词不达意

指定刻章机构是行政垄断

曹鹏 — Wed, 09 May 2012 02:21:35 +0000

图片via西安晚报

“如果不及时更换，旧公章停用后仍在使用，或能会给工作带来困难。”牛文平强调，如果发现用印单位和个人在警方指定的76家以外的地方刻章，一经查出，公安部门视情节轻重，予以处罚，并缴毁私刻印章和没收非法所得，构成犯罪的将依法追究刑事责任。（摘自2012年1月8日华商报：5月起旧公章全停用警方共指定76家刻章点办理）

刻章业属于特种行业，须经公安机关许可方能从事。有些地方公安机关说依据的是《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》（国发[1999]25号），经查该文件并未有设定行政许可的内容。

该项行政许可的依据其实是《印铸刻字业暂行管理规则》（政务院政治法律委员会批准1951年8月15日公安部发布），其中规定：凡经营印铸刻字业者，须先向该管市（县）人民政府公安局或分局申请登记，办理以下手续：

……将填妥之申请登记表，连同像片、略图、名册等送公安局或分局，经核准发给许可证后，须另向该管工商机关申请，领得营业执照后始准营业。……

然而上述《规则》一则年代久远（居然暂行了60多年！），二则仅是一件部门规章，2004年《行政许可法》实施后，禁止部门规章设定行政许可，因此该文件已经失效！

可是没有，它没死！《行政许可法》给了国务院一项权力，即“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”（14.2）于是，国务院就发布一个《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，与行政许可法同日生效。其中第37项就是“公章刻制业特种行业许可证核发”，实施机关是县级以上地方人民政府公安机关。又活过来了！

许可就许可吧，多一道程序而已，又不收费，谁要从事这一行去申请一下领个证便是了。谁知，除了许可还有一招，叫“指定”。

在前面提到的那个《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》中有以下规定：国家行政机关和企业事业单位、社会团体刻制印章，应到当地公安机关指定的刻章单位刻制。（23）

其实不必去讨论什么具体的指定条件，有无权钱交易，也暂且搁一边，就这一个“指定”显然是行政权力扰乱市场秩序，破坏市场竞争无疑。从业者几家欢喜家家愁，欢喜忧愁只在于是否被指定，要刻印章的那些用户呢，也因此丧失了讨价还价的机会，挨宰没商量。但这个文件是1999年发布的，那时候，《反不正当竞争法》就规定：

　　第七条　政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。

2008年8月1日起实施的《反垄断法》更是明确此种行为属于“行政垄断：

第三十二条行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

“公安机关指定刻章单位”不正是要反的对象吗？

ps：昨天，最高院公布了《最高院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，这是有关反垄断法的第一个司法解释，但并未涉及反垄断法规定的行政垄断，反行政垄断，仍然缺乏可操作性。

强行更换印章于法无据

曹鹏 — Mon, 07 May 2012 08:40:12 +0000

春节以来，我接到好几个关于企事业单位更换防伪公章的咨询，当事人都心存疑惑：必须换吗？

我找到“紧急通知”（如下图）所依据的文件《西安市公安局关于在全市开展印章治安管理信息系统建设工作的实施意见》看了，也是心里没底。又顺藤摸瓜找到《实施意见》所依据的《公安部关于贯彻执行<印章治安管理信息系统标准>的通知》（公通发〔2000〕36号），才有点明白。

据了解，印章治安管理信息系统建设是公安机关“金盾工程”的一个重要组成部分，同时又是“大情报系统”、“警务综合平台”的子系统。政府要推进这个工作的心情可以理解，但也不能不注意“依法行政”。

就像居民身份证换代，一代身份证2013年1月1日停用，就有《居民身份证法》的明文规定为依据。即使我觉得这样劳民伤财不好，也不能说它不合法。
所谓依法行政，简而言之，即行政行为应当有明确法律依据，且做出行政行为的机关对此负举证责任。可是，从西安市公安局前述《实施意见》中所标明的依据中，找不到“凡是用公章的地方，基本都得换”（西安市公安局治安管理局特行科科长牛文平接受采访时所说）和 “2012年5月1日起，凡具有法人资格的单位未经中心备案刻制的公章、财务专用章、发票专用章、合同专用章等，一律不得继续使用”的根据。

相反，《公安部关于贯彻执行<印章治安管理信息系统标准>的通知》中特别强调“要严禁借推广应用印章治安管理信息系统为名，强制更换印章或推行所谓的‘防伪印章’”。此前，公安部也多次就“一些地方的公安机关以政府名义，强制推行‘防伪印章’”的行为发文予以禁止。（参见：公治[1996]822号和公治[1998]1241号）

西安市公安局强制更换新型智能芯片防伪印章没有法律依据，却要增加企事业单位的负担。据报道，收费具体标准为：公章、财务专用章、发票专用章、合同专用章等均为180元，每枚章子外加30元的入网费（加入印章治安管理信息系统），总共210元；法人章每枚刊刻费为80元，外加30元入网费，总共110元。算起来，这可不是个小数目，利润颇丰！

公安机关要加强印章管理的信息化建设的愿望无可厚非，最终也可能有利于企事业单位，但我觉得此举首先是利于公安机关自己工作方便。既然可能有利于企事业单位，当然是自愿选择最好，否则强扭的瓜不甜，弄巧成拙，怨声载道；如果是为自己工作方便考虑，为什么要让企事业单位来掏冤枉钱，跑冤枉路呢？

因此，建议公安机关按捺一下自己的“工作激情”，不要急于求成，放下姿态认真做好说服和宣传工作，如果企事业单位真觉得新型智能芯片防伪印章是好事，怎会不愿意配合呢？

附：

1. 强制更换印章为哪般？载《央视国际》，2003年7月29日
2.《咸阳换印章动机遭质疑》追踪：采取自愿原则，载《西部网》，2011年2月1日

update on 2012.05.11:

新浪微博截图

雇佣关系中员工遭受意外伤害

曹鹏 — Fri, 04 May 2012 08:00:16 +0000

如果是劳动关系，根据《工伤保险条例》第14条的规定，在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，应当认定为工伤。如果不是劳动关系，只是雇佣关系，这种情形下员工遭受第三方侵害，如何处理？这是前阵子工作中遇到的一个问题。当时几位律师有不同意见，我整理下自己的想法：

雇佣关系和劳动关系情形下，员工在工作期间受到第三方侵害，雇主或者用人单位是否承担责任的规则相同。条件均为：

时间范围：工作期间（或者从事雇佣活动期间）
因果关系：所受伤害应与工作有关，即因为工作才受伤害。

另外，从归责原则看，这两种情形也相同，都是无过错。（在微博上请教杨立新教授，他提到劳动关系和雇佣关系区别并不大，我赞同）但应注意，归责原则与因果关系是两回事而非一回事。

所以这种案件的处理思路应该是：

无论雇佣抑或劳动关系，只要是满足前述两个条件，雇主或者用人单位都应负责。所不同的是：

若是劳动关系，要适用工伤保险条例，分两种情况：由工伤保险基金承担和若未办保险则由用人单位在同样范围内负责；若是雇佣关系，要适用人赔11条，可选择雇主负责。
若是劳动关系，受害者可获双份赔偿（工伤保险和侵权人赔偿）；若是雇佣关系则仅限一份，因为雇主有追偿权。

至于大家提到的“违反安全保障义务”的视角，与前述人赔规定不是一回事，后者算特殊侵权，而前者应属一般侵权，论过错以归责。

“关联停机”的法律性质探析

曹鹏 — Fri, 27 Apr 2012 08:50:06 +0000

所谓“关联停机”是电信业的一种规则，目的是解决欠话费问题。然而其具体含义是什么，我只是从中国移动、中国电信的工作人员口中听说，他们拒绝提供任何书面的正式文件。

暂且自己动手概括其要义如下：使用同一个身份证在同一个服务商开通两个或者两个以上的电话号码，这些号码被称为关联号码；如果其中一个号码出现欠费停机情形，那么，其他关联号码也会被停机。我自己的经历是，即使其他号码并未欠费，也会被以此为由而株连停机。最近处理的案件则稍有不同，其他关联号码不是被直接停机，而是因株连而被列入客户黑名单，该号码积累的信用度（透支额度）同时被清零。

电信业的这种规则由来已久了，堪称惯例；但同时，争议不少。电信业当然认为此举有法可依，依据主要是《合同法》关于不安抗辩权的规定。但是西安的一个案例则有不同意见。

在“张宏诉西安电信公司不当得利返还和关联停机侵权案”的终审判决中，西安市中院认为，“本案中，上诉人（张宏）并非故意拖欠话费，被上诉人（西安电信）采用关联停机有不妥之处。因此给上诉人造成的交通费用支出应予赔偿。”当年媒体的报道称“西安的一例终审判决否定了电信企业的‘家法’”

其实媒体的说法是过于乐观，夸大了该判决的意义。该案有个重要的特点不容忽视，即欠费本身是因为电信公司导致，所以基于这个理由实施“关联停机”不妥。

那么电信业的“关联停机”的惯例在法律上究竟效力如何呢？我来试着分析分析：

首先，“关联停机”只是电信企业内部规定，各服务商提供的《电信服务协议》并未出现有关表述；另外，根据原信产部的《关于规范电信服务协议有关问题的通知》规定，电信业务经营者在合同外通过书面形式或大众媒体方式公开做出的服务承诺，自动成为电信服务协议的组成部分，但其中为用户设定的义务，未经用户同意的，不得成为服务协议的组成部分。关联停机显然属于义务性规定，未经客户同意的，不属于合同内容。

没合同依据，但可能有法律上的根据。比如，《合同法》规定的不安抗辩权：

第六十八条第一款应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

如果那些可以透支话费的客户出现上述情形之一，对电信企业来说，确有风险。我认为，关联号码中一个欠费，可以作为认定“可能丧失履行债务能力”的依据之一，但参考前述西安的案例，应界定欠费须是“恶意欠费”，即经催缴依然不予清偿的，而且应当综合考虑欠费金额大小，其他号码信用度。从电信企业维持市场角度看，行使这一权利也应慎重和适度，否则会得不偿失（参见孙志成：《“关联停机”宜三思而后行》）。

然而，电信企业除了必须“有确切证据”外，还得满足其他条件，方能合法的行使不安抗辩权。所谓其他条件即履行及时通知义务：

《合同法》第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。
对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能
力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

2012年1月20日，工信部发布的《关于进一步加强电信服务用户消费提醒工作的通知》中也要求：

五、因用户账号余额不足等原因，可能导致暂停服务的，电信业务经营者应在一个合理的提前时段内，提醒用户及时交纳通信费用，以免影响其正常使用电信服务。

根据《合同法》第六十八条第二款规定，“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”；而如果不通知，则属于违反合同附随义务的行为，也应当承担损害赔偿等责任。

最后再看下信用度问题。

通过向中国移动客服了解，所谓信用度是中国移动针对移动长期客户推出的一种服务，其特点是客户通过积攒信用，获得相应的话费透支额度，保证客户在其欠缴话费没有突破信用度之前不被停机。而且，信用度是与具体电话号码相关，而与主体无关，所以关联号码之间并不能共享信用度。

既然是以号码为标准分别积累信用度，那为什么又以一个号码欠费为由而株连导致关联号码信用度被清零呢？这不是典型的强盗思维吗？不能同享福，却要共患难，真不地道！

最高院发布的指导性案例整理

曹鹏 — Sat, 14 Apr 2012 08:33:00 +0000

根据最高院于2010年11月26日公布施行的《关于案例指导工作的规定》第二条规定，所谓“指导性案例”是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：

（一）社会广泛关注的；
（二）法律规定比较原则的；
（三）具有典型性的；
（四）疑难复杂或者新类型的；
（五）其他具有指导作用的案例。

同时，《规定》第七条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。

2011年12月20日，最高院发布第一批指导性案例，分别是：

指导案例1号上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案
指导案例2号吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案
指导案例3号潘玉梅、陈宁受贿案
指导案例4号王志才故意杀人案

2012年4月9日，最高院发布第二批指导性案例，分别是：

指导案例5号鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案
指导案例6号黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案
指导案例7号牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案
指导案例8号林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案

下载（word）：

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强制拆迁新司法解释

曹鹏 — Wed, 11 Apr 2012 06:05:58 +0000

2012年4月9日，最高院公布《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》（下称《规定》），自4月10日施行。

该《规定》共11条。亮点包括，确立了“裁执分离”为主导的强制执行方式，明确法院不予裁定强制执行的七种情形，社会稳定风险评估成为强制执行此类案件的前提条件之一。

这幅图现在就不准确了吧

1. 其中第二条规定：

申请机关向人民法院申请强制执行，除提供《条例》第二十八条规定的强制执行申请书及附具材料外，还应当提供下列材料：
（一）征收补偿决定及相关证据和所依据的规范性文件；
（二）征收补偿决定送达凭证、催告情况及房屋被征收人、直接利害关系人的意见；
（三）社会稳定风险评估材料；
（四）申请强制执行的房屋状况；
（五）被执行人的姓名或者名称、住址及与强制执行相关的财产状况等具体情况；
（六）法律、行政法规规定应当提交的其他材料。

有律师认为，“社会稳定风险评估”这一项可能成为法院不予裁定强制执行的重要理由。但我对“社会稳定风险评估”有点疑问，即如何评估以及由谁评估。

2.所谓“裁执分离”的强制执行方式，算是一种“改革创新”，因为和之前的强制执行规定显然不同。

之前，法院的强制执行均指法院的执行机构（执行庭或执行局）负责实施，无论民事案件抑或行政案件，也不管诉讼裁判的执行抑或非诉讼法律文书的执行。最高院的《行诉解释》中也规定：

第九十三条人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在三十日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定；需要采取强制执行措施的，由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。

针对前后规定是否冲突的疑问，最高院行政庭负责人说：并不矛盾，前者的意义在于实现“裁执分离”接受司法监督，后者的意义在于经司法审查确认后明确具体实施方式。这种模式既有利于人民法院履行监督支持行政机关依法行政、保障被征收人合法权益的职责，也有利于征收补偿活动的顺利进行，更好地实现维护公共利益与保护公民权益的统一。

我记得《国有土地上房屋征收与补偿条例》修改时，有一条备受瞩目：

第二十八条　被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。

当时，媒体曾欢快地宣布“行政强拆退出历史舞台”“司法强拆代替行政强拆”……而有的法院也忧心忡忡，因为此举给他们带来人力物力财力诸多压力；政府一方则“表示欢迎”，“更加省事”。

如今，裁执分离，法院只管审查、裁决，具体实施仍归政府，法院压力顿时化作浮云；当然，政府也就要继续受累了。对于被拆迁人而言，区别在于以前是先动手后审查，现在是先审查后动手，（还有可能再审查），也可以说，司法机关对行政机关的监督由事后监督改为事前监督。那么，至少说“行政强拆退出历史舞台”就不准确了。

还应看到，这个改革的实质是，最高院硬是把《行政强制法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》中规定的“向人民法院申请强制执行 ”拆开为裁定和执行，无视《行政强制法》第四条的规定“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”，将本来没有的强制执行权赋予行政机关。

《法题别裁》

曹鹏 — Sat, 07 Apr 2012 09:43:45 +0000

学习著作权法修改草案过程中，曾对“追续权”发生疑问，通过查阅资料，不仅疑问得以解释，还有意外收获。一是马克·吐温的小说《他是否还在人世？》，讲的是大画家米勒的故事，也是“追续权”的故事，不妨一读，对理解追续权有帮助。

另一意外收获，是人大法学院李琛老师的《法题别裁》，这是个专栏吧，写于2004年，我只找到散落各处三篇，分别是：

第一回：昔雅女论画大观园，今凡夫别裁著作权
第二回：求生计米勒忍埋半世名，感悲情法律新设追续权
第三回：绝圣弃智除大伪，平心淡意话驰名

作者是一位知识产权法学者，这三篇也都是写专业问题，但能从法外说法，以“法中之情”立意；又短小精悍，妙笔生花，读来颇为有趣。

遗憾的是，我四处搜索，想找其他章节，终未成功。却看见一篇《被裁去的别裁》，才知道，被“未完不续”了。

现将前三回以及《被裁去的别裁》全文转帖在此，奇文共欣赏。

法题别裁第一回：昔雅女论画大观园，今凡夫别裁著作权

此法题别裁第一回也。

“别裁”云者，非“别出心裁”之自夸，实与“正论”相对，属不登大雅、难入正殿之言。所记之事，皆为执教之时不忍以“良药苦口”以劝学，故尔点缀之零星闲谈，有“糖衣”之功，用一“裁”字颇为相宜。片言琐论，难成正果；敝帚自珍，鸡肋不弃。幸得《科技与法律》杂志社王曙光先生之勉，将“无才可去补苍天”之碎石公陈于世，若得以法界学人于苦寂之中觅些闲趣，便是它们的造化。常有学生以“应读何书”相问，答曰：心中有知识产权，无书不可读。别裁所记，皆为闲书之中见正业之例，以证吾言不虚。

某日，余备讲著作权法之开篇，欲觅生动之言以解“作品”、“表达”之概念，未得。翻阅《红楼梦》以自娱，困倦之中竟伏案小寐。朦胧之中，忽见宝玉及诸姐妹共议惜春画大观园之事，只听那宝钗道：“我有一句公道话，你们听听。藕丫头虽会画，不过是几笔写意。如今画这园子，非离了肚子里头有几幅丘壑的才能成画。这园子却是象画儿一般，山石树木，楼阁房屋，远近疏密，也不多，也不少，恰恰是这样。你就照样儿往纸上一画，是必不能讨好的。这要看纸的地步远近，该多该少，分主分宾，该添的要添，该减的要减，该藏的要藏，该露的要露。这一起了稿子，再端详斟酌，方成一幅图样。”余心中一动，想那“思想-表达二分法”有何依据？依法学通说之见解，著作权法不保护思想、只保护表达，系出自利益平衡，以思想之共享促进科学文化之进步。实则不限于此，宝钗说得明白，“这园子却是象画儿一般”，若不是要看那人为的“远近、多少、主宾、添减、藏露”，又何必欣赏作品，只看那现实的园子便是。如此说来，作品的本质即表达。“思想-表达二分法”非纯粹之法理选择，有其美学上之依据。作为法学调整对象之作品，虽不可等同于美学上之作品，但亦不可全然违背美学上之作品本质，此法之第二性使然。法律只保护表达，非功利主义之举，而是顺乎作品之本性。又想，作品之表达究为何物？这“该多该少，分主分宾，该添的要添，该减的要减，该藏的要藏，该露的要露，”一句，岂非将“表达”之真义悉数道尽？余叹道：“吾未见著作权理论对作品之解释有胜薛蘅芜者”。忽念及学界争执不休之“临摹”问题，因笑道：“敢问宝姑娘，不知临摹可也算得创作？”宝钗冷笑道：“适才说照样儿往纸上一画，是必不能讨好的。临者，以纸临帖边；摹者，以纸覆帖上。不是照样儿画，却又是什么！不讨好的劳什子，保护它做甚！”余汗颜，想那作为权利对象之作品，必然是一种财产，是“可讨好”之物。若必不能讨好，利益之源从何谈起？吾等自抽象法理出发、厮杀于云端之题，竟消解于蘅芜君之兰言轻笑了！

