制的转轨,那么第二次转型目标更高,要使中国成为经济的强国。所以必须推进发展方式的转变和社会结构的转型,培育新的竞争优势,提高社会的共享水平,为更长期更可持续的发展创造条件,这是第二轮创新需要完成的基本任务。
3、经济刺激政策何时退出，在去年天量信贷投放的情况下，通货膨胀的预期已经如影随形，由此带来了资产价格的急速泡沫化，主要城市的商品房价格的高歌猛进和大宗商品价格的上涨无疑表达了投资者对通货膨胀的担忧。
4、在全球经济再平衡的口号下,全球兴起了一轮针对中国的贸易保护浪潮。在发达国家眼中,全世界经济不平衡就是三个国家导致的:德国、日本、中国,实际上矛头是直指中国的汇率。轮胎案、特保案等仅仅是开始,针对中国的贸易摩擦还会愈演愈烈。

基于以上命题，今年投资者会面临一个相当两难的境地。一方面储蓄作为最传统的一种投资理财的方式，另一方面随着一季度CPI指数的一路高企，通货膨胀的预期已经越来越强。虽然温家宝总理在两个月内两次提及通胀会危及社会的稳定以及政权的巩固，但在二次探底担忧如影随形之下，这并不足以驱使央行从数量型调控转向数量、价格并举，在五一前，加息的概率微乎其微。即使加息，也很难弥合因CPI增长带来资金损失，因此储蓄负利率的情形一时难以得到根本扭转。

股票市场，对于散户来讲，在世界经济形式彻底好转之前，股市很难再现普涨格局。最好的投资机会已经成为记忆。由于中国内部经济面临着二次转型的压力，而外部又面临着贸易保护的浪潮，在如此复杂的形势下，投资股票市场需要相当的智慧，从两市上市公司中选择真正能从经济转型中获益的公司或者无惧贸易保护浪潮，真正拥有出口竞争力的核心企业绝非易事。

而去年四季度以来两市股票涨幅呈现分化趋势，一季度以来的两市行业轮动，就是对当前经济形势的最好注脚。在这种市场格局下，谁拥有强大的研发团队，谁能够准确的判断宏观经济走势和发掘行业热点，谁就能从行业轮动中获取超额收益。但作为普通的散户来讲，显然已经不具备这样的实力。

因此，除非你是风险的极度厌恶者，你可以将钱存入银行，虽然有实际上的损失，但是这无疑是一种相当安全的投资方式。如果投资股市的话，我建议普通投资者最好不要采取单兵作战的方式，虽然战场上总有幸存者但是谁又能保证你是那个幸运儿呢！

近年来，国内A股市场行业轮动现象显著，由于宏观经济对行业的影响不同和行业自身产业周期的差异，不同行业的强势行情出现的时点也存在差异。如果能够基于定量定性分析，在不同时点上超配强势行业，并在行业配置的基础上精选个股，将会带来可观的投资收益。华安行业轮动基金正是基于这样一种投资理念，通过基本面分析和定量研究把握A股市场的行业轮动规律，在不同时期选择出未来表现相对强势的行业，并在行业配置的基础上精选强势行业的优质股票来构建组合。基金经理通过超配强势行业的资产，力求取得相对股票市场整体收益的超额收益。

而且，基金投资要坚持长期投资的理念，这是被实践证明了的投资真理，也是被基金投资者广泛认可的投资信条。华安行业轮动基金采用定期定额的投资方法，以更好地平滑市场风险，获得更稳定的长期收益，从而提高投资者可预期收益。

我的建议是，普通的投资者可以采取基金定投的这一国际成熟市场上已广泛开展的基金理财业务方式，每月拿出收入一部分，投资行业轮动类型的股票型基金，从而降低投资风险、摊薄投资成本。对于定期定额投资者来说，可以更有效地管理自己的资产，达到零存整取的效果。长期坚持，可以实现神奇的复利效果，使”小钱变大钱”。

日本民法改正案

Admin — Wed, 24 Feb 2010 15:45:00 +0000

特约作者：JAL

日本正在酝酿对民法进行修正，修正的内容集中在婚姻家庭法上，主要有以下几点：

1. 允许夫妻结婚以后保留自己的姓，而不象原规定那样夫妻结婚以后一方的姓必须改为另一方的姓（但是，子女的姓必须统一）。
2. 女性的结婚年龄从16岁上调到18岁，从而与男性的结婚年龄一致。
3. 非婚生子享有与婚生子相同的继承权利，而不象原规定那样非婚生子只能按婚生子的50%继承。
4. 女性离婚后的再婚禁止期间从原六个月缩短为100天。

前几点不说了，关于日本民法上的女性再婚禁止期间，我第一次听说时觉得很不可思议：21世纪的今天怎么还有这样明显歧视女性的规定存在？

这条规定来源于日本民法典的第733条：

女は、前婚の解消又は取消しの日から六箇月を経過した後でなければ、再婚をすることができない。
女が前婚の解消又は取消の前から懐胎していた場合には、その出産の日から、前項の規定を適用しない。

译文(王书江译日本民法典，法制出版社)

1. 女子自前婚解除或撤销之日起，非经过六个月，不得再婚。

2. 女子于前婚解除或撤销前（已）怀胎时，自其分娩日起，不适用前款的规定。

再婚禁止期间的存在，意味着如果女性在该期间再婚的，可由其配偶或前配偶请求撤销（第744条第2款），但该撤销权于前婚解除或撤销之日起六个月后或者女性于再婚后怀胎时消灭（第746条）。

再婚禁止期间的适用有几个例外，当事人或者检察院可以提请法院裁决不适用该禁止期间：

1. 女子在离婚前已经怀胎，并在生产后方才再婚的；

2. 女子与前夫再婚的；

3. 已无妊娠可能性的女子再婚的；

4. 夫之生死不明已达三年以上，经判决离婚的。

之所以会有这样的规定，是因为日本民法典第772条规定：妻于婚姻中怀胎的子女，推定为夫的子女。自婚姻成立之日起二百日后或自婚姻解除或撤销之日起三百日以内所生子女，推定为于婚姻中怀胎的子女。

这两项推定在简化对亲子关系的认定，保护子女权益方面是具有一定作用的。但是同样由于这两项推定的存在，如果妻在怀孕期间离婚，之后又在三百日内再婚并生产的话，则使这两项推定发生矛盾：该子女根据第772条第1款的规定，推定为后夫的子女，同时根据同条第2款的规定，推定为前夫的子女，这使得前夫与后夫都需承担证明该子女非自己亲生子女的举证责任，而这显然是一种浪费。为消除这种推定矛盾，日本民法典采取了一个现在看起来比较极端的做法，那就是禁止女性在离婚后六个月内再婚，即再婚禁止期间的规定。

现在科学技术发展的结果，通过遗传基因来鉴别子女的生父已经不再是一件非常困难的事情，尽管这一技术在日本民法典制定当初是无法想像的。由于只有女性能够生育子女，再婚禁止期间也只适用于女性，这就明显造成了对女性婚姻自主权利的歧视。因此，民主党在竞选时就在政权公约中提出对民法的改正案，并将在近日提交国会审议。但是，将六个月缩短到100天的做法，怎么看都是一种换汤不换药的方案。

本文系本站特约作者JAL从日本发回的系列文章之一。

由清退代课教师想到的

Admin — Fri, 22 Jan 2010 07:29:35 +0000

特约作者：刘琅琅

近日，网络盛传国家将在年底之前全部清退代课教师，后来教育部出面澄清，说并没有年底全部清退一说。四年前，2006年3月27日下午教育部例行发布会上，教育部前新闻发言人宣布，“预计在尽量短的时间内，将把44.8万中小学代课人员全部清退。”中小学代课教师在全国约有44.8万人，其中分布在农村公办中小学的大约有30万人，占农村公办中小学教师总数的5.9%。到目前，全国代课教师人数约31万人——是为背景。

代课教师，就是虽然在学校任教，但却没有编制的教师，这次所说的代课教师，是指在中小学，主要是小学的代课教师。说到代课教师，我还是了解一些的，因为我生在农村，长在农村，而代课教师也主要是存在中国农村，或其它偏远地区。

图片VIA：星岛环球网

这一切都要从毛主席他老人家的一句名言说起，“人多力量大”。这句话导致了中国五六十年代的人口生育高峰，二三十年后，这个时期出生的人口又到了生育年龄，虽然国家此时已经出台了计划生育政策，提倡“只生一个好”，可是，由于人口基数大，在中国八十年代末期、90年代初期出生的新生儿数量可观。等到这些孩子入学的时候，学校、教师明显不够了。城市里还好一些，教师不够了就招，不行了从农村教师队伍里挖，怎么都好说。可是农村就不行了。农村教师的来源本来主要是靠中等师范的毕业生，而突然大增的师资缺口使得中师的毕业生远远不够，加之八九十年代下海潮，很多农村教师因为待遇太低，纷纷下海。种种原因导致了中国90年代农村教师师资缺口巨大。但小孩子入学的时候总不能没有老师吧？于是在中国这么个曾经计划主导的国度里出现了重大的计划失误，国家没有为这些突增的孩子准备好足够的老师。其实这点本来不难预测，看看这些孩子出生时候的数量，就应该想到7年后我们大约需要多少小学老师，可是没有，等到孩子们报道了才发现老师不够了，而且似乎是突然发现，即将入学的孩子的数量更是让现有的师资队伍捉襟见肘。于是乎，只好从社会招聘本没有教师资格的人员补充教师队伍。这补充过程中的中国式黑暗我不想多说，不过可以肯定一点，这些人全都是没有教师资格的社会人员。后来，经过培训和再教育，有些人获得了正式教师的资格，可是大多数呢？

据我所知，我们那里有不少代课教师初中毕业，甚至初中都没毕业，上过高中的都没几个，而且这其中，很多上小学，初中的时候成绩很差，自己根本就应付不来课程，随着他们的加入，小学教师的师资队伍出现了明显的下降，一部分是原来的老教师，一部分是新补充进来的——我称之为半文盲似乎并不为过。这些教师，大多——（并不是全部，一小部分确实是很不错的，但也仅仅是一小部分）本身知识储备严重不足，加之年轻，且素质不佳，为人师表严重不够格，把我们的未来交给他们谁能放心？

我们那里，自我之后5年（我1994年小学毕业），代课教师大量补充，人们对他们到底能做到什么程度都表示怀疑，果不其然，等到他们带的学生参加中考的时候，成绩让人失望，等这些孩子参加高考的时候，成绩让人绝望。本来我们一个自然村，每年考上大学的人数也有那么几个。可是，过去的几年，往往是10个孩子参加高考，连一个二本都考不上一个，我们村的人怎么可能一下子变地这么笨了？而且，注意到一点，以前考上的时候是高考尚未扩招或刚开始扩招的时候，而这些孩子高考的时候，高校扩招已经扩到了让很多人有意见的程度了。即便这样，还是连一个二本都考不上！这不是偶尔一年，是连续好几年，考上了一个到成了偶然。当然，这种情况只是在农村出现，城市里并没有什么影响。窥斑见豹，这不是我们村特有的情形。因为五六十年代的人口出生高峰是全国性的，八九十年代的出生高峰期也是全国性的，90年代后期农村教师缺口巨大也是全国性的。

一个很明显的事实是，这几年大学里，尤其是重点大学，名牌大学的生源里，来自农村的比重大幅下降是一个不争的事实，原因很多，可是教师是一个很重要的因素，教育的不公平性在农村的孩子一入学就表现地这么残酷和无助。当他们还懵懵懂懂的时候，就已经被剥夺了太多，就已经在起跑线上被抛弃了。那些后来能考入大学，考入名牌大学的农村孩子们真的很不容易。教师，尤其是小学教师，对一个人的成长是至关重要的，在他们开始形成人生观、世界观、价值观的时候，如果没有一个合格的老师引导，后果会怎么样？中考，高考一路下来，绝大多数就已经看不到了，他们在哪儿？继续在黄土地延续着祖辈的生活，继续把希望寄托在下一代身上；他们夹杂在农民工的队伍中，忍受着城市的歧视屈辱地生活着。不是他们不努力，他们在一开始就被遗弃。

国家清退代课教师，很多人在为他们鸣不平，为他们说话，可是，我们农村孩子们呢？谁为你们鸣不平？谁为你们说话？

同在蓝天下，一样向着五星红旗敬礼，他们得到的为什么那么少？

我可怜的农村孩子们，谁为你们鸣不平？

我可悲的农村教育，是谁让你如此无奈？

我的中国乡村！

西安——中国摇滚音乐节的后来者

Admin — Mon, 19 Oct 2009 10:39:52 +0000

特约作者：唐果

说到音乐节。北京，无可厚非有迷笛与摩登，加之伟大祖国首都的所在地与政治文化中心等区位优势，那里是文艺青年的圣地和天堂，音乐与原创音乐诞生的摇篮；西子湖畔——杭州有西湖音乐节；天府之国——成都有热波；就连张家口张北县那个国家级贫困县都有——张北草原音乐节，张北的出现在2009年中国的音乐文化市场上可谓大放异彩，使人眼前为之一亮。

然而西安呢？这个十三朝古都，坐拥秦汉唐等丰厚文化底蕴的西北龙头，中国先锋文化的前沿阵地，中国原创音乐人和乐队的故乡，有什么？这不免叫人有点难以启齿。

我不是地道的三秦大地的孩子，但是我却热爱这里，热爱和关注这里的每一处变化与发展。我喜欢这里牛羊肉泡沫的味儿，我闻惯了肉夹馍的那份醇厚，我喜欢极了冰镇冰峰的那份甘甜。但，我却为西安的固步自封与保守感到隐隐不安。

2009年10月17—18日的张冠李戴音乐节第二季的出现，让我觉到了西安音乐发展的新萌芽。

当有朋友再向我询问，西安有音乐吗？西安有响当当的音乐节吗？我会做如下的回答：

你知道西安的“798”纺织城艺术区吗？

你知道西安的音乐节——张冠李戴乐来乐快乐吗？

你知道西安也有持续两天的不间断演出的音乐聚会吗？

… …

从许巍，唐朝，张楚到现在的黑撒，李漠。这些西安的音乐和音乐人在不停的更迭与新老交替。但是西安的音乐文化节，依旧不够强，成了一个不争的事实。

12号，在交大雕刻时光买了这次乐来乐快乐音乐节的通票，两天演出没有一天我呆满过，第一天因为相机没电了，不得不提前回去充电准备第二天的重头戏。当第二天，我端着“长枪短炮”奔赴纺织城的时候，发现人怎么莫名其妙的少了。

当时，我还在与身旁豆瓣的大叔说：“我估计这帮人，昨天是嘣累了，现在在补觉，等会黑撒一上场气氛就会嗨起来。”大叔悻然的点点头。

尽管西安本土的ECHO RUSH主唱一个劲儿的叫唤下面的观众“噪”起来，但场地里稀稀拉拉为数不多的人，却在那里摆出一副半死不活的样子，把台子上的人当耍猴儿玩一样看待。

黑撒上台，伴随着那首《城市夜生活的副作用》的音乐响起，台下的人似乎依旧不是很火热，黑撒这次也叫我失望了。当时脑子里面一个劲儿在想，大家伙到底是怎么了？是我们真得没有睡醒，还是节目真的不出彩，抑或是因为别的什么？

黑撒，下去了，阿修罗的上场。这个老牌的乐队，号称中国的“linken park”，无疑是昨天演出最火爆，也是最会带动活跃现场气氛的乐队。这里，我想不仅仅是因为乐队的名气响亮那么简单。丰富的演出经验，音乐的说服力无疑是最能说明问题的表现。

李志出现的时候，天也渐渐黑了下来，场地里人少了差不多一半。坐在吧凳上李志，拿出吉他，低着头，灯光还没打开，背后大屏幕上白色的荧光，打着乐来乐快乐——张冠李戴音乐节第二季的主题大字，映照着李志的侧影，点燃一根儿烟。

音乐响起《广场》开始了。李志也开始了他的乐来乐快乐。

你的踏板车要滑向哪里
你在滑行里快乐旋转着
有人看着你为你祝福
我曾经和你有一样的脸庞

如今这个广场是我的坟墓
这个歌声将来是你的挽歌
你会被教育成一个坏人
见死不救吃喝拉撒的动物

请你不要相信她的爱情
你看黎明还没有来临
请你不要相信他的关心
他的手枪正瞄准你的胸膛

如今这个广场是我的坟墓
这个歌声将来是你的挽歌
你会被教育成一个坏人
见死不救吃喝拉撒的动物

啦啦啦啦啦
啦啦啦啦啦啦啦啦啦啦
啦啦啦啦啦
啦啦啦啦啦啦啦啦啦啦

… …

再后来，由于时间的关系，不得不提前返回学校，跟着李志出来，在休息室，看着李志蹲在大树艺术空间里的柱子下面，有种说不出的感觉。当我把李志的照片特写发上豆瓣的时候，有豆友说：他一上来，我就不停的搽拭眼角的悄然滑落的泪。

综观这次音乐节，人们普遍感到没有第一届的气氛好，鄙人也这样认为。加上部分学校仍处于半封闭状态，人员流失比较严重。交通的不便利和文化氛围的不够活跃，主流媒体的推广不够强劲。这些主客观的原因，是这次音乐节不太理想的所在。

但是，大伙有没有想想，有些地方还没有音乐节呢？有些地方甚至都还不知道音乐节是个什么概念呢？音乐节的举办与发展离不开的每一位的参与的关顾与宣传。

作为一个非西安人口的，外来者，看完这次音乐节，我总忍不住想说些什么。有人曾劝我，不要在网络上发表过多的观点和言论，这对于我来说不好。也有人叫我做一个老好人，整天嬉皮笑脸装逼。但是我忍不住，忍不住想说说。

西安：

你是一个有着千年生命力的，白胡子老爷爷，在你的家的园子里，有800多万的子孙，这里面有你的子孙400多万，外来的人口400多万，他们相互融合，相互包容，让你的园子人丁兴旺。但是这里面包容了太多了东西，有你年岁长久的老旧思想，有你坚强生命力的不停延续，有祝福，有咒骂，有嬉笑，有悲伤。

但，我们都是爱你的，就像爱自己的爷爷一样。有时候，在这个忙碌的都市生活中，我们不得不违背自己的意愿去装所谓的逼。但是夜幕降临的时候，我们又为自己白天的装逼感到懊恼。我们为什么会成为这个样子，真诚，友善，开诚布公的做事和说话不是很好吗？

长此以往，我们的生活在变质，我们靠酒精，香烟甚至可以使人为之一时兴奋的小药丸来麻痹自己，同时也在糊弄自己的眼睛，因为我们一直觉得你年岁大了，有些事情看得不太实在。我们老拿寂寞做借口，我们老拿孤独当座右铭。原本我们不寂寞，原本我们不孤独。装久了之后，我们反倒成了真的孤独、寂寞的殉葬品。

我们守着丰富的文化宝藏不去开发，一直盼着看别人的好戏。我们的秦腔文化博物馆的建立，比人家不是秦腔发源地的兰州建立晚了将近整整一年，我们的易俗社大剧院，作为世界最古老的三剧院之一，相较于其他的两大剧院，我们的名气太小了，很多人根本不知道，西安钟楼东边案板街的北头还有这样一个地方。甚至更可气的是，赵本山、小损样的师徒二人演出的“刘老根儿大舞台”都比咱叫的响亮的多？

还有，还有，我们的城中村拆除已经纳入了市政的规划项目，虽然这里又破，又乱，又脏，有差，但是它却有咱们老西安的影子，和那些外来孩子的作为休憩的场所。甚至就连，那些以前的老家当，小巷子，小胡同，早已经被那些不孝的子孙拆得面目全非，我不是在这里告状，说这不好，说那不好，但是这么弄总得给咱留点念头吧，一直看不到尾了。交通越改越堵，环境治理越整天越灰。我们有时候真的很无奈，但又无法，谁都没有办法阻挡时代车轮进步的声音，甚至包括你在内。但是这一道道车辙，我们却看得清清楚楚，历历在目呀！

还有，最后我想告诉你，西安现在也有音乐节了，虽然它比不上你的师傅北京，比不了你的师弟杭州、成都，甚至连你的晚辈张北都赶超不过。但是它在努力。需要你下面的孩子一起共同努力，需要大家伙的包容，关心，关注，以及更多的关爱。因为咱们都爱着你呢。

同时也希望你能努力，努力做更好的音乐，努力让的你长盛不衰继续发挥着更大的功效。

因为我只想告诉你，西安，你是中国摇滚音节的后来者。咱得努力咯。

日本的裁判员制度

Admin — Sun, 04 Oct 2009 14:19:00 +0000

特约作者：JAL

今天上午（2009年8月3日），日本东京地裁（相当于北京市中院吧）从裁判员候补名单中抽选出了6名裁判员，下午开始了对一宗杀人案件的审理。自2004年5月日本国会通过《裁判员法》（全称「裁判員の参加する刑事裁判に関する法律案」）以来，经过5年多的准备，这是首次在刑事审判中实施裁判员制度。

日本的法官被称为裁判官，一般由三名裁判官组成合议庭审理案件。从今天起，杀人、伤害致死、纵火等重大刑事案件的审判中，除三名裁判官之外，会增加六名裁判员，与裁判官一起参加审理、评议。据报道，在刑事案件审理中采用裁判员制度，目的一方面是在审理中体现“国民的感觉”、“国民的健全的社会常识”，一方面是拉近国民与司法活动之间的距离，消除国民对高度专业化的司法活动的不信任感。裁判员从一般市民中抽选，在法庭上不能讯问犯罪嫌疑人，但是在案件评议过程中，与裁判官享有同等权利。犯罪嫌疑人是否有罪、处以何种刑罚，以三名裁判官和六名裁判员的简单多数决定。

这个制度与我国的人民陪审员制度和欧美国家的陪审团制度都有相似之处。与我国的人民陪审员制度不同之处，在于日本的合议庭中，裁判员人数是多于裁判官的，而同样适用简单多数决的方式来判断有罪无罪，则意味着裁判员在定罪方面占据着主导地位。而且，日本的裁判员不象我国的人民陪审员是选任制（任期五年），他们没有任期，只在个案中随机抽选裁判员，这与欧美国家的陪审团制度是相同的。但是，裁判员不仅参加定罪，而且参加量刑，这又与欧美国家的陪审团制度不同。陪审团制度下，陪审员只对事实问题（是否有罪）做出判断，法律问题（何罪、何刑）则留给职业法律人（法官）进行裁量。

陪审员与法官在案件审理过程中是一种分工合作的关系。这种区别应该是有必要的，毕竟陪审员代表的是一般市民的感觉，而不是法律的评价。同时，如果说陪审员作为一般社会常识的代表，对事实问题即罪之有无问题进行判断还可以胜任的话，那么在定罪的前提下，如果在刑法所规定的各种刑罚、刑期中择定与特定案件事实相吻合的处罚，就非经专业训练而无法胜任了。这时候，要么由于陪审员在量刑过程中自由裁量的随意性而导致法的不安定，要么陪审员片面依赖于法官的指示和建议而失去陪审的意义。不论从哪一方面来讲，都不能说是陪审制度的成功。在日本为裁判员制度所做的模拟审判中，据说如何理解“动机”、“主观恶意”、“行为态样”等专业术语正是裁判员们普遍头疼的问题。再者，陪审员毕竟不是代表国家权力的法官，特别是个案择定的陪审员，往往会受感情的影响，因同情诉讼一方而忽视或重视某些案件事实。在美国的辛普森一案中，辛普森刑事责任不成立，据说就与陪审团的大多数都是有色人种有关。当然，不能说法官就是铁石心肠，就决不会受感情因素的影响，但是相形之下，法官所受的专业训练决定了（同时也要求）法官在多数情况下能够比较客观地看待双方提出的证据，而不是轻易做出结论。

与欧美国家的陪审制度不同，我国的人民陪审员制度实际上是一种参审制度，人民陪审员与法官有着完全相同的权力，这未免混淆了陪审员与法官的区别，在一定程度上抹杀了法律职业的专业性质。不过，参审制度在德、法、意等欧陆国家广泛施行，与我国的人民陪审员制度具体有哪些区别，就需要进一步研究了。（待续）

权利最长保护期间：中日比较

Admin — Wed, 30 Sep 2009 14:22:00 +0000

特约作者：JAL

日本最高裁判所（最高法院）最近做出了一个比较有意思的终审判决。

案情并不复杂。1978年，被告将受害人杀害，并将尸体掩埋在自己的床下。受害人家属一直不知道受害人已经死亡。2004年，被告自首。由于杀人罪的刑事追诉时效为20年，因此地方检察院没有提起刑事诉讼。受害人家属（原告）提起民事诉讼，二审的东京高等裁判所判决被告承担4200万日元的民事赔偿责任。被告不服上诉，请求认定民事诉讼时效已经经过。日本最高裁判所于4月28日驳回了被告的上诉，维持东京高等裁判所的判决。

这个案子刑事部分应该没有什么争议，问题在民事部分。日本民法典第724条规定：“对于因侵权行为而产生的赔偿请求权，自受害人或其法定代理人知悉损害及加害人时起，三年间不行使时，因时效而消灭。自侵权行为时起，经过二十年时，亦同。”一般日本民法学界认为，该条中的二十年，性质为除斥期间，不发生中止、中断、延长等。由于该除斥期间是在权利受侵害时即1978年即告起算，因此2004年原告提起民事诉讼时，除斥期间已经经过。那么依一般的法律适用逻辑来讲，本案中原告的损害赔偿诉讼请求应该得不到支持。

但是，日本最高裁判所认为：“在受害人家属无从得知受害人死亡事实的特殊情况下，如果适用除斥期间，免除加害人的赔偿义务，将明显有悖于正义和公平理念。”因此，“尽管民法上有除斥期间的规定，但是对杀害行为的损害赔偿请求权并未消灭。”从而，日本最高裁判所认为本案例外地不适用日本民法典第724条所规定的除斥期间，而是应准用第160条的立法精神，即“关于继承财产，自继承人确定、管理人选任或破产宣告之时起六个月内，时效不完成”。

从方法论角度讲，日本最高裁判所在“公平、正义”的一般法理念驱动下，抛弃明确的法规则，相当于对第724条进行了目的性限缩。同时，通过准用第160条，进行了法的续造。这个过程在个案的价值判断上应该是有意义的，但是是否会减弱法的安定性和权威性，则有待斟酌。事实上，在刑事方面是否应当废除最长追诉时效，日本国内也存在很大争议。

民法上的二十年除斥期间，与一般的诉讼时效不同，它的目的并不是警戒在权利上睡眠的人，而是保护既定的法律状态。如果一个法律状态历经二十年之久没有变化，法律就不再要求对它进行强制地变动，否则，人们在社会生活和经济活动中进行决策时，就无法知道哪些法律状态是可以信赖并成为决策的前提。这个立法精神与（物权的）取得时效的立法精神是一致的。如果说一般诉讼时效体现了效率价值，要求权利人积极行使权利的话，那么除斥期间则体现了秩序价值，以保护社会生活中即存状态的稳定性和可信赖性。日本最高裁判所的判决，实际上是对侵权损害赔偿请求权的除斥期间的制度价值提出了质疑。

日本民法典将权利的最长保护期间认定为除斥期间，这一点与我国民法的规定有所不同。《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”从“人民法院不予保护”的措词中可以明显地看出，我国民法将权利的最长保护期间认定为诉讼时效而不是除斥期间，时效期间经过的后果，是人民法院不予保护而不是权利消灭。就诉讼时效而言，消灭的对象是请求权而不是债权本身。所以，虽然时效期间经过，请求权消灭，但是债务人自愿给付的，债权人并不构成不当得利。另一方面，我国民法通则规定了诉讼时效的延长制度，允许在特殊情况下由人民法院延长诉讼时效。所以，该案如果发生在我国，恐怕不会引起那么大的争议，因为该案中受害人家属不知道受害人已经死亡的事实，可以作为一种特殊情况，由法院在二十年之外另行延长诉讼时效（见《民通意见》第169条：权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的，属于民法通则第一百三十七条规定的“特殊情况”）。

但是，我国民法对于诉讼时效的延长欠缺具体操作程序上的规范，比如法院是否可以依职权延长诉讼时效，还是应该依当事人的请求予以审查延长？哪些情况属于民法通则第137条所规定的“特殊情况”？延长的期间有多长？哪一级法院有权决定延长？这些恐怕都有待于做进一步的研究。

本文系JAL从日本发回的系列文章之一。

说说日本的规矩

Admin — Tue, 29 Sep 2009 13:35:35 +0000

【按】去年我曾在博客里介绍过JAL在葵花法律网主持的“通过案例学民法”系列。今天偶然得知JAL正在东京研修，且忙中偷闲写些有关日本的文字，其中有些正是介绍日本法律、司法的，虽然他一再谦虚，但我觉得这些记录很有意思，值得分享。于是我就不揣冒昧发出“特约作者”的邀约，十分荣幸，他答应啦。

今天先贴一篇如下算是开张，随后还有两篇分别是介绍日本裁判员制度和最长诉讼时效制度，接下来的等他有空再写，我们期待。

说说日本的规矩

特约作者：JAL

在日本生活，首先的感触就是日本人的规矩多。

规矩多到什么程度呢？做个比较就知道了。中国现在一些大城市也在做垃圾分类回收，但是基本上是推而不行。我现在住在东京旁边千叶县的一个小城市里（说是城市，我觉得从地域和人口数量上来看，也就相当于中国一个镇吧。。。:razz: ），这里垃圾分类回收的规矩是什么样的呢？首先，要区分资源垃圾和其他垃圾。资源垃圾包括玻璃瓶、塑料瓶、易拉罐、报纸、书和杂志以及纸箱共六类，必须分类回收。其他垃圾包括可燃的生活垃圾和不可燃的陶瓷、玻璃等垃圾，也要分类回收。除此之外，还有两类特殊垃圾，一类是有害垃圾，比如干电池、萤光灯管等，另一类是大件垃圾，比如旧家具、旧电器等。

进行了分类以后，还不是每天都可以丢垃圾的。比如，纸类只能在星期一放出来让清洁工人回收，玻璃瓶、塑料瓶、易拉罐则只在星期二回收。大件垃圾是有偿回收的，这个有偿可不是说可以拿来卖钱哦，而是丢垃圾的人要付钱的意思。大件垃圾在丢弃之前必须去便利店买垃圾处理券，把垃圾处理券贴在家具、电器上才可以拿出来让清洁工人回收。

这样做的好处，是街道上确实干干净净，虽然谈不上一尘不染，但是比起北京的街道是干净多了。就我在这里观察的结果来看，执行的效果也是不错的。每个星期二早上，家家户户门前都是一大堆瓶瓶罐罐，但是决不会有报纸之类的东西。

日本人对规矩有一种异乎寻常的崇拜感，似乎什么事情一旦立了规矩，就一定会不折不扣的遵守一样。八年前我来日本的时候，当时东京还没有禁烟，大街上随处可能看到边走边抽烟的人（也许是工作压力大的原因，当时日本是全世界吸烟率最高的国家），抽完的烟头就随地一丢，与我国的随地吐痰有得一比。这次来，马路上已经几乎完全看不到烟头了。据说东京的禁烟令也就是两三年前开始禁止在马路上随时抽烟、随地丢烟头的，那么仅仅两三年的时候就改变了几十年的习惯，这如果放在我国恐怕会是一个奇迹吧。至少，北京在去年奥运前也大力宣传了一阵禁止随地吐痰，但是现在北京的街道上痰迹似乎并没有减少的意思。

日本人所遵守的规矩，并不仅仅是法律、政府命令之类的强制性的规则，也包括大量自治体所制定的内部规则。这些内部规则和法律一样，都叫ルール（英语rule的日语发音）。比如我所住的单身宿舍，就是寮自治会制定的来客接待规则、用餐规则、公共物品使用规则等等，每个新入住的人都要参加规则的讲解会，否则就无法在宿舍里生活下去。

除了规则之外，日本还有一个词现在也经常可以听到，叫マナー（英语manner的日语发音），也就是礼节、良好的行为守则的意思。比如，在地铁车厢里不可以搭二郎腿，不可以吃东西，因为这样做会打扰到别人。这些就是マナー。虽然即使你这样做了也不会有什么惩罚，但是别人都会投来异样的目光。传统上日本人有一种从众心理，如果别人怎么做，那我也应该怎么做，这样才能在心理上有一种融入感和安全感。如果做了什么与别人不一样的事，如果被别人排斥的话，那就活不下去了。说起来，日本现在有少数人对二战战败的历史愤愤不平，拒绝承认侵略的事实，恐怕跟这个心理也有关系。十九世纪末之前，西方列强推行了上百年的殖民主义和帝国主义，日本人的心里觉得，即使你做得，那么我自然也做得，只是实力说话罢了。殊不知，时移事异，二十世纪的世界已经不再是殖民主义的世界了。跑题了，还是回来说日本的ルール和マナー吧。

前面说到日本人对规矩的崇拜感，给我的印象就是，如果一件事情还没有规矩的话，日本人一定会做出一个规矩来；而如果已经有了规矩，那么日本人一定会近乎死板地遵守它。东京的每个地铁站、每个站台上，几乎都会有负责保障安全的工作人员。地铁列车车门关闭以后，他一定会向左看一次，用手指向看的方向，并在确认没有危险状况后说一声“好”，然后车向右边重复同样的动作。这就是所谓的口眼手同步确认法，我忘了是哪个大型企业在保障生产安全的时候发明的了，现在在日本几乎所有涉及安全保障的场合都会用到它。它的目的，就是强迫一个人通过口、眼、手三个感官的同时动作来集中注意力。这个看起来有点滑稽的动作，无数日本人一丝不苟地做了几十年，每次我看到的时候，总会想起国内层出不穷的生产安全事故。我原来所在的企业，工作中按劳动保护规定应当戴防护口罩，但是几乎每个工人都嫌气闷而不肯戴。教育也罢、处罚也罢，反正就是不戴。在日本，哪怕只是地铁里粉刷一下墙壁，需要行人绕行两步，哪怕气温再高再不舒服，负责维护秩序的工作人员也会一本正经地穿好工作服，戴上安全帽的。他不知道实际上穿不穿、戴不戴并没有什么区别吗？但是既然有规矩，他就一定会遵守。

这些ルール和マナー中的大部分，如果不遵守，其实并不一定会招来什么罚款或者坐牢之类的惩罚。日本人之所以会那么严格的遵守，一方面有从众心理的因素，另一方面是因为他觉得如果不那么做的话，那是“错的”。也就是说，维系法的尊严的，并不仅仅是惩罚，更重要的是道德上的评价。如果在道德感上是“错的”，那么即使违法的代价再小，获得的收益再高，也首先是“错的”。在这个问题上，中国人却往往表现出一种实用主义的倾向：取得了好的结果，那就是好的，手段正确与否并不重要。其实中国传统文化中，不乏理想主义的熏陶，孟子说“自反而不缩，虽千万人，吾往矣”，就是理想主义的典型。从历史上看，社会稳定、政治昌明的时代，理想主义就会占上风，而社会动荡的年代里，讲求实效的实用主义则取得优势。

现在国内讲建设法治社会，也出台了不少法律法规，但是能够真正不折不扣地得到贯彻实施的有多少呢？一方面，法律规范的具体化、可操作性是有待提高，另一方面，公民的守法意识也有待提高，而后者的难度远远高于前者。工作中与日本人接触的比较多，总感觉中国人聪明，脑筋活，而日本人死板，一根筋。但是在守法这件事上，我倒是希望中国人也能死板一点点。

西游记

Admin — Tue, 22 Sep 2009 11:29:05 +0000

【按】2009年8月上旬，彭总和女友sherley先后从广东来到西安度假，我们几个留守老家的当然要盛情款待。有关吃喝玩乐的情节之前我曾作小结在此。但那段快乐时光更需要他们两位的记录。

就在两位即将结束假期离开西安时，我发出稿约，题目就叫西安游记，简称西游记。

在这一个多月里，由于工作繁忙sherley同学的《西游记》一直是“犹抱琵琶半遮面”。经我这个编辑几次残酷的“追稿”，终于交稿，《西游记》算是“千呼万唤始出来”。希望两位不要怪我的催促，原谅我的急切。

西游记

特约作者：sherley

西安，文明古都，文化之邦，这可能是大部分人对西安的印象。曾几何时，我也持如此的观点，但今年8月之行，让我对西安有了新的认识，因此有了这篇西游记。

第一章博弈与感观

南方人与北方人

同为中华名族的子民，没有过多的贫富差异或三六九等，但是却因所处地域的不同，划分成了北方和南方。一直一来，北方人都被冠以“爽快、豁达”的字眼，而南方人则用“精明、市侩”来形容。

广东与西安

广东——经济发展前沿阵地，中国经济改革的产物；西安——文明古都，古代政治留下的遗产。

两方博弈，结果如下：

“爽快、豁达”的北方人在西安过着小资的生活，“精明、市侩”的南方人在广东过着“钱居”生活。
经济阵地留下的是血和泪，政治遗产张扬的是静与谧。

第二章俗套与不羁

人在世上，本就俗套，茹毛饮血的时代已经成了过往，衣食住行为生存之本。游西安，免不了落入俗套，但因这些所谓的俗套，让我认知了“不羁”。

衣—钟楼附近各商场林立，西安风味，流行特色，自有品牌，国际品牌，应有尽有。“不羁”之处在于“百花齐放，争奇斗艳”。

食—回民街，MY LOVE! 定家小酥肉、坊上人羊肉泡馍、椒盐核桃、“皇帝”石榴、肉夹馍、烤肉等等，一句“特别特（tei）”或许能够概括我对所有小吃的印象。这些让我眼花缭乱的小吃在西安也成了一道亮丽的风景线，为外地游客的首选。小吃透出“特”的“不羁”，而服务员则倡导“牛”的“不羁”。

以上两段为到西安后针对西安与广东的现状而发表的个人观点与感慨，无任何抨击的情感。从后面开始为西游记纪实录。

第三章博彩人生

8月8日，我开始了我的西安之旅。出发的时候，心情很矛盾，因为也许这次的西安之行，会让西安成为我将来生活的第三个城市，这是我第二次来西安，一年前和西安的匆匆一别，让我觉得西安是一个神秘且蕴含着古文化的地方，但这次我对西安却有少许的排斥。

在飞机上，观望这漫天的白云，一向自诩自己有着诗情画意的情愫，此刻却觉得自己的心如冻结的冰块，白云在我心中已经不在是漂浮的棉花糖，抑或是随意间组成的山水画，而是一群冲着我嘲笑的小丑，笑我的傻和我的宽容。

2小时后，我到了咸阳机场，在机场，彩票吸引了我的注意，博彩，还不如说是博人生，往往人们都说，人的命运都是掌握在自己手中，但是是否曾经想过有不少的东西并不是自己能够改变的，“命运天定”或许更确切。我手中的这张彩票注定了我在这种和彩票的博弈当中输了。像以往一样，男友在机场等着我，只是可能他在见到我的那一刻，也没有感觉到我的异常。

晚饭的时候，我见到了曹鹏，小萍，梁艳，王振华，亚婵。大家依然象去年那么热情，那么真诚，和他们接触的不多，但是我喜欢和他们交往，和他们在一起，不用考虑这个人是否会算计我，是否会虚情假意，现在想想，当时想到的这些字眼用在他们的身上太过于刺眼，是多么的不配。

第四章人物素描

每个人有自己的个性和自己的特点，和大家接触的时间不多，但从点滴的小事中，勾勒出第一印象。

曹鹏：才华横溢的才子，超于世俗。

小萍：识大体，贤妻良母，有少许的“野心”。

梁艳：直率坦诚，心直口快。

王振华：耿直，家庭责任感强。

亚婵：现代林黛玉，透出淡淡的忧伤。

性情如此不同的一群人，却能够成为好朋友，也许这就是所谓的缘分。在陌生的城市，喧嚣的街道，远离亲人的游子，有几位知心的朋友，寂寞的心灵也可以得到些许的安慰。

人与人之间的组合很奇妙，不在乎完全的相仿或者相近，合适的组合往往是互相的弥补，弥补自己的不足，学习相互的长处。

第五章感动瞬间

片段1：接风洗尘，我吃着烤肉，感谢曹鹏的安排，按照我的喜好安排了这样的饭局。

片段2：K歌伊始，我的本家（杨亚军）请大家喝酒，他提前付了100元的酒钱，买单的时候，小萍拿出100元还给了他，理由很简单，刚刚开始创业，很困难。

片段3：打牌到凌晨，第二天早上9：00，王振华需要电脑做预算，犹豫再三的他，敲响了房门，脸通红，只因为觉得打搅了我们睡觉。

片段4：得知我们想去登城墙，上班的梁艳记挂着，多次电话催促与询问。

片段5：离别前夕，曹鹏与梁艳陪伴我们通宵打麻将，不需要言语，只付诸行动而已。

第六章张扬的青春

人都怕老，总希望任他太阳东升西落，自己的青春永在。年轻有张扬的资本，年长有成熟的资历。

血液跳动着，时时提醒我生命与我共存，曾几何时，觉得自己在衰老，尤其是工作的困扰打断了自己跳跃的神经，无数次告诉自己：你还年轻，该有年轻人的痴狂和张扬，但无数次觉得这一切只是南柯一梦。

在西安的日子，几个日夜的麻将让我再次感到了脉搏的跳动，的确，我还年轻，我拥有张扬的资本，感谢各位牌友。

第七章明城墙上的幸福时刻

城墙，神圣的古代文明的产物。这次西安之行，我有幸夜游城墙，环抱了幸福。

静谧的夜晚，笼罩着神秘与安详的美丽。城墙上的三对情侣也度过了幸福的一刻，虽然大家快乐的表达方式不一：曹鹏这对，一路高歌，夫唱妇随；梁艳这对，吵架调味，不失甜蜜；我们这对，动静相宜，魂归古代。但在那一刻，在一个小时，幸福是属于我们的。

平凡的人生，平凡的生活，平凡的幸福，不需要过多的语言与描述，只需要平凡的人度过平凡的生活享受平凡的幸福。恍惚间，觉得明朝乍现，曹鹏夫妇是闯江湖的侠客，梁艳夫妇则是两个医术高明的神医，而我们则是厌倦了打打杀杀的战场生活而退隐山林的战士。不同的生活不同的遭遇，却能够共同站在城墙上眺望远方，谱写爱情的插曲，鉴证永恒的幸福。

真诚祝愿三对情侣百年好合，幸福快乐到永远。

第八章家常小菜

娇生惯养的我，很少习“女红”—洗衣服，做饭等等之类的东西，但是看到小萍和梁艳做饭，我也免不了心动，要展示一下自己的厨艺。

在西安的超市，看到一个很奇怪的现象，鱼和虾都很贵，尤其是鱼，普通的鲤鱼都是10元/斤，对于我这种在水边长大的人来说，鱼卖到这样的价钱，都有点鸡蛋当作黄金卖的感觉。

一小时的忙碌后，菜终于出炉了，说实话，真怕自己做的菜上不了正席，因此在菜的摆放上面下了不少功夫，希望菜不一定可口，但起码从感观上来说能够有艺术品的感觉。

感谢亚禅，因为她晚来一会儿，真实的味道被冷却的菜给弥补了，我也就这样蒙混过关了。不过我的得意之作——莲子百合汤还是受到了大家的欢迎。多谢各位捧场，吃了一顿失水准的菜，却要说味道不错，着实也难为了大家。

第九章南北婚嫁

西安的男子，有着较浓的大男子主义思想，在我眼中，西安的男人觉得女人的作用是伺候老公，孝敬公婆，繁衍后代的职责。可能在80后的这群人中，对女人这样的定位已经淡化，但是人生活的环境造就了或多或少有这样思想的遗留，好与不好，没有评价的标准，每个地方有自己的特色。

曾经有不少人告诉我：南与北结合的婚姻多少会带着不幸的阴影。在见男友的父母以后，我也有这样的疑惑，是否南与北之间就有不可逾越的鸿沟。但是在车上，梁艳的一席话，让我有了新的理解。上一辈的观点和做法，我们已经无权干涉，作为后辈，所需要做的是宽容与尽量的适应，而非互相的埋怨。很多的传统是随着时间的推移而改变，环境也是不容忽视的一个因素，不能因为大家生活的环境不一样，而否定彼此生活的背景和生活的习俗。

第十章闲话离别

时光如梭，一周的时间到了，我们要离开西安了。

最后一顿早餐是由小萍准备的。到今天我也没有想起早上吃的东西叫什么名字，只记得很美味。中午12点，要出发了，男友却一直不肯动身，虽然他在西安呆了半个月，但是仍然很不舍，不舍这么多的同学，不舍西安这座城市。但是离别总是无法避免的，天下无不散之宴席，时间到了，总归是要走的。

12点的钟声敲响，我们必须离开。王振华，曹鹏和小萍送我们离开，本以为等机场大巴需要一定的时间，却事与愿违。挥挥手，我们就要走了。

去机场的路上，回忆一周的点点滴滴，愉快的岁月总是让人难忘，但是每个人也有自己的无奈，在如今的社会，为了过得更好，房、车等等成了人们忙碌的目标。为了在一个城市立足，先要有一个房子，为了这个房子，成了至少20年的房奴；车，不仅仅是代步的工具，同时也是一种身份的象征。钱，这个生不带来死不带去的东西，被多少人认为俗气，但是正是这个俗物，让很多的游子背井离乡，为了它而四处奔波。有人可能清高的认为自己不需要钱，但在现实面前，清高的人总是会被打倒。人是群居的动物，不会因为你一个人而改变周围的环境，而某种时候，钱也成了万恶之源。

陶渊明有桃花源的幻想，在离开西安的那刻，多么希望我们也能生活在桃花源里，日出而作，日落而息，男耕女织，过着幸福的生活。

谨以此文献给在西安的各位好友！

我家这六十年（三）

Admin — Thu, 17 Sep 2009 10:00:00 +0000

特约作者：刘治理

（上篇链接）

三、二老爷刘子毅

刘子毅（1903~1969）又名国华。荆姚镇王子村人，蒲城单级师范毕业。民国17年（1928），加入中国共产党，历任支部书记、共青团特支负责人、陕西省委科长、秘书长。22年（1933），在西安被捕，判处无期徒刑，押于南京。在狱中，不屈不挠，顽强斗争。26年（1937）国共合作，被党组织营救出狱。

曾在蒲城荆姚小学任教又担任校长。此后，进入陕甘宁边区，任边区银行处长等职，参加延安整风运动。解放战争开始后，被派回蒲城、白水一带，从事地下活动，开展游击战争。解放后首任蒲城县长。

1952年后，历任陕西省委宗教委员会秘书长、省人民政府宗教事务处处长、国务院宗教事务管理局处长、政协黑龙江省委员会秘书长、哈尔滨松花江地委秘书长、绥化地委秘书长兼统战部部长。1967年被“四人帮”指控为叛徒，隔离审查。1969年3月，江青电话指示黑龙江：“此人系重大案件成员，立即逮捕。”乃被关入绥化监狱。同年10月25日，在狱中病逝。1978年，平反昭雪。——《蒲城县县志》

二老爷是我所知历史里我们家族最有出息的人物，关于他，我无法写得更详细，只能从奶奶和一些街坊那里得到一些片段。好在我通过网络这个神奇的东西，找到了他的女儿，也就是我远在哈尔滨的小老姑。我们已经失去联系多年。详细的信息，可以参见她的博客——刘京燕的博客。

我们那边是国统区，二老爷那么早就加入了共产党，我想可能和他上师范有关。也许是在学校里接受了新思想。只是听人说，他在我们荆姚小学当校长的时候，大家都知道他是共产党，都觉得在国民党的统治下，这是一件不可思议的事情。他闹革命的时候，我爷爷也在附近一个小学很活跃，那时候，爷爷应该是那个学校的教员。

身份暴露，加上国共关系的变化，他被捕入狱。被解救回来后，就去了陕北。那时候也不敢回家，只是有时候搞地下活动时，就偷偷地回来一趟。有一次，他晚上回来，在村口被一个相当于村长一样的村官看见了，按理，这是要报告给国民党政府的。但是那个村官和我家有点血缘关系，属于同姓远房亲戚吧。他并未将此事上报，第二天天不明，二老爷就离开家了。奶奶说，要是那个人告密，二老爷多半都会被抓，事后得知此事，全家人都很感激那个村官。一直到解放，再到后来，虽然血缘关系都相当疏远了，但两家还是一直有往来。

另外一个记忆是，解放后，二老爷经常跟爷爷通信，因为这些信件都没留下来，互相探讨些什么，就不得而知了。我听奶奶说，主要也是说些家长里短的事情。后来，二老爷也回过几趟老家，带着他湖南籍的妻子。给人印象最深刻的是，那时候他虽当官，但没有一点架子。碰到一些家务事，需要做出决断的，都会笑着说：“这事咱说了不算，由掌柜（在老家，两口子一般不直呼其名，都叫对方掌柜的）的说了算。”

他到了北京，到了哈尔滨，都一直不间断地与老家通信。文化大革命期间受到迫害的时候，通信一度中断。那种形势也波及到了老家，爷爷他们觉察出了不对劲，但混乱的日子里也没敢怎么打听。后来才知道，二老爷出事了，一家人无不伤心。

二老爷一走，他这一个支系就和老家很少有联系。2007年底，我试图在网上搜索家族的信息，查到了他女儿在网上给他设的纪念墓。一番联系，终于找到了远在哈尔滨的亲人，2008年的元旦，我们都很激动，因为彼此好像经过网络产生了心灵感应。

在哈尔滨，有二老爷的儿子和女儿，还有二老爷的孙子，他现在读中医研究生。小老姑也很年轻，比我想象的年轻的多，今年才50岁，比我妈妈还要小。她奇怪哥哥的儿子为什么一心选择中医，我告诉她，这也是有家族传承的，给她解开了一个血脉上的谜底。

关于二老爷，我只能寻找这些残片来示人。更多的信息，我也并没有过多去探究，因为再探究下去，看到的就是个历史悲剧。这种悲情，一定要控制在一定范围，否则会影响后人的心境和对未来的希望。

然而，这些是一定要记录下来的，铭记。

我家这六十年（二）

Admin — Tue, 08 Sep 2009 09:50:00 +0000

特约作者：刘治理

（上篇链接）

二、曾祖父其人

要了解之后这几十年的历史，还得先往前追溯一下。索性我就把我知道的全写出来。其实，我了解的东西，只能上溯到曾祖父那一代，而且多是口口相传的历史，不是很真切，就不以时间为顺序了。

我们那里把曾祖父叫老爷，我老爷和他的弟弟我二老爷年龄相差特别大，我老爷的儿子（牺牲在南泥湾的大爷爷）几乎和二老爷一般大。据说，他们俩是同父异母。正是由于年龄相差这么大，才更应验了一句话“长兄如父”，重视教育的老爷一直供他的弟弟读书。

我老爷是闻名乡里的中医，他的中医知识都是自学的，我们家现在还有发黄的、薄如蝉翼、油印的繁体字《本草纲目》，不过已经被虫蛀的不成样子。老爷是一个善良的人，给穷人看病，常常少收钱或者不收钱。后来，他的名气大了，周围十数里的人都找他看病，为了能及时出诊，他就买了一头毛驴。骑在毛驴上的刘先生（我们那里把医生叫先生），是以后几十年里，是他留给村里人最深的印象。只要有人相求，不管是刮风下雨还是深更半夜，我老爷都会出诊，对病人很是负责。

老爷留给子女的另一个印象是，非常严厉。他有2子3女，从小就教他们读书。当时条件差，学堂又远，他就自己教，不论男女都一视同仁，都要识字、写字。因为笔墨纸砚属于奢侈品，练字的工具也很简单，就是用一根棍子在地上写，写完后，再用脚抹平，然后继续写。等练得差不多了，就用泥巴捏成粉笔状，晒干，然后在一块石头上写。每次他出门医病，都要给5个孩子布置作业，回来他要检查的。晚上回来，我们老家的院子里，总会听到小孩的哭声。不用猜，那是老爷在惩罚没有完成任务的孩子。

老爷究竟严厉到什么程度呢？我听到这样一个版本，说，我大爷爷和我爷爷之所以去延安闹革命，就是受不了老爷严厉的家法。这当然是村人的猜测，事实不见得如此，但足见老爷的家法真是让人生畏的。老爷的严厉是有效果的，也是有先见之明的。如今，我的3个老姑都是奔80的人了，他们三个个个有文化，能读报、看书，这在那一带的农村女性中是不多见的。

大老姑嫁了一个军人，解放后，曾是我们镇上的妇女主任。后来退休，一直读书看报，与村里的老太太们气质迥异。二老姑既是农田里的一把好手，又是学习的能手，通过努力，她上了陕西师大，后来在陕西电视台工作。工作后，嫁了一个在抗美援朝战争中受伤并立功的退伍军人。二老姑一辈子做事干净利落，善解人意，脾气很好，但她的命却最不好。生了两个女儿，其中一个在将考上大学时夭折，另一个女儿，如今快50岁了，依然单身。老姑父前些年去世了，快80岁的老姑现在又脑萎缩，在西安城里孤苦伶仃。小老姑在东北上了个技校，后来嫁了个地委书记，他们两人退休后，就住在我们隔壁村，逢年过节都能看到她。

弟弟去闹了革命，两个儿子也闹了革命，晚年的老爷也受到延安革命精神的感染，在我们那平原地带垒起窑洞来。他的意思是，想和毛主席一样，去感受一下窑洞的滋味，体验一下艰苦朴素。但我们那里距延安有几百里地，地貌完全不同。我们老家处于关中平原腹地，是个粮仓，当年刘邦就是靠着拥有关中平原，有了大量的粮食补给，才打败了项羽。我们家在平原上，盖得都是瓦房，想要垒窑洞，就要先打土胚，然后垒成窑洞的样子，再往上盖土。可惜我们那里风调雨顺，老爷请来的工人刚垒好，就被雨水冲成一堆烂泥。如此反复几次，他行医积攒下来的钱也差不多花了个罄尽。

看着后院一堆烂泥，老爷并不伤心，他反而很高兴，大发一番感慨。他说：“我见很多有钱人家的孩子都染上了坏习气，他们吃喝嫖赌一番，把家里的田产、积蓄全都花光后，就开始打房子的主意。最后房顶的瓦片被卖了，房梁、椽也被卖了，最后连砌墙的砖头都卖了。我就不把钱留给后代，我把钱变成窑洞，变成一堆泥，让后代连砖头都找不到。”我们老家有一句俗语“儿女自有儿女福，何必跟着儿女做马牛”，我想老爷的意思就是这个。

关于老爷，我还听到过一个故事，充分说明了这个倔老头有多么固执和脾气暴躁。话说家里几个男丁都去搞革命了，我们老家又属于国民党统治区，所以经常有一些保长、国民党之类的人物，到我家去追问老爷的两个儿子和弟弟的下落。老爷一听，气就不打一处来，把那个保长骂得狗血淋头。“你问我他们在哪里，我还想问你呢，你要人，我到哪里去找？#￥%%……&&”后面的一堆乱码，是农村骂人最狠的脏话。当时他已经是一个衰老的老头了，看到他如此暴跳如雷，村人就劝他，说：“你一把年纪了，还那么暴躁，况且这些人手中都是有权力的，万一他们使个什么坏，你划得来吗？”老爷根本不听劝，把保长、国民党之类，骂得灰溜溜逃跑了。

“生噌冷倔”是多数陕西人性格里的基因，老爷则把这一个东西演绎得入木三分。这个性格基因，在我和几个堂兄弟、姐妹里，也能找到一些影子。

（未完待续）

我家这六十年（一）

Admin — Mon, 07 Sep 2009 11:36:00 +0000

【按】本来我打算照旧例写一大段按语的，又觉得有画蛇添足之嫌，所以就简化成一个建议：我这老同桌是老陕，写文章就和另外一个老陕贾平凹的一样，你用陕西话读起来才更加有味儿。

我试了一下，感觉就像是在一个下雨的晚上，兴镇高中的教室里，一根蜡烛立在课桌上静静燃烧，老同桌将一个平凡却亲切的又富有历史温情的故事娓娓道来。

我家这六十年（一）

特约作者：刘治理

【题记】没有家谱，但我们有网络；没有文字记录的历史，但我们有血脉的传承。整天在写周围的是是非非，听着这个那个的“罗生门”，却忽视了我身边最真实的、亲历过的历史。我决心将这些记录下来，虽然这60年里，我的存在只有28年。9月6日是我的阴历生日，以此作为礼物。

一从爷爷说起

1949年，几场拉锯战下来，我所在的陕西省蒲城县正式解放。爷爷刘焕民所在的部队从我的老家王子村经过。队伍路过村小学的时候，同村的一名教师（现在已经80多岁了，每年回去，我都要去看望这位慈祥的老人。我就是从他嘴里知道一点爷爷的事情。）看见了骑在马上的爷爷，他马上跟了上去，对爷爷说：“你快回家看看吧，你多少年不在家，家里人都不知道你是生是死，而且你家很困难啊”。爷爷让他捎话，说等部队驻扎了，晚上回去看看。

当晚，爷爷骑着马回到家，身边跟着两个兵。当时，他是歌词里常唱到的359旅炮兵团的一名连长。回到家，爷爷告诉曾祖母，他哥哥（我大爷爷，没有子嗣，无名烈士）在南泥湾牺牲了。曾祖母也告诉他，曾祖父也已经不在了。爷爷姊妹5个，他和大爷爷早年去闹革命，家里就剩下3个妹妹（爷爷的妹妹，我叫老姑），种着10多亩薄田。别人家里都有男劳力，我们家当时一门全是女将。3个老姑里最能干的就是以后考上大学，在陕西电视台任职的二老姑。二老姑头发剪得短短的，地里的活全能上手，像个男孩子。曾碰到一件好笑的事，有人曾看到她干活的样子，跑到家里要给她说个媳妇，后来才知道她是女儿身，成为当时的一个笑谈。

看到家里的烂摊子，一家人苦苦巴巴的样子，家里要是没了顶梁柱，真不知道怎么维持，加上街坊四邻都劝爷爷回家来。于是，爷爷就打发两个卫兵回部队，说自己在家过一夜就回去。当晚，爷爷就躲在了学校，住在之前跟他讲话的老教师那里。爷爷和衣而卧，这让老教师很惊讶，他不解地问起来，爷爷回答说，多年来，他从来都没有脱衣服睡觉过。行军打仗，常常不知道什么时候就要翻身战斗，就养成了这样一个习惯。

爷爷躲了起来，部队上的人找了几天没找到。这事传到了我二老爷（曾祖父的弟弟，中共早期的地下党，就是他带着我爷爷和大爷爷去延安搞革命的）耳朵里，蒲城县解放后，他是第一任县长。可想而知，他当时非常震怒，派手下到处去找，说无论如何也要把爷爷找出来。

现在由我来评说这件事。在我眼里，爷爷绝对不是那种贪生怕死的人。要是贪生怕死的话，当时根本不会去搞革命。因为曾祖父是当地有名的中医，虽然家里不算非常富裕，也是有一些老底的。他完全可以子承父业。他去革命，就是为了信仰，而且这种信仰即使在他偷偷地脱离了部队以后，还继续保持着，这个我以后还会说到。

从二老爷这方面来说，他的震怒当然是有道理的，他是个坚定的共产主义者，1928年就加入中国共产党，长期搞地下工作，而且还在南京坐过国民党的牢房。他一手带着爷爷出来，当然不想他中途做个“逃兵”。而且世俗点说，当时解放军势如破竹，再没几个月，全中国就可以解放了，稍微坚持一下，就“功德圆满”了。

但是，事情发生了，就要试着去理解它。自古以来，开明的部队，智者指挥的大军，一般都会权衡社会的最基本单位——家庭。征兵时，父子中要留一个在家，兄弟中，也要留一个在家。当时，我家的情况是，如果爷爷不留下，万一有个什么闪失，曾祖父的这一边，将会没有继承人。这在民智尚未开化的农村，是非常严重的一个问题。而且家里没有男劳力，生活无以为继。可能还有更复杂的因素在里面，总之，爷爷最终留了下来。

多年以后，我们家门口，一直挂着一个革命军属的红牌牌。家里受到了政府的一些照顾，爷爷也当上了村干部。这证明，他当年的“脱离”，在极端讲政治和思想的年代，被包容和理解了。

（继续阅读）

城中村系列之黄雁南村

Admin — Thu, 13 Aug 2009 16:08:09 +0000

【按】最近后村拆迁，一直住在那里的妹妹急需另觅住处，在找房子过程中我也切切实实体会了一次城中村改造带来的影响。似乎能体味有人写《西安十大名村》之类的帖子时那种不舍与怀念之情了。我虽然对城中村了解不多，但一想到这些各有特色的村子一个个的都将被拆迁被改造，心里还是觉得可惜。

我没想过要写城中村，因为根本就没啥可写。小胖是土生土长老西安，城中村的故事于他算是信手拈来，这不，西安城中村系列已然问世。据小胖预告，这个系列先后要写的村子有李家村、仁厚庄、黄埔庄，沙坡，后村，白庙村等等。我要求黄雁南村强行插入，理由是在众多城中村中这个村子多少一些特别。由于地段偏僻，被夹在省医院、公安厅家属院、西安医学院之间，算是个死胡同，所以比较安静；村子面积很小，人口也不多，可谓小巧玲珑，房子盖得又整齐，看起来干净……这也是我自毕业至今一直不搬的理由。但许多好处自从体院旁边的那个黄雁村拆迁、商业街开通后，已经消逝殆尽。再过一年我和老婆就要搬进自己房子里去，就要离开有爱又恨的城中村了，小胖这篇文字了我一个心愿，算作一个纪念罢。