梦断而醒，见清风翻书，正落在第42回《蘅芜君兰言解疑癖，潇湘子雅谑补余香》中宝钗论画一段。又看教材写道：“作品是选择、取舍、安排、设计、综合的结果。”忆起“远近、多少、主宾、添减、藏露、端详、斟酌”之语，复感慨一回。径直在“推荐参考文献”处列入《红楼梦》第42回，省却多少口舌！

王蒙先生曾云：“《红楼梦》的信息太丰富，留下的空白又太多，它诱使人们去寻找《红楼梦》之外的《红楼梦》，寻找出来的常常不伦不类，有的也满有意思。”从《红楼梦》看到著作权，既“不伦不类”，也“满有意思”。

我家的凉皮

曹鹏 — Tue, 03 Apr 2012 09:15:00 +0000

凉皮儿是陕西名吃，有“四大名旦”之说，即汉中面皮，秦镇米皮，岐山擀面皮，麻酱酿皮。

汉中面皮和秦镇米皮都是以大米为主要原料的，而岐山擀面皮则用的是小麦面粉；另外，前两者均是先打浆后上锅蒸，而擀面皮则是先擀后蒸，这个差别决定了他们的口感决然不同，前者光滑柔软，后者则劲道耐嚼。

麻酱酿皮做法应该与米皮相似，只是吃法上有独特之处，要放芝麻酱，别有一番香味。以前介绍过“坊上美食三剑客”，其中就有大名鼎鼎的“盛家酿皮”。
以上这些都是来西安以后才知晓的，相比之下，在老家时，家常的做法和吃法有所不同。
首先，叫法就不太一样，家里人都只说”蒸面筋“（音），不说凉皮儿或者面皮儿；而真正洗出来的面筋，被叫做”筋筋“。
家常做法最重简洁明快，方便！蒸面筋直消三步走：和面水、上锅蒸、冷却。需要说明的是，所谓“和面水”，是面粉和水结合然后直接被舀进”面筋锣锣“的，没有经过洗面筋、沉淀面浆等工序。

吃法也与众不同。在西安吃凉皮儿都特别重视放醋和辣子，还有些豆芽什么的；而我们家里一般是炒了韭菜葱花拌着吃。

正所谓十里乡俗各不同，再加上习惯、感情之类的因素，貌似一样一样的东西，些微的差别也能区分出来，除了这凉皮儿，包子、凉粉儿、泡馍、肉夹馍、孜卷等等等等，莫不如此。

在西安十多年了，要吃家常饭不容易。现在可好，父母为了照看孙女常驻西安，家常饭想吃什么做什么，挨个儿吃！

刑事诉讼法新旧对比

Admin — Thu, 15 Mar 2012 09:14:00 +0000

《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会第五次会议于2012年3月14日通过，自2013年1月1日起施行。

刑事诉讼法是规范刑事诉讼活动的基本法律，有“小宪法”之称。中国现行刑事诉讼法于1979年制定，1996年进行了首次修正，这是时隔16年之后，刑诉法的再次大修。

这次修订共计111条，内容涉及证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行程序等各个方面，并写入“尊重和保障人权”。

为方便研究和使用，现将修改前后条文对比整理，做成表格，并提供下载。

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卖淫的“罪与罚”：为什么这个问题比你想的要复杂？

Admin — Tue, 13 Mar 2012 09:13:00 +0000

特约作者：Leo(about)

“口水与板砖齐飞，扯淡共真知一色”传神地描摹了两会期间全国政协与人大代表提案所引发的公共讨论。我真诚地相信，有些提案是为了博大家一笑的，比如倪萍大姐的“禁止儿童留守”和李X琳小姐的“道德档案”；另外一些提案则是可能是深思熟虑的结果，比如上一篇小文谈到的“第二胎指标转让”以及这一篇要谈的迟夙生的“卖淫合法化”提议。

对于那些传统道德保守主义者（或自诩的道德保守主义者）来说，这是一个不值得讨论的问题。然而仔细地思考一下卖淫合法化中涉及的诸多问题，事情恐怕没有那么简单。就像这个世界上的大多数问题那样，“卖淫合法化”本身也是开放性问题，并不存在一个铁板钉钉的答案。不管是持反对或是支持的立场，双方都有相当有说服力的论证。所以在这篇小文中，我不打算为哪一种立场提供辩护，而仅仅是试着分析这个问题本身的复杂性和多种论辩的可能性。

迟夙生律师的设想

迟夙生律师的提议很简单：

“对《刑法》第358条中关于“组织他人卖淫”的处罚规定进行修改，但保留对强迫他人和组织未成年人卖淫者的处罚；修改第359条，将“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑”前加上“未经许可”四字。亦即，只有“未经许可”的强迫、引诱、容留和介绍他人卖淫才是犯罪”。

简单来说，迟律师设想的方案是为“双方自愿”的卖淫去刑化，或者更精确地说，是合法化之后并加以适当法律规制（行政许可的方式）。当然，在上面这个提议中，似乎有一些不够清晰明了之处。迟律师提议的最后一句似乎在说“经过许可”的话，“强迫”或“引诱”他人卖淫或者嫖娼也是合法的，但这又与前面的“保留强迫他人和未成年人卖淫者的处罚”有逻辑上的矛盾，所以我们姑且认为这是迟律师在打字时候的疏漏。总结起来，迟律师的建议是两点：1）双方自愿的卖淫嫖娼除罪化或合法化；2）国家对性交易进行适当的规制（许可等方式）。

了解了迟律师的提议，现在让我们逐一来检验反对和支持卖淫合法化的思路，来看看她的建议是否具有一定的合理性。

反对I：法律道德主义

大众反对卖淫合法化最主流的看法在于卖淫或嫖娼行为不为社会上的大多数人的“道德感”所接受，它本身是道德上错误的，法律自然应该予以禁止。

美德伦理学的视角：从亚里士多德、阿奎那（以及中国古典儒家）的美德伦理学角度来看，卖淫嫖娼本身表现了一种道德上的“恶”。这种“恶”有两个方面：首先，它鼓励人们放纵和沉迷于肉体上的快感，因此有悖于“节制”的美德，如果说美德的实践意味着对肉体欢愉的适度追求，那么卖淫与嫖娼远远超过了这个合适的度；其次，这种对低级快感的过度追求有可能阻碍到人们对真正幸福的追求，一个整天沉迷于皮肉之欢的人，还怎么有可能合理地筹划并追求自己的高阶人生目标，比如文学创作、艺术追求、理论沉思等（当然，柳永、陈寅恪们或许会是例外）。

对家庭与两性关系的影响：基于上面的讨论，卖淫与嫖娼不但影响到卖淫者或者嫖娼者自身作为一个人类个体的well-being，也会造成社会层面的影响。设想有一天嫖娼成风，青楼有如便利店那样遍地都是，那么异性之间的亲密关系（或者也可以包括同性的亲密关系）和家庭内部的亲密关系将受到极大的挑战，人和人之间基于“爱情”、“忠诚”等价值所作出的长期道德承诺将失去稳定的基础，社会道德风气败坏。

根据古典作家的看法，法律的首要目标在于促进human good，而个人的美德成就、自我价值的实现同富有意义的人际、家庭亲密关系都属于human good重要的组成部分，法律自然应该用这种方式来促进人们追求这些目标。

支持I：密尔的伤害原则

然而，所有道德上的good都可以用法律来实现吗？换句话说，有一些道德上的目标是可以通过法律来追求的，另外一些道德上的目标则不应该受法律管辖：节制是一个美德，但我一下吃四个麦当劳巨无霸警察也不可以抓我；专情是一种美德，但同样的，这不意味着我天天玩419就该被国家抓去坐穿牢底。

道德上有对错是非好坏之分，这是“道德标准”，但法律不一样，它以国家的强制与惩罚为手段。因此，只有那些伤害（或至少）影响到别人的行为，国家才能加以强制或者惩罚。这就是米尔伤害原则的大致看法，“伤害原则”在法律与道德之间划分了一个界限：

“凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律惩罚方式下的物质力量或者是公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳。这条原则就是：人类之所以有理有权可以个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志不失为正当，唯一的目的只是防止对他人的危害。若说为了那人自己的好处，不论是物质上的或者是精神上的好处，那不成为充足的理由。”（密尔《论自由》）

密尔的伤害原则奠定了自由主义规范法理学（尤其是刑法理论）的核心基础。个人对自己的行为拥有最高的自治权（当然在这里它的基础不像康德所论述的是来自于“理性的自我立法”而是来源于“功利主义”），只有当一个人的自治行为影响到另一个人自治的合理范围之时，强制力才应当介入，以预防、矫正伤害的行为或报复施加伤害者。

根据这种看法，卖淫嫖娼双方如果都是成年，具有完善的行为控制与理性思考能力，只要他们是以自愿、私密的方式来进行交易，那么国家不应该插手。古典作家的前述看法在这里就受到了极大的挑战，禁止卖淫嫖娼不能以这些行为实践者自身的美德为基础，而只能以对家庭、亲密关系的伤害作为理由。

支持II：做二奶（爷）的自由和卖淫的自由

另外，并不是所有的伤害都可以由法律强制力来惩罚，有时候我们还需要考虑到一个伤害程度的问题。谈到在社会层面对家庭、亲密关系造成伤害的，卖淫、嫖娼可能并不算什么，与之相比，公开的包二奶（爷）更具有杀伤力。试考虑“高富帅、白富美包养二奶或小白脸，长期混迹于夜店酒店奢侈品店”，同“屌丝购买站街女（或站街男）的服务，在黑暗的地下室促膝谈心”相比，到底哪个对社会主流价值观构成的威胁更大？

这两种行为都属于“性交易”，只是前一种交易相当于长期保姆或佣人，而后一类交易类似于钟点清洁工。法律禁止并处罚钟点工，但对同样提供类似服务的长期保姆睁一只眼闭一只眼，这似乎有点说不过去。同样，做二奶（爷）和从事单次性服务都是出卖肉体，在本质上并没有太大区别。甚至对于道德风气的败坏来说，恐怕前者更甚，如果反对卖淫合法化的主张是建立在对家庭与亲密关系的伤害上，那么这个主张同时也必须要求国家以刑法的方式来惩罚包二奶二爷（甚至还可以包括通奸）。

反对II：法律家长主义和对自己的伤害

面对以上两个反驳，支持卖淫入罪的人可能会提出质疑：密尔的伤害原则并不是绝对的。如果我同意你杀死我并且你照做了，那就意味着你不用被判刑吗？当然是要的。除去安乐死这一类比较富有争议性的问题，在同意的前提下杀死别人都是触犯刑法的，也理应受到国家的惩罚。对于“生命”的决定权是不可通过同意转移的，与此类似的还有“自由”——自愿卖为“奴隶”也是不合法的。换言之，当个人通过与他人的合意对自我的“伤害”大到某个程度的时候，国家可以正当地使用强制力，制止这种伤害的发生。

从康德（道义论）伦理学的角度来看：卖淫是一种出卖肉体的行为，把自己作为纯粹满足他人肉体需要的工具，这样的行为不但无视理性的道德要求，更是对“自我作为目的本身”的极大的不尊重。对于具有“尊严”的人来说，这是一种人的“物化”。卖淫是一种极度堕落和自我羞辱的行为，用宪法学的话来说，是对自己“人性尊严”的极度践踏。

心理学的经验研究也在某种程度上证实了这种康德主义的看法。这个行业的从业者承受着很大的心理压力，自我厌恶、极度抑郁是常有的情绪；即使在脱离这个行业之后，这个心理伤害依然存在，他们不再有能力去全身性地投入情感、婚姻这些对正常人类个体而言及其重要的亲密关系。并且，可以想见，卖淫伴随而来的这种伤害远远大于做二奶或者第三者，在后者的情况下，至少肉体的交易或多或少还伴随着一些情感的交流，或者交换的对价常常（在表面上）以带着温情的方式出现，而不是被人当做满足他人欲望”纯粹的工具”。

对于一位正在犹豫要不要进入这个行业的人来说，她或他很难切身地体会到这种选择对自我的身心所带来的长期影响，而一旦做错了选择，将极大地改变这个人的一生。想想为了一台Iphone就卖肾的少年，这也并不是不可理解的。正是基于这个考虑，国家才应当禁止“卖淫”，就像禁止出让“生命”、“自由”一样。在这里，国家像家长那样限制了公民的某些选择自由，为的是保护公民最重要的那些价值，这是具有正当性的。

反对III：卖淫会带来公共卫生问题

上面都是略显得理想化的伦理学讨论，然而，即使抛开卖淫本身的是非对错不谈，它却切切实实地对社会的公共卫生构成了威胁。卖淫业一度在新中国被完全取缔，性传播疾病也渐渐失去了传播的有效途径，但近来几年伴随着卖淫的猖獗，性传播疾病又悄悄地杀了回来。对于这场潜在的公共卫生危机，加强执法、严厉打击才是最有效的防治手段，所以，卖淫不应该被合法化。

但同时，我们又要看到，这个论据本身有两种使用的方式，应对这场公共危机的方式既可以是加强执法从而消灭这个行业，也可以是加强疏导、适度规制，来防止大规模的公共卫生问题。比如，下面这位徐医生基于自己的观察，提出：

“中国的卖淫嫖妓太多太多，性病患者急骤攀升。按照传染病防护原则首先要切断传染源。实际上妓女是根本不可能通过扫黄打非打干净的，与其打击，不如开放红灯区，持证上岗，定期体检，是为不错误方法!”（@皮肤科徐医生）

支持III：卖淫的经济学与黑市

事实上，没有什么服务或者商品是法律能够彻底禁止的，这样的例子有很多，远有“禁酒令”，近有“毒品买卖”。现在我们承认了卖淫本身是对人性尊严的践踏，也承认法律（在最理想的条件下）应当禁止人们通过自愿的方式来出卖肉体，可问题是法律的禁止有效吗？它究竟是帮助了从业者还是伤害了从业者？

卖淫是一门历史悠久的行业，在文明兴起之前可能就已经出现在我们先祖的社会生活中了。据生物学家观察，大猩猩社群中就存在雌性大猩猩以身体换食物的非长期性关系。这大致意味着在进化的漫漫长河中，早至500万年以前先民社会就已经存在卖淫的行为。作为史上历史最悠久的行业，卖淫很少在一个社会中完全绝迹过（新中国可能是个为数不多的例外）。假设我们承认这个现实，那么禁止卖淫未必是有效的治理方式。

卖淫服务的“黑市（black market）”问题：当卖淫被国家明令禁止时，人们对卖淫的需求仍然存在并且不存在对此的有效替代品，此时将会有地下的性交易出现。并且由于卖淫的非法本质，这个行业很可能会受控于有组织的犯罪集团或黑社会，甚至可以反过来说，所谓的“黑社会”在本质上就是地下经济中的经济组织。

在性服务的地下经济中，由于公共安全的缺位，卖淫者更可能受到来自于控制人和嫖客的恐吓、伤害甚至虐待，更不必说来自于嫖客的人身安全威胁；另一面，性服务的购买者也可能遭受更大的风险，由于信息的不对称，他们暴露于极大的性疾病健康风险中，也常常沦为暴力犯罪如抢劫、盗窃的受害者。但不管哪一方在其中遭受伤害，他们都无法得到法律的保障，因为一旦诉诸警察，本身也将面临惩罚。

从这个角度说，卖淫入罪或过度的法律规制反而可能使得这个行业的从业者和服务的购买者状况更差，而合理的规制刚好可以弥补这些问题：比如登记准入制度、强制体检、交易双方健康信息的充分披露等都可以有效地改善从业者和服务购买者的境况。

反对IV：什么是自由？

那么，这就是论辩的终结了吗？远远没有。政治与道德领域的概念总是充满模糊和歧义的，“自由”也是如此。如果我们将“自由”作一个宽泛的理解，它意味着我们在某种必要的基本物质、生活条件下做出选择：对于一个衣不蔽体、食不果腹的乞丐来说，他或许可以为一个热腾腾的包子献出半条生命来。这种情境下的选择是“自由”的吗？马克思和阿玛蒂亚森可能会告诉我们，这不是真正的“自由”，在这种状态下作出的选择并不是真正自由的选择，因为经济、物质条件在限制甚至强迫着选择者。

同样，卖淫从业者也不是在进行自由的选择。国家真正要做的是提升那些经济、社会上弱势者的“议价能力”或“选择能力”，提供必要的生活、物质帮助，以免那些弱势者跳入火坑，而不是治标不治本来将卖淫合法化。

不存在的结论

最后，对于迟夙生律师的提议，我在此没法给出结论性的判断。我所做的不过是“太师椅”式的理论思考，来展示一些可能的思路。但公共政策的取舍很多情况下是要走出书斋才能评估的，卖淫合法与否的取舍不但取决于理论上的争议，还取决于心理学、社会学和经济学上的经验研究，只有在扎实的经验研究与严谨的论证基础上，我们才能作出最后的判断。但有一点是肯定的，迟律师的提案是有一定合理性的，事情常常比我们想的要更复杂。真的不应该头脑一热就板砖出手、唾沫横飞。

言之无文行之不远

曹鹏 — Sat, 10 Mar 2012 09:10:00 +0000

以前在博客里转载过“政见”团队制作的两张信息图（左派右派和两会），主要是被他们的表现手法吸引。其实还应提到明恩传媒的视频。去年，由他们制作的两个视频《人人都说纳税人》和《纳税人的钱哪去了》红遍各大网站、微博，让人耳目一新。多媒体再加上最新的微博、社区等各种前沿传播手段，给我很大启发。