西安城中村系列之黄雁南村

特约作者：小胖
翻开我的城中村系列列表，排在仁厚庄之后的是黄埔庄，排在黄埔庄之后的又是沙坡村。这三个村子的排列顺序跟现实中颇为相似：由北到南，组成了城东城中村系列。
然而现在我却要写黄雁南村。不为别的，只为给老曹还个愿罢了。

“你那村子叫啥来着？张家村？”
“黄雁南村！”

这是我五年来第一次知道老曹住的村子的名字，尽管我经常去。我一直管他叫张家村的。

西北大学，人称“农民运动讲习所”，核心内容就是讽刺西大的学生里，来自农村地区的比例非常高，产生的后果就是学生不够“潮”，不能跟那些理工类院校少爷们满街跑的情景相比。后来我才发现，西大虽然地处西安的城墙西南角，按理说要算是极为繁华的地段儿，可西大似乎也被城中村给包围了：东边是大学南路五村——我也是刚知道这个地名儿，想必还有什么一二三四村，这名字，太没内涵了。南边是张家村、边家村——这两个村名内涵度也不高，典型的封建家族式思维。西边，是草阳村，名称来由不好说，倒是让我想起了当年蒋委员长东渡台湾岛，一日登山散心，忽问左右：此山何名？左右答道：草山。蒋委员长听后大惊：此山名为草山，那我来此岂不是落草为寇？不妥不妥，拟换个名字吧！于是那座山便被改名为阳明山。有草有阳，还能缅怀蒋委员长，谁能说西大周围的村子不内涵？

有了东西南，唯独没有北，其实看过西大的地势你就知道，西大正背面是西安的城墙。可转念一想，这四四方方的城，本身不就是个大村落么？城是发达了的村，村是襁褓中的城，不能因为夯土青砖环抱就把村叫成了城，也不能只是篱笆围住就永远只能是村，村要融入城，城却要毁灭村。

我以为我搞清楚了西大周围的村，但毕业之后，有一日到陕北人的宿舍，临走时，他忽然说：要不去老曹那看看？我欣然应允，从他住的边家村到老曹那里，也就两站路程，当时我是推着自行车的，等我俩晃晃悠悠穿过水文巷到了外联宾馆的时候，陕北人说快到了。我听说老曹是住在城中村里的，可走到这里我没有感觉到丝毫的城中村的气息，从外联宾馆向东一点，实际上就进了黄雁南村的地盘。尽管当时已经是晚上十点，可村子里家家户户盖的一线天却在微弱的月光下显得异常整洁，每家的房子外面都贴着统一规格的瓷片，更为难得的是各家房屋的外观高度统一，紧紧相连，连个缝儿都看不出来，都用水泥完整的拼接了起来。人类建筑史上的奇迹又在这里出现，却让我有点儿感动，这绝非简单的是一个建筑学上的奇迹，更是一个管理学上的伟大范例。那天确实有点晚了，也就没在老曹家里停留，只寒暄了一会儿便走了。

后来，陕北人也搬到了老曹家那栋楼里，我这才第二次，实际上确实第一次真正的进到了这个黄雁南村整齐划一的加盖了楼层的内部：狭窄的对开铁门锁住了院子里的一切，不知道为什么还总是开一扇，让我这个体态肥硕的胖子进出都有点儿困难。通过很短一段狭窄的走道，便略微宽敞了些，左手边是一楼的两间房子，深处的那一大间是房东自己住，而靠铁门的另一间出租。通往楼上的楼梯正对着铁门，房客们无论如何活动也难以影响到房东，可房东只需推开门缝便能把迎来送往的情形看个通透，不可谓不妙也。走上狭窄的楼梯，抬头一望，这楼共有四层，楼梯上方形成了个天井，四周都是铁扶手，扶手的旁边尽是房东加盖的房子，整个布局相当的紧凑。老曹家就在二楼，据说是这里最大的一间，但仅仅是一间房而已。月租二百多，确实算是比较便宜的。住在这里，最大的问题就是冬冷夏热。饭可以在门口搭灶做饭，水龙头就在楼梯口，也算是很方便。电费算的是8毛一度，比起四毛九的官价贵了三毛钱，可这也算是城中村的管理，房东一定会多收你电费的，一个是想多赚你点儿，更重要的是这种地方的分表数字的和永远比总表走的少，你就把多余的部分理解为公摊吧。水费的计算就更简单粗暴了，按人头算，15块一个月。按照市价，这大概是五吨水的样子。作为一个现代人，一个月五吨水不算啥，可是在这里就不一样了，这里用水的地方无非是淘米洗菜洗衣服，外加喝水煮饭抹脸烫脚之类，一个月五吨其实怎么也用不完的。说到这里，我总觉得少点儿什么，那一般人每个月是怎么费那么多水呢？对了，一般楼房里各家都有抽水马桶的，这可是被誉为人类二十世纪最伟大的发明之一。可是在这里基本上享受不到这待遇，这也是我最感到头疼的地方——上个厕所要跑到半个村子之外的公共厕所去。白天闲来无事还不错，可是赶到数九隆冬，偏偏赶上哪位前列腺有点儿问题，二半夜的起个夜，那就甭提多痛苦了，哆哆嗦嗦的披上棉大衣，脑袋都要缩到脖子里去，蹬着拖鞋一路小跑，睡眼惺忪怎么也睁不开，可到了那厕所门口你还得打起精神，里面的光线可不太好，万一失足。。。oh，shit！

还好，后来老曹终于搬到了三楼的一个小套间里，房租涨得不多，但环境却有了深刻的变化：终于有了室内的厨房和卫生间，卫生间里有了抽水马桶，这我才知道原来在这楼里还是有现代化的设施的。你看，最近空调也买了，从此不再受那辗转反侧难以入眠的酷热，捎带着连蚊子都消停了，尽管电费贵点儿吧，嗨！我看值了！

台北印象

Admin — Thu, 25 Jun 2009 09:20:06 +0000

【按】这些年，ctt同学打着出差、学习的旗号把大半个中国大陆逛了个差不多。不仅逛、不仅看，还每每要把那些个“第一次”诉诸笔端，于是便有了“城市印象系列”。这于窝在西安城墙里的我无疑是一大幸事。突然觉得自己怎么这么没出息，居然从来没想过自己去逛逛！
刚才翻出这个系列的第一篇，写的是京、沪、沈、成、郑，一看时间，吃惊不小，这厮居然有近两年没写了，太不像话！
还没等我问他，他就宣布要去台湾了。还问我，要不要捎点啥？书，我烦透大陆版的书，所以向往海峡那边的，首先就是书了。可是能带么？改革历程？扯淡!预计比较困难，所以就挑了本香港版的《中国传媒风云录》，并不寄多少希望。所以这事完全可以搁在一边，但，约稿一定不能忘。就是这篇《台北印象》，作为城市印象系列之二。

城市印象系列（二）：台北
作者：ctt ，编辑：曹鹏
航班从北京出发，经香港，转机后到台北。因为有出境手续，上午五点就出发了，一路大雨，大到机场高速能见度不超过10米，还好终于顺利到达首都国际机场。经过繁琐的手续，登机睡觉。虽是大飞机，但一路遇气流，颠簸不停，每次失重的都会让我手心冒汗（毕竟前些日子才出了法航事件）。

在香港机场办理入境、换证、出境等一系列手续后再次登机，这次还算顺利，一觉后，已经看到片片绿地——台湾，我来了。（有个小插曲，突然在航班下边连续飞过四架银白色战机，大概是F16搞演习？）
出了机场登上大巴，直奔台北圆山饭店。一路左顾右盼，试图找些与内地的不同之处，但一番探索后得出了台北第一印象——太中国了。（不含任何政治色彩，以后会慢慢论证）。

首先吸引到我的是，路上随处可见的摩托车，是那种类似我们这边电动摩托的那种，不过导游说全部是用汽油的，因为台北也经常堵车（当然比北京是小堵见大堵），很多人选择骑摩托，导游自己也有私家车，但骑摩托的时间会超过开车。这儿的摩托不经多而且快，每辆车都有牌照，每个人都带头盔，还允许载客，是不是很人性？（评论一下，西安又开始全面禁摩了，不仅摩托车还有电动车，就差自行车了，似乎是以安全和环保的名义，但谁能保证不是利益的作祟或是愚蠢的官僚），满城尽现摩托车，让我对台北平添了几分亲近之感。

台北的建筑整体感觉不像北京上海那么现代，大概是因为发展的早，很多桥梁略显破旧，街边也尽是个盘根错节交织如网的电线，以及大小不一，毫无规则的门面招牌，似乎不像大都市的风格，但市民的素质却体现出来这座城市的自信。没有内地到处都是人头攒动吵闹躁动的场面，每辆车都行动自如有序，几天里没有听到过一次急刹车的声音，没有看到一个闯红灯的画面，错综但不拥挤，有序安静是又一印象。

我们住的圆山酒店是以前蒋介石与宋美龄最喜欢的酒店，很多政要名人经常出入。入住的第二晚国民党吴主席即在此宴请客人，连战的儿子结婚也在这儿。这所酒店坐落在半山上，整体仿古建筑，大厅宏伟壮观，金碧辉煌，这几个字用到这一点都不夸张，真的给人震撼的感觉，很多人进了大厅就开始拍照。房内面积超大，桌椅板凳皆有三、四十年以上历史（向楼层服务员求证过，楼层服务员是位很专业、很敬业、很有气质的——老太太，至少有五十多岁，还见过一个六十多岁的老头，这在内地是很难见到的，一流的顶级的服务绝对不在服务员的年轻漂亮，自信、专业才是真谛）。（未完待续）

从遗忘物和遗失物的界定看“深圳梁丽拾金案”的罪名定性

Admin — Mon, 18 May 2009 10:03:44 +0000

特约作者：吴良涛律师

清洁工梁丽在机场内拾获一箱价值数百万的黄金首饰，拿回家中，当日下午被接到报案的派出所上门索回，现正面临盗窃罪起诉。该案的争议焦点在于：梁丽的拾金行为，究竟是盗窃还是财产侵占，两者在诉讼程序和矫正手段上大相径庭，在量刑上更有天壤之别：前者由公诉人起诉，最高刑为无期徒刑，后者由受害人自行决定是否告诉，最高刑为有期徒刑五年。

“深圳梁丽拾金案”如何来界定，网上争论很多，其中有一个关键之处，是如何界定侵占罪的遗忘物？这个关系到本案梁丽行为的罪与非罪，同时也涉及侵占罪与盗窃罪的区分。

第一、我们要将刑法上的遗忘物和民法范畴内的遗失物区别开来。

遗忘物是指财物所有人或持有人有意识地放在某处，因疏忽大意而忘记拿走的财物；遗失物则是指财物的所有人或持有人，因为疏忽大意偶然将其财物失落在某处的财物。二者的区别主要在于：

前者一经回忆一般都能知道财物所在位置，一般都容易找回，而后者一般不知失落在何处，也不易找回；
前者一般尚未完全脱离物主的控制范围，而后者则完全脱离了物主的控制。
是否能为行为人和物主之外的特定场所第三人实际控制。遗忘物通常是物主因疏忽大意遗置在宾馆、饭店、餐厅、银行柜台、出租车座位等特定场所而能为有关管理人员支配的财物，遗失物则不具有这种特性，遗失物一经遗失，没有特定有关人员可对之形成支配关系，不特定的任何人都可以对之暂时保管。

因此，刑法第二百七十条第二款规定的遗忘物是与遗失物有所区别的概念。因为首先从用语的基本含义看，“遗忘”和“遗失”显然在内涵和外延上各异，刑法特别规定遗忘物作为侵占罪的对象而没有将遗失物同时予以规定，是有缺陷的。
对于遗失物的占有，只受民法的调整，按不当得利予以返还，不应该追究刑事责任。

第二、占有遗忘物，并不必然构成侵占罪，有时可能构成盗窃罪。
如何来区分梁丽的行为构成哪个罪，我们要从行为人的主观心态和客观行为进行分析：

行为人是否认识到物主对财物失控或者认识到特定第三人实际控制了财物。也就是说，如果另一乘客看到这三百万的物品扔在那，机场也没人管，拿了就构成侵占罪。
如果物主实际遗忘财物，行为人却发生认识错误，将该遗忘物占有的，成立盗窃罪。就是说这物品虽然失主不知道丢了，而另一乘客却是存心想偷，用秘密手套拿走，则构成盗窃罪。
如果行为人认识到物主对财物失控，同时认为第三人实际控制了遗忘物而仍采取秘密方法取得，也成立盗窃罪，此时，第三人是作为财物的合法持有人，行为人变他人之持有为自己之所有。也就是说一个乘客忘记了物品，被机场人员发现保管后，比如放在一边，别一乘客趁机场人员没注意拿走了。
但是，如果行为人认识到物主对财物失控，同时认为第三人没有实际控制该财物而将遗忘物占为己有的，构成侵占罪。
本案中，梁丽的身份是非常特殊的，她是前述关系中的特定第三人。
从案情来看梁丽看到两位女乘客带着孩子急急忙忙跑进安检门，而那个小纸箱还在行李车上，以为小纸箱是她们丢弃的，左右看看也没有人，就顺手把小纸箱当作丢弃物放到清洁车里。
(1)对于梁丽的认为该物是不是被丢弃的主观看法，要从当时情形的合理性来判断。初期认为这是丢弃物有一定合理性，包括物品在垃圾箱边上，四周没人。但此后她打开纸箱后发现是金饰已经清楚可以判断出这不是丢弃物，而是遗忘物了。
(2)这个时候，她是否构成犯罪要看她在取得该物品时，原财物所有人有无控制权。
从上述案情来看，原所有人已经对该财务已经失去了控制权，如果此后梁丽将该财物非法占为己有拒不返还的，构成侵占罪。
如果当时物品所有人仅是睡着，事实上并没有放弃控制权，如果拿走物品则构成盗窃罪。类似的行为还有拿走交通事故昏迷者的财产，以及开走道路上发生故障的车辆，也构成盗窃。

上面的似乎已经说完了，但我还是有点个人的看法。
那就是梁丽作为机场清洁人员对乘客丢失物品有无保管的职责和上交的义务。从法律上来说，她应该是有管理权限的特定第三人。如果是当时在场其他普通乘客拾得遗忘物，是没有这个义务保管和上交的。而她作为机场的工作人员，如果抱着人家忘记的东西没人要就可以拿回家的想法，那么乘客在机场丢了东西不可能指望找到的，从其他清洁人员的说法来看，她们是常常将无人寻找的遗忘物私自拿回家的，可以说顺手牵羊已经成了习惯。即便箱子里不是金饰，是电池，她们也是打算拿回家的，没有打算上交，去寻找失主。因此反过来推测，梁丽在两乘客进了安检门后拿其物品，很难说她认为是遗弃的，而更可能是知道她人遗忘后，抢在别人前面放进垃圾车，准备自己拿走。

这样在其没有主动履行保管职责和上交的义务的情况下，她的行为更类似于“监守自盗”，而她的所谓公开行为，只是在一个“自盗”为风气的小范围内公开，仍符合秘密窃取的特征。

以上我的个人看法，因为没有看到案件的详情，只能是自己的推测。期待案件水落石出的那天。

专题：通过案例学民法

Admin — Mon, 13 Oct 2008 15:14:55 +0000

【按】JAL在葵花法律论坛的签名是“非执业律师”，他说工作跟法律没关系，民法只是业余爱好。可是，他主持葵花的民法论坛所表现出的认真、坚持以及民法学造诣，令我自愧弗如。

JAL似乎很推崇王大法官泽鉴教授的研究方法，即运用法学方法，就具体个案，从事深刻研究，阐释民法的解释适用，综合学说与判例，尝试以比较严谨的论证及说理，建构民法基本概念，理论体系及指导原则。（王泽鉴，民法学说与判例研究，序言）

效仿这种方法，JAL在论坛里组织了一系列民法专题讨论，即“通过案例学民法”。这些案例一部分是他借用王泽鉴先生的，一部分是根据新近媒体上报道的案件改编的。我曾经参与部分话题的讨论，受益匪浅。

因感于这种学习方式颇为有效，又鉴于几年来这个系列所开题目日渐增加，我帮JAL把现有的帖子整理起来，制作成这个专题，推荐给大家。

这个专题基于del.icio.us生成，此后若有新内容，本页以下部分会自动更新：

#专题：通过案例学民法（URL）（RSS）

#主持：JAL

why？

Admin — Tue, 01 Jul 2008 15:14:05 +0000

特约作者：雨人

最近似乎恶性新闻不断，先是贵州，今天又是上海。事件的发生总是涉及方方面面的问题，而我现在所关心的只有一个，就是为什么？

先说贵州的事情。最早我是在某网站看到的照片和视频，由于该照片和视频所配发的文字并不“友好”，我于是想看看主流媒体的报道，可是遗憾的是，我居然没有发现？6.28发生的事情，30号和今天才开始陆续有新闻出来，在地震灾难面前表现良好的新闻媒体却在这样的恶性事件中一度消失，这到底是为什么？

在国内媒体沉默的两天，境外的声音塑造了一个“事实”，而当国内媒体开始说话的时候，又给我们讲述了另一个“事实”，用贵州省委书记石宗源的话说“这是一起起因简单，但被少数别有用心的人员煽动利用，甚至是黑恶势力人员直接插手参与的，公然向我党委、政府挑衅的群体性事件。”

但是整个事件的过程却给人一种毫不“ 简单”的感觉，我很想知道这是为什么？

今天下午贵州方面召开的新闻发布会，对这一事件（李树芬案）起源的的调查是这样的：“2008年6月21日20许，李树芬与女友王某一起邀约出去玩，同李树芬的男朋友陈某及陈的朋友刘某等吃过晚饭后，步行到西门河边大堰桥处闲谈。李树芬在与刘某闲谈时，突然说："跳河死了算了，如果死不成就好好活下去"。刘见状急忙拉住李树芬，制止其跳河行为。约十分钟后，陈某提出要先离开，当陈走后，刘见李树芬心情平静下来，便开始在桥上做俯卧撑。当刘做到第三个俯卧撑的时候，听到李树芬大声说"我走了"，便跳下河中。刘见状立即跳下河去救李树芬。王某急忙打电话给陈某，并大声呼叫救人。陈立即返回河边，跳下河中帮忙施救，陈见刘已体力不支，便用力先将刘拉回岸上。”

说实话，如果事实真的如此的话，我觉得太不可思议了，生命竟然可以消失的如此随意，如果这是真的，一个花季女孩为什么要说这样的话，为什么要做这样的事？当然，我并不是说警方所提供的资料是假的，我不了解事实真相，我仅仅是个看新闻的旁观者，只是这个故事和之前外电所传的那个故事相差的实在是太远了，一般人甚至很难相信这是对同一事件的描述。真的很希望有关方面能够给出一个更明确、更合理的对李树芬死因的解释。

至于之后发生的事情，我反对任何采用极端手段进行对抗的行为，但是我也很好奇的想知道，家属方面在6月21号事情发生之后到6月28日之间到底做了一些什么样的工作，有关方面对此是如何处理的，是什么导致了6.28事件的爆发？如果事情真的那么简单、清晰、明了的话，又怎么能够这么轻易的就把群众给煽动了？还有就是那些“别有用心”的人到底是怎么回事，是有预谋的还是突发性的，又是为了什么？不管事情最终是如何处理的，都希望能够有个清晰的让人信服的解释。

再说今天上海警方发生的事情。我对这个事情也有两个疑问，其一是对动机的疑问。根据媒体披露的行凶者杨某的交待，其之所以行凶“是对2007年10月因涉嫌偷盗自行车被上海市公安局闸北分局审查一事不满，为报复公安民警，实施行凶犯罪行为。”盗窃自行车，并不算十分严重的问题，按照杨某作案的时间和现在的状态来看，应该也没有受到法律的严惩，那到底是什么样的一种不满导致了杨某的极端行为？从杨某今天的行为上分析，这无疑是一种自寻死路的做法，why？冥冥中我就想到了邱兴华……其二是对结果的疑问。一把刀就造成了五死五伤，而对象不是警察就是保安，我知道我这个时候实在不适宜说这样的话，但是我真的想知道为什么，为什么他的行为没有被及时的制止，why?

人是善忘的，社会也是善忘的，我们总是在新的事情发生以后才觉得，这一切似乎似曾相识。搞清楚为什么，弄明白事情真相的意义其实并不全是只为解决眼前的问题，还应该为了未来，为了我们对尚没有发生的事情的准备。我也知道真相有的时候是残酷的，甚至会对一些人造成伤害，但是，一切都是必须的。

特约：法眼观地震

Admin — Wed, 28 May 2008 15:09:35 +0000

特约作者：张长伟律师

历史会铭记这个时刻：2008年5月12日14点28分；人们也不会遗忘这个地方：汶川。那一刻，四川，山摇地动，灾难瞬间来临，樯橹灰飞烟灭，我中华之一隅，经历建国以来未见之大浩劫。灾难之后，同胞纷纷伸出援助之手，大家齐心协力，共度民族危难，每一个人的同情之心、悲悯之心都被激发出来，或捐款捐物、或前线救援、或献出热血、或遥寄哀思。

不同于三十二年前的唐山大地震，今日之中国正阔步走在民族复兴的伟大道路上，国力大大增强，与之相匹配的是，原来几不存在的法律体系如今已初显峥嵘，公民之权利意识也大有提高。

面对灾难，面对任务艰巨的灾后重建，每个人在完成好自己的工作之余，包括法律人在内的专业人士，运用自己的专业知识参与救灾、重建，无疑更为重要。法眼观之，地震引发的一系列法律问题，值得我们思考。

两个关键词

关键词之一：人权

人权每每成为西方国家对中国诟病的一个关键词。在这场大灾难中，我们政府快速有力的组织救援，第一时间发布的灾难信息，对每一个人生命的尊重与敬畏，充分的向世界阐释了人权的最基本的内涵：生存权是最基本的人权，是享受其他人权的前提！爱，是人权的基础！相信温总理“最重要的是抢救生命！”的呼喊会让每一个人动容。

关键词之二：不可抗力

灾后关于受灾房屋住房贷款是否应继续还贷的争论，让大家频繁听到一个法律术语：不可抗力。不可抗力几乎影响到地震引发的法律问题的各个层面。故笔者再次重复一下这个词语的涵义：我国《民法通则》第153条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。地震，显然属于不可抗力的一种典型的情形。从司法层面观之，不可抗力影响到从合同到侵权，从实体到程序的各个方面，下面有所述及，此不赘述。

两个层面看地震

1. 从立法的层面来看，《防震减灾法》十年前便施行，《突发事件应对法》于2007年11月1日生效施行，《政府信息公开条例》也与汶川地震前的2008年5月1日施行。与地震的相关的法律体系已现雏形，这些法律在救灾过程中也起到了相当的作用。比如刚刚实施不足半月的《政府信息公开条例》在汶川大地震中就发挥了良好的作用。《政府信息公开条例》对政府信息公开的范围、内容、程序及机构等均有明确的规定，这是这次震后信息得到及时公布的法律保障，救灾信息及时公开也得到了社会各界及国际社会的广泛赞誉。中国社会科学院新闻研究所所长、研究员尹韵公在接受《瞭望》新闻周刊记者采访时这样评价，“此次地震的信息公布，堪称我国有史以来最快、最全面的一次，政府信息的公开程度可谓达到了极致。这在我国信息公开进程中，具有里程碑式的意义。”

但是，这次地震也暴露出了不少问题，比如紧急状态法的缺位，防震减灾法及建筑抗震设计规范的滞后、慈善捐赠和NGO方面的立法尚不完善。当出现南方雪灾、汶川地震这种类似的自然灾害，或者某些重大敏感的社会安全事件时，宣布进入紧急状态，有利于在法律的框架内统筹全局、调度各方力量进行灾难救助。对于进入紧急状态后的社会会治安等问题等应急处置也有所裨益。当然，紧急状态下的公民自由与权利会受到必要的限制，美国在911之后的紧急状态措施就是一例，大多数公民对于紧急状态下的权利限制还是理解的。正如卢梭在社会契约论中所言：“人生而自由，却又无往而不在枷锁之中！”

关于《防震减灾法》，除了预报制度被人诟病之外，其第十九条、二十条对于抗震设计的有关规定在汶川震后学校、医院等建筑物频现豆腐渣的背景下也被质疑。《防震减灾法》第十九条规定：建设工程必须按照抗震设防要求和抗震设计规范进行抗震设计，并按照抗震设计进行施工。第二十条规定：已经建成的下列建筑物、构筑物，未采取抗震设防措施的，应当按照国家有关规定进行抗震性能鉴定，并采取必要的抗震加固措施：
（一）属于重大建设工程的建筑物、构筑物；
（二）可能发生严重次生灾害的建筑物、构筑物；
（三）有重大文物价值和纪念意义的建筑物、构筑物；
（四）地震重点监视防御区的建筑物、构筑物。

但是结合建筑抗震设计规范来看，医院、学校等人员聚集的公共建筑物，除在地震重点监视防御区的之外，并未要求进行抗震设计。

另外，关于灾后重建的立法也应有所作为。慈善捐赠、NGO方面的立法虽然有《公益事业捐赠法》、《基金会管理条例》、《救灾捐赠管理办法》等规范性文件，但缺乏相关具体的、具备可操作性配套措施，NGO方面的立法更是接近空白。由于NGO立法的空缺，红十字会、慈善总会在中国无疑具有浓郁的官方色彩，而为广大捐赠者所普遍关注的受捐款物的监管使用和管理费的提取问题，无法得到彻底解决。最明显的例子是，李连杰的壹基金因为无法设立社团而不得不挂在中国红十字会的名下，在具体筹款救灾时，李连杰也更倾向于把钱换成灾区需要的实物，以避免善款的无谓流失。

上述法律的制定、修订，对于依法抗震救灾有着重要意义，日本、台湾等国家地区的现行立法殊值参考。

在这次汶川地震的救灾过程中，哀悼日的设立和奥运火炬的暂停传递体现出政府对百姓民间意见和建议从善如流，希望立法机关也籍此机会顺应民意，推动相关方面法律的立法，促进我国的法治进程。

2. 从司法的层面来看，地震使原本安定的社会关系出现剧烈变动，随之而来的法律问题随着时间的推移会逐渐显现，如地震造成的遗产继承问题、孤儿收养问题、违约问题、侵权问题、损毁房屋的银行按揭问题、保险问题、诉讼时效问题、期间期日问题、地震后的乘机犯罪问题等。上述问题可以分为实体问题与程序问题两个大类，也可按照部门法划分为刑事法律问题、民事法律问题和行政法律问题。本文仅对民事方面的法律问题略作梳理。

地震属于不可抗力当无争议。由于不可抗力涉及司法实践的各个层面，有必要先总述一下不可抗力的几个问题。汶川地震作为不可抗力在司法实践中适用首先需要解决两个基本问题：

其一，汶川地震在什么地域范围内可以作为不可抗力事由。震中地区是毫无异议的，但是这次地震波及的范围有十万平方公里，是否可适用不可抗力规则呢？笔者认为，是否适用不可抗力规则首先要根据国家相关部门的数据作为评判依据；其次还要根据具体的案情进行具体判断。比如说，在房屋被震塌的地方而言，房屋租赁合同的当事人可以适用不可抗力规则，而有些未受影响的比如赠与合同等则宜适用。

其二，汶川地震在什么时间区间内可以作为不可抗力事由。起点是2008年5月12日，终点时何时则要根据灾后重建的进程和具体案情来具体分析了。当事人可以根据案情举出适用不可抗力规则的相关证据，裁判者也可依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条关于众所周知的事实的规定进行认定。
根据《民法通则》第107条的规定：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。因此，不可抗力造成的法律后果是免除责任，当然，这种免除也不是绝对的，还要参看不可抗力这个“因”对于法律后果这个“果”的原因力的参与程度。

地震对于实体法律关系的影响

一、地震对于合同法律关系的影响
地震对于正在履行过程中的合同具有很大的影响，这次汶川地震会导致许多合同当事人的违约。根据《民法通则》第107条的规定，因不可抗力不能履行合同的，应当免除违约一方的违约责任。
《合同法》第117条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
第118条规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
第119条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

合同法的上述规定告诉我们，并非出现不可抗力的情形，违约方就可全部免责，还应参照不可抗力的原因力和参与度进行衡量；主张不可抗力的一方应提供相应的证据证实违约为不可抗力所致并通知对方当事人；出现不可抗力情形导致违约后违约方应尽到减损的义务。

二、地震对于侵权法律关系的影响

汶川地震造成的侵权案件也很多。此就常见之几种情形简述之。
1. 工伤。汶川地震发生时，正是多数人的上班时间，伤亡事故不少，另外在救灾过程中的伤亡也不少见。是否属于工伤应依据《工伤保险条例》的规定进行确定。兹录相关规定如下：
《工伤保险条例》第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
（四）患职业病的；
（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；
（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
第十五条职工有下列情形之一的，视同工伤：
（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在４８小时之内经抢救无效死亡的；
（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；
（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。
第十六条职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：
（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；
（二）醉酒导致伤亡的；
（三）自残或者自杀的。

2. 建筑物毁损
虽然建筑物倒塌主要是因为地震的破坏力所致，但是也不排除部分建筑物损毁因建筑物质量不合格的“豆腐渣”造成的，因此造成的人身、财产损失，应当根据建筑物设计、施工过程中的相关主体的过错程度，由相关责任方承担相应的赔偿责任。相关主体的赔偿责任不能依据不可抗力免责。合格建筑则另当别论。

3.环境污染
地震中很多的化工企业破坏严重，有可能出现环境污染的民事赔偿案件，企业是否承担赔偿责任要看：（1）相关的设施、建筑物是否符合国家的各类强制性标准、规范；（2）相关容易导致污染的危险品、化工制品的管理是否存在疏漏。假设没有上述两种情况，且符合不可抗力的条件，企业应免责。

三、地震与不当得利和无因管理

不当得利，即没有法律上的根据而取得利益，致使他人受到损失的事实，是债的发生根据之一。地震也可发生不当得利的情况，依据民法通则第92条的规定，受益人应当将取得的当利益返还受损失的人。
无因管理，是指没有法定或者约定义务而为他人管理事务的行为。依据民法通则第93条的规定，管理人有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。

地震对于实体法律关系的方方面面都有影响，比如涉及人身关系的继承、收养；对于物权的影响；对于保险法律关系的影响；对于房屋按揭贷款的影响等等，限于篇幅，本文暂不一一分析。

地震对于程序法律关系的影响

一、对于诉讼程序的影响
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第136条(四)项规定，一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的，中止诉讼。具体到何时恢复审理，应当根据前述不可抗力的情况消失之时。
根据刑事诉讼和行政诉讼的相关法律规定，均可中止审理。仲裁案件则根据仲裁规则的规定，进行中止。