同样是知识、信息，采用什么样的手段传播至关重要，思想活跃、内容丰富，可是表达技巧欠佳，让人听着看着味同嚼蜡，但若能口吐莲花，妙笔生花，则能给人活色生香、赏心悦目的感觉，让人欲罢不能。可见，不同包装的传播效果、说服力、沟通的有效性等等会有天壤之别。

附：明恩传媒最新视频《关注开两会关注法律关注我们自己的权力》

[视频]与全国人大代表交流

曹鹏 — Fri, 09 Mar 2012 01:04:00 +0000

2012年2月28日，全国人大代表、陕西荣民集团董事长史贵禄来陕西省中小企业服务平台考察调研。我在法律维权窗口值班，接待了史代表，并就中小企业发展中的政策、法律服务等问题进行交流。

下面是3月7日陕西电视台《陕西新闻联播》的相关报道视频：

附：2012年2月28日，《陕西新闻联播》报道视频截图

两会是什么

曹鹏 — Thu, 08 Mar 2012 09:14:36 +0000

两会是什么？人大代表和政协委员有何区别？这些问题我问过很多人，能清清楚楚回答的不多。尤其是问这两个问题的时候：政协是不是个国家机关？十一届三中全会、十五大跟两会啥关系？

这种状况貌似和中国人热衷讨论“政治”话题的一贯形象不符，但若考虑下“务实”的性格特点，就不觉得冲突了。开会有啥用？人大是做什么的？政协不就是名人堂么？搞不清楚又有何妨。大家关心的更多的是实实在在的权力。所以，最高国家权力机关当然应该是中共中央政治局。

这是现实和文本的差别，是实然与应然的差距。

今年的两会正在举行，这张由“政见”团队制作的信息图，将为你揭开“两会”的面纱。

试用期辞退员工的法律风险

曹鹏 — Wed, 07 Mar 2012 09:03:00 +0000

2009年初，南京江宁某公司招聘法务专员，律师出身的戴晨（化名）应聘成功。上岗没几天，戴晨就怀孕了，公司得知后以“试用不合格”为由单方面解除劳动关系。精通法律的戴晨经过为期两年多的诉讼维权，不仅让单位报销了生育费用，还获赔工资损失近5万元。（via1/2/3）

没找到该案劳动仲裁裁决书和法院的判决书，仅就这篇报道中提供的资料，我发现两个问题：

一、法律适用错误

主审法官告诉记者，《劳动法》第二十九条规定，女职工在怀孕期间，用人单位不得以女职工不符合岗位要求为由解除劳动关系。

首先，该法官对劳动法第29条（以及劳动合同法第42条）作出了错误解释。

《劳动法》第29条的原文是这样的：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：……（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；…… （劳动合同法42条与此条类似）

可是，用人单位特别青睐的“试用不合格”其实是在《劳动法》25条（或者《劳动合同法》39条）规定的，原文是：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……

该法官的错误解释倒不是空穴来风，国务院1988年颁布的《女职工劳动保护规定》第四条说“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”《妇女权益保障法》第27条第一款也规定，“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。”恐怕许多人也都认为，只要在三期无论如何都不能解除劳动合同。然而，不论从系统解释角度，还是效力层次角度看，这种观点都站不住脚。也就是说，女职工在三期内，如果确有“不符合录用条件”的情形，用人单位当然可以解除劳动合同；其他类似情形亦同，比如试用期内生病的，同时出现劳动合同法39条的情形，用人单位也可以解除劳动合同。

其次，该案判决依据也不应从劳动法29条或者劳动合同法42条去找。既然公司以“试用不合格”解除合同，那就按照法律规定审查该主张能否成立即可，何需他顾？

“试用期间被证明不符合录用条件”被许多用人单位视为法宝，以为大有利用价值；也被许多劳动者视为洪水猛兽，以为试用期间任人宰割。其实不然。

根据《劳动合同法》37条规定，在试用期内，劳动者只要提前三日通知，就可以无任何理由解除劳动合同，并且无需为此承担责任。但法律对用人单位一方显然更苛刻，用人单位想在试用期以“不符合录用条件”为由炒人鱿鱼必须对此承担举证责任，要证明的项目至少有四项：1）有明确的录用条件、2）该录用条件已告知劳动者、3）试用期内有考核、4）考核结果显示劳动者不符合录用条件并且解除决定是在试用期届满前送达。

本案中企业之所以败诉，真正的原因是他无法完成这些举证义务。引而伸之，更深层的症结在于，企业劳动用工法律风险管理制度欠缺，可以说是自作孽，活该。

二、二审程序错误

如果报道准确，那么本案还有个程序错误。

二审期间，戴晨又增加了一项诉讼请求，要求公司报销生育费用。

一审时没有生育费用的诉讼请求，在二审时提出，如果对该请求直接判决，就意味着剥夺了原审被告的上诉权，变成一审终审了。

《民诉意见》184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

转让二胎指标至少不是个坏事情

Admin — Tue, 06 Mar 2012 08:59:00 +0000

特约作者：Leo （about）

全国人大代表李兴浩最近有一个有趣的提案在网上掀起轩然大波，这个提案是“国家可以建立一个转赠平台,让合法拥有二胎生育权的公民,在自愿的原则下,可以将第二胎生育权指标转让给有需求的公民”，并且，其目的是“是更加合理地调整人力资源结构”。和预想的一样，这个提案在网络上招来一片唾骂之声，怎么难听怎么骂。然而在情感性反应之外，如果我们仔细思考下这个问题会发现，他讲的似乎不无道理。

在这里，我将为他的这个提议提供一些辩护的意见，来论证至少在现有的制度背景下，这样的政策不是个坏事情。

一、为什么（至少）不是个坏事情？

评价一个公共政策是不是合理，最简单的方式就是看看利益各方受到怎样的影响。对于这个政策的利益相关各方他们的选择及其后果，我们可以逐个来分析。在新的政策背景下，

拥有二胎生育指标也想使用这个生育指标的公民：状况不变

他们仍然可以生第二胎，无论这个第二胎指标是不是可以转让，他们的状况没有变化。

拥有二胎生育权但不想使用这个生育指标的公民：状况改善

他们可以转让这个指标，并且得到相应的收益，不管这样的收益是金钱上的还是其他的（比如赠与亲朋好友）。

想要再生一胎但却没有二胎指标的公民：状况改善

他们可以购入这个指标，再生一个宝宝。

其他公民：状况不变（或者改善）

他们的状况没有受到影响甚至可以说状况是改善的。新的政策意味着新出生的孩子中的一部分能够受到较好的教育机会，得到更好的物质生活条件的保障，犯罪率会下降，社会治安整体上可能改善（可以参考社会学上单亲妈妈或收入水平对小孩长大后犯罪率影响的经验研究）；并且，在整体上，社会的整体人力资本投入加大，有利于社会整体经济增长和生活条件的改善。

未来可能出生的孩子：状况改善（或者不变）

对于因指标转让而出生的小孩来说，状况是改善的，因为他们获得了更好的教育与物质条件；而对于那些原本没有出卖指标而出生的小孩来说，状况不变，原来怎样，现在还是怎样。

换言之，在这个新的公共政策下面，人们的状况都至少是改善的，或者说没有任何一方受到负面的影响。用经济学的黑话来说，这就是“强帕累托改进”，也是一个公共政策所能取得的最好的效果。这是一个公共政策能够得到的最佳的结果，不是吗？

二、可能的批评

很多人还是会批评这个政策，首先他们会主张这样“会造成新的不公平”。因为“生育权是每一对夫妇应该拥有的权利。转让就会变成了对生育权的侵害”（全国人大代表黄细花）。然而，上述的分析已经很清楚了，既然这是一项权利，意味着权利的持有者可以有各种行为的选项——可以卖也可以不卖。指标的买卖并未在任何意义上强迫权利持有者做出什么选择，如果她觉得自己的权利在买卖中可能受到了侵害，她完全可以不卖，根本谈不上侵害，更谈不上不公平：在自由选择的情况下，我们会去做让我们觉得“不公平”的选择吗？

另一些人直觉（情感）上反对这样的政策，还有可能是基于康德式的考量：这不是把小孩子当“东西”卖嘛！康德告诉我们，小孩也是人，是“目的”本身，不能仅仅被作为客体或者物来对待，这是“人的物化”。但如果仔细思考一下，这里并没有把孩子当物，因为买卖的仅仅是指标，买卖发生的时候，孩子没有诞生，也就谈不上人的物化。

最后的批评是说人与人之间的生育权怎么能不平等呢？凭什么两个独生子女可以生第二胎，而非独生子那个不能生？或者，生育权根本就是一个自然权利（基本的道德权利），每个人爱生几个生几个，国家不能限制公民的生育权。这种批评可以成立，但李兴浩提出这个议案的前提是假设计划生育不可能完全废除，在这个大前提下，二胎指标转让可能是一个次优的选择。在这个条件设定之下，不得不承认他的提议是相当理性并具有智慧的。

很多情况下，那些不合理的公共政策恰恰有最多的人拥护。有时候，被人卖了还帮人数钱，这真的不是个笑话。

房屋赠与过程中需缴纳哪些税？

曹鹏 — Thu, 01 Mar 2012 08:57:00 +0000

房屋赠与过程中需要缴纳的税种包括：

一、受赠方：个人所得税
财政部、国家税务总局的《关于个人无偿受赠房屋有关个人所得税问题的通知》（财税[2009]78号）第一条规定：

以下情形的房屋产权无偿赠与，对当事双方不征收个人所得税：

（一）房屋产权所有人将房屋产权无偿赠与配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹；
（二）房屋产权所有人将房屋产权无偿赠与对其承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人；
（三）房屋产权所有人死亡，依法取得房屋产权的法定继承人、遗嘱继承人或者受遗赠人。

第三条规定：

除上述规定情形以外，房屋产权所有人将房屋产权无偿赠与他人的，受赠人因无偿受赠房屋取得的受赠所得，按照“经国务院财政部门确定征税的其他所得”项目缴纳个人所得税，税率为20％。

二、受赠方：契税

根据国务院《契税暂行条例》规定，通过赠与方式转移土地、房屋权属的，应当缴纳契税。根据《契税暂行条例细则》第八条规定，以获奖方式承受土地、房屋权属的，视同赠与。
根据《契税暂行条例》第四条规定，土地使用权赠与、房屋赠与契税的计税依据由征收机关参照土地使用权出售、房屋买卖的市场价格核定。
《国家税务总局关于继承土地、房屋权属有关契税问题的批复》（国税函 [2004]1036号）规定，对于《中华人民共和国继承法》规定的法定继承人(包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母)继承土地、房屋权属，不征契税。
非法定继承人根据遗嘱承受死者生前的土地、房屋权属，属于赠与行为，应征收契税。
《财政部国家税务总局关于自然人与其个人独资企业或一人有限责任公司之间土地房屋权属划转有关契税问题的通知》规定：根据《财政部国家税务总局关于企业改制重组若干契税政策的通知》(财税[2003]184号)第七条规定，“企业改制重组过程中，同一投资主体内部所属企业之间土地、房屋权属的无偿划转，不征收契税”。自然人与其个人独资企业、一人有限责任公司之间土地、房屋权属的无偿划转属于同一投资主体内部土地、房屋权属的无偿划转，可比照上述规定不征收契税。

三、赠与方：营业税

《营业税暂行条例》（2009年）规定，有偿提供条例规定的劳务、有偿转让无形资产或者有偿转让不动产所有权的行为，为营业税应税行为。《营业税暂行条例实施细则》第五条规定，单位或者个人将不动产或者土地使用权无偿赠送其他单位或者个人；视同发生应税行为。
《营业税暂行条例实施细则》（2011）第二十条规定了计税依据确定方法：
纳税人有条例第七条所称价格明显偏低并无正当理由或者本细则第五条所列视同发生应税行为而无营业额的，按下列顺序确定其营业额：
（一）按纳税人最近时期发生同类应税行为的平均价格核定；
（二）按其他纳税人最近时期发生同类应税行为的平均价格核定；
（三）按下列公式核定：
营业额=营业成本或者工程成本×（1＋成本利润率）÷（1-营业税税率）
公式中的成本利润率，由省、自治区、直辖市税务局确定。
由于城建税、教育费附加的计税依据为纳税人实际缴纳的增值税、消费税和营业税税额，因此，个人无偿赠送房产计算缴纳营业税同时，赠与方也要计算缴纳相应的城建税、教育费附加。

四、双方：印花税

《印花税暂行条例》第二条规定，产权转移书据属于印花税应纳税凭证。《印花税暂行条例施行细则》第五条规定，条例第二条所说的产权转移书据，是指单位和个人产权的买卖、继承、赠与、交换、分割等所立的书据。因此，房产赠与过程中，赠与双方（立据人）需按书据所载金额万分之五贴花。
按照《印花税暂行条例》第四条规定，财产所有人将财产赠给政府、社会福利单位、学校所立的书据免纳印花税。

注：以上信息只是一个指引，鉴于宏观调控政策变动可能，具体事宜应视时间、地域等因素确定。

【读图识政治】中国的左派与右派

曹鹏 — Fri, 24 Feb 2012 08:53:00 +0000

【转载者按】2010年1月曾在这里分享“中国政治坐标系测试“，最近微博上又在传一张中国左派右派示意图，我觉得图做得很精致漂亮，便按图索骥找到出处，连图带文字一块儿转过来。“政见”的读图识政治栏目才开张，不知以后是否还有精彩呈现。

以下是原文：

在公共讨论中，“左派”与“右派”是被经常提及的两个词。然而，在当下的中国，这两个词的含义是复杂的，有时还是混乱的。到底什么是“左”？什么是“右”？

下面这张由“政见”团队制作的信息图，将在梳理总结学界观点的基础上，为您简明扼要地介绍中国的“左派”和“右派”在政治、经济、文化、国际观等方面的观点，及各自推崇的著作和代表性人物。看了之后，你可以对“左”与“右”形成基本的了解。当然，每个人的观点都是复杂的，也许你在政治方面是右派，经济上却偏向左派，文化上则倾向中立……需要特别说明的是：这张图表不是严格学术作品，所提供的观点仅供参考。在“左”与“右”之中，又有诸如“极左”、“极右”、“毛左”、“新左”等许多分支，在这里都省略了，有兴趣者可以再针对性地做一些深入的扩展阅读。

点击图片查看完整大图：

案例分析：遗产分割

曹鹏 — Sat, 18 Feb 2012 08:41:00 +0000

【案情】甲乙夫妻原有住房一套，1985年该房屋被拆迁，以甲的名义签订安置协议。1988年，甲在过渡期去世；1992年房子交付。甲乙共有子女六人。2000年子女六人共同协议，由大儿子给母亲养老，房子归大儿子，该协议乙未签字。2001年乙去世，子女未分割遗产。2005年，大儿子以乙名义办证，2011年其余子女向法院提起诉讼要求分割房产。（案例由@兰军伟律师提供）

一、诉讼时效

《继承法》第25条第一款规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。《物权法》第29条规定，因继承……取得物权的，自继承……开始时发生效力。根据这两条规定可知，继承开始时，只要有继承权且为放弃，遗产权利就转移给全体继承人，为共有财产。共有人要求分割共有财产的权利是形成权非请求权，而诉讼时效适用于请求权，因而，本案原告的诉求不适用有关诉讼时效的规定。

ps：《继承法》第8条继承权纠纷提起诉讼的期限为二年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过二十年的，不得再提起诉讼。关于该条的适用问题，争议颇多，有机会另行讨论。

二、协议性质及效力

子女六人达成的协议内容为：“由大儿子给母亲养老，房子归大儿子”。作为被告若要抗辩，该协议是最有利依据，所以其效力如何就非常重要。有两种不同的方案：

1.“放弃继承权”

《继承法意见》第49条规定，继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出，如果遗产分割后才表示放弃，其放弃的是所有权而不是继承权。

由于有时间范围的强制性规定，而本案中协议是在甲去世后乙去世前达成，若说其余五个子女是放弃继承权，也只能是针对甲（父亲）的遗产继承而言，对乙（母亲）的遗产继承的放弃会因为违反该强制规定而无效。

如此一来，结果是被告（大儿子）能分到约54%，其余五人共分约46%。

2.“遗产分割协议”

《继承法》第15条规定，继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神，协商处理继承问题。遗产分割的时间、办法和份额，由继承人协商确定。协商不成的，可以由人民调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼。

这种协议无关继承权有无，只是约定遗产如何分割。最重要的是，法律并未规定什么”时间范围“，所以不会因此而无效。

但若在继承开始前就签订协议，当事人并不确定届时自己就有分割遗产的权利，所以该协议是个附条件生效的合同，只要条件具备合同就生效。母亲去世后，子女都有继承权，条件成就，协议生效。

法谚有云，契约是当事人间的法律。既然六人达成协议并且已经生效，那当然应当信守，结果是，依约定房子归大儿子。

38年前的合同

曹鹏 — Tue, 31 Jan 2012 08:48:00 +0000

第一眼看见这张纸，还以为是现如今的东西呢，保存的如此完好，跟新的一样，一看落款，居然是1974年的。

它是我老姑家老弟兄们当年为分家而写的执据。现在那个院子早已易主，但这份协议一直压箱底保管着，是老姑春节前去世后才被翻出来。春节在家，我顺手拍照保存。

除了外观历久弥新，字迹清晰整洁，它的内容约定之细致完备也令我感叹。一般传说，中国人缺乏契约观念，不重视合同文本，连律师的合同起草、审查、修改等业务都非常落后，有的律师干脆只会依赖所谓范本，或者直接复制法律条文，更多的是大而化之，用废话坑人。而当事人也不重视，签字之前缺乏研究，签字之后置之不理。长此以往，恶性循环，信用观念尽失。

这份执据，按如今的专业标准看当然还有不足，但其认真谨慎诚恳的态度跃然纸上，鉴于此，我就不同意将一切罪过归咎于所谓“传统观念”。合同观念差、合同业务的总体水平低一定是后来“恶性循环”造成的。现在开始改，完全可能，亡羊补牢，为时不晚。

我向很多朋友推荐过一本书，叫做《完美的合同——合同的基本原理及审查与修改》，作者吴江水律师。借此机会再推荐一次：

《完美的合同:合同的基本原理及审查与修改(增订版)》内容分为七章、四十五节、一百八十八个主题，由浅入深地介绍了合同工作的入门指引、合同基本原理解析、合同的理解与审查、合同的修改与调整、合同的设计与起草、合同语言的进一步规范、合同法律风险管理及拓展运用，并设定了内容详细的总目录。其中，前五章围绕着合同工作经验、合同基本理论及应用技能循序渐进，详细讨论合同的审查、修改、起草及提交工作成果等具体方法；第六章探讨了合同中如何更规范地使用汉语；第七章则介绍了合同管理以及如何将合同原理扩展运用到制订合同体系、建立规章制度、立法等方面，以充分发挥相关逻辑思维的作用。

十年磨一剑，梦想终实现

曹鹏 — Sun, 22 Jan 2012 08:47:54 +0000

时光荏苒，岁月催人老，我也老大不小了，人生早已不是做梦的年纪，老婆孩子热炕头，我挺知足。现在最大的愿望就是，我家闺女能够健康快乐地成长，这是主，其他一切都是仆；这是君，其他所有皆为臣。所以，若要谈梦想，请允许我追溯到10年前。

那时的我刚刚踏上法学阶梯，怀着各种好奇，寻找着自己安身立命的职业梦想。一边在学校有一搭没一搭地听课做笔记应付考试，一边凭着“无知者无畏”的精神“积极主动地参与其中”在律所实习。终于贴了一张字条在上铺的床板上，写着“我要当律师”，这就是我的梦想，2012年，It will become true!