二、对于诉讼时效期间的影响
《民法通则》规定在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。由于汶川地震灾害破坏的严重性，审判机关应适当从宽掌握诉讼时效的继续之日，最好是在震区大面积恢复正常生活秩序后，以便当事人能够无障碍地进行被地震中断的相关诉讼行为。

总之，地震引发的法律问题包罗万象，政府、法院、检察院均对此采取了积极的措施，法律人应当运用自己所学的专业知识和法律技能，克服地震给我们留下的法律难题，为灾区的重建作出贡献。

通往奴役之路的透支诱惑

Admin — Tue, 25 Dec 2007 05:01:01 +0000

通往奴役之路的透支诱惑
——许霆和郭安山利用ATM故障超额取款案的法律分析
特约作者：罗锦祥

一简介

1、简要案情

2006年4月21日夜，许霆来到广州市商业银行（以下可简称银行）的自动取款机（Automatic Teller Machine，以下简称ATM）取款。他的储蓄账户里只有170多元，插入储蓄卡输入密码想取款100元，但在操作时不慎多按了个“0”——变成提款1000元，而ATM竟然依其指令吐出1千元钱供其支取，同时只扣除账户里的1元钱。于是许霆反复操作，在不同时间先后取款171笔，合计取款17万5千元。他的同事郭安山得知后，先是用自己合法持有的储蓄卡以类似方式取款8千元，后提供资料出钱找人办了一张假身份证，以假名“刘阳”办理了该银行的储蓄卡，又取款1万元，合计取款1万8千元。2006年11月，郭安山投案自首。2007年5月，许霆被抓获。

经查，案发当时ATM系统发生故障，许霆和郭安山（以下可简称取款人）均为该银行的储户，在广东省高级人民法院从事保安工作。郭安山自首后即主动退还所取的全部款项。许霆有逃避追查的行为，其本人称所取款项除日常花销外，有5万元已经遗失，其余投资失败无法追回，其家庭经济条件有限，财力不足，无法归还所取款项。

2、一审意见

检察院认为，明知ATM有问题，取款人连续多次提取银行的款项，盗窃数额达到法定标准，他们行为已构成盗窃罪，先后对郭安山和许霆提起公诉。许霆的辩护律师认为，取款人没有秘密窃取的故意，只有侵占别人财产的故意，构成的是侵占罪。
广州市天河区人民法院一审认为，郭安山的行为亦构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1千元。

2007年底，广州市中级人民法院一审认为，许霆以非法侵占为目的，采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
（上述简介来源于新闻报道，个案的法律事实应以有权机关的司法认定为准。如有实质性出入，具体的法律适用也应相应随之改变。）

3、本文观点

许霆持合法储蓄卡利用ATM故障超额取款17万多元，经催收后逾期不还的行为是恶意透支行为，依法构成信用卡诈骗罪；以判处五年以上六年以下的有期徒刑，并处十三万元以上十四万元以下的罚金为宜。

郭安山持合法储蓄卡利用ATM故障超额取款8千元，经催收后即主动归还的行为依法不构成犯罪。但他提供资料出钱找人伪造、变造居民身份证，以该身份证骗领储蓄卡，使用该骗领的储蓄卡取款1万元的行为，依法构成信用卡诈骗罪；以判处一年以下有期徒刑，并处二万元以上三万元以下的罚金为宜。根据其自首和主动退还全部赃款的情节，可以从轻或者减轻处罚。

二民事分析

ATM是按照预先设定的程序使用，通过接受或拒绝客户指令或其他方式办理业务的交易工具。在法律地位上简化之，可以将ATM视为从事相关业务的银行职员。本案ATM为银行所有与管理，交易资金由银行补充，交易程序由银行设定，其交易行为视同银行的交易行为，其意思表示即是银行的意思表示。

许霆与郭安山在案发之前已经与银行依法订立了储蓄合同，他们在ATM发生故障时持卡分别取款17万5千元和8千元，又与银行订立了可变更可撤销的借款合同。他们原来合法持有的不可透支的储蓄卡，在使用过程中实际成为了可以透支的准贷记卡：

1、先订立了储蓄合同

取款人在本案的第一次ATM操作之前，已经先依法申领了合法的居民身份证，向银行提供该真实的身份证明申领存折、储蓄卡等相关凭证，存入自己合法拥有的货币。银行接受货币、身份证明和相关申请文件等开具凭证，储户据此凭证可以支取存款本金和利息，银行依照规定支付存款本息。根据《储蓄管理条例》第三条的规定，取款人与银行订立了储蓄合同。

2、后订立了借款合同

许霆在本案的第一次ATM操作时，向银行发出了超额取款的请求，他在账户余额不足时多按了个“0”发出指令的行为不是储蓄合同已经约定的不可透支（存款人只能支取本人存款本息）履行方式，而是发出了一个透支（可以超出本人存款本息支取款项）的新要约；此后的类似操作行为亦同。采用数据电文形式的该要约符合《合同法》第十四条规定，进入ATM系统之时根据《合同法》第十六条规定即生效力。

通常情况下，ATM会正确识别银行卡类型，拒绝取款人通过储蓄卡发出的透支要约。ATM当场提示取款人的操作出错即是拒绝要约的通知到达要约人，透支的新要约根据《合同法》第二十条的规定失效。

但是ATM当时发生故障，在取款人储蓄账户余额不足的情况下，吐出1千元只扣除账户里的1元，实质同意了取款人的透支要约，作出了承诺行为。根据《合同法》第二十五条和第二十六条的规定，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时银行即与取款人订立了可以透支的新合同。这份新合同为《合同法》第十二章规定的借款合同。

3、储蓄卡变成了准贷记卡

银行卡对应着相应的账户，是客户与银行之间合同权利义务的载体和凭证。以是否具备透支功能考察，取款人的银行卡在使用过程中，实际上已经从不可透支的储蓄卡变成了可以透支的信用卡；原来不可透支的储蓄账户也相应地根据《银行卡业务管理办法》第六条规定和双方的借款合同变成了可以透支的信用卡账户。该信用卡透支的额度可以根据ATM每吐出1千元扣除1元，按比例扣完推算。

根据《银行卡业务管理办法》第六条第三款的规定，由于取款人的账户内有余额，可视为已经缴纳一定金额的备用金，所以本案透支的具体信用卡类型是准贷记卡。

4、可变更可撤销的合同

银行原来与取款人订立了不可透支的储蓄合同，在ATM发生故障后吐出1千元只扣除账户里的1元，实际上与取款人订立了可以透支的借款合同。根据《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第71条规定，ATM故障产生的对行为性质、对方当事人、标的物数量等的错误认识导致银行的行为后果与自己的意思相悖，并造成较大损失，可认定为重大误解行为。

根据《合同法》第五十四条和第五十五条的规定，银行对因重大误解订立的借款合同，自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销。就本案来看，由于自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内并未向人民法院请求变更或撤销借款合同，银行的撤销权已经消灭。

虽然取款人与银行订立该借款合同的行为不符合银行管理规范和通常的业务程序，许霆的准贷记卡的透支额度远远超出一般信用卡的透支额度，取款人也没有与银行书面约定还款时间和利息计算方式，但是该借款合同并不因此无效。《银行卡业务管理办法》是中国人民银行颁布的行政规章，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”可以认为银行甘冒违反本行业行政规章自行承担责任的风险，对与之交易的取款人发放了超乎寻常待遇的信用卡。交易当事人之间有约定的依其约定，无约定的可依法律规定，具体可依照《合同法》第六十一条、第六十二条和第一百二十五条规定，结合《银行卡业务管理办法》等确定。

5、透支意思表示的认定

根据《商业银行法》第三条的规定，商业银行经营如吸收公众存款、发放贷款、提供保管箱服务、银行卡等各项业务，但是未修改银行章程并经国务院银行业监督管理机构批准前，没有且不能经营赠与或者将自有资金交个人客户保管等业务。本案取款和付款的行为是取款人与银行双方互动交易的行为，仅有储户的一个巴掌拍不响，对双方意思表示的认定十分关键。

考察银行业务、规范、习惯和社会民众的一般经验认识，在银行存款，银行会归还本金并计付利息；向银行借款（贷款），借款人要归还本金及利息。银行的具体业务制度存在适应情事进行调整的可能，客户自身也没有认定ATM发生故障的权利。银行经营允许客户透支的银行卡业务，对知悉透支交易的人而言，账户里头余额不足甚至没钱却能超额取出钱不足为奇。即便一个专业的银行职员实时见到客户从余额不足甚至没钱的账户超额取款，通常也会先认为客户在进行透支交易。透支本身并不排斥行为人的非法占有目的，但只有结合其他情形符合相关法律规定的标准，才可以认定为恶意透支。

有鉴于此，综合各方面因素从双方行为的外部特征审视意思表示，取款人发出的要约内容中明确表明取款的数额超出本人账户的存款本息，客观上是取款人在本人账户资金不足的情况下，向银行申请允许其以超过账户预留资金的额度向银行借款。该要约应认定为透支内容的要约，取款的数额与存款本息的差额即是透支要约的数额。而ATM吐出1千元供其支取只扣除其账户的1元，客观上是银行作出了同意透支的承诺，并按相应比例扣除账户余额的方式以行为确定了可以透支的额度。

许霆与银行在通过ATM进行第一次透支交易时有意思表示不尽一致之处，许霆并不知道ATM会扣除账户的1元吐出1千元，允许透支999元。但是ATM并未对透支的内容作出实质性变更，取款人的要约也未表明承诺不得对要约的内容作出任何变更，事后更未及时反对。因此根据《合同法》第三十一条规定，ATM的承诺有效，双方订立的借款合同以ATM承诺的内容为准。

取款人与银行先订立了储蓄合同，双方可依照该合同履行约定的权利义务。但在ATM发生故障可以凭不当操作方式透支之时，银行实际上向广大储户发出了凭合法持有的储蓄卡既可以在账户余额内支取款项，也可以超出账户余额透支的要约邀请，此要约邀请在故障排除后取消。许霆第一次误操作发出透支要约与银行订立了借款合同之后，偶然发现存在该要约邀请，于是自第二次起反复操作发出透支要约，与银行订立透支额度更大的借款合同。郭安山从许霆处得知此要约邀请，也持合法储蓄卡与银行订立了借款合同。

6、相关行为辨析

（1）赠与合同
若成立赠与合同，则取款人主动接收ATM吐出的现金应为接受赠与的承诺，ATM吐出现金的行为应为赠与要约，取款人操作发出指令应为要约邀请。但是，ATM吐出现金的行为本身并非具体确定的赠与意思表示，取款人也不能证明银行有此意思表示，不符合《合同法》第十四条构成要约的规定，赠与合同不成立。

若将取款人操作发出指令视为赠与要约，ATM吐出现金为赠与承诺，则ATM吐出现金时赠与合同即成立。不符合《合同法》第一百八十五条规定，“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”

如果银行在取款人透支交易完成后表示将该透支款项赠给取款人，此时银行才是发出赠与要约，若取款人作出接受赠与的承诺，则原来订立的可变更可撤销的借款合同变更为赠与合同。

（2）保管合同
《合同法》第三百六十七条规定，“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”ATM吐出现金的行为本身并非具体确定的保管意思表示，不表明交付保管物，在当事人没有其他约定时不成立保管合同。

银行没有将自己的资金交由个人客户保管的业务，而取款人已经与银行订立了储蓄合同，自有的资金都在银行储蓄，双方相互代对方保管财物于理不通。

（3）乘人之危
取款人并未迫使银行作出不真实的意思表示，根据《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第69条规定，不能认定为乘人之危。

（4）不当得利
取款人与银行经双方法律行为订立借款合同，在银行没有请求变更或撤销合同并实现之前，取款人接受ATM吐出现金的行为有合法根据，不属于《民法通则》第九十二条的规定的不当得利情形。若径行认定不当得利，违反了《合同法》第五十四条的规定，实际剥夺了银行的撤销权。

郭安山使用虚假的居民身份证故意告知虚假情况，诱使银行作出错误意思表示，与其订立了储蓄合同并开具储蓄卡作为凭证。郭安山使用该骗领的储蓄卡又利用ATM故障与银行订立取款1万元的借款合同。依照《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第67条的规定，可以认定为欺诈行为。

但是，根据《居民身份证法》第二条、第七条、第八条和第十八条第一款的明文规定，居住在中华人民共和国境内年满十六周岁的中国公民应当依照本法的规定向常住户口所在地的公安机关申请领取居民身份证，并由居民常住户口所在地的县级人民政府公安机关签发。伪造、变造居民身份证（有关分析认定可见本文“三刑事分析”之“3、郭安山行为的定罪量刑”）的，属于法律禁止并应予以制裁的行为，依法应追究刑事责任。《刑法》第一百七十七条之一和第一百九十六条也明文规定，使用虚假的身份证明骗领信用卡（有关信用卡的分析认定可见本文“三刑事分析”之“1、‘信用卡’的刑法界定”）和使用以虚假的身份证明骗领的信用卡均属于法律禁止并应予以制裁的行为。

《合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，郭安山使用伪造、变造居民身份证与银行订立的储蓄合同无效，他使用骗领的储蓄卡利用ATM故障超额取款，与银行订立的1万元借款合同也无效。根据《合同法》第五十八条规定，他应返还因无效合同取得的财产，并赔偿因其过错造成银行受到的损失。

三刑事分析

1、“信用卡”的刑法界定

人们通常所说的“银行卡”、“信用卡”，实际是采用《银行卡业务管理办法》的分类方法。该办法第二条第一款规定，“本办法所称银行卡，是指由商业银行（含邮政金融机构，下同）向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。”同法其他条文就此进行了相应分类，最基础的分类是分成信用卡与借记卡，前者包括贷记卡与准贷记卡，具备透支功能；后者包括转账卡（含储蓄卡）、专用卡和储值卡，不具备透支功能。

但是《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》认为，“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”显然，刑法上的“信用卡”比人们通常所说的信用卡要宽泛，包括《银行卡业务管理办法》规定的信用卡和借记卡在内。

在本案中可以认为，刑法上的“信用卡”即是《银行卡业务管理办法》的“银行卡”。无论银行卡是合法申领还是非法骗领，无论银行卡是否具备透支功能，只要符合全国人大常委会的立法解释，均属于刑法上的信用卡。以下均使用“信用卡”用语。

2、许霆行为的定罪量刑

许霆依法申领居民身份证，使用该真实的身份证明办理了信用卡，然后持卡利用ATM故障取款17万多元。根据法律规定结合犯罪构成要件分析其行为如下：
（1）主体
许霆达到法定责任年龄，具有刑事责任能力，是《刑法》第一百九十六条第二款规定的“持卡人”。
（2）主观要件
他明知自己的账户只有170多元存款，透支的款额大大超出账户余额；他从事保安工作，家庭经济条件有限，明知巨额透支大大超出自己的实际经济状况，使用之后将无力归还；他取款之后又逃避追查，明显具有不想归还欠款的恶意。
上述行为符合《刑法》第一百九十六条“以非法占有为目的”的主观要件，亦符合《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第七条规定的“‘恶意透支’是指……明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避追查”认定。
（3）客观要件
①超过规定期限透支
《银行卡业务管理办法》第四十六条规定，“准贷记卡的透支期限最长为60天。”许霆持有的信用卡具体类型是准贷记卡，自透支之日起60天内应返还借款，此期限有《银行卡业务管理办法》规定，不影响借款合同双方在无明确约定时据此规范判断。但许霆迟迟不予归还，案发一年之后才被侦查机关采取强制措施。符合《刑法》第一百九十六条的“超过规定期限透支”情形。
②经发卡银行催收后仍不归还
根据《刑法》第一百九十六条的规定，行为人尽管已经实施了超额或超期的透支行为，但经发卡银行催收后返还的，不能认定为恶意透支。但本案并非如此。
许霆知道银行与侦查机关追查并四处逃避，即便不从他实际知道追查之日起计算，则自他被侦查机关采取强制措施询问告知起可视为收到催收通知，被采取强制措施告知之日即是发卡银行催收之日。通常情况下，侦查机关并不排斥被采取强制措施的人员通过各种方式还款。但根据许霆供述，他透支的款项除日常花销外，有5万元已经遗失；其余作投资经营用途已经失败，无法追回；且家庭经济条件有限，财力不足。经过较长时间，客观上仍无法追回受害人的经济损失。

《刑法》没有明文规定催收之后经过多长期限可视为“仍不归还”，根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，对于超过规定期限的透支，应从允许的透支期限届满后，自收到发卡银行催收通知之日起3个月内予以归还。许霆持准贷记卡透支超过《银行卡业务管理办法》允许的60天透支期限，自被采取强制措施告知之日起3个月内未返还透支款项，应视为“经发卡银行催收后仍不归还”。
③数额较大
《刑法》第一百九十六条规定构成信用卡诈骗犯罪需“数额较大的”，根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，恶意透支5千元以上的，属于“数额较大”。许霆透支17万多元，在此数额标准起点之上。
（4）客体
许霆透支的款项来源于银行，其恶意透支行为影响了金融机构正常的结算秩序，不但侵犯了银行的财产所有权，也同时侵犯了国家的信用卡结算与金融管理秩序。
根据《刑法》第一百九十六条的规定，数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第七条第三款规定，“……恶意透支5万元以上的，属于“数额巨大”；恶意透支20万元以上的，属于‘数额特别巨大’。”但在具体地区的司法实践中，广东省高级人民法院《关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件若干具体问题的指导意见》第16条规定，“关于……信用卡诈骗罪……的数额标准。……数额在10万元以下为‘数额较大’，10万元以上不满50万元为‘数额巨大’，……” 许霆支取的17万5千元扣除账户原有的170多元本息，仍有17万4千多元，此数额即为他恶意透支的数额。由于超过10万元不足50万元，恶意透支应认定为“数额巨大”。

综上，许霆恶意透支17万4千多元的行为依法构成信用卡诈骗罪；数额巨大，可处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。根据《刑法》第一百九十六条规定和广东省高级人民法院《关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件若干具体问题的指导意见》第16条规定的客观标准，就定罪的数额、主刑和附加刑简略对应划分相应的量刑档次，以判处五年以上六年以下的有期徒刑，并处十三万元以上十四万元以下的罚金为宜。

3、郭安山行为的定罪量刑

郭安山依法申领居民身份证，使用该真实的身份证明办理了信用卡，然后持卡利用ATM故障超额取款8千元的行为，由于自首后即归还全部款额，根据《刑法》第一百九十六条第二款“经发卡银行催收后仍不归还”的规定，不能认定为恶意透支，依法不构成犯罪。
郭安山找人伪造、变造居民身份证，以此虚假身份证明骗领信用卡，持该卡取款1万元，可以从手段与目的区分解成三个行为：一是他提供资料出钱找人伪造、变造居民身份证；二是他以伪造、变造的居民身份证骗领信用卡；三是他使用骗领的信用卡取款1万元。根据法律规定结合犯罪构成要件分析其行为如下：
（1）主体
郭安山达到法定责任年龄、具有刑事责任能力，是可以申领、使用居民身份证和信用卡的自然人。
（2）主观要件
他明知合法的居民身份证应向公安机关申领，但为了非法占有银行资金，提供资料出钱找人伪造、变造的居民身份证，主观上与该居民身份证的制作人都具有《刑法》第十四条第一款“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望……这种结果发生……” 的直接故意，并且此故意为《刑法》第二十五条第一款规定的“共同故意”。
他明知居民身份证系伪造、变造却向银行提供，故意告知虚假的身份事实骗领信用卡，以及明知该信用卡为非法骗领所得仍加以使用取款，均是直接故意。
（3）客观要件
①郭安山提供资料给他人，出钱购买他人制作的假名“刘阳”的居民身份证是伪造、变造居民身份证的行为。
他本人没有亲自制作虚假的居民身份证，但是为了能够凭此不被识破骗领信用卡，就需要向银行提供与其本人真实情况差异不大的居民身份证。只有他提供本人照片、性别、大致年龄等资料或提出具体要求，制作人才会依此定做。他提供的资料或已提出的要求已经体现在虚假居民身份证的记载信息之中，他出的钱实际支付了虚假居民身份证的制作费用。他提供资料指示制作并出钱购买他人制作的虚假身份证是伪造、变造居民身份证行为中的环节，是伪造、变造制作的分工行为，属于《居民身份证法》第十八条第一款和《刑法》第二百八十条第三款规定的“伪造、变造居民身份证”。
②郭安山持伪造、变造的居民身份证骗领信用卡是妨害信用卡管理的行为。
根据《刑法》第一百七十七条之一第一款第（三）项规定，使用虚假的身份证明骗领信用卡，妨害信用卡管理，构成犯罪。但郭安山持伪造、变造的居民身份证仅骗领一张信用卡，只是普通情节，并非此条法律规定的“数量巨大”情节。
③郭安山持骗领的信用卡取款1万元，是信用卡诈骗行为，且数额在符合定罪的标准起点之上。

《刑法修正案（五）》第二条规定，“将刑法第一百九十六条修改为：有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，……：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；……”

《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定了信用卡诈骗的四种法定行为方式，《刑法修正案（五）》除了全部保留外，在其第十四条第（一）项的“使用伪造的信用卡的”的同一句增加“或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”，言明与其同等看待。因此，《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第七条第二款“行为人实施《决定》第十四条第一款（一）、……项规定的行为，诈骗数额在５千元以上的，属于‘数额较大’；诈骗数额在５万元以上的，属于‘数额巨大’；……”的标准也同样适用于“或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”。广东省高级人民法院《关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件若干具体问题的指导意见》第16条亦规定，“关于……信用卡诈骗罪……的数额标准。……数额在10万元以下为‘数额较大’ ……”郭安山持骗领的信用卡取款1万元，在5千元以上10万元以下，属于“数额较大”。
（4）客体
郭安山与他人共同伪造、变造居民身份证的行为侵犯了国家居民身份证管理制度及其管理秩序。

他以伪造、变造的居民身份证骗领信用卡，妨害了国家对信用卡的金融管理秩序，侵犯了金融机构的信誉以及金融机构和公众的合法利益。
他持骗领的信用卡取款，数额较大，危害金融机构正常的结算秩序，不但侵犯了银行的财产所有权，也侵犯了国家的金融管理秩序。
如前所述，郭安山的三个行为分别构成如下犯罪：

第一，构成伪造、变造居民身份证罪，依法可判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

郭安山与他人共同制作虚假的居民身份证，构成伪造、变造居民身份证罪。居民身份证是公安机关颁发给适格公民的法定身份证明，也属于国家机关的证件的一种，但国家为了实现对居民身份证制度更有效的管理，已经在《居民身份证法》立法规范和《刑法》第二百八十条第三款单列其行为予以评价，并在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》中有独立罪名。特殊条款优先于一般条款适用，在可以根据现行居民身份证法律具体适用时，不宜以国家机关证件解释并入罪。

第二，构成妨害信用卡管理罪，依法可判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。

《刑法》第一百七十七条之一第一款规定，“有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；……（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；……”
第三，构成信用卡诈骗罪，依法可判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。

《刑法》第一百九十六条第一款规定，“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；……（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；……”
郭安山的这三个行为相互独立，具有复数性，分别触犯不同罪名，但数罪之间又存在牵连关系，都服从非法占有银行资金的目的，成立牵连犯。牵连犯的通常处理原则是实质上的数罪，处断上的一罪，结合《刑法》第五条规定，一般不宜数罪并罚，可按处刑较重的重罪论处。由于信用卡诈骗罪的处刑较伪造、变造居民身份证罪、妨害信用卡管理罪都重，所以郭安山的这三个行为应以信用卡诈骗罪论处。鉴于他有自首并主动退还全部赃款的情节，根据《刑法》第六十七条规定和《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》第三条第（五）项规定“无法退赃的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。”的反意解释，可以从轻或者减轻处罚。

综上，郭安山找人伪造、变造居民身份证，以此虚假身份证明骗领信用卡，持该卡取款1万元的行为依法构成信用卡诈骗罪，数额较大，依法可处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金，根据《刑法》第一百九十六条规定和广东省高级人民法院《关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件若干具体问题的指导意见》第16条规定的客观标准，就定罪的数额、主刑和附加刑简略对应划分相应的量刑档次，以判处一年以下有期徒刑，并处二万元以上三万元以下的罚金为宜。根据其自首和主动退还全部赃款的情节，可以从轻或者减轻处罚。

四相关犯罪辨析

1、盗窃罪

（1）量刑考察
假如许霆和郭安山的行为构成盗窃罪，考察量刑情况：
《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定第二款规定，“各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，分别确定本地区执行的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘ 数额特别巨大’的标准。”根据《广东省高级人民法院关于确定盗窃案件数额标准问题的通知》第一条第（一）项的规定，广州市地区的盗窃犯罪，“盗窃数额较大的起点掌握在二千元以上；数额巨大的起点掌握在二万元以上；数额特别巨大的起点掌握在十万元以上。”许霆的盗窃数额为17万多元，数额特别巨大；郭安山的盗窃数额为1万8千元，数额较大。

《刑法》第二百六十四条规定，“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；……”许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，量刑基准即是无期徒刑（并处没收财产）。

《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，“……（三）盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”： ……2、盗窃金融机构的……”郭安山虽然盗窃数额较大，但盗窃金融机构可以认定为“其他严重情节”，可处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。由于有自首和主动退还全部赃款的情节，依法可以减轻处罚。

可见，一审法院对他们行为的量刑结果在合法范围之内。争议的焦点首先是盗窃定罪是否得当。

我们可以注意到，一审法院认为他们盗窃金融机构，意识到金融机构及国家金融管理秩序的重要性和特殊性，对于法律分析刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系即犯罪客体的问题亦当合理借鉴。

（2）反向质疑
银行的ATM发生故障时即发出了透支诱惑，客观上引诱本无犯罪意图的储户透支，如果储户取款构成盗窃犯罪，那么ATM故障何尝不是设置圈套？银行或者导致ATM故障人员的管理行为实质上是一种诱使方式的教唆行为，理应与取款人构成共同犯罪。虽然银行一方可以过失辩护，但却不能排除《刑法》第十四条“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且……放任这种结果发生”的间接故意，对于本案中双方互动方可实现的交易行为，若认为银行一方不具有真实的犯罪意图，不以共同犯罪追究他们的刑事责任，也不应追究取款人的刑事责任。《刑法》第二十九条规定了教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪”才可以从轻或者减轻处罚。为何司法机关不追究银行或者导致ATM故障人员的刑事责任？

就盗窃定罪来说，本案取款人利用ATM故障超额取款的行为完成之时，即触犯刑律构成盗窃。在法律上所差别者，是根据相关情节适用《刑法》或《治安管理处罚法》的问题。若取款人持合法信用卡利用ATM故障超额取款后，出于各种考虑在银行没有发现故障并催收之前将全部款项交回，则是否仍应追究其刑事责任或治安管理处罚责任？取款人归还了全部款项，没有对银行造成直接的损害，客观上正是由于他们的行为指出了故障所在，银行可以采取措施加以防范风险和避免损失，有利于自身与整体金融管理的改进和完善。可是，国家机关和银行必须将他们“绳之以法”，明显有悖情理道义。

（3）秘密窃取
根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，盗窃罪是“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为”。

许霆和郭安山持合法信用卡利用ATM故障分别超额取款17万多元和8千元的行为，具备非法占有目的。但是，他们都是个人账户和信用卡的合法持有人，提出付款的请求与取款的行为自始至终都是使用信用卡与密码在自己的账户内光明正大地操作，就操作程序而言与平常从储蓄账户取款没有不同；他们多按一个“0”或其他数字的行为属于发出透支的要约，ATM系统收到此要约的数据电文并作出承诺，银行只要愿意就可以实时查到相关信息，对银行而言并不具有隐蔽性；他们没有采用其他如利用相关科学技术侵入系统、更改相关设定等行为。郭安山使用骗领的信用卡超额取款1万元，取款行为本身并非不为银行所知，同样不具备“秘密窃取”的行为特征。

没有法律规定禁止客户通过ATM进行超额取款的交易，银行接受交易对方的指令同意其支取款项，对双方来说都是采用公开方式，不是采用“秘密窃取”方式。由于犯罪构成的客观要件不足，许霆和郭安山的行为依法不构成盗窃罪。

2、侵占罪

根据《刑法》第二百七十条规定，侵占罪的侵占对象包括代为保管的他人财物、他人的遗忘物和埋藏物。本案超额取出的款项由取款人不断发出要约与银行交易取得，并非不需取款人操作发出指令就已在取款人的储蓄账户新增，银行也无“遗忘”或“埋藏”自由资金的行为。该款项不是银行的遗忘物或埋藏物。

取款人虽有“非法占为己有”意思，却无“代为保管”的意思，如本文“二民事分析”之“6、相关行为辨析”的“（2）保管合同”所述，交易双方不成立保管合同。超额取出的款项并非“代为保管的他人财物”。

综上，虽然《刑法》第二百七十条第三款规定“本条罪，告诉的才处理”，侵占罪的谦抑有利于衡平公私利益。但是侵占罪的立法已经对侵占对象和适用范围作了明文限制，难以据此依法入罪。

3、合同诈骗罪与诈骗罪

根据《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第67条的规定，欺诈是“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示”的行为。欺诈和诈骗，只是同一行为在民事法律与刑事法律显现的两张不同面孔。刑法上的诈骗，即通说的行为人采取虚构事实或隐瞒真相手段令对方当事人产生错误认识。

许霆和郭安山持合法信用卡利用ATM故障分别超额取款17万多元和8千元，他们在此行为过程中只是不断向银行提出超额支取的请求，没有虚构事实；他们并未删改银行保留的任何信息，没有隐瞒自己的个人账户余额不足的真相；ATM吐出1千元扣除其账户余额1元的意思表示，是由于自身存在客观的故障，并非他们提出支取请求即能“诱使”而付款。由于犯罪构成的客观要件不足，依法不构成《刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗罪和第二百六十六条规定的诈骗罪。

郭安山使用伪造、变造的居民身份证，采取虚构身份事实的手段令对方当事人作出错误意思表示，与银行订立储蓄合同骗领信用卡，属于诈骗行为。由于特殊条款优先于一般条款适用，根据《刑法》第一百七十七条之一可以认定“使用虚假的身份证明骗领信用卡”为妨害信用卡管理的犯罪行为，因此不宜以合同诈骗罪或诈骗罪论处。

五衡平结语

从司法实践的角度考察本案，取款人持合法信用卡利用ATM故障超额取款的全部行为有一个从民事法律关系到刑事法律关系的转化过程，只要依法及时归还所取款项，就可阻却向刑事法律关系转化。现行法律在转化过程中留有交易双方调解和解的余地，不但可以尊重私法自治，也适当控制了公权对民事活动干涉的尺度，有利于消解而不是累积更多的社会冲突与矛盾。

本文对涉案行为并非一概而论，而是细分考量，具体情况具体分析。如许霆持合法信用卡透支，经催收后不予归还欠款，认定为恶意透支行为，依法采用信用卡诈骗定罪量刑；郭安山持合法信用卡透支，经催收即归还全部欠款，不认定为恶意透支，依法不构成犯罪。在此过程中可以看到，恶意透支构成信用卡诈骗罪的刑事立法具有一定的谦抑性，条文规范中体现了相应的衡平理念，认定恶意透支的客观行为不但需要“数额较大”又“超过规定限额或者规定期限透支”，而且要“经发卡银行催收后仍不归还”。《最高人民检察院、最高人民法院关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》也规定，“行为人恶意透支构成犯罪的，案发后至人民检察院起诉前已归还全部透支款息的，可以从轻、减轻处罚或者免予追究刑事责任。”诸如此类，不一而论。惟有辨明个案的各类法律行为，方可做到罪刑法定；惟有衡平个案的各种法律关系，才可实现罪刑均衡。
透支的诱惑不止对于本案而言，使用银行卡或相关业务的人们已经或者正在面对这种诱惑，将来亦仍需面对。商业银行从自身经营角度出发，为了获取利润、抢占市场或其他种种目的，不惜以各种手段刺激人们透支消费，深受其害的不仅是持卡人本人，还包括他们的家庭与相关群体，由此引发了诸多社会问题。当然，透支的利弊也要因应制宜，区别对待。

每个人的经验认识有差异，意志控制能力有不同，并不是任何时候都经得起诱惑的考验。往往一不留神或者心存侥幸，恶意透支，就在不经意间推开了通往奴役之路的大门，有的甚至因此堕入深渊。除了在现行法律制度框架下解决个案的司法实践问题，我们同样要警觉透支诱发的社会矛盾和带来的社会危害，深刻反思恶意透支立法入罪的利弊、法律的衡平控制与社会各方面的综合治理。

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恶死不若爱生，立法不如释法

Admin — Sat, 01 Dec 2007 13:48:12 +0000

恶死不若爱生，立法不如释法
——《医疗机构管理条例》第三十三条的法律解释

特约作者：罗锦祥

《医疗机构管理条例》第三十三条规定（以下简称“第三十三条”）全文为：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”

一立法技术分析

第三十三条有二个分号分成三段内容，分号之间是递进关系，不是并列关系。也就是说，医疗机构操作起来，是先用第一个分号之前的“必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字”（以下可简称“第一方案”）；第一方案的实施条件不具备再考虑适用第二个分号之前的“无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字”（以下可简称“第二方案”）；第一方案和第二方案的实施条件均不具备时再考虑适用第二个分号之后的“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”（以下可简称“第三方案”）和“遇到其他特殊情况”（以下可简称“第四方案”）。

第三十三条全文采用祈使语气强调“必须”和“应当”，每个方案都就“手术、特殊检查或者特殊治疗”明示了医疗机构的施行作为，暗含若不符合医疗机构作为的实施条件之时，医疗机构对此应当不施行的不作为之意。即患者、患者的家属或者关系人为“患者一方”，医疗机构应当尊重患者一方适格的“同意”作为或 “拒绝”的不作为。若未出现“无法取得患者意见无家属或者关系人在场”或可以依法适用“特殊情况”情形，医疗机构的作为或不作为应当与患者一方的适格作为或不作为保持一致。

第二个分号之后的第三方案与第四方案之间用“或者”隔开，是递进还是并列关系？仍是递进关系。我们审视四种方案，可以发现前三种方案都是有明确情形的具体指引，只有第四方案没有明确具体的情形，模糊不清，单独以此为由无具体的可操作性。抽象的第四方案应当解释成是前三种具体方案的兜底补充条款，“遇到其他特殊情况”是对法律规定未明确事项的补充，但不是对抗或者排除其他法律已经明确规定事项，而是排除了其他法律可以具体适用之后的特别适用。在前三种具体方案均不可适用时，才可以适用第四方案。

虽然《医疗机构管理条例》第三十一条有“医疗机构对危重病人应当立即抢救”的规定，但是第三十三条排列在其之后，显然也考虑过其“危重”情形；第三十一条的“抢救”没有如第三十三条的医疗程序规定，具体操作失之空泛；同一条款“对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”也表明对 “危重”处理的限制与救济。因此第三十一条的操作及其程序依赖于第三十三条的四种方案，两者应进行体系解释，结合在一起使用。否则在医疗机构自行认定的“危重”情形下强行作为，等同于任意解释第三十三条的“遇到其他特殊情况”，将令第三十三条的其他规定形同虚设，患者一方的合法权益没有保障。

至于为什么第三方案和第四方案不用分号或者其他方法分别规定，而是用“或者”连接，以致存在并列关系的理解歧义？我们可以注意到，第三十三条是《医疗机构管理条例》的规定，从立法技术来说，立法者的思维是从医疗机构管理的角度出发来制定这部行政法规的，更多地考虑如何方便医疗机构操作。由于第三方案和第四方案对医疗机构内部管理来说，都是采用相同的“经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施程序”程序，所以都规定在第二个分号之后了。

从目前实践来看，第三十三条的法律解释争议焦点主要有两个：一是“家属或关系人”的界定；二是“遇到其他特殊情况”的适用。

二 “家属或关系人”的界定

《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。但是民事活动依法自愿而为，民事法律没有类似罪刑法定或禁止类推适用的规定，可以类推适用。

《民法通则》第一节“民事权利能力和民事行为能力”第十四条规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”。第二章“公民(自然人)”第二节规定了“监护”，从第十六条至第十九条共有四个条文，明示规定了未成年人和精神病人的监护情形。由《民法通则》第十四条来看，当自然人出现无民事行为能力和限制民事行为能力时，就自然产生了监护问题。此条规定是监护的一般规范，且立法上对定义或者范围问题通常是先总后分予以规定，此在前的监护规定不受排序在后的第二节“监护”的专节规定中明示的特定情形限制。也就是说，在没有法律规定予以明示时，《民法通则》中的监护没有排除或者禁止未成年人和精神病人之外的监护，而且第十八条也没有排除患者昏迷以致当时无民事行为能力等情形，可以理解成规定包括未成年人和精神病人监护在内各种监护的职责权利。

所以，在未见有其他法律明示规定前，监护的民事问题可以类推适用《民法通则》及相关法律的监护规定。限制或无民事行为能力人是未成年人的，类推适用未成年人的监护；限制或无民事行为能力人是成年人的，类推适用精神病人的监护。

第三十三条的“家属或关系人”适用起来，其实有个隐含的前提：患者成为限制或者无民事行为能力人之后，完全民事行为能力的家属或者关系人理所当然地成为他的监护人，所以才有代理权签字同意或者拒绝医疗机构的治疗方案。因此，“家属或关系人”应当解释成“可以履行监护职责的家属或关系人”。《母婴保健法》第十九条也规定，“依照本法规定施行终止妊娠或者结扎手术，应当经本人同意，并签署意见。本人无行为能力的，应当经其监护人同意，并签署意见。”可见，法律法规采用了不同的字词只是立法技术的不同，内在的逻辑与精神是一致的。只有患者的家属或关系人可以履行监护职责，才有适格的“同意”作为或“拒绝”的不作为，医疗机构才可相应地作为或不作为。

例1：患者昏迷，在场的家属只有一个三岁小孩。
答：《民法通则》第十二条第二款规定：“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”三岁小孩无民事行为能力，不可以履行监护职责，不是第三十三条的适格“家属”。医疗机构应当认为“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”，采用第三方案的作为处置。

例2：素不相识的路人遇见昏迷的患者，出于好心救助之意将患者送到医疗机构救治。
答：素不相识的路人虽因送患者就诊与之发生联系，但仅是好意施惠行为和关系，送至医疗机构之后，两人之间并不因此成立可以履行监护职责的关系，不是“关系人”。医疗机构应当认为“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”，采用第三方案的作为处置。

在实践中，医疗机构可在保留各种适格证据的同时，密切结合有关法律和医疗规范及其情理认定患者的家属或关系人及其民事行为能力，注意事态缓急、医疗机构与家属或关系人对患者本人利益的认定、证据判断的形式审查和实质审查、有权认定主体和有权认定内容等等的不同及其相应处理。

例3：医疗机构认为需立即动手术紧急救治昏迷的病危患者，送患者前来的人自称是她的丈夫并且签字同意，但当时不能提供户口本、结婚证等证据证明。
答：在患者病危事态紧急时进行形式审查即可。由于医疗机构与自称丈夫的人对患者本人的利益认定一致，此人又签字愿意履行监护职责承担责任，可以暂时推定他的家属身份成立。医疗机构应当采用第二方案的作为处置。
如医疗机构已尽告知义务但此人不愿签字作出意思表示，则可推定此不签字行为与自称丈夫的行为作相反表示，等同于相互抵消以致形式审查后证明他的家属身份不成立。医疗机构应当采用第三方案的作为处置。

例4：医疗机构认为需立即动手术紧急救治昏迷的病危患者，送患者前来的人自称是她的丈夫并且签字拒绝动手术，但当时不能提供户口本、结婚证等证据证明。
答：虽然自称丈夫的人签字愿意履行监护职责承担责任，但是监护人对患者本人的利益认定与医疗机构严重相悖，也与通常情况下患者本人认定自己的利益严重不符，等同于相互抵消以致形式审查后证明家属身份不成立。医疗机构应当转入实质审查，在没有证据证明其家属身份成立时依靠公安机关等核实其身份或在有合理怀疑前提下依法协助有权机关鉴定该家属的民事行为能力。
医疗机构在家属身份未经依法证实且患者病危事态紧急时仍得以认为“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”，采用第三方案的作为处置。

例5：医疗机构认为需立即动手术紧急救治昏迷的病危患者，送患者前来的人自称是她的丈夫，且能提供身份证、户口本和结婚证等证据证明，但他签字拒绝动手术。
答：虽然患者丈夫对患者本人的利益认定与医疗机构严重相悖，也与通常情况下患者本人认定自己的利益严重不符，但相关证据已经由医疗机构进行实质审查并证明其身份成立，即便有其他合理怀疑，也应由公安机关等核实家属身份或依法协助有权机关鉴定该家属的民事行为能力。又医疗机构不能证明在场唯一家属并非监护人，应当暂时推定其为监护人。

在有权机关未作出相反认定前，医疗机构应当推定患者丈夫与监护人的身份为真，采用第二方案的不作为处置。

三 “遇到其他特殊情况”的适用

如前立法技术分析已述，“遇到其他特殊情况”是对法律规定未明确事项的补充，是排除了其他法律可以具体适用之后的特别适用。 “特殊情况”的客观标准即是其他“法律”。适用 “遇到其他特殊情况”的前提是：能够根据其他法律排除第三十三条前三种方案的当然适用。

第三十三条的前三种方案有时会与其他法律产生冲突以致依照其他法律行事，但这只是依法转换，不能因此说被排除适用的这些方案或相关法律条文是违法无效的。第三十三条中实际包含了两种医疗机构处置程序，采用不同的方案就意味着采用不同的医疗机构内部处置程序，这是实践中应当注意的问题：

1、医疗机构在第一方案和第二方案作为处置中采用的普通程序。由于只是当作可以依照其他规范处置的普通医疗事务（例如经治医师提出医疗处置方案，依照其内部管理制度由其直接上级批准即可实施），所以在此没有明文规定其程序，而是借助于其他规范隐含于第一方案和第二方案可操作性之中；
2、医疗机构在第三方案和第四方案作为处置中采用的“经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施”的特殊程序，第三十三条对此作出了明文规定。

例6：患者是甲类传染病病人，医疗机构认为应当对其施行第三十三条的“手术、特殊检查或者特殊治疗”，但是患者本人拒绝。
答：根据《传染病防治法》第三十九条第二款的规定，对甲类传染病病人、病原携带者、疑似病人“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。”由于这条法律能够合法排除第三十三条前三种方案的当然适用，因此应当认为适用该法律即属于“遇到其他特殊情况”，由医疗机构依法采用第四方案的作为处置。

例7：患者本人签字同意动手术，在场的家属签字拒绝动手术。
答：医疗机构应当认为属于 “遇到其他特殊情况”，采用第四方案的作为处置。《民法通则》第十一条规定，“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”患者有“可以独立进行民事活动”的权利，包括可以签字同意或拒绝手术，其他人无权干涉。所以，患者本人签字同意动手术的行为有效，在场的家属代其签字拒绝动手术的行为无效，第一方案不具备医疗机构作为的实施条件。

在此应注意，虽然均是医疗机构作为，但采用第一方案还是第四方案就意味着采用不同的内部管理程序。

例8：患者昏迷且病危，在场的丈夫签字拒绝动手术。
答：医疗机构应当采用第二方案的不作为处置。患者昏迷后是无民事行为能力人，在场的丈夫成为她的监护人，《民法通则》第十一条规定患者本人 “可以独立进行民事活动” 的权利已经转由作为监护人的丈夫行使。该法第十四条也规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”显然丈夫的监护权利包括与医疗机构订立医疗合同的法定代理权，监护人的判断等同于患者本人的判断，他签字拒绝手术的行为有效。除非有权机关决定，其他任何人无权以监护人的行为不利于患者本人利益为由剥夺他们的监护职责权利。由于第二方案出现医疗机构不作为的情形，医疗机构应当尊重监护人的权利并与其决定之保持一致。

否则，在例7中，医生可以相同的逻辑和理由剥夺患者的“可以独立进行民事活动”权利，擅自作为。

例9：患者昏迷且病危，在场的患者父亲签字同意动手术，在场的丈夫却签字拒绝动手术。
答：《民法通则》第十七条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：(一)　配偶；(二)　父母；……”，《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第十四条第一款规定：“人民法院指定监护人，可以将民法通则……第十七条第一款中的（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。”

参照上述规定，医疗机构在无相反证据或有权机关作相反认定前应当推定患者的丈夫为她的监护人。患者的父亲由于监护顺序在后，与患者丈夫同时在场时不是患者的监护人，在监护人签字拒绝动手术的情况下，他的签字同意动手术行为无效。医疗机构应当认可作为监护人的丈夫签字拒绝动手术的效力，采用第二方案的不作为处置。

例10：患者昏迷且病危，在场的只有患者的姑姑，她签字拒绝动手术。
答：医疗机构应当认为“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”，采用第三方案的作为处置。根据并参照《民法通则》第十六条、第十七条和《参照最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第十二条 “民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、孙子女、外孙子女” 的规定来看，姑姑并非“近亲属”，而是“关系密切的其他亲属”，并不能当然地成为患者的监护人。即使她愿意承担监护责任，在没有经过相关法定程序认可之前就不是监护人，不是第三十三条中可以履行监护职责的家属或关系人，她代患者签字拒绝动手术的行为无效。

但是，医疗机构采用第三十三条某个方案暂行处置相关事例时，有关人员或单位均可依法采用其他法律途径寻求救济，之后再由医疗机构依法分别采用不同的方案处置。

四 “遇到其他特殊情况”的第三方救济

《民法通则》第十八条第一款规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”人身权益特别是生命权益，是比财产权益更重要的权益，既然有规定监护人“除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”，那么监护人除为被监护人的利益外，不得处置被监护人的生命或其他人身权益也可以解释成法律条文的应有之意。但是，任何一种法律解释，在扩张或者限缩时都要自觉地为自己划定边界，否则不可避免普遍适用上的失败。

第三十三条及相关法律在实践上是“医疗＋法律”的问题，适用过程中凸显了医患之间内在紧张关系，必须通盘考量相关因素。医生仅以医学上的生命或其他人身权益判断利益和行事，未必符合法律上生命或其他人身权益的利益，医生只能守法解决明显属于“医疗”的问题，在没有法律规定和授权的情况下，擅自决断“法律”问题已经超出他们可以自主决定的权限。《民法通则》第十八条是实体法律，涉及的重大实体权益判断需要结合相关法律一起考量，个案个析，当医生一方和患者一方意见相反时，只能由作为第三方的有权机关打破僵局，依法救济。

除公安等有权机关核实患者的家属或关系人身份或在合理怀疑基础上由有权机关依法鉴定相关人员的民事行为能力外，“遇到其他特殊情况”的第三方救济主要有如下两种方式：

1、经有权单位依法同意为监护人
在例10中，如果姑姑愿意承担监护责任，可以参照《民法通则》第十六条或第十七条的规定，经“未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会”或“精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会” 同意而成为患者的监护人，若此时她仍签字拒绝动手术，医疗机构应当采用第二方案的不作为处置。
如姑姑未被同意为监护人，则参照《民法通则》第十六条或第十七条的规定，担任监护人有争议的，由居民委员会等有权单位依法在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有上述监护人的，由民政部门等有权单位依法担任监护人。

2、法院依法撤销监护人资格
根据《民法通则》第十八条第三款规定：“…….人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”包括医疗机构一方在内的其他人员或者有关单位，在监护人对患者本人的利益认定与医疗机构严重相悖，也与通常情况下患者本人认定自己的利益严重不符时，均可以向法院申请撤销监护人的资格。

若法院撤销监护人的资格，由于监护人已经不是第三十三条中可以履行监护职责的家属或关系人，于是：

例8中的丈夫并非法律上的适格家属，其不作为无效，由于不再具备第二方案的医疗机构不作为条件，而是“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”，医疗机构应当采用第三方案的作为处置。

在例9中，由于患者的丈夫被撤销监护人资格，在场患者的父亲自动填补成为可以履行监护职责的家属，成为患者的监护人，“无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字”，医疗机构应当认可他此时签字同意动手术的效力，采用第二方案的作为处置。
若法院受理后依法发布临时性的指令或采取其他临时性措施，医疗机构应视该指令或措施的具体内容适用第三十三条的“特殊情况”。

五紧急避险和无因管理

《刑法》第二十一条规定了紧急避险，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”可是，为什么人们应尊重法院的死刑判决，不可以紧急避险为由劫法场营救死刑犯呢？《民法通则》第九十三条规定了无因管理，“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”可是，若有权主体拒绝，医疗机构也可以自行其事，以无因管理名义擅自作为？

在“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”时，医疗机构应当适用第三方案的作为处置，从中可以看出这里的立法本意实际已经包括紧急避险情形在内，抽象的第四方案中的“特殊情况”同样可以解释为已经包括紧急避险等各种情形在内考量。可以发现，不适用第四方案就不适用紧急避险条款，可以适用紧急避险条款必然也适用第四方案。适用 “遇到其他特殊情况”的前提是能够根据其他法律排除第三十三条前三种方案的当然适用，紧急避险的适用也遵守同样的前提。无因管理的适用亦是同理。

例11：患者昏迷，在场的家属签字拒绝动手术，医疗机构可否以紧急避险为由对患者强制动手术？
答：患者昏迷后是无民事行为能力人，在场的家属成为她的监护人，《民法通则》第十一条规定患者本人的“可以独立进行民事活动”权利和第十四条规定的法定代理权已经由监护人行使。如果不能根据其他法律排除第三十三条前三种方案的当然适用，医疗机构就不能以紧急避险为由对患者强制动手术，应当采用第二方案的不作为处置。

例12：患者昏迷，患者的家属签字拒绝动手术，医疗机构采取强制措施对患者动手术时家属制止其行为，家属可否以正当防卫为由辩护？
答：不能根据其他法律排除第三十三条前三种方案的当然适用前，医疗机构本应采用第二方案的不作为处置，相应地与患者家属的不作为保持一致。医疗机构采取强制措施对患者动手术故意违反第三十三条的不作为义务，成立“正在进行的不法侵害”。

《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”对于制止“正在进行的不法侵害”行为，家属可以正当防卫为由辩护。

六结语

例13：昏迷且病危的孕妇已怀胎九月，孕妇的丈夫签字拒绝动手术，可否以为抢救胎儿而非抢救孕妇的理由动手术？
答：《继承法》第二十八条规定，“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”但即便在视九个月胎儿为“人”的基础上结合相关法律进行解释，此胎儿无民事行为能力，仍是“未成年人”。根据《民法通则》第十六条第一款的规定，孕妇的丈夫是此胎儿的监护人，他的签字拒绝动手术行为有效。医疗机构应采用第二方案的不作为处置，或如本文前述寻求第三方救济。

例14：昏迷且病危的孕妇已怀胎九月，孕妇的丈夫签字拒绝动手术。假设已经有立法规定，“孕期为七个月及其之后的胎儿，除非直接危及孕妇本人的生命健康，否则不得堕胎。
答：由于一定孕期禁止堕胎的该项法律规定可以排除《医疗机构管理条例》第三十三条前三种方案和《母婴保健法》第十九条的相关内容适用，医疗机构应当认为“遇到其他特殊情况”，采用第四方案的作为处置，不排除在抢救胎儿过程中为保住胎儿而同时抢救孕妇。

医生可以用专业的科学知识为患者诊断与治疗，可是他们也有七情六欲，也有可能违法犯罪或侵害患者及其监护人的正当权益。《医疗机构管理条例》的第三十三条规定在医患双方之间分配了救死扶伤、自主决定和监护的各自权责与义务，就象开一扇门需要同时具备两把钥匙，医疗机构一方和患者一方各执一把；再辅以其他法律，作为第三方的有权机关也可以加入其中对医患双方依法予以制衡。不管立法本意如何，客观上事前防范了任何一方不受限制地为所欲为。

《刑法》、《民法通则》和《执业医师法》等法律法规对相关机构人员的行为都做了相应规范，可以追究医疗机构或者监护人的违法犯罪、侵权违约等行为并予以相应制裁。由于医疗机构一方提出订立的“恶意串通，损害第三人利益”或“以合法形式掩盖非法目的”的合同条款违反《合同法》第五十二条而无效，“造成对方人身伤害”或“因故意或者重大过失造成对方财产损失”的免责条款违反《合同法》第五十三条也无效，所以，作为订立医疗合同相对方的患者一方的相关法律权益也有保障。诸如此类，都说明在全面、综合地考量各种法律的基础上，只要结合事态发展运用好相关证据和情理，许多实践问题都可迎刃而解。所急切者，在于吸取实践中的经验教训，医疗机构、公安、法院等在有权范围内就各自紧急处置程序的对口衔接。胎儿权益等特例是否应纳入国家立法调整亦可结合其他立法予以筹划。

将医疗的权责简单地归于医生或患者或其他第三方，或者不切实际强加立法打破各方权责的均衡，是人治的妄为，不是法治的出路。医病治疗靠人操作，法律也要靠人解释和执行，无论怎样的制度都抛弃不了“人”。我们不能指望在人间建立天堂，人性恶的一面就决定没有完美至善的制度，为了遏制这些恶，人们寻求分权制衡解决，可是分得部门或程序少了不放心公平公正，分得部门或程序多了又关乎效率成本，始终是个难解之题。法律实践的背后往往都有多种深层次的社会因素，有赖于整个国家的综合治理与救济，不能指望建空中楼阁般虚论高议就可一蹴而成。与其没有立足实践深刻理解相关法律就好高骛远立法，导致更多的人处于危险之中和造成更大恶果，不如脚踏实地解释运用好现行法律，宣传相关法律救济途径，依法处理相关事例。

我们可以高呼珍爱生命，但是必须尊重自由与承担责任，否则我们自身的生命就不是自由与负责的生命。若是既不自由又不负责任，又何以理解并珍爱他人自由与负责的生命？

城市印象系列（一）：京、沪、沈、成、郑

Admin — Sat, 13 Oct 2007 09:11:27 +0000

【按】别误会，这几个大都市我都没有去过！这篇游记是我的老友CTT的最新丽作，听说还打算写个“系列”，这篇只是之一！
作者：CTT

工作几年来，借出差的机会去了几个城市。因为都是第一次去，所以觉得都很新鲜，感受也记得很深，也有了总结第一印象的想法，想着如果有机会能把中国的各大城市，至少是有代表性的各省会城市都走一遍，然后把每个城市的第一印象记录下来也是一件颇为有趣的事（生活中就要善于总结乐趣），当然一定是第一印象，因为“第一次”总是弥足珍贵的嘛。下面就先对去过的几个城市做个小结：

沈阳：这是我第一次出省去的城市，不过这个小结做的晚了些，前两天又去了一次。第一印象也许会被有意无意的改变一些。

刚参加工作那年夏天。记得飞机要降落时睁大了好奇的眼睛，印入眼帘的是一些蓝白相间的三角屋顶的房子和绿油油的农田（以后见惯了才发现机场周围一般都是绿油油的农田，哈哈）。目前还留下的记忆是有很多韩国或朝鲜字眼的东西（商店以及商店里的商品），感觉离那个可怜的“一种两国”的小岛很近了。另一个是在市中心居然看到了一个很大的毛主席雕塑，这可让我惊奇了好一阵子。不过因为是第一次（出省）中的第一次（印象），观察游览的经验严重不足加之太过兴奋，反而印象不深刻了，最大的印象应该是兴奋吧——长了二十多年，终于踏到了三秦大地以外的大地了，而且是黑土地。

北京：首都——中国最大的农村？去之前是期望去之后是失望。

从小就背过的课文“我爱祖国，我爱北京”。当年编那教材的一定是北京人，我爱祖国可以，可凭什么让我爱你的家乡呢？我爱自己的家乡可以不？这大概也可以算作中国深受历朝大一统思想，高度集权以及文化意识封闭影响的一个例子吧）。书上还说北京是中国的政治中心、经济中心、文化中心，前一个还算准确但后两个可很是值得商榷了。回到正题，说印象——不太好的印象：那是05年，为了更好的了解首都，下了火车没打车，直接上了公交。好家伙，那是一个挤啊，售票员扯着嗓门吼着交钱，咦，西安大部分公交都是无人售票啊，难道是下岗职工太多解决就业？（求证一下在北京的诸位看官同学）首都的形象陡然打了折扣。再看公路两旁的站牌，那叫一个破啊，简直不堪入目，一点都不夸张，难道再等奥运时统一换新的？换早了怕过时？公交站牌应该也是一个城市的名片之一，如此破旧真有点我是老大我怕谁的感觉，与四周林立的高楼大厦形成了极不协调的对比。还有地下通道，旧点就不说了，谁让人家天子脚下占尽先机开发的早呢，但你总该干净吧，也等奥运哪？连个广告牌都没有，我觉得地下通道的墙体用来挂广告宣传画是个一举多得的好事，不过那时的北京我去了好几个地方好像都没有，各种原因就不得而知了，总之有种繁华与破旧并存的感觉。当然还有不得不提的交通，不是亲眼所见真不敢相信首都还会堵成这样！大概城市的发达和交通的拥堵程度成正比吧，不过发达了城市可苦了城市的主人了。还有一个印象是不好找人，为了找一个朋友我居然花了大半天时间，如果是西安北郊到南郊东郊到西郊怎么走也不过一个多小时吧，偌大的城市我倒不觉的适合居住，至少不适合我。

哎，怎么能这样对待首都呢？难道一点好的印象都没有吗？很遗憾，真没有，也许有机会多去几次会找到一些吧。但第一次的感觉实在是——-中国最大的农村？（语出一北京同事之口，借用）

成都： 这是目前去过的几个城市中，我最喜欢的一个。其中印象最深的是这个城市的宽怀与包容，确切的说是当地政府领导人的宽怀与包容。证据只有一个——市内遍布的人力三轮车。我不知道还有哪个城市象成都这样允许而且是非常规范的管理非机动车辆的运营（请看官们指出），或者说哪各城市的领导人能有这种魄力或是务实的精神。每一个三轮车都有自己的车牌号，可以穿行于最繁华的路段，车夫精湛的车技让你很少会存在安全方面的担心（不知是不是也有上岗培训或驾照之类的措施）。省钱、环保、方便、舒适、创造就业机会、增加税收、促进社会和谐等等无疑是游客、车夫、政府以及环境等多赢的体现。反观其它很多城市借着安全的名义无情的打击人力三轮、摩托车、三轮摩托、电动三轮车，真不知究竟动机何在？如果象成都那样规范化的管理，安全应该不是问题。想来想去，说不安全无非主要是说这类车被机动车撞时更危险，是吗？有专家论证过、实践检验过吗？还是领导拍脑袋的想当然？抑或是利益集团的作梗（出租车会被抢生意）？这一理由完全是建立在出车祸的前提下，非机动车载人出车祸的几率一定高过机动车吗？为什么车速要明显低于机动车的非机动车会有更大的安全隐患呢，难道是少了一层铁皮的保护？车祸的根源除了不可抗力之外，大都是人为的，问题的关键是目前很多非机动车在打击下处于混乱的状态，没有规范的培训和管理。试想拿到机动车驾照有多难，如果把非机动车营运也纳入机动车的管理轨道，也要考驾照，那驾驶非机动车的司机首先在人的因素上和机动车司机是一样的，那么因为车速相对慢，我的结论是非机动车更安全，加上前述的环保、就业等等因素，有什么理由拒绝非机动车营运呢？（欢迎诸位看官同学展开辩论）。再总之，成都因为有了这么人性化的一道风景，给我留下了良好的第一印象。

上海：是我逗留时间最短的城市，大概只有六个小时，其中两个小时是在机场等误点的飞机。印象有二：1、繁华和磁悬浮（不需赘述）2、上海人不太好客，证据略显不足，是一个给老爸买烟的经历。一个中年上海妇女，冷冰冰的脸，我问三句“绿盒多少钱？”“红盒多少钱？”“都是本地烟吗？”她只回了一句：“你到底要哪个？”天哪，谁是上帝？难道她是玛丽亚？“要，要，我都要，我都要”赶紧付钱走人，古语说店大欺客，可这只是街边的小商铺啊，谁让你不会说上海话，“阿啦桑黑吟，奴，瘪三”（嘿嘿，上海的看官同学反驳一下）

郑州：很典型的中小城市代表。前一段时间去的，刚去就在路上碰到了有趣的一幕：郑州某区正在马路中心开公捕大会。人头攒动好不热闹，只见高高的临时搭建的简易主席台上威严的坐着几位大盖帽，低下是五花大绑的“犯人”（确切的叫犯罪嫌疑人”，看热闹的人越来越多，交通受到了极大影响。记忆里小时候见过这样的风景，当时最关注的是警察叔叔手中的荷枪实弹，尤其是架在车头的机关枪，简直是酷毙了！没想到2007年的郑州再现了这一景象，让我得以重温童年时的激动回忆。该事件各大网络都有转载，因此又引起了一轮法律、人权的大讨论。

此事件的出现以及引起的如此激烈的讨论足以说明一切问题：普法工作任重道远！这么一件生动的事例让我对郑州的打分下降了很多。可见，我对一个城市的评价并不看重高楼大厦繁华似锦，因为这些缺少了个性特色的外在浮华很难经得住时间的考验，如果能像巴黎、伦敦那些上百年的经典建筑经久不衰倒也值得一提，但你见过几个这样的建筑？短视及唯利导致了我们的建筑大都重复着建了拆拆了建的轮回。我的评价标准更在意城市的人文环境，城市是人的城市，适合人类居住才是城市根本的价值所在，因此对成都会有很高的评价而对更加发达的北京、上海倒颇有微词，对于郑州倒也不是十分厌恶，毕竟经济基础决定上层建筑嘛，希望随着GDP数字的增大，下次去时能看到更加和谐的景象。