十年间，我曾经懈怠，但从未放弃。虽然有些松松垮垮，但贵在坚持，总算积累了相当的理论知识，训练了清晰务实的思考方法，还攒下些阅历和经验。万事俱备，啥风也不缺，2012年要扬帆的不是诺亚方舟，而是我的梦想。

以后我再也不用跟人解释：虽然我很专业，甚至比某些律师更卓越，但我并非律师；在中国法治舞台上，我不再只是围观群众，我要被围观——欢迎围观！

当然，梦想成真的时候就不再是梦想了，律师于我，不高不低、不远不近，它只是我将要从事的职业。

#应inxian.com之邀，在农历春节前夕谈“2012年我要实现的一个梦想”，故作此文，2012年1月19日完成于桥陵镇。

为黄牛党辩护

曹鹏 — Wed, 11 Jan 2012 08:39:00 +0000

“黄牛党”这个称呼貌似带着讥讽和鄙夷的味道，好像暗示着，那是一种见不得人的下三滥勾当，人人得而诛之。那么，你要指控他们什么呢？

恶意抬高物价，牟取暴利？垄断票源，让我们回不了家过不好年？或者更宏大一点——扰乱市场秩序？《治安管理处罚法》把“倒卖车票、船票、航空客票、文艺演出票、体育比赛入场券或者其他有价票证、凭证”列为妨害社会管理的行为而给与行政处罚，《刑法》将倒卖车票、船票定为犯罪处以刑罚，不就是这个理由吗？

可是我觉得，这些指控不能成立，不仅如此，简直就是无耻的污蔑，卑鄙的栽赃！

首先，不是黄牛党抬高物价，而是相关物价低到不合理才把黄牛党吸引过去。什么叫价格低到不合理？以火车票为例，铁道部给一张票定价100元，但真正成交价却可以达到150，这就可见定价低了，只不过那50块钱没有进铁道部账户而是去了黄牛大哥口袋，或许还有铁路职工的口袋（分成/贿赂）。你可以说我不找黄牛，就老老实实排队，那么你买到的那张票的价格也不止100，你用来排队的时间、或者说你因排队而耽搁的其他收入，难道不是为买票而付出的代价吗？

正是因为铁道部的“不涨价”，市场上才出现了“盈利空间”。换个角度，也就是创造了就业机会，黄牛！当然，他们本应有个体面点的名字。

说到这儿，我想起前几天网上流传的《农民工给铁道部的一封信》。其中有这么一段：

前几年，春运买票只要排队就行，来得早就有机会，拼的是体力，所以我都是凌晨过来排队。今年不一样，弄了个网络购票，对我们来说太复杂，太不切合实际了。其实这是非常不公平的，我们连买票的资格都没了。

对买票难的抱怨年年有，不足为奇，只不过今年弄了个网购，新添了一个出气筒而已，也没什么大惊小怪。但这种抱怨颇能博取廉价的同情，绑架舆论，不得不辩。抛开对农民工身份的偏见，不要煽情，你会发现这种论点好霸道：仗着自己有体力、时间成本低，就说不拼体力不排长龙不公平！刚才说了，真实票价应包括所有代价，但除了铁道部那个“定价”确定外，其他的比如体力、时间等等成本会因人而异，各人一般会选择对自己而言成本最低的方式，这没什么不公平。反而提醒这位农民工兄弟，发挥你的优势去赚钱吧。

因此，看清楚了，铁道部所谓的“不涨价”说好听点是拍马屁，好心办坏事；如果说它愚蠢，别有用心，为铁路职工谋取私利，盗窃国家利益，也不是没有道理。更重要的是，这一切，管黄牛党屁事！

第二，黄牛党只是个中介，在民法上也就是个代理或者行纪或者居间之类的行为，为买卖双方提供服务收取报酬，很平常。说因为他们垄断票源才导致买票难，简直是天大的冤枉。

长脑袋的人都知道，铁路部门才是火车票的供应商，大权在握，他不放票，任谁都别想买到，包括黄牛。铁道部说不涨价就不涨价，而黄牛为了赚点钱，还得紧盯市场脉搏，随时调整服务价格或者变相调整价格比如附加送票上门、刷卡付款等服务。到底是谁垄断，不是一目了然吗？

所以说，如果你买不到票回不了家，要撒气请找对人。黄牛党是春运中的劳模，如果再考虑到他们所处的脑残的舆论环境，考虑到他们背负着种种偏见，甚至随时面临牢狱之灾，他们堪称英雄！

第三，正如前述，黄牛党是顶着法律上的风险工作的，《治安管理处罚法》第52条和《刑法》第227条第2款就是依据：

《治安管理处罚法》第五十二条　有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：
……（三）伪造、变造、倒卖车票、船票、航空客票、文艺演出票、体育比赛入场券或者其他有价票证、凭证的；
……

《刑法》第227条第二款：倒卖车票、船票，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金。

这是恶法，“倒卖”是非常普通的经济活动，利人利己造福人类，应该保护才对，现在反而处罚，不是恶法是什么？找不出具体的受害人，就瞎扯什么扰乱市场秩序，其实根本是颠倒是非。低价购入高价卖出只要没有暴力胁迫等情节，不正是正常的市场秩序么？不让倒卖才是扰乱市场秩序！

追溯历史，这种法律规定是“投机倒把罪”的余孽。1997年以前刑法上没有倒卖车票、船票罪，当时叫投机倒把罪：

违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产。（1979年刑法第117条）

高价、变相加价倒卖车、船票，以及倒卖坐签、卧签号和已过期的车、船票，情节严重的，适用（1979年）刑法第一百一十七条，定为投机倒把罪。（最高人民法院最高人民检察院公安部对于惩处倒卖车、船票的犯罪分子如何适用法律条款的问题的批复）

以营利为目的，加价、变相加价倒卖飞机票，或倒卖购买飞机票的合同书、……，情节严重的，以投机倒把罪论处。（最高人民法院最高人民检察院关于依法惩处倒卖飞机票犯罪活动的通知）

1997年刑法修订时，为遵循“社会主义市场经济体制”的要求，投机倒把罪被删除，然而让人无法理解的是，同样是投机倒把，倒卖飞机票不再是犯罪，倒卖车票、船票罪却被保留下来。这是什么逻辑？答曰：铁道部逻辑！

啥时候逻辑战胜铁道部逻辑了，这种恶法也就该休矣。

最后，抄一句诗送给黄牛党，也结束这篇辩护词：Old soldiers never die, they just fade away

我读经济学

曹鹏 — Sat, 07 Jan 2012 03:00:00 +0000

我读书向来不拘一格，关注的问题指向哪里，我就读到哪里。学科的区别不是设限，而是提醒我，可以换个角度，换一种别样的思考方式去理解事物。读书不就是为了提高理解力吗？（参见：如何阅读一本书）

我忘记是什么时候开始对经济学发生兴趣的，大概时间不是很久，至今也没读几本书。然而，受益匪浅！起码，我知道原来经济学不一定就是研究怎么挣钱，甚至不一定跟钱（货币）有关系，这门科学就是研究人类行为的。我从事的法律专业不也是吗？

”经济学帝国主义“也许是自大，也许是酸溜溜，但我觉得不足为怪，它正好揭示学问相通的真理。研究法律问题可以利用经济学理论工具，经济学研究不也可以借鉴物理学原理吗？学者有门户，学问本身可没有。

所以，不妨学点经济学。学习像经济学家一样思考，也学习怎样不受经济学家的骗。

我刚开始学的时候，风闻曼昆很流行，于是就买了他的《经济学原理》，然而到今天为止五六年了吧还没读完，实际上只读过几页就束之高阁了。只能说和那套教材无缘。

后来寻思是不是教材太枯燥，要不然读点轻松有趣的先，比如八卦什么的。于是翻看梁小民的《话经济学人》，还有一本介绍24位诺奖大师的书，等等等等。除了知道了一堆人名，啥都没记住。

后来又读了林行止《经济门楣》，算是有货，但那是散文，对求知而言，不够给力。（ps：林行止的《好吃》、《说来话儿长》读来也颇妙）

直到看了薛兆丰的《经济学通识》，饥渴感才稍微满足。因为是专栏结集，也不是系统介绍知识的，但原先若隐若现，似懂非懂的一些意识，被不同题材同样道理的文章反复激发，变得清晰了些。

薛兆丰的行文风格也比较对我胃口，所以就一直关注，订阅了他的博客《新制度主义时代》。好像也是从他那儿链接到”铅笔经济研究社“，读了大名鼎鼎的《我，铅笔》。在诸如此类的网站或者博客，看文章是其次，重要的是可以按图索骥，大致上就可以知道有哪些书值得一读，免去不少弯路，省了不少时间。

弗里德曼《自由选择》也很好，值得一读。但是读起来最刺激，最酣畅淋漓，最彪悍的要数巴斯夏。如果只看书名《财产·法律与政府》很难引起阅读兴趣，但如果因此而错过此书，非悔死不可。躺床上翻开第一篇《看得见的与看不见的》，我就睡意全无，第二篇《法律》，我反复读，兴奋异常，第二天一大早就复印数份拿去教室分享……直到最后一篇《蜡烛制造商关于禁止太阳光线的陈情书》，我的头皮都有点发麻了，实在是太刺激啦！

近来还读了一本《百辩经济学》，号称”为常人眼中的道德败坏者辩护“，可知也是一本”刺激另类“的著作。但对我而言，就没那么夸张了，虽然也有一些启发。诺奖得主贝克尔和著名的法经济学家波斯纳法官的《反常识经济学》是博客结集成书，我也读了，但文笔稍逊，应该是翻译的问题。

不可能总寻求刺激和标新立异，学习还是要踏踏实实，循序渐进，才见成效。

这就说到张五常。很喜欢《经济解释》这种思路，用经济学理论去解释现实世界，回答的是”为什么会这样“的问题，进而也可以预测”如果这样做，就会出现那样的结果“。我欣赏这种冷冰冰、事不关己、不以物喜不以己悲的冷静和理性。但三卷本的《经济解释》只有港版，不好买到。还好，2010年所谓”神州增订版“上市，作者一边修订一边出版，共分四卷，我第一时间买了前两卷，即《科学说需求》和《收入与成本》，就等后两卷修订出版。

在这之前，在网上读过张五常的一些文章，后来也读了《中国的经济制度》，其文笔颇为独特，起初不太适应，但读着读着又觉得耐人寻味，现在也变得喜爱了。他不会讲普通话，但文章写得有魅力，吸引人，我因此还买了他几本非专业著作，比如谈教育的《吾意独怜才》，写游玩的《重寻无处》。其实说到这儿，我有点明白为什么当年的正儿八经的经济学教材读不下去了。

可是，毕竟隔行如隔山，我又只是刚刚开始学习，所以，《经济解释》固然妙，有些地方于我难免理解困难。不要紧，有人写了《解读<经济解释>》可供参考。

最近，我又发现一个教师在博客里贴自己的经济学讲义（第一讲链接），觉得相当赞，应该推荐一下。作者就是张五常博客的管理员，没猜错的话，也正是《解读<经济解释>》的作者。他介绍说，该讲义”使用的主干教材是张五常教授的老师赫舒拉发所编写的《价格理论及其应用》，并在授课过程中将张五常教授的旧版《经济解释》三卷本有机地结合进来，是作者在实际的经济学教学之中探索将张五常经济学透过主流教科书传授给经济学学生的成果。“

值得一提的是，讲义下边评论栏里大家的讨论以及作者的点评也十分精彩，是学习经济学的好去处。

综上我算是简单梳理了一下目前为止自己学习经济学的阅读史，但只提到专门的经济学著作，而且事儿事儿地特别计较文采，所以恐怕要错过一些好书，错过就错过吧，我又没想全读一遍，以上几本反复学习足矣。

二读《劳动合同法》：经济补偿金（3）

曹鹏 — Wed, 28 Dec 2011 06:40:00 +0000

三、经济补偿金支付方式、时间及其与赔偿金、违约金的关系

（一）支付时间、方式

《劳动合同法》第五十条第二款后半段规定：用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第二条规定，对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。

可见，经济补偿金应当在办结工作交接时一次性支付。

不过，很多地方比如湖南、四川等地政府都曾为国企处理下岗问题出台规定，允许“一次性支付确有困难的企业”，通过平等协商签订分期支付协议。

（二）经济补偿金与赔偿金的关系

经济补偿金是因解除或者终止劳动合同而产生，而赔偿金与劳动合同的解除或者终止则无必然联系。

一般，赔偿发生在违法行为导致损失的情况下。最典型的比如《劳动合同法》第88条规定的情形：

第八十八条　用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：
（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；
（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。

如果在解除或者终止劳动合同时还有是这一类违法行为存在，当然可以同时要求经济补偿金和赔偿金。

另外，根据《劳动合同法》第85条规定，如果用人单位在解除或者终止劳动合同时，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿，经劳动行政部门责令限期支付，逾期仍不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

但是，根据《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。这种情况经济补偿金和赔偿金不能并存。

还应注意，经济补偿金一定是用人单位支付给劳动者的，而赔偿金则有可能是劳动者给用人单位的。比如《劳动合同法》第86条和90条规定的情形：

第八十六条　劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。
第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

（三）经济补偿金与违约金的关系

劳动合同虽不在合同法调整范围，但究其实质上也是一种民事合同，违约金规则应与合同法一致。“违约金”作为承担违约责任的一种方式，以约定为前提。所以，如果用人单位与劳动者自愿协商在合同中约定违约金，当然有效，除非有法律明文禁止。

《劳动合同法》第二十五条规定：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

第22条和第23条分别规定的是服务期和竞业禁止协议的违约金。

但应注意，这一条并不禁止合同中约定其他由用人单位承担的违约金。法不禁止即可为。

二读《劳动合同法》：经济补偿金（2）

曹鹏 — Sun, 25 Dec 2011 07:00:00 +0000

二、经济补偿金的法定标准是多少？

若依上一篇所述情形，用人单位应当给经济补偿金，接下来的问题是，给多少？

钱的问题，当然以约定为先，用人单位和劳动者之间可以就补偿金达成协议。关于协议效力，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第十条说：

劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。
前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

然而，劳动合同法规定了经济补偿金的标准，如果协议确定的标准低于该法定标准，是否会因为“违反强制性规定”而被认定无效呢？

不会。法律关于补偿标准的规定属于管理性强制性规范；法谚说的好，“协议是当事人之间的法律”，真实自愿情形下达成的协议可以排除该规定。协议无效只能是因为欺诈、胁迫或者乘人之危以及重大误解或者显失公平等等缘由而被撤销。

对用人单位而言，谨慎的做法是，直接在协议中写明劳动者明知法定标准而排除或者放弃。否则，劳动者反悔，协议就算白签了。

接下来再说法定标准以及相关的一些问题。

《劳动合同法》第四十七条规定了经济补助金标准：

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

有两个问题值得展开一说：

工资究竟包括哪些钱？看《工资的范围》一文，就可知道“工资”这个概念的外延很不稳定。不过，要算经济补偿金的话，就看《劳动合同法实施条例》第二十七条的解释：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

作为劳动者，为避免被坑，最重要的要记得，是应得工资，不是平常你实际到手的那些钱，还得算上公积金、保险之类。
按这个标准算出来的就是你能拿到的吗？不一定！因为经济补偿金可能要缴税。而用人单位可能借代扣代缴机会做文章。

有两个文件确认这种收入应缴纳个人所得税，但具体计税办法与一般工资薪金不同。

第一个是《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国税发[1999]第178号），内容如下：
一、对于个人因解除劳动合同而取得一次性经济补偿收入，应按“工资、薪金所得”项目计征个人所得税。
二、考虑到个人取得的一次性经济补偿收入数额较大，而且被解聘的人员可能在一段时间内没有固定收入，因此，对于个人取得的一次性经济补偿收入，可视为一次取得数月的工资、薪金收入，允许在一定期限内进行平均。具体平均办法为：以个人取得的一次性经济补偿收入，除以个人在本企业的工作年限数，以其商数作为个人的月工资、薪金收入，按照税法规定计算缴纳个人所得税。个人在本企业的工作年限数按实际工作年限数计算，超过12年的按12计算。
三、按照上述方法计算的个人一次住经济补偿收入应纳的个人所得税税款，由支付单位在支付时一次性代扣，并于次月7日内缴入国库。
四、个人按国家和地方政府规定比例实际缴纳的住房公积金、医疗保险金、基本养老保险金、失业保险基金在计税时应子以扣除。
五、个人在解除劳动合同后又再次任职、受雇的，对个人已缴纳个人所得税的一次性经济补偿收入，不再与再次任职、受雇的工资、薪金所得合并计算补缴个人所得税。
六、本通知自1999年10月1日起执行，此前规定与本通知规定不一致的，按本通知执行。

第二个是《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》（财税[2001]157号），内容如下：
一、个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国税发[1999]178号）的有关规定，计算征收个人所得税。
二、个人领取一次性补偿收入时按照国家和地方政府规定的比例实际缴纳的住房公积金、医疗保险费、基本养老保险费、失业保险费，可以在计征其一次性补偿收入的个人所得税时予以扣除。
三、企业依照国家有关法律规定宣告破产，企业职工从该破产企业取得的一次性安置费收入，免征个人所得税。
本通知自2001年10月1日起执行。以前规定与本通知规定不符的，一律按本通知规定执行。对于此前已发生而尚未进行税务处理的一次性补偿收入也按本通知规定执行。

二读《劳动合同法》：经济补偿金（1）

曹鹏 — Fri, 23 Dec 2011 08:36:00 +0000

《劳动合同法》2008年就有了，这么多年，我不可能只读过一遍（链接），但整理笔记今天才是第二次，所以叫“二读”。平常接到的劳动合同咨询不少都是关于经济补偿金的，有必要梳理梳理，与人方便自己也方便。

一、22种情形下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金

依据《劳动合同法》第四十六条的规定，在下列情形下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；即

用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
用人单位未及时足额支付劳动报酬的；
用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；包括
（1）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（3）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
其他

以上10种具体情形+其他，共同点是，错在单位。所以，虽是劳方提出解除，但应支付经济补偿金。

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

第三十六条规定的是“协商解除”。这里则要区别是谁提出的：若是劳动者提出则无需支付经济补偿金；用人单位提出则应当支付。因此，双方应注意保存相关证据。

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；即

劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

以上3种情形叫做“用人单位预告解除”，即提前30天书面通知或者额外支付一个月工资后解除劳动合同。劳动者没错儿，也应当支付经济补偿金。

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；即

依照企业破产法规定进行重整的；
生产经营发生严重困难的；
企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定，即劳动合同期满终止固定期限劳动合同的；

注意除外条件。另外，《劳动合同法实施条例》二十二条还规定：以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；即

用人单位被依法宣告破产的；
用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。比如，

《劳动合同法实施条例》第六条后半段规定：劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

ps：用人单位自己不签要付双倍工资，自己想签劳动者不签，又要给补偿，用人单位（企业）伤不起啊！！

总之，除了“法律行政法规规定的其他情形”，已经列举出来的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形共有22种。除此以外，劳动合同因其他正当原因而解除或者终止的，用人单位可以不支付经济补偿金。

如果是用人单位违法解除或者终止劳动合同，《劳动合同法实施条例》第25条说，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。其实是个咬文嚼字的问题，赔偿金的标准是“经济补偿标准的二倍”，只不过性质非补偿而是赔偿了。

另外，《劳动合同法实施条例》第十二条还规定：地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

登记不是汽车所有权变动生效要件

曹鹏 — Fri, 16 Dec 2011 08:35:00 +0000

微博上流传一道“法律专业期末考试神题”：

有一丑女始终嫁不出去，希望被拐卖，一天夜晚终于梦想成真被人绑架，天亮后绑匪嫌她丑，将其送回原处，此女坚决不下车，绑匪咬牙跺脚把车钥匙扔给丑女说：走……车不要了！！！问：绑匪的行为是否构成了赠与？丑女能否合法取得该车辆的所有权？

可以当玩笑，但也可以假戏真做。我来做一下：

1.关于第一问，是要分析绑匪大哥究竟何种意思表示。题中材料不足，只好分两种可能：一者赠与，一者抛弃。

有人说“此女以相貌丑相胁迫，故非赠与”，其实不然。赠与合同是否成立，只需判断是否有“意思表示一致”即可，“胁迫”只是导致意思表示不真实的因素，不影响“合同成立”，只会导致合同效力瑕疵。

还可以考虑“抛弃”说。抛弃在民法上属于单方法律行为，即权利人可以单独完成，不像合同那样还需别人的配合。抛弃是所有权中“处分权”的表现，一旦生效，被抛弃的财产变成无主物，比如我们楼下垃圾池里的纸箱、饮料瓶之类。无主物适用先占制度，先占者得所有权。

2.关于第二问，当然是承接第一问而来，本来不用另作分析，但我看见有人提到“车辆所有权转移以登记为生效要件”，联想到这种说法流毒甚广，几成“常识”，所以特别梳理一番。

物权法上将物（财产）分为动产和不动产（第2条第2款），在物权变动要件方面二者有所不同：

物权法第九条第一款规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
物权法第二十三条规定：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

汽车、船舶、飞机等属于动产无疑，当然适用上述规定：物权变动自交付时发生效力。传说汽车、船舶、飞机是特殊动产或者说是动产中的例外绝对是以讹传讹，是误读物权法第二十四条：船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。你看，这说的是对抗要件，而非生效要件！

这也不算是物权法的新规定，早在2000年时候，公安部就曾解释说：

根据现行机动车登记法规和有关规定，公安机关办理的机动车登记，是准予或者不准予上道路行驶的登记，不是机动车所有权登记。为了交通管理工作的需要，公安机关车辆管理所在办理车辆牌证时，凭购车发票或者人民法院判决、裁定、调解的法律文书等机动车来历凭证确认机动车的车主。因此，公安机关登记的车主，不宜作为判别机动车所有权的依据。（公安部关于确定机动车所有权人问题的复函）

不是卖/.淫是什么？

曹鹏 — Wed, 07 Dec 2011 07:00:54 +0000

嫖/宿幼钕罪与针对幼钕的QJ罪区别在“幼钕是否在卖银”（链接），因而呼吁删除刑法中“嫖宿幼钕罪”的一个常见理由就是：幼钕不可能卖银。比如：

14周岁以下的孩子懂什么，法律规定，未满14周岁的人是不用负法律责任的，正因为她们没有责任能力，所以，哪怕有金钱交易、出于自愿也不应认定为卖银。前提靠不住，罪名自然有问题。 http://url.cn/3goSXj

貌似挺有道理，实则一脑袋浆糊，睁眼说瞎话。

没错，在刑法和行政法上“14周岁”是个事关重大的年龄（相关：《我国法律上的年龄》），未满十四周岁绝对不负刑事责任（刑法17条），也不予行政处罚（行政处罚法25条，治安管理处罚法12条）

然而，这说的是责任能力，与行为性质何干？未满十四周岁的人盗窃就不是盗窃了？未满十四周岁的人杀人就不是杀人了？未满十四周岁的人放火就不是放火了？未满十四周岁的人卖银怎么就不是卖银了？！

显而易见，幼钕卖银作为一种事实是可能的，无关行为能力和责任能力。但幼钕卖银的自愿，和非卖银而发生sex行为时的自愿究竟有啥不同，竟导致刑法区别对待？我不认为立法者如批评者们所想象的那么不堪，也不认为ps幼钕罪就没有体现对幼钕的特别保护。理由试述如下：

幼钕从事卖尹系违法行为，即使不予行政处罚，但也因此不能受到与未从事违法行为的幼钕一样的保护。如此规范，能与法律对卖银活动的基本态度保持一致。
接待瓢客的若是14周岁以上的卖银女，该瓢客不构成犯罪；若是幼钕则要负刑责，而且还不轻。如此比较，可见设立ps幼钕罪也体现了对幼钕的特别保护。
另外，幼钕卖银本身虽不会被处罚，但组织、强迫、引诱、容留、介绍她卖淫的都可以构成犯罪。尤其是，引诱幼女相比引诱非幼女所受处罚要重。（刑法358、359条）

最后说一句，刑法不仅要保护幼钕，还要公正地对待被告人。要保护未成年人的权益，不可能只靠刑法；更重要的应该是家庭、教育、社会等等方面的责任。否则，一根筋盯住刑法甚至一味迷信重刑，恐怕是法令滋彰，淫贼多有。

导演王全安

曹鹏 — Mon, 05 Dec 2011 05:49:33 +0000

新电影传奇：王全安

在他执导电影《白鹿原》之前，我并不知道王全安。

等我看了资料以后，才明白这是为什么。王全安他低产，截止2010年十年时间只有5部作品；作品风格也低调，小人物的故事，除了余男，不用专业演员，经常“就地取材”。我看过《图雅的婚事》，深深地被吸引和震撼。但也隐约明白了他和他所属的所谓“第六代导演”与张艺谋陈凯歌那一代的区别。

然而，这次是个转折，《白鹿原》不能算小人物的故事，那是史诗，演员也是精挑细选的明星，与主演张雨绮结婚也不能叫低调了。《白鹿原》原著名气大争议也大，加上电影时长、审查等等话题此起彼伏，吊足了观众胃口。

我反正充满期待，但不急，在等待的时候，除了重读原著，也不妨先了解下这位导演，看看他以前的作品。

作品目录：

《月蚀》（1999）
《惊蛰》（2004）
《图雅的婚礼》（2006）
《纺织姑娘》（2009）
《团圆》（2010）
《白鹿原》（2012？）

图文加强版

曹鹏 — Thu, 01 Dec 2011 15:38:11 +0000

update ：

1. 围绕《最高人民法院关于行为人不明知是不满14岁的幼女双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复》曾有一场大讨论，有关综述在这里：http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=192256

2.最高院于2003年8月发布《关于暂缓执行〈最高人民法院关于行为人不明知是不满14岁的幼女双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复〉的通知》，文件没找到，但有报道，在报道中，最高院说这个是内部通知，而且只是“暂缓执行”并未“废止”。真是搞不懂最高院。

高利贷和利滚利

曹鹏 — Fri, 25 Nov 2011 02:26:16 +0000

以前，“高利贷”就等于剥削和压迫，被认定为必须打击的对象。但这种认识显然是基于意识形态的成见，如果能够心平气和地在法律规则上加以辨析，它也不过是一个借款合同问题。

《合同法》上“借款合同”因主体不同对利率要求也有所区别，比如：

如果贷款人是金融机构，其贷款利率“应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。”
如果双方主体均是自然人，则
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。

所谓“国家有关限制借款利率的规定”，经常被适用的是《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991）：

六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。

《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》（2002）中明确，所谓银行同类贷款利率，指的是基准利率或者法定利率，而非商业银行贷款利率，因为后者可以浮动：

个人借贷利率由借贷双方协商确定，双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。

回头再看下《合同法》，条文中并未对自然人与非金融机构的法人或其它组织之间的借款合同作出明文规定。但他们和自然人之间的借款一起，被称为民间借贷，区别于金融机构贷款。按照最高院的《意见》，民间借贷的利率均受上述限制。

ps：对贷款一方而言，如果是高利转贷的，会受到行政处罚，所获利益达到《最高检公安部关于刑事案件立案追诉标准的规定(二)》确定的立案标准，还会构成高利转贷罪。

贷款一方是否因“从事非法金融业务”受到行政或者刑事追究（参见：非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法），借贷双方的合同关系应不受影响。（区分效力性强制性规范与管理性强制性规范，参见：《合同法解释二》）

关于借款合同中的利率约定，还有一个“利滚利”即复利的问题。银行收复利有人民银行的《人民币利率管理规定》作为依据。但民间借贷是否可以利滚利呢？对此，《民通意见》曾规定：

125．公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；……

2011年8月份，重庆高院出台《审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》，说“出借人根据约定，将利息计入本金请求借款人支付复利的（俗称利滚利），只要约定利率不超出人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍，人民法院应予支持。”媒体称，这是首次支持民间借贷按“利滚利”收账。

真是少见多怪！其实《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991）早就规定，只禁止“高利”，并不禁止复利：

七、出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。

update： 2011年12月6日，最高人民法院发布《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（链接）

孙笑侠：“小司考”有“大问题”

Admin — Mon, 21 Nov 2011 11:02:45 +0000

“小司考”有“大问题”

作者：孙笑侠

今年是国家司法统一考试十周年，本来一直想写点文字纪念这十年司法考试的成就和改革进程。可是最近不断听到关于内部存在着“小司考”的风声，不免存疑、探究、求证、震惊……

昨天看到一篇博文上附了这样一份某省检察院下发的文件，内容如下：

关于《2011年单独组织在职法律职业人员统一司法考试》有关事项的通知

各市、州院政治部：

司法部决定2011年继续单独组织在职法律职业人员统一司法考试试点，并扩大在职考试试点地区的实施范围。现就统计我省参加《2011年单独组织在职法律职业人员统一司法考试》人数有关事项通知如下：

一、省院要求，纳入扩大试点范围的检察院党组，要积极支持鼓励符合司法考试条件的干警，参加国家统一司法考试，并取得A证；确因检察官短缺，急需通过试点考试取得C证（特殊管理，仅限本地使用的），可以参加扩大试点考试。

二、报名条件：2007年底以前从事检察业务工作，未取得法律职业资格，法律大专以上学历的在职人员（行政编制）。

三、本次扩大地区，已参加2011年全国统一组织的国家司法考试但未达到合格分数线的人员也可以报名参加试点考试。

四、报名方式与时间、报名人员报名应提交的材料等，请各市、州院与本市、州司法局联系，并通知到干警本人。

五、请各市、州院政治部按照扩大了的试点地区名单（名单附后）和报名条件，迅速做好统计工作，于2011年11月3日下午16：00前将参考人员名单报省院政治部教育培训处。

在西部地区扩大试点，体现了对西部地区政法干警的关心爱护，是政法工作的需要，要严格在内部运作，不要对外宣传张扬。

电话：XXX-86581101 　　传真：XXX-86581100 86581097

附：XX省试点地区名单

XX省人民检察院政治部

经求证，才知道这是真事！2007年底以前从事司法工作未取得法律职业资格，法律大专以上学历的在职人员，可以不通过国家统一司法考试，单独考试。已经实行了两年，这前两次“小司考”只限于西藏、新疆等少数民族地区，今年属第三次“小司考”，比前两年更是加大了步伐——扩大到28个省自治区（除京沪京沪三直辖市之外）的贫困县。（lawcao注：更多资料请见http://002.fyfz.cn/art/1043712.htm）

脑海闪现了十年前参与司法统一考试考试制度论证的场景。十年前的2001年，由最高法院、最高检察院和司法部联合组成一个《国家司法统一司法考试办法》起草小组，共18名成员，包括司法部法规教育司长、最高院政治部法官管理部部长、最高检政治部教育培训部部长以及有关部门的负责人，其中学者参与论证讨论的有丁相顺、刘凯湘、孙笑侠、陈卫东、贺卫方、葛洪义六位教授。

之所以把80年代开始的律师考试、法官和检察官资格考试用一种考试统一起来，就是为了保证法律职业的资质的共同性和统一性。共同性是职业共同体的性质决定的，共同性决定了考试门槛要坚持统一性原则。这个统一性原则是如何确立的？当时与起草小组的成员讨论得最透彻的，是“统一性”问题，包括统一的目的、统一的理论基础、统一的具体方法。涉及到报考资格的统一、试卷命题的统一、成绩划线的统一、录用职业资质和录用标准的统一，等等……。甚至制度设计者与决策者敢冒政治风险对中央党校的本科毕业生要不要给予报名的问题，根据“非国民教育系列”这一标准，作出了否定性的结论，至今不允许中央党校本科毕业生报考。这一点还得感谢老部长张福森先生，他是我们司法考试制度统一化的坚定推动者和重要决策者。当时我们还对考试分数线划分上是否实行全国“一刀切”，出现了两种相反的意见，其中反对“一刀切”的成员认为，应该各省有各省的分数线，至少也应当考虑西部地区倾斜。后来协调的结果是少数民族考生有若干种少数民族语言的试卷。这一切都是为了保证这“统一性”所作的有限度的变通。

2001年7月15日，“两高”和司法部共同发布《公告》称，“九届全国人大常委会第22次会议通过的《法官法》、《检察官法》修正案规定，国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度”。《公告》第一条就明确指出“国家统一司法考试制度是保证和提高法律职业人员素质，加强法律职业人员管理、保障依法独立行使审判权、检察权，保障法律职业人员依法履行职责，保障司法公正的一项基础制度。这一制度的确立，是我国司法制度的重大进步。”鉴于《法官法》、《检察官法》修正案2002年1月1日起施行，根据“两法”关于实行国家统一司法考试的规定精神，司法部2001年的律师资格考试、最高人民法院初任法官考试和最高人民检察院初任检察官考试都不单独组织，并入拟于2002年1月举办的首次国家统一司法考试。

显然，“统一性”是国家司法考试制度的出发点和目标。2001年公布的《国家司法考试实施办法》第一条就规定了“为建立和规范国家司法考试制度，提高和保障法官、检察官、律师、公证员队伍素质……制定本办法”。第二条规定“国家司法考试是国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试。”“初任法官、初任检察官，申请律师执业和担任公证员必须通过国家司法考试，取得法律职业资格。”这里用的是“必须”二字。第三条规定“国家司法考试应当公平、公正。”第九和十一条分别规定“统一命题”和“统一评卷”。

现在可好，不仅不坚持法定的“统一性”原则和制度，而是进行了秘密的“小司考”。其弊端至少有三方面：

弊端之一，违反司法考试的统一性和公平性。经过统一的资质考试来保证司法职业岗位有资质合格的人来充实，可是有限的岗位被这样的“特殊手法”占据了，秘密进行这样的“小司考”，显然是给司法机关的部分在职人员开小灶，这对于参加国家统一司法考试的考生来讲，是极不公平的，对本来能够通过正常司考得到正常证书的司法机关在职人员也是不公平的。合格的有资质的人却比以往更难进入司法机关了。

弊端之二，突破法律制度，损害了国家考试的公信力。司法考试是国家考试，和公务员考试一样被称为“国考”，也被称为“天下第一考”是因为它的通过率低。原因在于司法考试不是高考和公务员考试那样的“选拨”考试，而是职业“资质”考试，达到一个门槛的人才能够充当司法官。而高考和公务员考试是——“从一定人数中择优录取一定数量的人”。所以各国司法考试的通过率都是很低的。最能反映这种考试性质的极端例子是日本，过去日本只有1%，现在调高了也只有5%。

弊端之三，让职业资质不合格的人充当了司法官，污染司法公正水源的源头。本来法院和检察院工作人员中通不过司法考试的人，就是职业资质不合格者，他们理当转岗到其他岗位甚至退出司法队伍，可是为何为他们突破法律制度而开启绿灯呢？