故意之前的错误——崔英杰的假想防卫辩护（作者授权）

Admin — Mon, 12 Feb 2007 06:26:00 +0000

故意之前的错误
——崔英杰的假想防卫辩护
特约作者：罗锦祥

总结为崔英杰进行辩护的思路，已经讨论的有以下四种：
第一种：崔英杰的一审第二辩护人所作故意伤害罪的轻罪辩护（见李劲松
律师在崔英杰案一审的辩护词http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7136 ），根据致死证据是否存疑可以分为故意伤害重伤和故意伤害致死两个方向进行。第一辩护人虽然承认有罪，但未明确何种罪名辩护（见夏霖律师在崔英杰案一审的辩护词http://www.cpblawg.net/go/195452.html）；
第二种：假设承认公诉人指控故意杀人罪后所作的有罪辩护（见《情理的空间——崔英杰量刑的若干问题》http://www.cpblawg.net/go/195424.html），主要是考察与比较酌定量刑情节，根据致死证据是否存疑可以分为故意杀人既遂和故意杀人未遂两个方向进行；

第三种：依照《刑法》第二十条的规定所作正统的正当防卫辩护（见《为什么依法不应判处崔英杰死刑？——崔英杰规则在崔英杰案的应用》http://www.cpblawg.net/go/195452.html），根据法律解释和事实认定的不同，可以分为正当防卫的无罪辩护和防卫过当的有罪辩护两个方向进行；

第四种：根据《刑法》第二十条和第二十一条的规定，建构、整合正当防卫与紧急避险的法律解释并编排其逻辑应用顺序进行独特的正当化事由辩护（见《我以崔英杰的名字命名一个刑法适用规则——浅析我国现行刑法的避险条款包含防卫条款及其应用规则》和《为什么依法不应判处崔英杰死刑？——崔英杰规则在崔英杰案的应用》），其中可以分为紧急避险的无罪辩护和避险过当的有罪辩护两个方向进行。当然，这种辩护的解释可以同时包括上述第三种思路的应用。

然而，崔英杰案的标本意义在于：错综复杂的案情和政治现实让刑事控辩审三方的正义观、想象力和法律技艺得以充分展现，除了以上四种辩护思路之外，仍然有其他类型的辩护空间。

本文旨在说明：即使承认被害人李志强正在合法执行公务，而且被告人崔英杰故意持刀扎了李志强的要害部位，但只要认定崔英杰的假想防卫成立，那么：

1、当崔英杰的假想属于不能预见的合理错误时，其防卫行为构成意外事件，被告人依法无罪；
2、当崔英杰的假想属于应当预见却未预见的不合理错误时，其防卫行为构成过失犯罪，根据致死证据是否存疑，构成过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。

一假设城管的执法行为合法有效

本案被告人崔英杰还未被审判之时，被害人李志强已经被北京市政府批准为革命烈士（见《李志强被批准为革命烈士上午挥泪送英灵》
http://www.bjd.com.cn/bjxw/ssqx/200608/t20060817_69894.htm），后来又被追授“优秀共产党员”、“人民满意的公务员”等称号；中央政治局委员、北京市委书记刘淇到李志强父母家中向李志强遗像鞠躬志哀；李志强原来所在的北京市海淀区城管大队海淀分队也被授予“志强分队”的荣誉称号。北京市党政机关不断释放明确的信号，确认自己的下属部门及工作人员的行为合法有效。

本文假设和北京市党政机关持同样的看法，认定（或者默认）被害人李志强及其同伴当时都在执行公务，他们执行的公务行为也都合法有效。所以，本案实际上不存在李志强及其同伴对崔英杰实施的不法侵害，也就是说，不管被告人崔英杰及其辩护人怎么辩解，现在办案的法官已经认定遭受正在进行的不法侵害纯属被告人主观臆想和猜测，不予考虑。既然客观上不存在不法侵害，所以本案被告人崔英杰的行为不属于正当防卫行为或者以其为基础的防卫过当行为，不适用《刑法》第二十条的规定进行辩护。

二城管的执法行为有欠缺

以下是与被告人一起卖烤肠的证人赵某某的证词，由于她的证词与崔英杰的供述并不完全一致，有的地方与崔英杰的供述矛盾，有的地方可以与其他被告人印证，而且公诉人也未反驳或质疑，所以可信度较高，本文予以采纳。
北京崔英杰案庭审实录（http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7135 ，以下略）：
“[辩护人]：赵某某，你当天和崔英杰什么时候出摊？
[赵某某]：下午三四点左右。
[辩护人]：后来你被一大帮人围起来，争夺三轮车的时间？
[赵某某]：4：30左右。
[辩护人]：城管队员做了什么？
[赵某某]：我们护着车，他们拉着，我哀求他们把车给我们留下，双方都在争那辆车，当我转身的时候发现那辆车已经被他们装上，我在那边大概呆了三四分钟，当我转过身的时候不知道发生了什么。
[辩护人]：他们要查抄车的时候有没有出示证件？
[赵某某]：没有。
[辩护人]：是否填写了行政处罚决定书？
[赵某某]：没有。
[辩护人]：是否出示扣押物品通知书？
[赵某某]：没有。
[辩护人]：崔英杰跟城管说了什么？
[赵某某]：他说把车给我们留下，我们的生意不做了。”

我们可以看到，即使认定被害人李志强及其同伴执行公务的行为合法，但是他们的行为和国家行政法律的规定显然不一致，例如，《行政处罚法》第三十四条第一款规定：“执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。” 同法第三十七条第一、二款规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。　行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”等等。

一个执法行为合法有效，并不表明整个执法行为的过程一定没有欠缺，只是这种欠缺并不影响执法行为的合法性而已。就如一个产品虽然有瑕疵或者缺点，但是只要这种瑕疵或缺点没有达到一定的程度，误差控制在一定范围内，仍然可以根据现有的检验标准或者约定等认为它是合格的。因此，根据庭审笔录的证人证言等证据可以判断，被害人李志强及其同伴的执行公务行为合法有效，但是存在欠缺。

三有欠缺的执法行为合理产生事实错误

北京崔英杰案庭审实录：
“[公诉人]：8月11日当天，你进行无照经营的时候，有什么人干扰你的经营活动？
[崔英杰]：不知道是什么人，就是过来一帮人。
[公诉人]：有什么人跟你说什么了？
[崔英杰]：过来一句话都没有说，直接拉我的车。
[公诉人]：你当时有什么反映？
[崔英杰]：我感觉可能是碰上社会上的人了，我问他们，他们没有说话，我就哀求他们，他们说不行，比较坚决，意思是必须把车带走。
……
[公诉人]：审判长，宣读被告人张雷的供述与辩解。证明内容，窝藏崔英杰的经过。
[审判长]：五被告人对此项证据有什么意见？
[崔英杰]：有。我没有告诉他明知是城管队员，我跟他说扎伤的可能是社会人员，也可能是城管，我怀疑是了，但是没有确认。
……
[辩护人]：我看过你的笔录。你怎么知道找到你们这些人是城管工作人员？
[赵某某]：我听崔英杰说的。
[辩护人]：什么时候听到的？
[赵某某]：在城管来的时候。
……
[审判长]：被告人崔英杰，你对赵某某的当庭证言有意见吗？
[崔英杰]：有。我没有告诉她来的人是城管队员。”

从整个庭审实录来看，被告人崔英杰声称自己不知或者不能确知被害人及其同伴是城管，但是根据证人赵某某的证词和被告人张雷的供述来看，明显对崔英杰不利。惯常的做法是二者择一，要么采信崔英杰不知被害人及其同伴是城管工作人员的证据，要么采信证明崔英杰知道被害人及其同伴是城管工作人员的证据。崔英杰在街边摆摊当小贩不是一两天的事情，此前也有被城管没收财产，若说完全不知李志强及其同伴有可能是城管工作人员，似乎难以让人信服。但是，证人赵某某的证词和被告人张雷的供述也不是那么牢靠。一方面，他人的转述证实常有夹杂转述者主观判断的毛病，往往将可能的猜测变成肯定的确信，也许在崔英杰主观上认为李志强及其同伴是城管工作人员有60％的可能，但到了证人口中就变成100％的确信了；另一方面，案发现场的混乱和多变情况给辨认当时的主观认识带来较大难度，崔英杰在庭上陈述的对自己有利的情况姑且不轻易给个真假定论，但若设身处地，当时的紧迫状况下令一个人在同一时间段存在几种不同的主观认识或者在不同时间段存在不同的单一主观认识都完全有可能，例如刚开始猜测是城管人员执法后来又因为其他状况认为不是城管工作人员执法，等等。即便崔英杰现在想坦白从宽，但他去回忆当时急迫状况下所思所想的细节恐怕也有心无力，自己都说不清楚了。

然而，关键的是行为，而不仅仅是身份。正如知道一个人是警察，但是在当执法程序有欠缺时不一定能确定他是在合法执行公务。无论被害人实际上是城管工作人员还是“社会上的人”，当执法行为出现欠缺时，都可能导致被执法人的主观认识出现偏差。在各执一词时，不妨从中出来，以一般人（或称第三人）的认识进行分析判断。所以现在的问题是：本案城管执法行为的欠缺是否足以导致一般人认为那不是执法，在认识上合理地产生对事实的判断错误？

北京崔英杰案庭审实录：
“[审判长]：被告人有意见吗？
[崔英杰]：有。开始一群穿便衣的人过来，他们没有录，我没有看见穿制服的人过来，到我走的时候，我只感觉有人拍我肩膀。
……
[辩护人]：所谓的穿制服，在视听资料上看见两个穿制服的是保安制服，而不是城管制服，他们是附近无业保安，其他的协管员没有穿制服。”

结合上文，城管工作人员在执法过程中出现了没有穿正规制服、没有出示证件、没有出示行政处罚决定书、没有出示扣押物品通知书等等行为，显然，其欠缺程度足以让一般人产生错觉，认为这些人并非国家工作人员，也不是有人在合法地执行公务，而是一伙地痞流氓正在实施不法侵害。一群来路不明的人突然涌现街头，不管三七二十一就拿走别人的东西，这与黑社会成员当街打砸抢的行为有何分别？如果说以一般人的辨识，发生这种行为时理所当然可以判断是国家工作人员在正常执法，简直是对和谐社会莫大的讽刺！

四事实错误导致假想防卫

2006年9月14日《南方周末》以《城管副队长之死》为题报道：
“李志强封堵了崔英杰的去路，崔英杰不断挥舞着双手。“车子留给我，别的都给你们。”崔英杰喊道。一位长期在中关村收墨盒的摊贩看到了这个过程。崔英杰开始一直在央求，“求你们把车子留给我，就靠这个吃饭”。连说两遍都没有用，他的口气就变了——“我再说一遍，把车留下，其余你们拿走！”然而仍然无用。10多分钟后，崔英杰放弃了努力。”
北京崔英杰案庭审实录：
“[公诉人]：你把事实经过向法庭陈述。
……
[崔英杰]：就在2006年8月11日，我和我父亲带的小女孩一起来到科贸西北角的胡同口，在那里摆摊的时候，来了城管人（注：从整个陈述来看可以认为这是后来才确知的，包括知道扎的是李志强）。我跟他们说，把三轮车给我留下，这是我新买的，我只听见一句话：不行，车必须带走。我拿了划肠的小刀吓唬他们，我看人越来越多，我感觉不可能打过他们，这时候我准备离开，决定不要了。
[崔英杰]：我直接走出了人群，走出去以后我发现小女孩没有跟过来，我又返回来去看，找那个女孩，结果没找到女孩看见他们一大帮人把我的车往他们的车上装，我非常心痛，跑过去想把车要回来，当我跑到车跟前的时候，车已经起动了。
[崔英杰]：我就一转身迎上一大帮人，我急于脱身，当时非常紧张，就直接向左侧跑去，是栏杆，直接挨着的人就是李志强，我感觉他在抓我，我就用手上的刀扎了被害人，扎完了我就跑了。”

面对一群来路不明的人正在实施的不法侵害，崔英杰想当然地以为可以保护自己的财产，然而寡不敌众，三轮车还是被这伙人抢走了。于是，接下来发生了被告人自辩意外事件、公诉人指控故意杀人罪、辩护人认为是故意伤害罪的事实。

先排除崔英杰说的意外事件事实，因为从庭审情形和律师的辩护词来看，没有相应的证据证明，各种情况对他的主张都极度不利，极有可能他在不了解法律及其后果时，只是纯粹为了减轻责任自辩对自己有利的情况。假设公诉人或辩护人所说的故意杀人或伤害行为成立，由于崔英杰为了护住明显对自己有利的情况，自辩意外事件后也就无法同时再对故意进行解释，以致依赖于其他人解释故意杀人或伤害行为的前因。细致分析与辨明，一种合理的解释是：本案之所以发生了被告人崔英杰故意往被害人李志强的要害部位扎了一刀的结果，原因是李志强及其同伴的执法行为虽然合法但是有欠缺，这种欠缺导致崔英杰合理产生事实错误，误以为存在正在进行的不法侵害，凭着朴素的正义感认为他们这样做就是不对，于是崔英杰对李志强实施了自己认为正确的正当防卫行为，这种故意杀人或伤害行为构成假想防卫。

情理的空间——崔英杰量刑的若干问题

Admin — Sat, 03 Feb 2007 06:50:00 +0000

情理的空间——崔英杰量刑的若干问题
特约作者：罗锦祥

有的刑事辩护将全部或者大部分的量刑意愿维系在情感诉求，可是因为求情人与法官之间没有辅以相应的论证说理建立较为客观的制度或者心理制约关系，这种求情常是可有可无，甚至煽情过度适得其反。即使有的判决结果的形式上可能满足了部分求情，往往也只是误打误撞，法官作出裁判的真正依据并
不在此，而是有其他更多更深的法律与社会因素考虑。为被告人求情也是刑事辩护应有的内容之一，但若抛弃法律面前人人平等的根基和依法依理的主线，也就失去了律师进行刑事辩护的法律职业意义。

一量刑可能

北京崔英杰案庭审实录
（http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7135 ，余下略）：
“[公诉人]：崔英杰说他并不想对执法人员进行伤害与事实不符，从视听资料中可以看到，崔英杰是主动的冲出扎向城管队员，我认为崔英杰的有关辩解是违背事实的，尽管崔英杰在法庭上表示出忏悔，但是其的忏悔在叙述犯罪事实的过程中避重就轻，我认为这种忏悔也是虚伪的，也是不可能得到有关当事人的谅解。
……
[公诉人]：公诉人认为，崔英杰实施了故意杀人行为，有以下两点情节，应该成为对其从严惩处的理由：一、故意杀人的行为具有暴力妨害公务的性质，今天在法庭上崔英杰极力回避的就是这一点，但是从大量的证据来看，其行为都是妨害公务过程中，崔英杰与李志强没有个人恩怨，只是因为他的个人无照经营被查处就产生了报复念头，其报复念头并不是单单指向李志强一个人，而是指向在场的城管队员，其行为反映出无视国法的主观恶性。
[公诉人]：二、被告人崔英杰的犯罪手段特别凶残，其犯罪行为在光天化日之下实施的，不仅造成被害人的死亡，而且严重违反了社会治安秩序。”

就以上庭审实录及其他部分来看，公诉人的指控欲置被告人于死地，其量刑建议昭然若揭：被告人崔英杰应当被判处死刑（立即执行）。

若防卫过当等辩护理由成立，则按照《刑法》第六十三条第一款“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”的规定，被告人崔英杰实际被判处的刑罚应当低于有期徒刑十年。若排除法定量刑情节，无论是故意杀人罪还是故意伤害罪成立，被告人都面临死刑（立即执行）的威胁：
1、假设辩护人提出的故意伤害罪成立，各地审判实践量刑基准不一，但根据《刑法》第二百三十四条“故意伤害他人身体……致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的规定，只要采纳公诉人控诉的从严惩处内容，被告人也可能被判死刑（立即执行）。
2、假设公诉人指控被告人崔英杰的故意杀人罪成立，则根据《刑法》第二百三十二条 “故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”的规定，以死刑为量刑基准。

二比较案例

为了更好地说明量刑的权衡要素，本文引入侯建军故意杀人案、李守成故意杀人案与崔英杰涉嫌故意杀人案进行比较说明。将这三个案件比较，主要是因为：

1、被告人都被指控故意杀人，被害人也全都死亡，引入案例的被告人最终都被以故意杀人罪定罪，下文也将假设崔英杰构成故意杀人罪；
2、引入案例的二审法院都是辽宁省高级人民法院，一般来说，同一个法院的量刑标准往往趋于相同，引入的两个案例多会考虑相同的因素；
3、引入案例都是被告人在一审被判死刑，二审被改判死刑缓期二年执行，从中可以看出二审改判的量刑因素。

三个案件的简要情况如下：
1、身份职业
（1）崔英杰：河北省保定市阜平县平阳镇各老村农民，退役军人，案发前
在北京街边当小贩谋生；
（2）侯建军：抚顺市兴业机械化运输有限公司董事长，原辽宁省第十届人大代表；
（3）李守成：辽宁省建昌县新开岭向东南杖子村7组农民，案发前在沈阳以农用三轮车揽活谋生。
2、案情经过
（1）崔英杰：在北京市海淀区中关村科贸大厦西北角路边无照经营，被海淀区城管大队查处时持刀威胁，阻碍城管人员的正常执法活动，并持刀猛刺海淀城管队副分队长李志强颈部，伤及李右侧头臂静脉及右肺上叶，致李急性失血性休克死亡。（暂以公诉人庭审指控的事实为准）
（2）侯建军：酒后驾驶一辆吉普车，汽车的左侧倒车镜将行人裘吉刮碰后，倒车镜玻璃片被刮掉，侯建军遂下车与裘吉发生争执、撕扯。裘吉先跑向抚顺大酒店门前的人行道，侯建军便驾车追撵至抚顺大酒店门前的人行道西出口，裘吉见状，转身跑向抚顺百货大楼正门门前的休闲广场上，侯建军随后掉转车头继续追撵，并越过路边石，从行人通道口冲入该广场，将裘吉撞倒，后逃离现场。裘吉被撞倒地后死亡。（http://www.xici.net/b384713/d42571208.htm ，余下略）
（3）李守成：驾驶农用三轮车拉载两名乘客违章行驶到沈阳市第七粮库北交通岗。正在执勤的交警崔立成立即向李守成摆手示意，停车接受处罚。为逃避处罚，李守成驾车逃跑。崔立成拦住一辆小轿车追上，抓住三轮车车门要求停车。李守成加大油门拖拽着交警崔立成调头逃跑，将崔立成甩到车下，后轮碾轧致死。（http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=225049 ，余下略）
3、法定量刑情节的排除
（1）崔英杰：一审公诉人和辩护人没有提出依法应当从轻、减轻或者免除处罚的法定情节，本文分析也假设没有这类因素；
（2）侯建军：一审辩护人提出被告人是自首，但一审法院认为被告人拒不供认主要事实，不构成自首。（http://www.huash.com/gb/hscb/2005-05/14/content_1877686.htm ，余下略）二审法院也只认为侯建军是“主动投案”，没有认定构成自首。
（3）李守成：二审判决的报道没有认定有法定量刑情节。
4、判决情况
（1）崔英杰：正在北京市第一中级人民法院一审审理过程中，尚未宣判；
（2）侯建军：抚顺市中级人民法院一审以故意杀人罪判处侯建军死刑。辽宁省高级人民法院二审认为“鉴于本案系因交通纠纷导致矛盾激化所引发，侯建军作案后能主动投案，在二审期间有悔罪表现，积极赔偿被害方损失并得到被害人家属的谅解。故对其判处死刑，可不立即执行。”最后判处侯建军死刑，缓期二年执行。
（3）李守成：沈阳市中级人民法院一审以故意杀人罪判处李守成死刑，剥夺政治权利终身。辽宁省高级人民法院二审以“但鉴于李守成系间接故意杀人，其主观恶性小于直接故意杀人犯罪，能认罪悔罪，无前科劣迹，系初犯”，最后判处李守成死刑，缓期二年执行。

三情节比较

虽然故意杀人罪的量刑基准和故意伤害罪的量刑基准不同，但分析前者的量刑要素一样可以涵盖后者的量刑要素，所以在此假设本案被告人崔英杰构成故意杀人罪；又目前未见一审公诉人和被告人崔英杰的辩护人提出相关情节，所以在此假设本案不存在法定量刑情节。因此，三个案件的量刑均只是分析酌定量刑情节，当然，这并不表示作者认为所述情节是全部刑事案件都必须酌定量刑的情节，仅是为了保持法律的一致性和案例的可比性，在已有判决认定的基础上予以承认。

为了比较方便，本文设定每种酌定量刑情节有0和1两种分值，具备该情节得1分，不具备则得0分。（但实际裁量不可能这么机械，必定有的量刑情节权重较大或者较小）

分析如下：
1、犯罪故意类型比较：崔英杰得1分，侯建军得0分，李守成得1分。
被告人崔英杰的一审辩护人在庭审和辩护词没有分析被告人是“希望”的直接故意还是“放任”的间接故意，以致让人感觉似乎只要故意伤害罪的辩护成立再加上提供证明被告人一贯表现的证据就可以令被告人不被判处死刑（立即执行）。实际上，区分直接故意还是间接故意，对故意伤害罪还是故意杀人罪的量刑都是至关重要的。
《刑法》第十四条第一款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》因此解释道：“要注意严格区分故意杀人罪与故意伤害罪的界限。在直接故意杀人与间接故意杀人案件中，犯罪人的主观恶性程度是不同的，在处刑上也应有所区别。间接故意杀人与故意伤害致人死亡，虽然都造成了死亡后果，但行为人故意的性质和内容是截然不同的。不注意区分犯罪的性质和故意的内容，只要有死亡后果就判处死刑的做法是错误的，这在今后的工作中，应当予以纠正。”

直接故意杀人表现为“希望”他人死亡，典型者如捅了要害部位一刀觉得还不致死，接着再捅多几刀，即通过积极追求甚至克服重重困难的行为达到非法剥夺他人生命权的目的。如果足以认定行为人明知自己的行为“必然”致人死亡，就构成直接故意杀人。但本案被告人崔英杰的故意内容不是这种故意的形式和内容，他临时起意捅了一刀后立刻逃跑，他明知自己的行为“可能”导致被害人死亡，主观上放任死亡结果的出现，但没有其他行为可以认定有必须将被害人置于死地的目的和明知自己的行为“必然”致人死亡的意志因素，而且他在逃走后还曾向朋友发短信询问被害人的伤情，所以即使构成故意杀人，也应只是间接故意杀人。

比较起来，侯建军积极追求被害人的死亡，先是“驾车追撵”，当被害人转身躲避逃开之后，侯建军又“随后掉转车头继续追撵，并越过路边石，从行人通道口冲入该广场，将被害人裘吉撞倒”。虽然新闻报道“经法医鉴定：裘吉系因头部与钝性物体相互作用导致颅脑损伤后，又引起血液吸入性窒息死亡。”但是二审法院并未认定是间接故意杀人，显然有其他因素阻却，所以推断候建军为直接故意杀人。
而根据“加大油门拖拽着交警崔立成调头逃跑，将崔立成甩到车下，后轮碾轧致死。”二审法院明确认定李守成“系间接故意杀人，其主观恶性小于直接故意杀人犯罪”。

根据主观恶性的轻重对比，间接故意得1分，直接故意得0分，，而且候建军是驾车数度追碾，手段也较崔英杰和李守成无预谋的瞬间完成更为恶劣。

2、犯罪的目的与动机比较：崔英杰得1分，侯建军得0分，李守成得1分。
2006年9月14日《南方周末》的“城管副队长之死”报道：
“李志强和同事来到摊前，面对忽然出现的城管队员，崔英杰措手不及。李志强封堵了崔英杰的去路，崔英杰不断挥舞着双手。“车子留给我，别的都给你们。”崔英杰喊道。一位长期在中关村收墨盒的摊贩看到了这个过程。崔英杰开始一直在央求，“求你们把车子留给我，就靠这个吃饭”。连说两遍都没有用，他的口气就变了——“我再说一遍，把车留下，其余你们拿走！”然而仍然无用。10多分钟后，崔英杰放弃了努力。”

本案被告人崔英杰当时的心理难以承受多种矛盾和压力，瞬间爆发犯意，事出有因，属于激愤杀人，主观恶性与有组织有预谋的故意杀人等有所区别。而因为交通纠纷矛盾，候建军的行为也存在不同程度的激情状况。但是比较起来，可以发现崔英杰和李守成都面临一个问题：如果自己的谋生工具被查抄了，将会对以后的生活造成较大的影响，未来生活的前景不明甚至难以继续如常谋生。但这种期待可能性对候建军来说不存在。

3、初犯、偶犯与一贯表现：崔英杰得1分，侯建军得1分，李守成得1分。
一贯表现较好的被告人，事出有因，初次或者偶然实施犯罪，其主观恶性或者人身危险性较小，从犯罪预防和综合治理的角度而言，可以根据具体情况从宽，但是也并非无原则地一律从宽。

北京崔英杰案庭审实录：
“[审判长]：你们是否还有证据向法庭提供？
[辩护人]：有，主要证明崔英杰是一个没有违法违纪前科的公民。
[审判长]：这些证据是关于崔英杰的表现，这些证据与本案的事实无关，辩护人可以在庭后提交法庭，在当庭就没必要出示了。
[辩护人]：可以。崔英杰同事的证言，证明崔英杰的良好品质。我们认为本案涉及到起诉我的当事人是否具有杀人的故意，我要求在庭上宣读。
[审判长]：请问辩护人，人的性格能决定犯罪吗？
[辩护人]：我们只是一个请求。
[审判长]：对于辩护人的请求，审判长不予以支持，辩护人可以庭后提交法庭。
[辩护人]：下面提供证据，证明崔英杰曾是优秀士兵。
[审判长]：公诉人有意见吗？
[公诉人]：这只能说明崔英杰的过去，并不能说明现在，我承认他曾经是一名优秀的士兵，但是今天他走到审判台上。他以前的情况并不能决定现在的情况。”

本案被告人崔英杰的一审辩护有个特点，在量刑方面过于倚重证明没有“违法违纪前科”、“良好品质”、“曾是优秀士兵”等品格证据，但是可以看到审判长并不以为然。实际上在庭审开始时，“[审判长]：以前是否受过法律处分？[崔英杰]：没有。”的问答已经表明法官结合其他证据现在对被告人是初犯还是累犯有了查证，对他而言，其他证明更多更好品格的证据在本案中或许可有可无。

关于候建军，二审法院没有提及初犯、偶犯或者一贯表现，但既然可以当着辽宁省人大代表，至少在有关部门看来一贯表现相当不错，所以推断候建军也属于初犯，且素来表现尚可。对于李守成，二审法院明确认定“无前科劣迹，系初犯”。

4、被害人一方的过错：崔英杰得1分，侯建军得0分，李守成得0分。
《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》说道，“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”被害人李志强一方并未出示执法证件和文书就直接查抄被告人崔英杰的三轮车，即使没有认定为不法侵害，也明显属于有过错，矛盾激化正因被害人一方不依法行政而起。在候建军案中，候建军自辩被害人先动手打人但未被采纳。在李守成案中，未见如此明显的情形与争议。

5、赔偿与被害人家属的谅解：崔英杰暂得0分，侯建军得1分，李守成得0分。
崔英杰案的一审刑事诉讼中，没有见到提起附带民事诉讼，也没有见到崔英杰及其家属已经就民事赔偿达成一致的报道，而且假设被害人家属愿意在经济赔偿达成一致的前提下谅解，以崔英杰的家境来说一下子也不可能拿出较多的钱。

在侯建军案中有刑事附带民事诉讼，一审法院判决候建军赔偿附带民事诉讼原告人裘吉的妻子蔡宝琴经济损失人民币15.4万余元。一审宣判后，蔡宝琴和侯建军均提出上诉。在二审法院审理过程中，蔡宝琴在宣判前同侯建军自行达成民事赔偿协议而申请撤回上诉，得到法院准予。二审法院将“积极赔偿被害方损失并得到被害人家属的谅解”作为裁量理由。

在李守成案中，也有刑事附带民事诉讼，一审法院判决李守成赔偿死者家属经济损失１４万多元，但没有二审改变赔偿损失的报道，二审改判死缓的裁量理由也没有李守成获得被害人家属谅解。

6、致死证据是否存疑：崔英杰暂得1分，侯建军得0分，李守成得0分。
本案被告人崔英杰的第二辩护人李劲松律师的辩护词：
“致死李志强的原因，你公诉人能不能当庭给我一个结论？是崔英杰一刀下去，就直接伤到了肺部，如果没有其他外力，它已经到达肺部了？还是说，确实，在送医院的过程中，包括在救治过程中，大家不知道有个刀片在里面，所以采取的救助手段不恰当，而把那个刀片又往下移，割到肺叶，割到肺叶之后，肺叶受伤之后，才会导致胸腔里面1500多毫升的血液囤积在里面，这个才是李志强致死的真正原因？但这个事实，我到现在，刚才经过庭审质证，我知道，公诉人是没有查实的。” (http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7136)
在庭审时，审判长和公诉人都把与此直接相关的辩题岔开，没有正面回答。

辩护人提出了合理质疑，但因为其他客观情况未能形成完整的证明。这方面的证据因素导致判决结果的不确定性很大，一方面影响故意杀人还是故意伤害的定罪；另一方面即使认定故意杀人罪，也存在即遂还是未遂的问题。根据《刑法》第二十三条规定，如果被告人故意杀人未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
根据现有证据和辩论内容来看，被告人崔英杰的行为直接导致被害人李志强死亡还是重伤存在较大的疑问与争议，存疑有利于被告人利益，因此崔英杰暂得1分。从新闻报道看，侯建军和李守成的辩护在致死证据上没有形成较大的争议。

7、悔罪表现：崔英杰暂得0分，侯建军得1分，李守成得1分。
侯建军被二审法院认定“在二审期间有悔罪表现”，李守成也被二审法院认定“能认罪悔罪”。本案被告人崔英杰在一审庭审时自辩意外事件，没有承认公诉人指控的故意杀人罪和辩护人辩护的故意伤害罪，显然没有“认罪”或者“悔罪”情节。

8、主动投案：崔英杰得0分，侯建军得1分，李守成得0分。
虽然法院没有认定侯建军自首，但是查明他“主动投案”。而崔英杰和李守成没有该情节，均是被侦查部门在外地抓获的。

考察以上与三个案件有关的八项酌定量刑情节，崔英杰合计得5分，侯建军合计得4分，李守成合计得4分。鉴于崔英杰案件尚在一审审理中，“退赔与被害人家属的谅解”和“悔罪表现”这两项在以后仍有可能具备，则崔英杰还可能再加2分。