也许有人会跟我说，你对国情不了解，对基层和西部不了解，我们这样做也是不得已。其实有的贫困县并不是贫困县，而是当地政府不愿意放弃这个可带来好处的“贫困”帽子。暂且不说我对西部对基层的了解程度。从实体上讲，为了照顾贫困地区的基层，并不是没有实质合理性的。但是实行法治的国家，就应该把实质合理性与形式合理性统一起来，何况法治更强调形式合理性。我们完全可以有相对合适的法律途径来解决这种特殊性与普遍性的法律难题。比如通过《法官法》和《检察官法》的整体修改，建立司法辅助人员制度让已经在司法机关有一定经验的人员成为司法辅助人员，待遇和晋升制度都可以单独重新设计。或者建立“基层平民司法官”制度，允许西部地区和基层司法岗位上有一定比例的人员来自非专业非科班，这也是有“司法平民主义”原理依据的，进而来缓解西部和基层司法人员数量不足的矛盾。我们2007年在承担中央政法委和中国法学会的“深化司法体制改革，为社会公平正义提供法治保障”课题报告时，就在一系列建议中包括了这几点建议。

至少，法治国家不会采取这种不公开的方式来改变国家统一的制度，一般会遵循法治的路径和方式，通过正当的程序来论证和修订制度。为何“要严格在内部运作，不要对外宣传张扬”？即使决策者有一万个理由来突破国家统一司法考试制度，我们也要坚持修改法律制度的程序。这包括公开进行、征求意见、论证理由。修改法律制度并不是不可以，但要通过正当的修订程序啊？而不应该是这种不公开的秘密突破法律制度的方式。这样做虽然照顾了贫困地区的发展特殊性，但这种发展观是严重背离科学精神的，背离法治精神的，背离民主精神的，根本不符合科学发展观。

一种良好的制度，具有某种法治精神的制度，到了实施阶段却几乎被废掉了。这比法律制度形同虚设更可怕。为什么我们的一些决策者在对待法治的问题上，没有那么一点耐心呢？短期行为，就象为了GDP而牺牲环境资源的行为一样地愚蠢和短视，为了解决眼前的矛盾，不顾制度的效力和权威，不考虑合理的修订制度的方案，简单、粗暴地突破法律制度，实际上是消费了法律的公信力，浪费了法治的公信力，更是贱卖了国家的公信力。

2011年11月11日于上海

（转自作者博客）

学生应受劳动法保护

曹鹏 — Mon, 14 Nov 2011 07:30:16 +0000

无论是《劳动法》还是《劳动合同法》，在界定其调整对象即劳动关系时都未将“学生”这一身份视为例外。然而，在校学生在打工过程中却从未受到劳动行政机关、劳动仲裁委的有力保护。

政府将学生拒之门外的依据是原劳动部于1995年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条：

12、在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

前几年媒体上炒的沸沸扬扬的麦当劳、肯德基、必胜客等企业非法用工（主要涉及最低工资问题）的事情中，企业拿来为自己辩护的也是上述文件。

劳动部当年为何要如此限缩解释劳动法，不得而知。但可以肯定的是，当年这么一个规定并没有太多适用的机会。而如今，大学生上学自己掏钱，工作自己找，压力大了；校园里兼职招聘满天飞，连中学生都去援交了。沧海桑田，时过境迁，这个不合逻辑的老不死规定显然也不合时宜了。

有人提出，即使劳动法不予保护，还有民法上的雇佣关系呢。没错，劳动关系和雇佣关系归根结底是有相同之处的，区别只是政府干预等方面，劳动法干预多些，民法干预少些。现在不是要讨论这二者孰优孰劣，也不是要提什么立法建议搞什么第三条道路“特殊劳动关系”（参见：董保华《十大热点事件透视劳动合同法》），而是要弄清楚，目前立法上究竟把哪些归劳动法领域哪些归了民法领域。

正如开篇所说，查劳动法和劳动合同法，并无将学生区别对待的规定，一个字都没有。法院判决也认为，学生身份并不当然限制刘某（案例中当事人）作为普通劳动者加入劳动者群体。（还有，另外一个案例）因此，只要是与用人单位形成合法的劳动关系，不要管人家是不是在读书上学，应该给予平等保护。至于一边上学一边上班，忙得过来吗？还有，他究竟是为挣钱还是“钱不重要，主要是积累社会经验”，管得着么你？

现在看来，被劳动部上述文件不视为就业的，如果指的是学校组织的勤工助学还差不多。教育部的《高校学生勤工助学管理办法》（2007）第四条规定：本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬,用于改善学习和生活条件的社会实践活动。勤工助学是学校学生资助工作的重要组成部分，是提高学生综合素质和资助家庭经济困难学生的有效途径。

该办法还规定，学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。

与这种勤工俭学类似的还有实习。实习与劳动法、劳动合同法上的试用期不同，学校组织的实习是教学活动的组成部分，学生和实习单位间不形成劳动关系，学生、学校和实习单位之间的权利义务关系由协议调整。

但应注意，勤工助学和实习都有可能有名无实，实际上可能就是劳动关系，所以不应拘泥于文字还应具体案件具体分析。

总之，学生这个身份和其他身份比如父亲、儿子、妻子、老师……一样，在劳动关系中毫无意义，进入劳动关系就只有一个身份即劳动者，虽然可能只是短期（比如寒暑假）或者非全日制。但这不是政府拒绝保护这部分劳动者的理由。

隐名股东是不是股东？

曹鹏 — Fri, 11 Nov 2011 13:12:35 +0000

根据《公司法》第33条第三款规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。但是，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

可见，登记与否和股东资格并无必然联系。虽经登记，也可能被否认股东资格（案例：1,2）；未经登记的，也可能被确认股东资格（案例）。未经登记的就是传说中的“暗股”、“隐名股东”或者叫实际出资人。

出现这种名不副实或者名实分离的现象可能源于以下几种情形：

法律对设立有限责任公司的股东人数有“不得超过50人”的限制性规定，06年公司法修改之前，还有最低2人的规定，这就导致实践中出现部分出资人在登记中被隐去或者为凑够人数而借用他人名义的做法。
因为一些个人考虑，比如低调，比如暗渡陈仓等等，自己出资，别人出名，双方达成协议。
股权转让，但未办理变更登记。这时登记的仍然是出让人，实际出资的其实是受让人。
冒用他人名义登记注册设立公司。

司法实践中，此类股权确认纠纷不在少数，但判决不一。有的法院认为，股东资格的确认必须同时满足实质要件（出资）和形式要件（登记）（案例）；也有判决并不在意“未登记”（案例）。

2011年2月16日开始施行的《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定（三）》算是就这个争论已久的问题作了一个小结，但该司法解释主要是就名义股东和实际出资人之间的关系以及善意第三人的保护做出规定。认为，名义股东与实际出资人的协议按照普通合同处理即可，对第三人的保护则参照物权法规定的善意取得制度处理。

回答“隐名股东是不是股东？”这个问题，关键还要看，如何处理隐名股东与公司或除他的名义股东之外的其他显名股东之间的关系。从案例看，能够确认隐名股东具有股东资格对公司享有相应权利的，除了要证明有实际出资，还需证明其他股东同意。这应该是基于有限公司的人合性以及合同的相对性的考虑。

《公司法解释三》第25条第三款规定：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

2010年8月16日施行的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》也未对实际出资人的股东资格一刀切地否定。第十四条规定，当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：（一）实际投资者已经实际投资；（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。

附：《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定（三）》相关条文

第二十五条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
　　前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
　　实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
　　第二十六条名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。（注：即善意取得）
　　名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
　　第二十七条公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
　　名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。
　　第二十八条股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。（注：即善意取得）
　　原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，人民法院应予支持；受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。
　　第二十九条冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。

为去美国宣传高晓松被提前释放？

曹鹏 — Tue, 08 Nov 2011 05:24:00 +0000

刑期计算问题

高晓松于2011年5月9日晚因醉驾被带走，5月10日被刑事拘留，涉嫌罪名是危险驾驶罪。5月20日判决书送达，高晓松犯危险驾驶罪，处6个月拘役，并处罚金4000元。其依据是《刑法修正案八》：“二十二、在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”

今天（2011年11月8日）零点，高晓松获释。媒体报道中称：

记者独家获悉，原本定在11月12日出狱的高晓松，因要去美国宣传《大武生》，因此提前释放了几天。 http://url.cn/3yTDmh

如此表述颇能吸引眼球，并且确实引来些质疑：真的是提前释放吗？如果是，理由真的是“因要去美国宣传《大武生》”吗？

高晓松一案媒体上有足够信息，我们自己算一下便知，记者说的“原本11月12日出狱“是错了，5月9日起算6个月就该是11月8日。其中5月9日-5月30日是判决生效开始执行之前的羁押（再分，5月10日后是拘留，之前的不太清楚是什么，但被带走完全限制人身自由是无疑的，应认为是羁押。）按照《刑法》44条规定，先行羁押一日折抵拘役刑期一日。

那么，记者说的”提前释放“就错了。而”因要去美国宣传大武生“的所谓独家消息看来根本就是记者信口开河想吹牛逼却被牛给踢了。

ps：刑法上一般提到”提前释放“是指假释，但假释只适用于被判徒刑的情形，拘役不算。还有一种可能就是，减刑。被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的都有减刑机会，但程序较为复杂，要由法院作出裁定。

剃头问题

看见有人很是关心高晓松依旧长发飘飘，我就顺便说下这个剃头问题。

剃头，以前是叫髡，是一种刑罚。现如今似乎也成了常识，进去就得被剃头，电视上法庭上我们见多了。真有这样的规定？我找监狱问题专家原检咨询了一下，答曰曾经有，叫做《罪犯改造行为规范》（1990年11月6日司法部令第十二号发布），其中第21条规定：除１个月内出监的罪犯外，一律留寸发或光头，不准留胡须、长指甲；除有特殊生活习惯的少数民族外，女犯一律留齐耳短发，不得过颈，不准烫发、染发、戴假发、涂指甲、抹口红、戴手饰等。

不过，这个文件已经失效，取而代之的是《监狱服刑人员行为规范》第十条：保持个人卫生，按时洗澡、理发、剃须、剪指甲，衣服、被褥定期换洗。仅从文本看，的确进步了，更加人性化。

至于刑事案件犯罪嫌疑人在看守所的时候就被剃头，虽然批评声音不少，比如侵犯人权、有辱人格、有罪推定等等，但实际上还是普遍存在地，理由可能是”容易辨识、安全、卫生“。

我觉得高晓松没被剃头长发依然飘飘，甚至据说”身价不减反涨“，这些都挺好。被剃头，被歧视被排斥才不好呢。

交通事故认定的性质

曹鹏 — Mon, 07 Nov 2011 01:00:00 +0000

《道路交通安全法》第七十三条规定：公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。

如果当事人对交通事故认定书不服，怎么办？这涉及对“交通事故认定”这一行为性质的认识。

在《道路交通安全法》（2004年5月1日）之前的一些规定或司法解释，曾经认为“交通事故责任认定”是具体行政行为，具有可诉性。并且，最高院公报还还公布过案例：《罗伦富不服泸州市公安局交警支队三大队道路交通事故责任认定案》（2001.4）和《李治芳不服交通事故责任重新认定决定案》（2001.5）

但是，《道路交通安全法》明确将“责任”二字去掉，强调交通事故认定仅仅是作为事故处理的证据。这是说，交通事故认定本身并不对当事人的权利义务产生影响，真正影响他们的是以认定书为证据做出的行政处罚或者民事赔偿 。

因而，全国人大法工委在一个答复（2005）里就说，

交通事故责任认定行为不属于具体行政行为，不能向人民法院提起行政诉讼。如果当事人对交通事故认定书牵连的民事赔偿不服的，可以向人民法院提起民事诉讼。

这并不会导致交通事故认定不受监督。在对行政处罚提起的行政诉讼中，法院审查处罚的事实依据，自然要审查交通事故认定。在民事赔偿诉讼中，交通事故认定也只是证据之一，和其他证据一起都要经过质证，都要适用民事诉讼证据规则。

最后，如果非要针对“交通事故认定”，那么公安部在《道路交通事故处理程序规定》中提供了一个复核的程序，也算是一种救济途径了。

停发服刑人员养老金是社会排斥

曹鹏 — Sat, 05 Nov 2011 04:06:04 +0000

原劳动社会保障部办公厅于二00一年三月八日公布过一个《关于退休人员被判刑后有关养老保险待遇问题的复函》，其中规定：

退休人员被判拘役、有期徒刑及以上刑罚或被劳动教养的，服刑或劳动教养期间停发基本养老金，
服刑或劳动教养期满后，可以按服刑或劳动教养前的标准继续发给基本养老金，并参加以后的基本养老金调整。
退休人员在服刑或劳动教养期间死亡的，其个人帐户储存额中的个人缴费部分本息可以继承，但遗属不享受相应待遇。
退休人员被判处管制、有期徒刑宣告缓刑和监外执行的，可以继续发给基本养老金，但不参与基本养老金调整。
退休人员因涉嫌犯罪被通缉或在押未定罪期间，其基本养老金暂停发放。如果法院判其无罪，被通缉或羁押期间的基本养老金予以补发。

各地也有类似规定，比如《西安市城镇居民社会养老保险试点实施办法》第十八条：

失踪、劳教、服刑、负案在逃期间达到领取养老金条件的，暂缓办理领取手续，待其返乡、劳教、服刑期满、投案(抓捕)并服刑期满后按规定办理，基础养老金按其办理时的标准计发。
已领取养老金的人员，在返乡、劳教、服刑期满、投案(抓捕)并服刑期满前养老金待遇停发，待其返乡、劳教、服刑期满后重新计发，不予补发。

不出意外的话，实际上各地就是按照上述文件操作的，如果没有按时停发就会受到追究。这是现状，可以用来回答相关咨询。

“偷婴案”葛倩茹出狱，对记者说，希望社会不要排斥她

但我觉得这么干不好，希望能改。理由如下：

虽然是社会保险而非商业保险，但认为保险是一种契约关系应不为过，只不过相比较而言，社保权利义务内容更多是“法定”而非“意定”。只要符合法定条件，就应该享有领取养老金的权利。根据2010年颁布的《社会保险法》第16条规定，只要满足“达到退休年龄”和“累计缴费满15年”两项条件，就可以领取养老金。即使退休时未缴满15年，也可以继续缴至15年然后领取养老金。从养老保险的目的看，也没必要设置其他条件。像现在这样，政府单方做主设置法外（排除或限制）条件确实赖皮。
愿意缴而“暂停办理”是不公正的歧视；符合法定条件而“停发养老金”且不补发，是对他们应得财产的掠夺。这两者都是对服刑人员的“社会排斥”。排斥有害改造，不利于重新生活，反而可能逼其重新犯罪。因此我们要搞“社区矫正”，其出发点是“融合”而非“排斥”。如果在社保方面继续排斥，岂不纠结？
因为服刑就停发养老金或者虽然继续发但不参加调整，这种措施的“惩罚”意味昭然若揭。然而，刑罚也罢行政处罚也罢，公权力的行使应受严格限制，法无明文规定不处罚，停发养老金是法外惩罚。法谚云：“对任何人都不得在判决以外施加处罚。”多余的惩罚会适得其反，招致报复。冤冤相报何时了？
罪犯也是人，也是公民，除了法律规定的应当剥夺的权利之外，其他权利仍受保护和尊重。获取社会保障的权利就是其一。《宪法》第四十五条规定没有排除犯罪的人：中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。《监狱法》第七条第一款也规定，罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。

坑爹的谣言：撞伤不如撞死

曹鹏 — Wed, 02 Nov 2011 02:40:02 +0000

我不知道从哪天起，有了“撞伤不如撞死”的说法，并且流传多年，经久不衰。回顾这些年的纷纷议论，我发现，在这种说法流传的过程中，人们不大关心其是真是假，因为这个信息事关某些人的切身利益，并透出一种令人羡慕的精明算计，大家相信它确实是真的，至少是宁可信其有不可信其无。

既然相信“撞伤不如撞死”，那么，如果有一天真不幸肇事，就有可能以此信念作为行动决策依据。就像“谣盐”，当“碘能防辐射”的谣言流传开来，真就有人去抢盐，甚至成吨堆在家里。媒体也报道过一些案例，据说那些撞人后又反复碾压的司机正是“撞伤不如撞死”的信徒。

结果呢，抢盐的人自食其果，而那些先撞又反复碾压的肇事者也由民事赔偿升级为刑事责任，交通肇事变成故意杀人了（药家鑫算是一例）。这不是坑爹么？

既然如此，为啥还信？

这让我想起传播学上关于谣言的著名公式：谣言=（事件的）重要性×（事件的）含糊不清。

“撞伤不如撞死”事关切身利益无需赘言，而这六个字的含糊不清简直是登峰造极：撞伤的程度如何？撞死是说第一次就死了，还是没死，又回去弄死他？受害人情况是否相同？事故责任比例如何？“不如”更是说不清了，钱重要还是清净重要，钱重要还是自由重要？任何情况下都成立还是有什么限制条件？……

人们喜欢简单粗暴的论断，不喜欢啰里啰嗦曲里拐弯的论证。这个谣言指向法律漏洞，指向不公，这迎合舆论对我国法律现状的不满情绪，人们打心眼里愿意相信。当然，更重要的是，和所有谣言一样，它包含了一定的事实成分，或某个片段，或某个侧面，或者是某种事实的象征。

事实上，谁也不能完全否认的确有“撞伤不如撞死”的可能存在。甚至真的就揭示了法律的黑洞。然而，这种比较要有意义不得不加上许多限制条件。

如果符合以下条件：

均是交通事故，不存在故意犯罪。
两个受害人年龄相仿，比如50岁。
两个受害人所要承担的抚养义务相同。
只关心赔偿问题

那么，

一级伤残的残疾赔偿金和当场死亡的死亡赔偿金相等。
一级伤残的情况下，被抚养人生活费一项也与死亡情况下相等。
最末一项暂且忽略不予比较。
所以，其实只要比较撞伤情形下的医疗费、误工费、护理费和残疾辅助器具费与撞死情形下的丧葬费即可。丧葬费是按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。以陕西省2010年的标准，丧葬费是17149.5元。医疗费等因人而异，但很可能远远高于丧葬费标准。况且，还可能产生后续费用，即所谓“无底洞”的说法不是空穴来风。