四总结说明

由此可见，机械地对酌定量刑情节打分，崔英杰的得分高于被判死缓的候建军和李守成，显然他所受的刑罚不应当比这两人更重；而如果不是机械打分，对各项酌定量刑情节设置一定的权重，崔英杰的得分也不会低于被判死缓的候建军和李守成。根据《刑法》第十四条第一款的规定，区分犯罪故意的权重应非常大，有时足以动摇死刑（立即执行）的判决作出，再辅以其他，特别是比较起候建军驾车来回追赶被害人的故意杀人情节，显然被告人崔英杰不应受到比候建军更重的处刑。

根据《刑法》第四十八条第一款的规定，“罪行极其严重”是判决死刑的裁量标准，“不是必须立即执行”是死刑立即执行和死刑缓期执行的裁量界线。《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》认为，“要准确把握故意杀人犯罪适用死刑的标准。对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。”综上所述，即使认定故意杀人即遂且没有法定量刑情节，根据已经具备的酌定量刑情节，本案被告人崔英杰是否“罪行极其严重”大有商榷余地，但至少属于“不是必须立即执行”的情况，不应被判死刑立即执行。

自2007年1月1日起，死刑核准权收归最高人民法院，在此乐观预测，崔英杰不会被判死刑立即执行。但是，为崔英杰的辩护仍需全面细致地进行，即使一审被判有罪，也应当争取二审被判无罪；即使被告人崔英杰在二审时不“悔罪”以致没有具备多一项酌定量刑情节，辩护人也可多作联系与沟通，在各界人士的帮助下通过各种方式争取被害人李志强家属的谅解。

（本文的目的只是为被告人崔英杰的命运呐喊与促进思考，总结一审辩护的一些不足，就崔英杰案可能的二审辩护提供一些思路与建议，并无意针对其他。本文的观点受到以下局限：1、没有阅卷；2、没有旁听一审庭审；3、所有资料依据网上信息，可能有误。如有可取之处，可以适当参考；如有疏漏和错误，敬请指正。）

控辩的攻防——崔英杰案定罪的若干问题

Admin — Wed, 17 Jan 2007 03:14:00 +0000

控辩的攻防——崔英杰案定罪的若干问题
特约作者：罗锦祥

2006年10月31日，在北京召开了《崔英杰案与城市治理与和谐社会研讨会》（http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7043 ），与会者主要说的是城市治理与和谐社会问题，案情介绍和案件分析很少，但还是透露了一些辩护思路：
本案被告人崔英杰的第一辩护人夏霖律师说：
“如果是不法侵害的话，我可能要帮我的当事人做无罪的辩护，这是我今天要请教大家的。”
本案被告人崔英杰的第二辩护人李劲松律师说：
“一开始夏律师提出无罪的观点，我的理解是，他希望今天讨论的时候，主要关注的是执法无权执法的问题。我认为第一，这个案子不可能做无罪辩护，这也是可以肯定的，作为我们法律人来说这点可以肯定。第二，从我们一开始接手这个案子，包括我们和崔伯伯说，我们的目标也是像郑老师说的那样，他属不属于罪大恶极的状态？所以这是我们当时要扩充的。”
后来，夏律师没有坚持针对不法侵害的无罪辩护，但仍以妨害公务相关为辩护重点；李律师则以故意杀人罪辩护。
本文以下如未特别说明，在分析时均不考虑正当化事由。北京崔英杰案第一次开庭的庭审实录简称庭审实录（http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7135）。

一崔英杰的定罪

庭审实录：
[公诉人]：本院认为，被告人崔英杰无视国法，以暴力手段妨害城管执法人员依法执行公务，并持刀行凶，致人死亡。犯罪性质极其恶劣，情节、后果特别严重，社会危害性极大。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。

本案公诉人对被告人以故意杀人罪提起控诉，并提供了证据证明被告人的涉案行为符合刑法分则上故意杀人罪的法律构成要件，就成立一种可以被反驳的司法推定。如果被告人一方不反驳，可以认为该司法推定成立；如果被告人一方反驳，就此展开控辩对抗。

被告人崔英杰自辩是意外事件，依照《刑法》第十六条规定，意外事件不是犯罪。但从庭审情形和律师的辩护词来看，没有相应的证据证明，各种情况对他的主张都极度不利，几乎没有可能性，所以先排除此情况。综合各方面来看，被告人的行为可能触犯的罪名有（刑罚从重到轻）：故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪。

1、为何不是过失犯罪？
夏律师的辩护词(http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7042)：

“从本案来看，被告崔英杰与被害人李志强素不相识、无冤无仇，只是因为现场混乱，城管在追赶被告，被告担心不止是三轮车被没收，自己的人身也可能受到强制，急于脱身的情况下随便挥了一刀。”

此后没有相关辩解，让人奇怪，辩护人坦承有罪，为什么不就此着手从过失犯罪角度进行辩护呢？联系另一辩护人所作的故意伤害罪辩护，公诉人指控的“故意”和2006年09月14日《南方周末》以“城管副队长之死”为题的报道更为有力：
“忽然，崔英杰再次从人群中走出来，他走过李志强，走向北京城管海淀分队副队长宋成栋。李志强看见了刀：“老宋，小心后面！”几乎是在刹那，崔英杰忽然转身，将刀子扎在了李志强锁骨与咽喉之间，血柱立刻喷射出来。”

由此比较可能性，在没有见到相关证据和其他解释之前，先排除过失致人死亡罪和过失致人重伤罪。

2、是故意伤害罪还是故意杀人罪？

庭审实录：
[公诉人]：怎么扎被害人的？
[崔英杰]：我当时没有看，就是一划，我怕他抓我，顺手一扒拉就扎了他。
[公诉人]：怎么扒拉的？
[崔英杰]：记不清楚了。
[公诉人]：你作为一个成年人，是否知道用刀扎被害人的要害部位会造成什么后果？
[崔英杰]：当时不知道扎了什么部位。

本案对被告人崔英杰极为不利的一点是被害人李志强被故意刺中的部位是“要害部位”，从庭审情形来看，公诉人指控故意杀人罪的依据之一正在于此，辩护人对此没有与其正面交锋。而且，对被告人崔英杰明显不利的是退役军人的经历与身份。
庭审实录：
[辩护人]：原来受过什么专业训练？
[崔英杰]：我在济南军区，学的专业是通讯，曾经荣获优秀士兵。

不明白辩护人为什么问这个问题，好意推测可能是辩护人希望大家注意到这个士兵学的是通讯，不是专门以暴制暴的作战军人，但是后来没见如此解释。而且这个发问与解释也无益处，在一般人的印象里，无论什么军种，都要接受基础的军队训练，必然比一般人善于打斗。再结合被告人不发则已，一击夺命的行为，让人难以相信这位退役的解放军士兵没有预见到被害人死亡的可能性。

辩护律师在庭审发问还有其他类似失误，可能是准备不足，同时忘记了在庭上不能确信证人会如何回答的问题就不应发问的原则，己方提供证人，己方发问，却让人感觉对被告人客观不利。
庭审实录：
“[辩护人]：我看过你的笔录。你怎么知道找到你们这些人是城管工作人员？
[赵某某]：我听崔英杰说的。
[辩护人]：什么时候听到的？
[赵某某]：在城管来的时候。 [审判长]：被告人崔英杰，你对赵某某的当庭证言有意见吗？
[崔英杰]：有。我没有告诉她来的人是城管队员。”

李律师的辩护词(http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7136)：

“故意犯终结他人生命这样的故意杀人罪，是指：明知道自己的行为，会发生导致人家的生命终结，导致人家的死亡，这样一种结果，并且希望或者放任受害人死亡这种结果发生。这一点，我相信大家都能看到，崔英杰肯定不是，明知自己的行为，会导致李志强这样的结果，而故意还要再作这样的事。所以我认为，就是刚才说的，公诉人认定说，崔英杰是故意杀人，这是和事实不符。”

既然辩护人承认了“故意”，问题是：一个成年人特别是受过训练的退役军人故意持利器扎另一个人 “锁骨与咽喉之间”的要害部位，以普通人的认识凭什么明知受害的另一个人不会死亡？辩护人没有解释说明。

故意杀人既遂和故意伤害致人死亡的客观表现都是发生了被害人死亡的结果，主观上都具有犯罪故意。虽然故意杀人既遂行为非法剥夺他人的生命权和故意伤害致人死亡行为侵犯他人的身体健康权有所不同，但在实务中常难以直接辨析犯罪客体，通常是以客观行为和实际发生的结果结合行为人主观故意的内容一起辨别。

庭审实录：
[公诉人]：扎完人手里的刀什么样子？
[崔英杰]：扎完人以后就直接松手了。
[公诉人]：为什么逃跑？
[崔英杰]：毕竟我伤人了。

故意往要害部位捅一刀，事后被告人一方一般说只有伤害故意，但从第三方角度来说并非如此。通常情况下，难以直接辨明杀人还是伤害故意，若是已经造成他人死亡的，就再加上对他人死亡持放任态度的考量，符合的就定故意杀人罪；若是只造成他人伤害结果但未死亡的，就定故意伤害罪。

3、故意伤害罪辩护的根基
本案公诉人证立以《刑法》第二百三十二条规定内容为基础的司法推定，要点有二：一是被告人“杀人”的客观行为；二是被告人“故意”的主观罪过。从庭审实录和辩护词来看，辩护律师只是就被告人“杀人”还是“伤害”的客观行为进行抗辩，没有深入分析被告人“故意”的内容，“故意”内容的辩论停留在较浅的层面。在公诉人指出被告人扎被害人的要害部位以及其他客观行为之后，已经以普通人的主观认识将被告人崔英杰的行为推进“故意杀人”之中，本案辩护律师没有予以反驳解释何以是故意“伤害”而不是“杀人”，明显落了下风。但辩护人从客观行为角度提出了较好的质疑：被害人未当场致死，致命部位只在颈部附近，为何肺部却严重受伤？死亡的结果是否是救治不当？这是故意伤害辩护的立足点所在。

李律师的辩护词：
“致死李志强的原因，你公诉人能不能当庭给我一个结论？是崔英杰一刀下去，就直接伤到了肺部，如果没有其他外力，它已经到达肺部了？还是说，确实，在送医院的过程中，包括在救治过程中，大家不知道有个刀片在里面，所以采取的救助手段不恰当，而把那个刀片又往下移，割到肺叶，割到肺叶之后，肺叶受伤之后，才会导致胸腔里面1500多毫升的血液囤积在里面，这个才是李志强致死的真正原因？但这个事实，我到现在，刚才经过庭审质证，我知道，公诉人是没有查实的。”

我们应该看到，辩护人提出了合理质疑，但尚未形成完整的证明。一方面如果医学上可以证明被害人死亡并非救治不当，合理质疑将被合理解释推翻；另一方面由于相关证据的取得十分依赖于国家机关，在中国国情下补充侦查到利于公诉人指控的证据并非难事。程序性辩护的难度更大，在此不作讨论。

若有证据证明被害人死亡是救治不当，成立故意伤害罪的可能性大；若没有证据证明这一点，依照目前的证据和辩论形势，通常会认定成立故意杀人罪。综合各种情况来看，成立故意杀人罪的可能性较成立故意伤害罪的可能性大。

二其他被告人的定罪

本案的其他被告人张雷、牛许明、张健华和段玉利都被指控触犯窝藏罪。张雷的辩护律师作了无罪辩护，根据庭审实录来看，其中提到了《刑法》第三百一十条规定窝藏罪构成的“犯罪的人”应该结合《刑事诉讼法》第十二条解释，即使审判实践并不一定依照《刑事诉讼法》第十二条的解释，张雷的性质也是最轻微的。无论是学理还是实务，《刑法》第三百一十条 “明知是犯罪的人”的解释争议都非常大。张雷的辩护律师虽然为自己的委托人作无罪辩护，但从其观点来看，已经假设崔英杰的犯罪指控成立，实质对被告人崔英杰是有罪推定。律师依法为自己的委托人利益服务无可厚非，但注意到对被告人崔英杰的犯罪指控成立与否以及如何成立，对其他被告人的定罪有何影响，也促使我们从另一种角度思考其他被告人的辩护。

1、若崔英杰作无罪辩护成功，其他被指控窝藏罪的被告人是否无罪？
我国的《刑事诉讼法》1979年7月1日在第五届全国人民代表大会第二次会议通过，根据1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议《关于修改＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的决定》修正。我国《刑法》1979年7月1日在第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订，此后又陆续颁布了若干修正案。《刑事诉讼法》的修订时间在《刑法》修订之前，《刑事诉讼法》第十二条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的规定自然也在后来《刑法》修订参考内容之中。即使不是所有的窝藏犯罪都以《刑事诉讼法》第十二条解释“犯罪的人”，那么至少在涉嫌犯罪的人判决无罪之后，窝藏涉嫌犯罪之人的被告人也应无罪。

2、即使无罪或者轻罪辩护不成功，倘若被告人崔英杰成立防卫过当或者避险过当，是否可推定其他被告人“明知”？ 《刑法》第二十条第二款和第二十一条第二款规定了正当防卫和紧急避险“超过必要限度”造成重大损害或不应有的损害，均应当负刑事责任。但是没有法律规定“必要限度”的范围，只能经过审判由法官依法裁量确定是在限度内外。正当防卫和紧急避险又叫违法阻却事由，有此事由阻却违法或出现其过当行为之后，是否超过“必要限度”已经不在涉嫌窝藏犯罪的被告人可以正确判断的范围之内，更不可能“明知”涉嫌故意杀人罪的被告人的行为必然是犯罪。倘若防卫过当或避险过当不能排除这种“明知”的推定，就有可能出现一个人因为正当防卫没有超出必要限度被判无罪，窝藏这个无罪之人的被告人却因为正当防卫不能排除 “明知”推定被判窝藏罪的不合理现象。由上可以看出，只要其他被告人的辩护人愿意，可以从为被告人崔英杰作无罪辩护的角度为自己的委托人辩护，因为自己的委托人是否能够定罪和被告人崔英杰是否判决有罪以及过当情形是否属于自己的委托人“明知”有着极为紧密的联系。

三思考

根据《刑法》第二百三十四条规定，故意伤害他人身体致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。结合庭审实录和辩护词看，辩护律师的目标应是想朝成立致人重伤的故意伤害罪名与三年以上十年以下有期徒刑的量刑方向努力，但是存在两道难关：一道关是本案故意伤害罪的成立很大程度上依赖于有证据证明被害人死亡是救治不当，并非被告人的行为直接致死，但辩护人目前未掌握这些证据，只能提出合理质疑；另一道关是倘若没有之前所说的证据，即使判决采纳了轻罪辩护的意见以故意伤害罪名定罪，只要认为因此致人死亡，仍然可以在没有法定量刑情节的牵制下判决被告人崔英杰死刑立即执行。由于证据因素的不确定性过大，不宜过于倚重故意伤害罪的辩护。

本案公诉人虽然认为被告人“以暴力手段妨害城管执法人员依法执行公务”，却仅指控其触犯《刑法》第二百三十二条的“故意杀人罪”，没有指控《刑法》第二百七十七条的“妨害公务罪”，令人玩味。原因可能有二：一是公诉人以学理上的想象竞合犯择一重罪论处确定罪名；二是依照《刑法》第二百七十七条，成立“妨害公务罪”须“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务”，公诉人对证明被害人是“依法执行职务”并无把握。若公诉人认为被告人“犯罪性质极其恶劣，情节、后果特别严重，社会危害性极大”想置之死地之后，通常会乱箭齐发，有多少罪名、多少法条能扣上就一股脑儿扣上，为的是必有一箭中的。但从庭审情况来看，连“妨害公务罪”的《刑法》第二百七十七条规定都没用上，让人感觉公诉人没有把握证明被害人是“依法执行职务”的可能性更大一些，而这正是公诉人指控的软肋所在。

本案被告人崔英杰的第一辩护人夏律师在辩护词中花了很大篇幅对指控的妨害公务作了辩护，第二辩护人李律师在辩护词中也谈到执法人员意图对被告人崔英杰进行人身控制。既然都点到这些了，为什么不从正当防卫或者防卫过当的角度进行辩护？要知道，即使公诉人所说的内容去除了妨害公务的指控，一个人故意杀了另一个人一样要面临死刑的量刑基准。

运用正当化事由辩护明显可以尽力弥补现有轻罪辩护的一些不足：
1、公诉人承担起反驳的责任，难度很大。
当辩护人以表面证据或者优势证据指明被告人的行为属于正当化事由之后，反驳正当化事由成立的责任就归公诉人，公诉人必须提供证据证明被告人的行为不属于正当化情形，须达到足以排除合理怀疑的地步。公诉人要作这种证明，无形中又回到证明被害人及其同伴的行为符合《刑法》第二百七十七条的“依法执行职务”，从目前证据材料来看，让他证明“依法执行职务”不啻证明是如何违法执行职务。公诉人的反驳的方向还可能落在“正在进行”和财产或人身防卫上，但从案情来看，辩护人都可以提供相应的合理解释。
2、可以退守到防卫过当等法定量刑情节。
量刑之时，法定情节优于酌定情节。故意伤害罪即使成立，仍可能被判死刑。但若提出正当化事由的辩护，即使不成立，只要构成防卫过当或避险过当，依法都应当减轻或者免除处罚。

3、倘若成立或者采纳部分理由，不但对被告人崔英杰有利，还可以间接为其他被告人的控罪解套。
如前所述，倘若正当化事由成立或者构成防卫过当或避险过当，不但可以令被告人崔英杰免于一死，而且有助于重新审视其他被告人的定罪与量刑。

此外，正当化事由的一种解释运用可参见《为什么依法不应判处崔英杰死刑？——崔英杰规则在崔英杰案的应用》（http://www.cpblawg.net/go/195452.html ）认真研读本案相关的法律条文、证据资料和辩论，可以看见辩护人已作的轻罪辩护未必比没有用过的无罪辩护更符合法律利益。没有发现可辩理由，是另一个问题；发现可辩理由却不加以运用，既可能是对委托事务的忠诚问题，也可能是对抗异化的勇气问题。难以同意“这个案子不可能做无罪辩护”的论断，从依法维护委托人权益的角度来看，辩护人可以回到夏律师最初的想法为本案被告人崔英杰作无罪辩护，或者至少也应提出防卫过当或避险过当的辩护。
（本文的目的只是为被告人崔英杰的命运呐喊，总结一审辩护的一些不足，就崔英杰案可能的二审辩护提供一些思路与建议，并无意针对其他。本文的观点受到以下局限：1、没有阅卷；2、没有旁听一审庭审；3、所有资料依据网上信息，可能有误。如有可取之处，可以适当参考；如有疏漏和错误，敬请指正。）

轻罪辩护的立场——商榷律师在一审为崔英杰辩护的方式

Admin — Wed, 10 Jan 2007 10:58:00 +0000

轻罪辩护的立场
——商榷律师在一审为崔英杰辩护的方式

特约作者：罗锦祥

本文从律师职业的伦理特性出发解释法律条文，结合个案分析刑事辩护中普遍存在但多数人又都忽视的一个原则问题，旨在表明一种立场：未经被告人同意，辩护人不宜作改变指控罪名的轻罪辩护。
一问题
北京崔英杰案庭审实录：
（http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7135）：
[审判长]：被告人崔英杰的第二辩护人，你有什么辩护意见？
[辩护人]：我的辩护意见与第一辩护人有重复的地方。我认为，公诉人指控被告人犯故意杀人罪认定事实不当，适用法律错误。被告人只有故意伤害受害人的犯罪故意，并没有故意杀死被害人的犯罪故意。
第二辩护人李劲松律师的辩护词：
（http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7136）：
按照这个罪名的概念，按照公诉人刚才所陈述的事实或观点，我认为，被告人崔英杰，至多也就是构成了故意伤害罪。
……
我注意到了，北京市公安局于2006年10月23号，经过马振川局长负责审核确定，并且致送北京市人民检察院第一分院的，起诉意见书。在这个起诉意见书里面，它确认的是被告人崔英杰的行为，已经触犯了《中华人民共和国刑法》第234条。第234条，是故意伤害他人身体。北京市公安局经过马振川局长负责审核确定的结论是，崔英杰涉嫌故意伤害罪而不是故意杀人罪。我认为，北京市公安局的这个起诉意见书里面，对崔英杰行为的认定，相对而言，是客观公正准确的。
第一辩护人夏霖律师的辩护词：
（http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7042）：
从本案来看，被告崔英杰与被害人李志强素不相识、无冤无仇，只是因为现场混乱，城管在追赶被告，被告担心不止是三轮车被没收，自己的人身也可能受到强制，急于脱身的情况下随便挥了一刀。而且从公诉人提供的视听资料来看，被告第二次进入现场时曾经经过李志强的身边，并没有对李志强实施任何行为。在这种情况下，指控被告具有杀害李志强的故意，于理不通，于情不合。
……
从犯罪心理学来说，本案是典型的激情犯罪。被告崔英杰是在混乱之中，情急之下，奔逃途中，顺手一刀。其实施犯罪，完全是在一种强烈的感情支配下导致的犯罪。
……
综上所述，起诉书指控的罪名证据不足，指控的犯罪不能成立。

由上可见，被告人崔英杰的第二辩护人李律师作故意伤害罪的辩护。第一辩护人夏律师关于定罪的辩护则较为模糊：第一段说的既象不是犯罪的意外事件又象是过失犯罪；第二段说的是犯罪，但从描述的案情来看，既象过失犯罪又象故意伤害罪；第三段则否认故意杀人的控罪。总的来看，夏律师的说法是被告人的故意杀人罪不成立，但是其他犯罪成立。概括起来，对于公诉人指控的故意杀人罪，两位辩护人都认为不成立，作成立故意伤害罪或其他犯罪的轻罪辩护。轻罪辩护是有罪辩护的一种，即辩护人经过对公诉人指控的犯罪与其他没有指控的犯罪比较，选择量刑较轻的其他犯罪罪名为被告人进行辩护。这种辩护的特点，除了被选择罪名的刑罚较指控罪名为“轻”之外，还“改”变了公诉人指控的罪名，所以有人又称改罪辩护。
而被告人崔英杰在庭上认为自己不构成故意杀人，是个意外（事件），从未承认故意杀人或其他控罪，庭审实录基本保持一致。北京崔英杰案庭审实录（http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7135）：
[审判长]：你对公诉机关指控你的犯罪事实有什么意见？
[崔英杰]：有。我不是故意杀人，我当时因为追那辆车没追上，返回来的时候，我的刀一直握在手里，我急于脱身，在跑的同时已经忘记了手里还有那把小刀。扎了被害人后，扎成什么样子我都不知道，我根本就不知道会造成这么大的后果，我的行为不能构成故意杀人，绝对是个意外。

所以，本案中对被告人崔英杰的定罪，总共有如下三种控辩观点：1、公诉人指控被告人崔英杰犯故意杀人罪；2、辩护人承认被告人崔英杰有罪，但作轻罪辩护，认为崔英杰犯的是故意伤害罪或者其他犯罪，不是故意杀人罪；3、被告人崔英杰为自己作无罪辩护，认为被害人死亡是个意外事件。
问题在于：辩护人可以为被告人作轻罪辩护吗？
二分析
刑事控诉直接决定了刑事辩护的内容，公诉人指控一个罪名即是提出并要证明一个命题为真，此时，刑事辩护为了保持命题的同一性，有两种选择：承认这个命题为真（有罪辩护）；或是证明这个命题为假（无罪辩护）。本案公诉人提出并作故意杀人这个命题为真的证明之后，被告人崔英杰自己作无罪辩护，认为故意杀人这个命题为假，保持了命题证明与辩论的同一性。但本案辩护律师所作的轻罪辩护却没有保持命题证明与辩论的同一性，他们一方面也辩论故意杀人这个命题为假，但另一方面又认为成立故意伤害或者其他犯罪，提出了一个新的命题并且证明其为真。辩护律师以轻罪改换重罪辩护的本意与出发点可以理解，想通过轻罪的提起与证明抵消重罪的控诉，但是在客观行为上却混淆了控辩立场。

本案公诉人指控被告人崔英杰犯故意杀人罪，形成一个指控；律师认为被告人犯的是故意伤害罪或者其他犯罪，在为被告人辩护故意杀人罪不成立的同时无形中又增加了一个指控。假如我们将“指控”称作“攻击”，“辩护”称作“防卫”，于是，本案形成三方混战的情况：公诉人攻击被告人；辩护人防卫公诉人但又攻击被告人；被告人防卫公诉人又防卫辩护人，也就是客观上被告人自己独力防卫公诉人和辩护人的共同攻击。公诉人对被告人的攻击有辩护人作防卫努力，辩护人对被告人的攻击有谁替被告人防卫？没有。即使公诉人客观上防卫辩护人的故意伤害或其他犯罪攻击，也只是为了防卫自己的攻击成立，被告人只能自己防卫。

全国律协的业务指引《律师办理刑事案件规范》第五条规定：“律师担任辩护人或为犯罪嫌疑人提供法律帮助，依法独立进行诉讼活动，不受当事人的意志限制。”乍一看，律师想怎么辩护就怎么辩护，其实不是，而且律师比其他辩护人的义务还要多一些。《律师法》第二十七条规定：“律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。”但可没有让维护委托人对立面的其他人或者国家机关的权益，更没有同意未经许可就去做客观上会对当事人造成损害的事情。刑事辩护中，无论是近亲属委托还是被告人委托，最终都依赖于被告人的确认，根据《刑事诉讼法》第三十九条的规定，在审判过程中被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护。受人之托，忠人之事，依法为委托人的利益服务乃是理所当然。律师作刑事辩护，最好能将自己的辩护思路与被告人沟通商量，征询意见，达成共识后一起朝一个目标努力（会见时隔墙或当场有耳，这些耳朵有时受不了刺激，当然也要讲些方法）。律师在刑事辩护过程中可以运用各种知识建构法律事实，但是切不可妄加于被告人，案件的客观事实往往只有亲历的被告人、被害人和目击证人清楚，甚至有的时候他们自己都不清楚。辩护律师深思熟虑比较各种刑事辩护策略方式之后，仍抱定进行轻罪辩护想法的，可晓以利害向被告人建议轻罪辩护的策略，毕竟这种与个人命运攸关的抉择更适合由当局者自己全面考量，经过被告人的权衡与自愿接受，作轻罪辩护是被告人基于自己利益的选择。否则，辩护律师未经被告人同意就作轻罪辩护，法院也采纳了轻罪罪名作出判决，过了若干年后发现事实有误，一直被关押的被告人被改判无罪，律师可能一辈子都会难以心安。

如果律师和被告人之间对辩护意见有重大分歧或者完全相左，尽力沟通之后仍无法达成共识的（例如律师主张作轻罪辩护，被告人主张作无罪辩护），可以建议被告人另行委托辩护人，但不宜强行发表被告人不能接受的辩护意见，否则有可能造成被告人与律师之间巨大、紧张的冲突，一发不可收拾。如果被告人让辩护律师想怎么辩护就怎么辩护，律师也应当详加了解，根据被告人在庭上可能作出的供述辩护进行辩护，以避免对被告人可能造成的伤害。实在无法协调成功的，辩护律师还可以根据《律师法》第二十九条第二款规定，以“委托人隐瞒事实”为由解除委托。否则，假设一个非常肯定自己是无辜的被告人坚持无罪，辩护律师不听他的主张偏要在庭上作有罪辩护，就更显得被告人的无罪供述不可信，负屈含冤的被告人能不出离愤怒？能不疑神疑鬼，认为律师和检察官勾结在一起陷害他？现实里有时也会出现这样的尴尬场面：本该是同一阵线的被告人在法庭上掉转矛头驳斥受委托律师的辩护意见，甚至当庭拒绝律师为自己辩护。

三解释
从以上分析可以看到，轻罪辩护是把双刃剑，但国家法律并未有明文规定予以规范。《刑事诉讼法》第三十五条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”《律师法》第二十八条规定了实质相同的内容：“律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”其中的“罪轻”应作何解？是否可解释成允许进行轻罪辩护呢？《律师办理刑事案件规范》在第一百一十二条和第一百一十三条规定了无罪辩护和有罪辩护两种辩护方式，其中第一百一十三条的“为被告人做有罪辩护，应着重从案件定性和对被告人从轻、减轻或者免除处罚等方面进行”，因“定性”字义解释的模糊也难以判断是否允许做轻罪辩护。

又总结我国刑法的相关规定，适合辩护人辩护的量刑方式有：从轻处罚、减轻处罚和免除处罚。无犯罪则无刑事责任，无刑事责任则无刑罚，结合以上分析与理由，在“提出证明……的材料和意见”框架之内，《刑事诉讼法》第三十五条和《律师法》第二十八条中的“无罪”应理解为可以作包括不负刑事责任在内的无罪辩护，“减轻、免除其刑事责任”应理解为可以作承认指控罪名但辩护量刑时应减轻、免除刑罚的有罪辩护；“罪轻”可理解为关于“轻”和“罪”的两种含义：一是《刑事诉讼法》第三十五条和《律师法》第二十八条都没有提到的“从轻处罚”，也就是可以作承认指控罪名但辩护量刑时应从轻处罚的有罪辩护；二是经被告人同意，辩护人可以作改换指控罪名的轻罪辩护。

所以，经分析论证并解释法律条文，得出问题的回答：辩护人可以作轻罪辩护，但应当经被告人同意。
就本案一审的情况来看，辩护律师的轻罪辩护并未经过被告人同意，各自辩各自的，这是以后可能进行的二审辩护应当注意的问题。如果被告人作无罪辩护，辩护人作轻罪辩护是种策略，为什么不能换成辩护人做无罪辩护，被告人做轻罪辩护的策略？公诉人指控崔英杰有罪，辩护人也认为崔英杰有罪，崔英杰自己再作无罪辩护只会让其他人觉得他在狡辩，很不老实，办案法官也可能先入为主形成对被告人不利的主观印象。

（本文的目的只是为被告人崔英杰的命运呐喊与促进思考，总结一审辩护的一些不足，就崔英杰案可能的二审辩护提供一些思路与建议，并无意针对其他。本文依据的事实资料均来源于网络，可能存在各种的不足。如有可取之处，可以适当参考；如有疏漏和错误，敬请指正。）

本文经作者授权发表，转载时请注明：作者：罗锦祥，出处：http://cpblawg.net

为什么依法不应判处崔英杰死刑？

Admin — Wed, 10 Jan 2007 10:22:00 +0000

为什么依法不应判处崔英杰死刑？
——崔英杰规则在崔英杰案的应用

● 罗锦祥 (博客《爱望信》 )