作为谣言的“撞伤不如撞死”之所以坑爹，就是因为它不管这些作为比较基础的限制条件，无视这种情形出现的微小可能性，只算民事赔偿不提刑事责任，以偏概全，泛泛而谈，提供了错误的指引，也扭曲了真实存在的问题。当然，正是这种含糊不清、扑朔迷离的特征，才让它广泛流传。

禁用无觅

曹鹏 — Thu, 27 Oct 2011 09:32:29 +0000

无觅相关文章插件，有阵子挺火的，孤陋如我都有所耳闻。了解过以后，打算用一下，那是2011年9月28日，有注册验证邮件为证。

期间我也注意到网上流传一篇文章即《无觅插件背后的阴谋》，无觅官方对此已有回应。坦白讲我根本看不懂这种技术帖，只知其大意在说流量问题：指责一方说无觅偷了用户流量，官方说没有。如此而已。

我的这个博客遇到的麻烦也是有关流量，但貌似和上述争议关系不大。

话说本月刚过半时，这里就曾因流量超限而无法访问，只能看到惨白的页面上写着一段鸟语“509 Bandwidth Limit Exceeded”。

罗律师的博客以前几乎每个月都遇到这个问题，也就是说，只有半个月能看见他的精彩文章。但当我们查出罪魁是百度和迅雷的爬虫，当我们发现它们盯上了罗律师直接上传到自己服务器上的音乐文件时，虽然找百度理论未果，但知道如何避免了。

然而，我的空间流量每个月达13G，而且图片音乐等大文件全部存在第三方，没有理由出现这种问题啊？

我找到WOPUS的客服，它们表示同情并慷慨解囊说先送我5G。如此，博客又恢复访问，虽然事故原因仍然不明。

这5个G只撑了大概一周多，我又收到警告邮件。我知道这就是所谓的“斩草不除根，春风吹又生”。

后来我发现找到根子揪出祸首也没那么难，打开服务器管理页面查看一下统计，基本上一目了然：

点击看大图

如图，绝大部分的G是被前三个ip给用了。但我并不知道这三串数字指向哪里？当我看到下图时，无觅才成为重大嫌疑。

9月份的流量统计

太巧了，流量剧增的日子和我用无觅的日子一致，也许是巧合但并不妨碍怀疑它。为了证实或者排除这种怀疑，我只需做以下工作即可：

无觅的IP

这样就清楚了，是无觅干的。至于细节，还是无觅自己在QQ上说明的，问题就出在那个“连接微博”的应用，我的博客rss绑定在上面。因为爬虫发生频繁抓取才导致我的流量剧增以致超限。有行为（侵占流量）有过失（对自己的技术水平过分自信）有损害后果（比如流量损失、广告收入损失），所以无觅网，你得对我负责！

起初在qq上无耻觅的客服态度端正，承认错误，并表示本周内就能处理这个问题。然而，当我提出“给我买流量”时，他们的回复是“十分抱歉，这个我们不能帮忙”。扯淡，谁让你帮忙了，这是要你们承担责任。

接下来不管我在qq上怎么呼叫、辱骂、挑衅，都没人搭理了。

我能怎样？人家早就料定了：我翻不了天，影响不了生意，可以忽略不计！

真他妈悲哀，除了禁用无觅的插件，我还真没什么好办法了。。。。。。

侵权责任法第16条的争议

曹鹏 — Sun, 23 Oct 2011 15:41:31 +0000

《侵权责任法》（2010）施行之前，关于人身损害赔偿的赔偿项目是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003）第十七条：

受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

而《侵权责任法》第十六条有些变化：

侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。
造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

除了死亡补偿费被改称死亡赔偿金，以及不再列举“必要的营养费”之外，还有一项“被扶养人生活费”不见了。

关于这一变化，最高院的一个内部通知（注：根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（2007）该通知不是司法解释）中如此认为：

四、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。

这个通知貌似并未澄清问题，反而在法官和律师中“一石激起千层浪”，越描越黑了。于是最高院又针对这一条作了一个“仅供参考”的答复，全文如下：

关于如何理解《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的答复（link）

本条规定了新的规定出台之前，确定残疾赔偿金和死亡赔偿金的方法。《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第十七条第二、三款规定侵害生命健康权的，应支付残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费。侵权责任法第十六条规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金，没有被扶养人生活费一项。从立法解释上来说，一般认为侵权责任法第十六条规定改变了既有法律和司法解释关于死亡赔偿金、残废赔偿金和被扶养人生活费的关系，原来司法解释规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金并不包含被扶养人生活费，但是现在被扶养人生活费已经被侵权责任法第十六条的死亡赔偿金、残疾赔偿金吸收了。为此，新近出台的司法解释作出规定：“如受害人有被扶养人的，应当依据《人身损害赔偿司法解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”这就使有被扶养人的残疾赔偿金和死亡赔偿金与立法精神一致了，同时也与我们以前的作法完全一致。通俗地讲，侵权责任法规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金等于司法解释规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金和被扶养人生活费之和。以上答复仅供参考。

虽然最高院这一个通知一个答复从效力上讲都不算“司法解释”，但现实中各地法院恐怕也愿意一体遵守。然而，争议的根源其实并未澄清。根源应该是死亡赔偿金和残疾赔偿金的性质问题。

梁慧星教授在一次讲座中谈到：

第十六条未规定“被扶养人生活费”，并非立法机关的疏忽，而是有意为之。立法机关认为，死亡赔偿金和残疾赔偿金虽然性质上属于精神损害赔偿，但不排除可以起到对“被扶养人”进行“抚恤”的作用，亦即在对死者遗属或者残疾者本人进行精神抚慰的同时，也在同时成为“被扶养人生活费”，因此不必要专门规定“被扶养人生活费”一项。换言之，凡是判决了死亡赔偿金或者残疾赔偿金，均不应再判决“被扶养人生活费”。

杨立新教授在微博中写道：(link)

侵权责任法第十六条没有规定被抚养人的生活费赔偿，原来确实是想要取消这个赔偿的，因为按照原来设计的计算方法，它和死亡赔偿金的计算有重复之嫌。但法律公布之后，发现不赔偿被抚养人的生活费存在补偿不足的问题，因此，最高人民法院在司法解释中对此做了规定。
通知的第四条这个规定的意思，很多人的理解是不正确的。这个规定的意思是，被抚养人的生活费赔偿仍然按照人身损害赔偿司法解释的规定计算，但计算完后，计入死亡赔偿金。这样，就既不违反侵权责任法的规定，又能够解决实际问题。对此，应当统一认识，更好地保护间接受害人的合法权益。
当时想要搞一个一揽子的大的死亡赔偿金，但结果没有搞成。所以才形成这个状况。

追问绿领巾应斩草除根

曹鹏 — Thu, 20 Oct 2011 04:12:00 +0000

西安市未央区第一实验小学要求部分学生佩戴绿领巾一事遭遇舆论围攻，目前已经“叫停”。可是由此引发的所谓反思、议论仍然方兴未艾、如火如荼。（报道）

综观此次讨论，各路意见无论冷嘲热讽抑或义愤填膺，靶子都在“歧视”二字，诸如侮辱人格，伤害自尊，有失公平等等无不源于“歧视”。至于少工委所谓的“违反有关规定”，其实也不过一句空话，最后还是归咎于“歧视”。

“歧视”不符合追求平等的理念，确实犯了政治错误，舆论瞄准靶心手起刀落，迅速取胜，轻而易举。

可是，取消绿领巾，就没有“歧视”了吗？或者更进一步，凡是7-14岁的儿童一律平等对待，全体佩戴红领巾，就是我们希望看到的吗？不能继续追问，就不能斩草除根，类似问题还会“春风吹又生”。

根子在红领巾。

红领巾是什么？《中国少年先锋队队章》告诉我们：

红领巾。它代表红旗的一角，是革命先烈的鲜血染成。每个队员都应该佩带它和爱护它，为它增添亲的荣誉。

红领巾是少先队的标志。少先队是中国少年儿童的群众组织，是学习共产主义的学校，由中国共产党创立，共青团直接领导。

显而易见，红领巾事关政治信仰。

怎样才能戴上红领巾？《队章》明示的条件有：

凡是七周岁到十四周岁的少年儿童，愿意参加少年先锋队，愿意遵守队章，向中队委员会提出申请，经中队委员会批准，就成为队员。

队员入队要为人民做一件好事，要举行入队仪式。

遗憾的是，只说要经批准，没说什么情况就不批准。也没见自愿退出机制。作为曾经的少先队员、共青团员，现在回想，实际操作中实质条件主要是学习成绩和是否听话。如果都是这样，红领巾也就逐渐异化了，和绿领巾甚至小红花什么的具有同样的功能：区别所谓的好学生和坏学生。这是不是歧视？

坦白讲区别对待或者歧视倒是其次，更令我困惑的是7-14周岁的儿童居然就能“自愿申请”加入少先队这种政治社团。

法律上认为人的行为能力（认识、辨别和意志）与其年龄有关，不满10周岁的人无行为能力，满10周岁不满18周岁（16-18之间视为完全行为能力的那部分人除外）的人只有限制行为能力。

据此我认为，7-14周岁的人，没有认识、辨别和选择政治信仰的能力。所谓“自愿”是自欺欺人，是一种卑鄙自私的诱惑。儿童不懂共产主义，但会被好学生坏学生的暗示击中，他们的羊群心理会被利用同时被强化。这一类的手段高明之极，别说儿童了，就是他们的父母有几个能抵抗，又有几个有抵抗的意识？他们统统没有选择，他们统统都是被选择的。

绿领巾不得人心被叫停，但红领巾的地位同时被巩固了。然而，绿领巾只是表征，红领巾才是病根。病灶当然不是红或者绿，甚至也不是共产主义或者其他什么政治意味，而是披了各种道德、糖果外衣的“胁迫“和”挟持“。

我刚当爸爸，所以以上这些思考绝不仅仅是什么公共评论，也是我为了女儿不得不认真想想的。我不想眼睁睁看着有人把我的女儿抢走、骗走、拐走。我希望，我的女儿能够多一些独立思考、自由选择、自负其责的能力，红领巾绿领巾黄丝带红T恤，想戴什么样的就戴什么样的，想穿什么样的就穿什么样的。

湖北之行：武汉

曹鹏 — Sat, 15 Oct 2011 07:06:15 +0000

当得知要去湖北的时候，我就筹划着能不能在武汉逛逛。我想去武汉大学看看，那是法学重镇之一，国际法学科发源地；对珞珈山也早已心驰神往。我还想去户部巷，听说那里著名的小吃一条街。当然，鉴于辛亥百年这个噱头，瞻仰一下革命圣地也是应该的（相关：近代史书目）。

然而，因为时间关系，因为菲儿身体不适，等等缘由，我们只能走马观花路过一下武汉，穿越武大校园，看一眼东湖。看到报纸上说，辛亥革命博物馆15日后才对公众开放，所以首义广场也没去，红楼也没见到。连吃一碗热干面的愿望都没能实现。真是来也匆匆，去也匆匆！

现在想起来，除了在武大撒了泡尿，没有更多印象留下。所以这次就不写什么城市印象了，直接上图：

标语隐约可见：伟大的导师伟大的领袖伟大的舵手毛主席万岁

湖北之行：婚礼

曹鹏 — Thu, 13 Oct 2011 07:31:49 +0000

这趟我们全家出动远赴湖北不是游玩，有正事儿：去参加妹妹的婚礼。

妹妹和妹夫都在西安工作，房子也买在西安，但妹夫家二老还在老家，所以婚礼在湖北办。我一直对各地风俗有兴趣，认为那种在酒店办的婚礼无趣，在家里按照本地习惯办的更有意义。以往观察陕西各地婚礼已经为丰富多彩的仪式叹为观止，这次能够观察南国风土人情，心中充满期待。(相关：结婚程序的意义)

我们是提前一天到他家的。10月2日晚上从西安出发，14个小时后已是第二天，到达武昌，再转由亲戚的车接到家里。婚礼将在10月4日举行。

我们是在鞭炮声中下车的。这又不是迎亲回来怎么会放鞭炮？后来得知，当地讲究放炮迎客送客，来一拨儿响一次，送走一拨儿，也要响一次！我父母也都啧啧称奇，说咱们家是花炮之乡也没有这个。

妹夫家仍住在老房子里，房子宽而短，比较简陋。进门是大厅，已然摆了两三张方桌，是婚礼用的。但我们心里担心，怎么能够呢？我结婚时，屋里屋外放了十张桌子，流水席吃了四轮才完。第二天我们就知道这是杞人忧天。原因有二，一是隔壁叔叔家也会摆几桌；二来，也是最让我们惊讶的：婚礼的事并未特意通知亲戚们！除了姐姐舅舅家等至亲肯定来，其他亲戚听说了就来，不知道的啥时候知道啥时候来，所以婚礼当天并不是所有亲戚都来吃席。听说我们离开后两三天，家里还陆陆续续宴客。

还有一个我们想不到的是，亲戚们在婚礼前一天就来送礼却不吃饭，婚礼当天再来吃宴席。ps：按我们老家习俗，送礼多是实物，婚礼当天墙上会挂满被子、衣服、鞋子之类，琳琅满目，并且贴了名字，貌似是要公示。但在妹妹的婚礼上，就没见到这些。一打听才知，人家都送红包的。我猜是这跟市场化程度高有点关系，关中农民向来有财产（粮食土地之类实物）却少钞票，而这里的农民用茶叶换了现金。

该说说吃食了。下车伊始第一顿饭就非常丰盛，一张大方桌被摆的满满当当，大多是肉，猪肉、鸭肉、鸡肉、牛肉……有熏的有腌的、有炒的也有煮的，与精致无关，但一看就是地地道道家常做法，我喜欢！可是父母和老婆却不大能接受这样的吃法，他们就惦记着面条。窃以为，不远千里长途跋涉到他乡异地，却不能入乡随俗，体验别样风味，不能不说是一大憾事。

婚礼本身倒是简单。一大早，亲家和帮忙的邻居一起给所有的门窗都贴上红对联，对联也是由亲家自己写的。中堂没有像陕西农村那样敬起“三代祖宗之神位”或者祖先照片，而代之以“天地国亲师位”。婚礼议程也贴在墙上：一拜天地，二拜高堂，夫妻对拜，送入洞房。靠墙放一张方桌，桌子后面四张椅子排成一排；两根大红蜡烛在桌上燃烧着，各有一个伴娘守护着。这种经典程序我是头一次经历，没想到居然那么神速，我捧着相机还没摁几次快门呢就散了。没有花样繁多的玩耍，没有油嘴滑舌的司仪，没有稀奇古怪的整蛊，这是我所见的最为简洁明快的婚礼。

当然，也可能是因为新娘一家来自外地，一方水土一方人，十里乡俗各不同，耍不开来亦未可知。这从喝酒上能看出来，先有人提醒我们做好喝酒准备，听起来似乎来者不善，但事实上他们自己人喝的大呼小叫，跟我们更多的是客气。按我们的规矩，要是同土同乡的，那娘家人还不被折腾死！

湖北之行：英山

曹鹏 — Tue, 11 Oct 2011 07:00:36 +0000

今年国庆节妹妹结婚，婚礼要在湖北办，因为婆家在湖北英山。

我问过身边一些朋友，知道这个地方的人不多，唯独华商报老田脱口而出：作家刘醒龙就是英山人！一查资料，英山名人还不少呢。比如毕昇。车子一进英山县城就看到了，有毕昇桥，毕昇广场诸如此类。再如李次山律师，他因为曾参与营救“七君子”而被誉为“辛亥元老”“一代国士”。还有，“黄埔军校一、二、三期学员中，英山籍人数居全国首位。”后来，位于大别山脚下的英山也成为革命老区。

这些只是怀古，而已，而我们要去看的是今天的英山。
就从茶园说起吧。虽然季节不对，但毕竟是头一次身临其境，对茶园还是兴致盎然的。山沟沟里平坦的土地极少，茶园是不规则的梯田，早上太阳刚刚爬上山头，阳光洒在层次分明的茶树上，清新自然魅力四射。妹夫的一位堂弟自告奋勇说要带我到处看看。求之不得，背上相机就出发。

这位导游小伙很热情也很周到，边走边回答我的有关当地生活、风俗等等种种疑问。他说这里的人们家家户户都种茶，但因为这活儿只需忙活那几个月，平时都没什么收入的，所以很多年轻人都出去打工了。得知小伙子正在十堰上大学，我便问，那你也就不回来了吧。不，即使在外工作，也一定要回来的，这里的水在外边喝不到，他说。的确，这里的水不论是喝的用的都是泉水，连洗澡都是。作为生活在缺水城市里的人，喝惯了加有各种漂白粉的水，听到这个，只有各种羡慕嫉妒恨。

因为地少，房子就不能像关中平原上那种长长的院子，而是往上盖，两层三层。许多近些年盖的房子，明显的欧式风格，里边的装潢也挺讲究。这也与我的家乡不同，同样花钱，我们高大宽敞的房子在外边看很阔气但里边的装修就不值一提；而这里不能太大，里边的装修就可以很漂亮。这是两种不同的追求了。

山里不仅风光宜人，空气清新，各种植物动物也是应有尽有。毛栗子、橘子、松树、桂树、茯苓、萝卜、红薯、水稻、玉米、白鹤、野猪，还有很多我不认识的。但最多的当然还是茶树，漫山遍野。

这里主要是产绿茶，清明早就过去了，我看到的只是茶树。只能听导游小伙跟我讲怎么侍弄，又怎么采摘，怎么初加工，再送到县上的工厂深加工，然后分等级分别出口非洲或欧美。我学到很多，但仍不过瘾，以后还得来亲身体会才行。