在《我以崔英杰的名字命名一个刑法适用规则——浅析我国现行刑法的避险条款包含防卫条款及其应用规则》一文中，已经提炼说明了崔英杰规则（在这里）。本文着重于崔英杰规则在个案的应用，旨在说明：
1、即使认定包括一审公诉人指控的事实、证人陈述的事实、辩护人辩护的事实和被告人供述的事实在内的所有已知事实在不同情形下为真，根据刑法第20条和第21条的规定，本案被告人崔英杰也不应被判死刑。
2、崔英杰规则合并运用以往认为不能同时适用的防卫条款和避险条款探讨个案，比起单纯的正当防卫或者紧急避险的抗辩可以容纳更多事实进行论证比较。
3、从正当防卫退守到正当避险，从防卫过当退守到避险过当，可用于对现实妥协和斗争。当法官不愿或者认为不适宜评价党和政府的行为是否不法时，可以为实现保护法益的目的依法退守到无须评价危险合法与否但仍可以达到一定实效的紧急避险。

一适用的法律条文

《中华人民共和国刑法》第二十条（以下简称“20条”）
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。（以下简称“20.1款”）
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。（以下简称“20.2款”）
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。（以下简称“20.3款”）
《中华人民共和国刑法》第二十一条（以下简称“21条”）
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。（以下简称“21.1款”）
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。（以下简称“21.2款”）
第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。（以下简称“21.3款”）

二崔英杰规则

崔英杰规则：刑法第21条包含第20条。
崔英杰第一规则：21.3款优先于其他条款适用。
崔英杰第二规则：20.3款优先于20.1款适用，不受20.2款的限定。
崔英杰第三规则：20.1款优先于21.1款适用，受20.2款的限定。
崔英杰第四规则：21.1款的适用受21.2款的限定。
崔英杰第五规则：20.2款优先于21.2款适用。
崔英杰第六规则：行为符合“紧急避险”且法律没有限定不能适用的，至少适用21.2款。

三崔英杰规则应用于崔英杰案的分析

以下如未特别说明，被告人指崔英杰，被害人指李志强；紧急避险是依照《刑法》第21条包含第20条的崔英杰规则，含义可以包含防卫的避险行为；《崔英杰案第一次庭审实录》简称庭审实录（见中国法院网网络直播栏目http://www.chinacourt.org/zhibo/）
分析如下：
第一步：运用崔英杰第一规则分析事实，可以导入避险条款论证。
庭审实录1：
（[审判长]：职业？）
[崔英杰]：农民。
[审判长]：住址？
[崔英杰]：河北省保定市阜平县平阳镇各老村，在京暂住中关村51号楼地下室。
由上无争议的事实可以认定崔英杰不是职务上和业务上负有特定责任不能避免本人危险的人。因此，到下一步分析。
第二步：运用崔英杰第二规则分析事实，被告人的行为属于行使无限防卫权的行为，依法不负刑事责任。
1、被害人及其同伴首先对被告人制造了具有社会危害性的“危险”。
庭审实录2（与被告人一起卖烤肠的证人赵某某的证词）：
[辩护人]：赵某某，你当天和崔英杰什么时候出摊？
[赵某某]：下午三四点左右。
[辩护人]：后来你被一大帮人围起来，争夺三轮车的时间？
[赵某某]：4：30左右。
[辩护人]：城管队员做了什么？
[赵某某]：我们护着车，他们拉着，我哀求他们把车给我们留下，双方都在争那辆车，当我转身的时候发现那辆车已经被他们装上，我在那边大概呆了三四分钟，当我转过身的时候不知道发生了什么。
[辩护人]：他们要查抄车的时候有没有出示证件？
[赵某某]：没有。
[辩护人]：是否填写了行政处罚决定书？
[赵某某]：没有。
[辩护人]：是否出示扣押物品通知书？
[赵某某]：没有。
[辩护人]：崔英杰跟城管说了什么？
[赵某某]：他说把车给我们留下，我们的生意不做了。
本案的三轮车是被告人的私有财产，不应被非法剥夺。被害人是“一大帮人”中的人员，当时参与了争夺三轮车的行动，首先对被告人发动了侵害其合法财产的现实危险。
2、被害人及其同伴实施的行为客观上属于20.3款的“抢劫”。
庭审实录2证人赵某某的证词与被告人的如下供述和回答是一致的，见庭审实录3：
[公诉人]：8月11日当天，你进行无照经营的时候，有什么人干扰你的经营活动？
[崔英杰]：不知道是什么人，就是过来一帮人。
[公诉人]：有什么人跟你说什么了？
[崔英杰]：过来一句话都没有说，直接拉我的车。
[公诉人]：你当时有什么反映？
[崔英杰]：我感觉可能是碰上社会上的人了，我问他们，他们没有说话，我就哀求他们，他们说不行，比较坚决，意思是必须把车带走。
……
[审判长]：辩护人对被告人崔英杰有无补充性发问？
[辩护人]：当时在城管队员在现场处罚你的时候，他们有没有出示证件？
[崔英杰]：没有。
[辩护人]：他们在处罚的时候是否出具了行政处罚决定书？
[崔英杰]：没有。
[辩护人]：是否出示了扣押物品通知书？
[崔英杰]：没有。
[辩护人]：你跟城管说了什么？
[崔英杰]：我求了他们，希望他们把东西拿走，把车留下。
公诉方及其提供的证据对此处的程序问题不谈，对证人赵某某和被告人于此也没有发问或反驳相关问题，只是坚持“城管人员的正常执法活动”之类的说法。自古艰难惟一死，被告人面临死亡威胁，说些真伪难辨甚至虚假的话都很正常。但《刑事诉讼法》第一百三十七条第（三）项规定：“人民检察院审查案件的时候，必须查明：……（三）是否属于不应追究刑事责任的；……”鉴于城管队员是否有依照法定程序查处的事实与是否追究被告人的刑事责任明显有关，公诉人避而不谈时存疑的利益应当归属被告人。
而证人赵某某的证词与被告人崔英杰的供述并不总是一致，见庭审实录4：
[辩护人]：我看过你的笔录。你怎么知道找到你们这些人是城管工作人员？
[赵某某]：我听崔英杰说的。
[辩护人]：什么时候听到的？
[赵某某]：在城管来的时候。
……
[审判长]：被告人崔英杰，你对赵某某的当庭证言有意见吗？
[崔英杰]：有。我没有告诉她来的人是城管队员。
被告人崔英杰知道或者大致相信被害人是城管队员得到被告人张雷供述的证实，见庭审实录5：
[公诉人]：他怎么跟你说的？
[张雷]：在小吃店，他向我借钱，我说我没有，我问他到底出什么事了，他跟我说跟别人打架，把别人扎伤了。
[公诉人]：伤者是什么人？
[张雷]：城管。
[公诉人]：伤到什么程度？
[张雷]：我不知道。
[公诉人]：但是扎到什么人你知道？
[张雷]：是。 
因此，比较起来，证人赵某某的证词可信度较高，证明力更强。
《刑法》第二百六十三条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”被害人与其他一大帮人来到被告人的摊子面前二话不说，未经任何法律程序，以非法占有为目的，倚靠人多势众抢走被告人的谋生工具三轮车，先是胁迫，后是采用暴力，强行取得公民的合法财产，这不是“抢劫”是什么？
3、被告人对被害人实施致害行为时，所遭遇的抢劫行为正在进行。
庭审实录6：
[审判长]：请公诉人继续举证。
[公诉人]：审判长，宣读证人狄某某的证言及辨认笔录。证明内容，崔英杰作案经过。
[公诉人]：狄某某证明，李志强带着执法人员把三轮车按住，接着其他几名执法队员也上前执法，崔英杰上前抗拒执法，不让没收他的三轮车，后来几个队员把三轮车推了过来，抬上城管执法车。崔英杰扎了李志强的颈部，扎完以后崔英杰把刀刃向下折断，之后就跑了。
庭审实录7（证人赵某某的证词）：
[辩护人]：你有没有看到城管工作人员有几个人追他？
[赵某某]：七八个。
[辩护人]：是在什么时间？是在三轮车被拉上执法车之前还是之后？
[赵某某]：之后。 
证人赵某某的证词可信度较高，再加上证人狄某某证明被告人实施致害行为前“不让没收他的三轮车，后来几个队员把三轮车推了过来，抬上城管执法车”印证，更为可信。由此可知，被害人与其同伙实施的抢劫行为正在进行之中，不但抢了财产，还追赶被告人企图控制人身。无论是对财产还是对人身自由，被告人面临的“不法侵害”始终在进行与持续之中，以致不得不被迫采取防卫行为“扎了李志强的颈部”。从以上证据材料也可以看出，被害人与其同伙实施的不法侵害当时仍未结束，被告人的行为是当场作出的打击，不是事后防卫。
4、被告人实施的致害行为是防卫行为。
根据庭审实录6和7，被告人被抢劫犯罪嫌疑人追赶，后来为了避免自己的三轮车被抢走做最后努力时，“扎了李志强的颈部”，所实施的行为是20.3款的“采取防卫行为”，也是20.1款的“采取的制止不法侵害的行为”。20.1款的“采取的制止不法侵害的行为”与20.3款的“采取防卫行为”实质是同一意思，都从实施人的客观行为考察，采取的积极攻击等制止行为只要前提是面对“不法侵害”，就落入条款内容之中。
证据是诉讼的核心问题，如何运用证据以及合理分配举证责任经常是个案解决的关键。基于《刑事诉讼法》第十二条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的无罪推定和第一百四十一条“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉”的起诉规定，辩护人比起公诉人要承担较小的举证责任。公诉人证明被告人的行为符合法定犯罪要件后，辩护人为了否定刑事责任或减免处罚，只需作足以使法官怀疑承担刑事责任与处罚恰当与否的正当化事由合法辩护即可，但若公诉人反驳这种辩护以维护指控的罪责，他必须提供足以排除法官合理怀疑的无疑证据。所以在本案中，若辩护人以表面形式证据证明被害人及其同伴实施的行为是抢劫，并根据事实主张被告人是正当防卫之后，公诉人要予以反驳，就应当举证说明为什么被害人实施的行为不是抢劫，为什么被告人不是正当防卫等。在现实生活中，国家机关工作人员上班依法办案，下班违法犯罪的案例都有不少，即使公诉人能证明被害人有城管队员的身份，辩护人仍然可以从各个方向质疑被害人行为的违法性质。余下同，相关分析不再赘述。
根据庭审实录简要分析，初步可以认为本案中被告人的行为属于行使无限防卫权实施的致害行为，依照20.3款，对正在进行抢劫的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。但是为了较全面考察案件，再到下一步分析。

第三步：运用崔英杰第三规则分析，被告人的行为仍是正当防卫，依法不负刑事责任。
1、被害人及其同伴的行为违反法定程序。
《行政处罚法》第三十四条第一款规定：“执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。” 同法第三十七条第一、二款规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。　　行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。” 由此可见，如果被害人当时的行为是执法行为，无论当场作出行政处罚决定还是调查或者检查，都应当出示执法身份证件。此处即使不采信被告人的供述（庭审实录3），根据可信度较高的证人赵某某的证词（庭审实录2），仍然可以认定被害人及其同伴没有依法定程序出示证件和其他能证明依法行事的文书。
2、仅以被害人具有城管工作人员身份不足以影响“不法侵害”的认定。
即使采信庭审实录4，认定被告人在城管人员来到时告诉赵某某这些是城管工作人员，或者采信庭审实录5，认定被告人知道或者大致相信被害人是城管工作人员，但从庭审实录3可以知道，被告人在城管人员来到时“我感觉可能是碰上社会上的人了”，结合庭审实录8：
[公诉人]：审判长，宣读被告人张雷的供述与辩解。证明内容，窝藏崔英杰的经过。
[审判长]：五被告人对此项证据有什么意见？
[崔英杰]：有。我没有告诉他明知是城管队员，我跟他说扎伤的可能是社会人员，也可能是城管，我怀疑是了，但是没有确认。 
尚不能完全排除其他情况。案发现场是瞬息万变的现场，人的心理状态在遇到此类异常事件时常会变化不定，几秒钟之前是这种想法，几秒钟后可能又发生逆转，根据以上庭审实录和以下庭审记录9可以知道，现场当时一片混乱，被告人在当时产生了不止一种认识和想法很正常。我们在生活中也可能刚开始时见到穿警服的就以为是真的警察，但到后来却因为违法或者不检点行为的发生改变看法，此时，一个人身穿警服仍不足以认定他是警察，需要他依法出示并验过证件才能判断，甚至有鉴伪知识的还可能判断证件是假的。
而且，被害人是城管工作人员在当时也不能从表面穿着形式判断，见庭审实录9：
[公诉人]：从三个方面证明崔英杰在法庭上说的是假话：他说有一群身份不明的人，从视听资料可以看出，城管队员身着制服，发生问题的原因就是查抄他的三轮车，并不是崔英杰所说以为是社会闲散人员进行勒索，崔英杰原来也供述，就是因为城管队员查抄他的三轮车。二、崔英杰所说城管队员上来什么都没说就查抄他的三轮车，视听资料证明李志强反复耐心的劝阻，让其不要妨碍执法人员执行公务。三、崔英杰说他要离开的时候有人阻拦，视听资料证明崔英杰逃跑后又回来，手持尖刀，越过护栏，向执法人员猛扎，扎完人后逃跑。
[审判长]：被告人有意见吗？
[崔英杰]：有。开始一群穿便衣的人过来，他们没有录，我没有看见穿制服的人过来，到我走的时候，我只感觉有人拍我肩膀。
……
[辩护人]：所谓的穿制服，在视听资料上看见两个穿制服的是保安制服，而不是城管制服，他们是附近无业保安，其他的协管员没有穿制服。
[辩护人]：崔英杰说他们在争夺三轮车的时候什么都没有说就来抢夺车，指的是上来以后就争抢车，而不是说争执过程中保安、协管人员没有说话。视听资料明确的表现出当时的现场一片混乱。
……
[辩护人]：录像的全部过程我没有看到，我请公诉人或法院提供全部录像。

公诉人当然可以一口咬定没收三轮车是城管工作人员在执法，但是，没有其他法律要件的补足，这种行为与黑社会的打砸抢行为何异？又如何否认这种行为的社会危害性以及对法治社会造成的伤害？

公诉人强调危险的制造主体是可以执法的国家工作人员，被告人主观上明知被害人是城管工作人员，但这不影响本案被害人的行为是职务违法行为的认定。职务行为的合法生效必须同时具备相关法律要件，但只要不符合一个，即成立不法。没有法律规定“不法”只能是违反实体法，20.1款 “不法侵害”中的“法”既可以指实体法，也可以指程序法，无论违反实体法还是程序法的行为都是不法行为，因此造成的侵害都是“不法侵害”。

所以，本案被害人及其同伴的行为若不认定是“抢劫”，也可以归为其他“不法侵害”，当然可以进行正当防卫。依照20.1款，为了使本人的人身、财产权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

第四步：运用崔英杰第四规则分析，被告人的行为可能是正当避险，依法还是不负刑事责任。
庭审实录10：
[审判长]：你对公诉机关指控你的犯罪事实有什么意见？
[崔英杰]：有。我不是故意杀人，我当时因为追那辆车没追上，返回来的时候，我的刀一直握在手里，我急于脱身，在跑的同时已经忘记了手里还有那把小刀。扎了被害人后，扎成什么样子我都不知道，我根本就不知道会造成这么大的后果，我的行为不能构成故意杀人，绝对是个意外。
……
[崔英杰]：我就一转身迎上一大帮人，我急于脱身，当时非常紧张，就直接向左侧跑去，是栏杆，直接挨着的人就是李志强，我感觉他在抓我，我就用手上的刀扎了被害人，扎完了我就跑了。
……
[公诉人]：怎么扎被害人的？
[崔英杰]：我当时没有看，就是一划，我怕他抓我，顺手一扒拉就扎了他。
[公诉人]：怎么扒拉的？
[崔英杰]：记不清楚了。
[公诉人]：你作为一个成年人，是否知道用刀扎被害人的要害部位会造成什么后果？
[崔英杰]：当时不知道扎了什么部位。
[公诉人]：扎完人手里的刀什么样子？
[崔英杰]：扎完人以后就直接松手了。
[公诉人]：为什么逃跑？
[崔英杰]：毕竟我伤人了。 

结合《崔英杰辩护律师的辩护词》（见http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7042）中所说“从本案来看，被告崔英杰与被害人李志强素不相识、无冤无仇，只是因为现场混乱，城管在追赶被告，被告担心不止是三轮车被没收，自己的人身也可能受到强制，急于脱身的情况下随便挥了一刀。”被告人的行为若不是正当防卫，仍有可能符合21.1款的规定成立正当避险，为了使本人的人身、财产权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

此前的分析侧重于案发事实落入“紧急避险”规定的内容之中，但有的紧急避险具有社会危害性，法律规定了过当条款予以控制。再到下一步考察。

第五步：运用崔英杰第五规则分析，被告人的行为可能是防卫过当，依法应当减责或免责。
分析《刑法》第20条和第21条规定，可以发现，紧急避险面临的“危险”依法可以分为三种：第一种是20.3款中法律完全不可忍让的危险，即“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，紧急避险没有必要限度的限制，不存在防卫过当或者避险过当的问题；第二种是法律要求适当忍让的危险，即20.1款中排除20.3款规定的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”之外其他的“不法侵害”，紧急避险“明显超过必要限度造成重大损害的”成立防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；第三种是法律要求必须最大限度忍让的危险，即21.1款中排除20.3款和20.1款规定的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”和“不法侵害”之外其他的“危险”，紧急避险只要“超过必要限度造成不应有的损害的”就成立避险过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

结合前述庭审实录的分析，假设公诉人所说的故意杀人行为存在，且不认定被害人的“不法侵害”是“抢劫”，但因为程序违法构成“不法侵害”，对此不法侵害防卫过当之时，根据20.2款，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第六步：运用崔英杰第六规则分析，被告人的行为至少是避险过当，依法应当减责或免责。
自一个人直接制造不法危险使他人处于危险境地或者受到危险威胁之时起，基于罪过或过错的可责，法律利益应当对危险制造人相对不利，危险制造人应当比起处于危险境地或者受到危险威胁的人承担更多风险和责任，法律利益应归于未直接制造危险又陷于危险境地的人。为了达到保护法律利益的实效，我们可以遵循传统的做法适用正当防卫和防卫过当，但是这种做法无法绕开法律明文规定的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”或者“不法侵害”的前提。本案被告人崔英杰还未被审判之时，被害人李志强已经被北京市政府批准为革命烈士（《李志强被批准为革命烈士上午挥泪送英灵》http://www.bjd.com.cn/bjxw/ssqx/200608/t20060817_69894.htm），至少，北京市党政机关已经发出一个明确信号，确认自己的下属部门及工作人员行为合法有效。有时，也许这样就扼杀了公正判决的依法作出。是否有其他既能依法达到一定实效又能避开合法性评价的方法？是否可以让李志强继续当革命烈士，又让崔英杰依法至少留住一条命？

比较20.3款、20.1款和21.1款，成立正当防卫和成立正当避险的法律后果都是“不负刑事责任”；比较20.2款和21.2款，防卫过当和避险过当的法律后果都是“应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。分别比较正当防卫与正当避险，防卫过当与避险过当，前者的不利之处在于必须评价一个行为是否是“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”或者“不法侵害”，需要以“危险”的不法性作为适用前提；但后者却没有这种限制，“危险”既可以是人为的，也可以是自然界力量驱动的，适用后者无须对“危险”的合法性作出评价。

如第五步内容所述，紧急避险面临的“危险”依法适用可以分为三种，其中，第三种是法律要求必须最大限度忍让的危险，即21.1款中排除20.3款和20.1款规定的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”和“不法侵害”之外其他的“危险”，这种其他的“危险”并不只是自然界的危险或合法的危险，而是仍然包括各种类型的危险在内。适用21.1款无须对“危险”的不法作出评价，侧重从另一个角度衡量刑事责任和处罚。受暂时无法改变的国情所限，当法官不愿或者认为不适宜评价党和政府的行为是否是20.3款的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”或者20.1款的“不法侵害”时候，可以将所有不愿或者认为不适宜作合法性评价的“危险”通过法律解释避开20.3款和20.1款的规定，转换成21.1款的“危险”。

又根据《刑法》第20条和第21条的规定，“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”和“正在进行的不法侵害”都属于“正在发生的危险”，对危险的受害者而言，免受“正在发生的危险”没有不“紧急”的，不必“紧急”应对的根本就不是面临法律规定的“危险”。本案中，“危险”不是被告人崔英杰首先制造的，“危险”又正在进行中，陷于危险境地的被告人不得已采取的行为无论是积极的攻击还是消极的随手一扒拉都落入“紧急避险”的范围。

所以，在法律没有限定不能适用“紧急避险”时，被告人为了使本人的人身、财产权利免受正在发生的危险，不得已采取的行为即使不是20.3款和20.1款规定的正当防卫或者因其他原因不适宜适用20.3款和20.1款，那么可以适用21.1款规定的正当避险，不负刑事责任；即使认为不是正当避险，明显超过必要限度造成重大损害的，可以认为是20.2款规定的防卫过当；如果不适宜适用防卫过当或者已经超过必要限度造成不应有的损害的，也至少可以成立避险过当，根据21.2款，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

综上所述，将本案庭审实录和辩护词涉及的相关事实考虑在内进行分析，全部事实都可以落在刑法第20条和第21条的内容调整范围之内。在公诉人没有提供其他无疑证据反驳被告人的行为不符合“紧急避险”或者有具体法律规定这种情形不能适用刑法第20条和第21条之时，法官根据辩护人的抗辩，至少可以适用21.2款认定被告人避险过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。因此，至目前为止根据以上分析判断，依法不应判处崔英杰死刑。


（需要说明，本人的观点受到以下局限：1、没有阅卷；2、没有旁听一审庭审；3、资料来源于网络，可能更多更重要的事实并未体现于此。如有可取之处，可以适当参考；如有疏漏和错误，敬请指正。至于行文中所述“抢劫”等不法行为并非针对被害人个人，他只是这个制度的牺牲品。）

我以崔英杰的名字命名一个刑法适用规则

Admin — Wed, 10 Jan 2007 10:00:00 +0000

我以崔英杰的名字命名一个刑法适用规则
——浅析我国现行刑法的避险条款包含防卫条款及其应用规则
● 罗锦祥(博客《爱望信》)

一适用的法律条文

《中华人民共和国刑法》第二十条（以下简称“20条”或“防卫条款”）
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。（以下简称“20.1款” 或“正当防卫条款”）
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。（以下简称“20.2款”或“防卫过当条款”）
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。（以下简称“20.3款”或“无限防卫条款”）
《中华人民共和国刑法》第二十一条（以下简称“21条”或“避险条款”）
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。（以下简称“21.1款”或“正当避险条款”）
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。（以下简称“21.2款”或“避险过当条款”）

第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。（以下简称“21.3款”或“避险限制条款”）

二崔英杰规则及其应用规则

崔英杰规则：刑法第21条包含第20条。（即避险条款的含义包含防卫条款的全部含义）
对具体运用而言，崔英杰规则可以分解成六个便于应用的子规则：
崔英杰第一规则：21.3款优先于其他条款适用。
崔英杰第二规则：20.3款优先于20.1款适用，不受20.2款的限定。
崔英杰第三规则：20.1款优先于21.1款适用，受20.2款的限定。
崔英杰第四规则：21.1款的适用受21.2款的限定。
崔英杰第五规则：20.2款优先于21.2款适用。
崔英杰第六规则：行为符合“紧急避险”且法律没有限定不能适用的，至少适用21.2款。

三简要分析

1、21.1款和20.1款的字义比较
（1）21.1款的“避”在通常用法的含义为“躲开、回避”，但有的场合也可以有“摆脱、不受困扰”之意。而且，“避”对受损害的第三人而言同样具有积极性和主动性，仅以积极和消极、主动和被动并不足以区分此时“避险”和“防卫”的不同。我们可以注意到20.1款和21.1款的结构中都有“免受……”的表述，这种表述实际是或者类似于“摆脱”、“不受困扰”的目的与意思。为了达到“摆脱”、“不受困扰”的目的，可以不论手段的主动或被动，所以“避险”和“免受……（的不法侵害或危险）”既包括主观上被动“躲开”、“回避”的避险行为，也可以包括主动“摆脱”、“防卫”的避险行为。因此，21.1款“避险”的含义包含20.1款“防卫”的含义。
（2）依照字义，21.1款的“危险”含义甚广，可以是人为制造的危险，也可以是自然界的危险，当然也包括20.1款的“不法侵害”，“正在发生的危险”包含“正在进行的不法侵害”。
（3）21.1款“不得已采取的紧急避险行为”的含义包含20.1款“采取的制止不法侵害的行为”的含义。按照人们通常的行为和心理，当面临“危险”之时，首先想到的是被动的“躲开、闪避”，在措手不及或者合理权衡之后才会实施主动“采取的制止不法侵害的行为”行为。我们可以注意到，21.1款没有明确紧急避险是怎样的行为，但是20.1款却明确正当防卫是“采取的制止不法侵害的行为”。通常可以分辨通常所说的正当防卫行为或紧急避险行为；但有时却未必，紧急避险行为因为避不开而不得不主动防卫，转化为正当防卫行为。
（4）考察以上，我们可以发现21.1款的含义远较20.1款的含义要广，前者包含后者。根据特殊优先于一般适用的原则，可以认为，行为明确落入20.1款规定的，优先适用20.1款；不能明确落入20.1款但仍在21.1款范围内的，适用紧急避险。
2、21.2款和20.2款的字义比较
前者“紧急避险”的含义包含后者“正当防卫”的含义；前者“不应有的损害”的含义包含后者“重大损害”的含义；前者的“超过必要限度”没有“明显”的限制，比较起后者“明显超过必要限度”的严格程度要低，适用范围也更宽泛。所以，21.2款的含义包含20.2款的含义。
3、20条三款的字义比较
（1）从字义看，20.1款包含20.3款，20.3款是20.1款的一部分，两者都是“不负刑事责任”的规定。正当防卫的范围包括20.1款和20.3款的范围，根据特殊优先于一般适用的原则，20.3条规定的“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”之外的其他防卫都由20.1款调整。
（2）20.1款规定“不负刑事责任”，20.2款规定“应当负刑事责任”，两者分别规定了两种完全不同、完全相反的刑事责任。
（3）因为对同一行为不可能既适用20.1款又适用20.2款，20.1款包含20.3款，所以对同一行为不可能既适用20.3款又适用20.2款。
（4）20.3款规定的权利通常称为无限防卫权，又称特殊防卫权。如果不是特殊，就没有单独说明的必要， 20.1款的字义已经进行规定；如果不是无限，适用起来有诸多矛盾。20.3款的适用如仍需考虑20. 2款的“必要限度”，会面临如下情况：一是行为如果超出20.1条范围的“必要限度”与行为超出20.3款范围的“必要限度”相同，那么20.3款实质无用，这种规定并无意义，仅有画蛇添足的作用，只需要20.1款即可；二是如果超出20.1款范围的“必要限度”与超出20.3款范围的“必要限度”是两种不相同的“必要限度”，有什么根据可以推理得出出20.2款的一句“必要限度”认为正当防卫的实质包含了对20.1款和20.3款两种不同的“必要限度”？

四应用崔英杰规则的六步分析法

20条和21条共有六款，崔英杰规则有六个子规则，每个子规则对应一个条款的适用。适用起来，可以有如下对应的六个步骤：
第一步（运用崔英杰第一规则）：运用21.3款考察事实，符合“职务上、业务上负有特定责任”的，不适用我国刑法上的紧急避险和正当防卫条款；不符合的则进行下一步；
第二步（运用崔英杰第二规则）：运用20.3款考察事实，符合的适用；不符合或需要根据其他相关事实继续推理的则到下一步；
第三步（运用崔英杰第三规则）：运用20.1款考察事实，符合的适用；不符合或需要根据其他相关事实继续推理的则到下一步；
第四步（运用崔英杰第四规则）：运用21.1款考察事实，符合的适用；不符合或需要根据其他相关事实继续推理的则到下一步；
第五步（运用崔英杰第五规则）：运用20.2款考察事实，符合的适用；不符合或需要根据其他相关事实继续推理的则到下一步；
第六步（运用崔英杰第六规则）：运用21.2款考察事实，符合的适用；不符合不适用。
以上步骤检验完毕，全部不符合的不适用20条和21条。

五简要说明

1、崔英杰第一至第六规则体现“符合不适用（第一规则）→不符合不适用（全部规则检验后无法适用）”的排序，即导入规则检验到排除全部规则适用的过程；反映了“无罪适用（第二、第三和第四规则）→罪轻适用（第五和第六规则）”的无罪到罪轻考量顺序。
2、“紧急避险”并非漫无边界，崔英杰规则的适用受“紧急避险”的合理解释限定，也受其他法律的限定。但我以为最好不要轻易给这些概念下定义或者给个定论，而应理解为一种能适应社会发展以作弹性权衡的开放式工具。
3、紧急避险或正当防卫作为一种合法辩护，辩护人通常承担较小的证明责任。一般情况下公诉人证明被告人的行为符合法定犯罪要件，辩护人为了否定刑事责任或减免处罚，只需作足以使法官怀疑承担刑事责任与处罚恰当与否的辩护即可，但若公诉人反驳这种辩护，他必须提供足以排除法官合理怀疑的无疑证据。

后记

本文观点的雏形最早在我和cplaw、墨宜、月韵依依等朋友讨论一个案例时提出（http://blog.tianya.cn/blogger/post_show.asp?idWriter=3926287&Key=274246738&PostID=7572756&BlogID=222046）得益于他们促进了思考的深入，在此一并致谢。当时只是建构一种根据法律字义进行推理又可以通过比较检验优劣势观点的刑法解释，后来尝试将这种解释应用于崔英杰案分析，先形成了辩护的大致策略与适用法律的简要论证后提炼了可以应用的六个子规则。由于工作原因拖了一段时间，迟至元旦期间才有空整理出来，欢迎讨论指正。
但请注意，直接套用没有“根据”就横空出世的法学理论表明讨论立场或者直接否定其他观点并无必要。本文的解释全部根据法律条文的字义、生活常识和推理得出，任何紧急避险与正当防卫的学术理论除非能够落入法律条文内容之中或者结合常识、习惯推导而出，否则不予直接采纳。同时，本文的观点只体现一种字义解释与提炼规则的进路，并不排斥理论在个案根据具体事实论证。最高人民法院在终结多余指定原则的（2005）民三提字第1号民事判决这样说道：“只有对权利要求书所记载的全部技术特征给予全面、充分的尊重，社会公众才不会因权利要求内容不可预见的变动而无所适从，从而保障法律权利的确定性，从根本上保证专利制度的正常运作和价值实现。”对发明和实用新型专利的权利要求书尚且以其内容为准，我以为司法实践对国家法律规定的解释和应用更应当如此，除非能够证明字义解释在个案确有不应适用的必要。只有这样，才能引导和促进人们尊重法律，建成并维持国民的法治观。
谨以崔英杰的名字命名我国现行刑法上避险条款包含防卫条款的适用规则，同时哀悼已经逝去的城管队员李志强。

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