电影《白鹿原》片段

曹鹏 — Tue, 13 Sep 2011 08:59:40 +0000

白鹿原1993年版

自从读了原著，又看了话剧，听了方言版广播剧，对《白鹿原》这部乡土近代史文学巨著，我是越陷越深，每每念及都是回味无穷。

现在，电影版的白鹿原还没制作完成，只是隔三差五露点消息，真是吊足我胃口！

报道中说，包括作者陈忠实，崔永元、李银河在内的许多已经先睹为快的人都给了非常肯定的评价。

看了已经公布的“先导预告片”和音乐片段《将令》（附后），虽然短的可怜，但那纯正结实的陕西方言，粗狂彪悍霸气十足的老腔，表明确实值得期待。

导演说，还在剪。腾讯娱乐的一位编辑告诉我说，大概年底能上映。

我想，在这之前，我应该重读下原著，再登一次白鹿原。

附：

一　《白鹿原》　先导预告片

二　《白鹿原》片段　：老腔“将令”（关于华阴老腔）

《婚姻法解释三》学习笔记

曹鹏 — Sun, 14 Aug 2011 17:27:42 +0000

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）
（2011年7月4日最高人民法院审判委员会第1525次会议通过）

为正确审理婚姻家庭纠纷案件，根据《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，对人民法院适用婚姻法的有关问题作出如下解释：
第一条 当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。
当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

[笔记]

先说第一款，查《婚姻法》第十条有下列情形之一的，婚姻无效：

（一）重婚的

（二）有禁止结婚的亲属关系的

（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的

（四）未到法定婚龄的。

宣告无效非同小可，应以法律明文规定为依据。除上述四种情形外，其他事由不能宣告无效，自然只能驳回申请了。

第二款应该来自2003年左右的“亿万富豪胡加招遗产案”，其中有个案中案就涉及胡加招和张明娣婚姻登记程序瑕疵，当年胡母曾以程序违法为由提起行政诉讼把浙江省乐清市民政局告上法庭。我（当时的id是龙吟）和罗律师当年曾在中国律师网论坛参加过此案（行政诉讼二审）的模拟法庭，刚才试着搜索居然找到模拟法庭的判决书。

值得注意的是，申请宣告无效没有时间限制，除非婚后无效情形消灭。但是，如果选择行政复议，那得注意行政复议法第九条规定的期限：

第九条公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。

因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。

如果直接提起行政诉讼，那请注意《行政诉讼法》的规定：

第三十九条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。

第二条 夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。

当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。

[笔记]

亲子关系的确定是婚姻家庭法的重要内容，但从50年至今的婚姻法向来不做详细规定，这次以司法解释形式出现，反倒引起许多误会。比如有许多人就理解为“拒做亲子鉴定就默认为非亲生”！

看第二条原文可知，要说默认，如果是夫妻一方（一般是男方）请求确认非亲生的情形，默认其实是“亲生”，请求方得有必要证据，这符合”谁主张谁举证”的原则；另一方呢当然得反驳了，也得拿出证据来啊，就是亲子鉴定。

第二款其实包含了非夫妻关系的情形，这种情况下，一方（一般是女方）请求确认亲生，默认（即推定）是非亲生的，请求一方得有必要证据；然后举证责任转移到另一方，如果不提供那就负举证不能的后果：败诉。

p.s: 对比学习一下《中华民国民法》相关条文：

第 1061 条
称婚生子女者，谓由婚姻关系受胎而生之子女。
第 1062 条
从子女出生日回溯第一百八十一日起至第三百零二日止，为受胎期间。
能证明受胎回溯在前项第三百零二日以前者，以其期间为受胎期间。
第 1063 条
妻之受胎，系在婚姻关系存续中者，推定其所生子女为婚生子女。
前项推定，如夫妻之一方能证明妻非自夫受胎者，得提起否认之诉。但应于知悉子女出生之日起，一年内为之。
第 1064 条
非婚生子女，其生父与生母结婚者，视为婚生子女。
第 1065 条
非婚生子女经生父认领者，视为婚生子女。其经生父抚育者，视为认领。
非婚生子女与其生母之关系，视为婚生子女，无须认领。
第 1066 条
非婚生子女或其生母，对于生父之认领，得否认之。
第 1067 条
有左列情形之一者，非婚生子女或其生母或其他法定代理人，得请求其生父认领为生父之子女∶
一受胎期间生父与生母有同居之事实者。
二由生父所作之文书可证明其为生父者。
三生母为生父强制性交或略诱性交者。
四生母因生父滥用权势性交者。
前项请求权，非婚生子女自成年后二年间或生母及其他法定代理人自子女出生后七年间不行使而消灭。
第 1068 条
生母于受胎期间内，曾与他人通奸或为放荡之生活者，不适用前条之规定。
第 1069 条
非婚生子女认领之效力，溯及于出生时。但第三人已得之权利，不因此而受影响。
第 1070 条
生父认领非婚生子女后，不得撤销其认领。

第三条 婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。

[笔记]

《婚姻法》二十一条已有规定：

父母有抚养未成年子女的义务，……父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。

《婚姻法》三十七条进一步就离婚后的情况又细致规定：

第三十七条离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。

这次司法解释的第三条又不厌其烦再就婚姻存续期间的抚养规定一番。

ps：常有父母离异的大学生问自己能否要求父或母支付抚养费，理由是自己虽满十八周岁但仍在上学，应该属于“不能独立生活的子女”。查《婚姻法解释一》规定：

第二十条婚姻法第二十一条规定的“不能独立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。

第四条 婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：

（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；

（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。

[笔记]

如果没有特别约定，夫妻关系存续期间就产生共同财产，这是一种共同共有关系。而民法上，共同共有基于共同关系产生，所以在共同关系存续期间不得分割共有财产。

那么第四条就是突破这一原则了。但这并非头一次，查《物权法》第九十九条已有规定：

第九十九条共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。

但毕竟是突破原则的例外规定，所以应特别注意举证责任的承担。

第五条 夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。

[笔记]

《婚姻法解释二》规定：

第十一条婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的”其他应当归共同所有的财产”：
（一）一方以个人财产投资取得的收益；

……

这次特意把“孳息和自然增值”除外。

何谓孳息？物权法上将孳息分为法定孳息和天然孳息：所谓法定孳息，即基于法律关系而产生的收益，比如利息之于存款、租金之于房屋等等；如果是因原物的自然属性而产生的收益，与原物分离后，就是天然孳息，比如（摘下来的）苹果之于果树，（割下来的）牛黄之于牛等等。

自然增值与孳息最大区别在于，孳息和原物分别独立，是两个不是一个；如果是一个房子增值了，也就是涨价了，但房子还是那个房子。

自然增值的归财产所有人无疑。对孳息归属，《物权法》有规定：

第一百一十六条天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。

法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。

用在夫妻关系中，天然孳息归原物所有人没问题，法定孳息呢，物权法说的当事人显然指交易双方，在夫妻关系中仍然是孳息归原物所有人。

再回去看解释二第十一条，个人财产投资取得的收益除了孳息和自然增值还剩下啥了？

第六条 婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。

[笔记]

这一条解释多此一举。难道法官们不会用《合同法》：

第一百八十六条赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。

第一百八十七条赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。

第一百八十八条具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。

第七条 婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。

[笔记]

《婚姻法》第十八条规定：

第十八条有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：
（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；

《婚姻法解释二》是这么解释的：

第二十二条第二款当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。

这次当然是更加细致了，从出资人和产权登记做考量，确定不动产产权，也符合物权法原理。

第八条 无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。

[笔记]

这一条前半部分是重复《民法通则》第十八条，《民通意见》第20条的内容。

后半部分说的是精神病患者离婚的问题，我曾经有篇博客讨论过，不再赘述。

第九条 夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第（五）项的规定处理。

[笔记]

前半部分涉及所谓丈夫的生育权，后者只是明确了“感情破裂”的有一种具体情形而已。

附：《婚姻法》第三十二条第三款规定：

有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
（一）重婚或有配偶者与他人同居的；
（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
（四）因感情不和分居满二年的；
（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

第十条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。

依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

[笔记]

这一条是该司法解释公布后最受关注和争议最大的，据我观察，同时也是曲解和误传最多的。比如，腾讯微博的专题有个调查问“婚前房产离婚时归个人的规定是否合理?”婚姻法早就明文规定婚前财产属个人财产，何来此问？显然是编辑缩写时省略了不该省略的部分。

类似这样因为追求简洁而牺牲严谨甚至完整性的做法不少，这是利用媒体传播和学习法律最大的障碍！

扯远了！言归正传：

如果能协议当然最好，否则，从物权法上的登记生效主义和合同法上的合同相对性两方面出发，自然会得出如第二款规定之处理方法。这也是实践中早已有之的做法，原本没什么大惊小怪，只是由于媒体上一些愚蠢的错误宣传而引起不必要的误解。

@李立律师建议大家从如下角度看新的解释，我觉得也有道理，特分享在此：

法院判决离婚时，除非极少数特殊情况外，相关房产分割，结果只能是夫妻一方，不会判曾离异双方共有房产的。关键是对不取得房产一方的补偿是否公平合理。

第十一条 一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。

夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。

[笔记]

这一条也是体现了与物权法保持队形的需要。物权法规定了善意取得制度以保护善意第三人，其客体包括房屋：

物权法第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

无权处分共有财产给其他共有人造成损失，理应承担侵权责任。该条与本解释第四条有衔接可能，值得注意。

第十二条 婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。

[笔记]

这一条仍然是法制统一性的要求，体现与物权法的登记公示和合同（房改）的相对性的一致性。

第十三条 离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。

[笔记]

《婚姻法解释二》曾规定：

第十一条婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的”其他应当归共同所有的财产”：

……
（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；
（三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。

“尚未退休不符合领取养老保险金条件”不属于“实际取得或者应当取得”的情形，自然不予支持；后半句可以理解为夫妻共同债权。

第十四条 当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。

[笔记]

这一条是《合同法》中有关“附条件合同”规定的体现：

第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。

第十五条 婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。

[笔记]

因为依《婚姻法》第十七条之规定，继承所得的财产一般归夫妻共同所有，故有上述条文。但遗产分割是继承人之间的事情，非继承人无权起诉要求分割，只能等人家分好了在另行起诉分割夫妻共同财产。

第十六条 夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。

[笔记]

夫妻共同财产双方有共同处理的权利，法院当然是尊重协议，体现意思自治的原则。

第十七条 夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。

[笔记]

《婚姻法》四十六条也说得明白：只有“无过错方”有损害赔偿请求权：

第四十六条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
（四）虐待、遗弃家庭成员的。

只是难免有疑问，如果一方重婚，另一方有家庭暴力或者虐待情形，据此规定不给赔偿，是不是有点不公平？

第十八条 离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。

[笔记]

《婚姻法》第四十七条第一款离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。

这次有啥不同？第一，以前是因一方在离婚时隐藏、转移、变卖、毁损或伪造债务而重新分割，那会导致“可以少分或者不分”，这次只说“离婚时未涉及的夫妻共同财产”，不存在惩罚哪一方的问题。

第二，《婚姻法解释一》三十一条规定：当事人依据婚姻法第四十七条的规定向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年，从当事人发现之次日起计算。但，这次没提“时效”。

众所周知，诉讼时效适用于债权请求权，物权请求权不适用。若发生侵权行为，对损害赔偿请求权，适用诉讼时效无疑，可“请求分割共同财产”显然是物权请求权，无诉讼时效适用之余地。物权具有永久性特点，物权请求权应无时间限制。

与此类似的问题还有《继承法》中关于继承权纠纷的诉讼时效规定。基于上述分析，继承法第8条规定的2年和20年的诉讼时效不适用于继承人请求分割遗产。

第十九条 本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

[笔记] 新法优于旧法。本解释自2011年8月13日生效。

【后记】

1.这只是个司法解释，多是总结审判经验，不可能有多么颠覆性的内容，有些人的反应显然是过分夸张了。

2. 鉴于这几年有目共睹的社会现实情形，房子问题最受关注也理所当然。因此而引发的婚姻观之类的问题也很重要，值得研究。

3. 观察众多评论，仍然一如既往，理所当然地无视婚姻法第十九条规定的约定财产制，我的意思是既然那么不喜欢法律和司法解释的关于财产的默认安排（类似格式合同），为什么不自行约定（双方协商条款）呢？

4.经常被提及的所谓”追回小三分手费“ 曾在《婚姻法解释三（征求意见稿）》中出现，原文是：

第二条有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。

这个问题很能吸引眼球，但正式生效的司法解释中并无此条，有些媒体不加分辨大肆宣传，是不负责任！

其实你看上述征求意见稿的表述，并不是最近有的媒体所宣扬的“法院不认小三分手费”；从实际案例看，法院也是根据实际情况有不同的处理，比如我在《事关小三儿福利》一文中提到的那两个案例。

今日说法之《三个孩子一个黑夜》

Admin — Sun, 07 Aug 2011 14:52:14 +0000

1987年出生的韩杰觉得，自己的人生就像被一根看不见的绳子牵着，七年多了，总也挣脱不开。

绳子的另一头，是他在16岁时的一场“牢狱之灾”。

疑似“抢劫强奸”遭羁押402天

2003年9月7日上午，陕西省蒲城县兴镇刑警队接到兴镇兴龙村69岁的老太太秦俊侠报告：9月6日晚，有三人蒙面持刀进入其家，对其殴打、捆绑、塞嘴，抢走现金，并将其强奸。9月8日，韩杰和另外两名少年马云平和李文龙一起，以涉嫌抢劫、强奸被刑事拘留。当时，马云平16岁，李文龙15岁。

负责侦查此案的干警原军和武清福，在一份“破案线索来源”中提到：“9月7日晚，李文龙在其家属兴武、天豪饭店老板邵军胜的陪同下，来刑警队投案自首。……交代了其伙同马云平、韩杰，于9月6日晚抢劫秦俊侠的犯罪事实。……当晚又将韩杰传唤至刑警队，韩杰起初对作案之事百般抵赖，9月8日刑事拘留后亦对抢劫秦俊侠的事供认不讳。”

10月13日，韩杰、李文龙、马云平被蒲城县人民检察院批准逮捕。之后，蒲城县人民检察院两次向蒲城县人民法院提起公诉，但又以“本案事实、证据有变化”为由撤回起诉。

2004年10月12日，蒲城县人民检察院分别对三人发出“不起诉决定书”，提出本案证据不足，不符合起诉条件。

审理此案的蒲城县人民法院刑事审判庭法官辛安民表示，这案子蹊跷的地方在于：“你没做过，为啥能供述那么完整，还基本统一？”

三名少年说另有隐情。韩杰说：“他们一直打我，打到撑不住了，我就开始胡说，心想胡说就不挨打了。我没干的事，就是承认了，他们也没有证据。”马云平说：“我那时候年纪小，什么也不懂。他们又打又骗，让说什么就得说什么。”李文龙也说：“连哄带打的，就录了口供。”

“基层派出所侦查的案子，确实有些不到位、不完善。很多证据事后再补就补不上了，最后只能不起诉。” 三少年案的公诉人、蒲城县人民检察院公诉科的井蒲京说。

辛安民法官表示，撤回的理由是证据不足，属于“疑案从无”。“证据不足也罢，存疑也罢，现有阶段没有拿出新的证据，他们就是无罪。既然是无罪，又给羁押了那么多天，就有权利申请赔偿。”

2005年10月15日，韩杰、李文龙、马云平三人以错误拘留、逮捕为由，要求蒲城县人民检察院对三人被羁押402天给予赔偿，并为其消除影响，恢复名誉。

被当做“抢劫强奸犯”游街示众

这402天里，三名少年已作为“抢劫强奸犯”被“围观”多次，在街谈巷议中被“坐实”了罪名。

那块三合板做的牌子，韩杰至今印象深刻，上面有自己的名字和“刑事拘留”等字眼，还有四个巴掌大的黑字，“抢劫强奸”。韩杰他们就被挂上了这块牌子，拉出去被公审。

当时一同被公审的还有三四十个人，都挂着牌子，写着“抢劫犯”、“杀人犯”等字样。示众队伍由武警押着，从看守所步行到蒲城县公安局门口。韩杰在队伍里一直努力昂着头，直到在围观的人群中，看到了小学同学白鹏。

从白鹏的口型，韩杰看出他在说：“你怎么了？”韩杰用口型跟他说，没事儿，然后眼泪就流下来了。

“我那时才16岁，挂了个牌子，‘抢劫强奸犯’，在大街上游行。8点钟开始，游了一上午。我一辈子都忘不掉。”

白鹏回忆称，当时围观的足有几百人，他挤进去，一眼就看到了站在最后一排的韩杰，“很瘦小，跟小孩子一样，穿着件黑棉袄和家里做的棉鞋。两个武警押着，双手铐在背后，胸前挂着个牌子。”

被无罪释放后，三少年被“围观”的人生仍在继续。

“你现在去兴镇街道打听‘韩杰’，都知道是卖豆芽菜的老韩的儿子，抢劫强奸，蹲监狱了。”韩杰说。据说，这个案子影响太大，当时蒲城县附近老百姓都在讨论，已激起“民愤”。

刚回来那段时间，别人跟韩杰打招呼，说的都是：“你放出来了？”还有人猜测，韩杰能出来是不是因为家里给法院塞钱了。韩杰有时想，要是没出这事儿一家人现在肯定还在兴镇，没准都能买新房子了。他们家1995年就搬到了兴镇，爸妈在镇上卖豆芽菜，生意很不错。出事儿以后，韩杰的父亲天天被人说儿子怎么回事，没办法做生意，就把房子一卖，又搬回了老家蒲城县三合乡。

马云平的父母现在仍在兴镇，每天在街上卖醪糟。“我们不能不做生意，还要养家糊口啊。为娃这事都花了一万六千多块钱了。”马云平的母亲杨月芹说。

除了刚放回来那年春节外，马云平这几年都是在外面过的年。杨月芹希望马云平能待在家里，“娃在外面打了几年工，都挣不够回来的路费。但他就愿意在外面，不愿回来。”

韩杰也盼着离家越远越好。2005年春节刚过，韩杰就去了山东威海打工，从小生活的兴镇，他是再也不会去了。“以前的朋友，就算见了面人家也当不认识你。”韩杰停了一下，“我也当不认识他们。”

他的声音低了下去，垂着头，一下一下地抠着鞋子上冒出的线头。“那是我的伤心地。”

2010年12月21日，记者约韩杰的同学任晓辉见面采访，任晓辉带来了一个朋友，经介绍，竟是一直无法联系上的马云平。马云平告诉记者，他刚从榆林来到西安，现在在西安一个小商品市场拉货。

聊了一个多小时，马云平似乎总处于一种茫然的状态，说每一句话之前，都要停顿好几秒钟。他说，这案子对自己影响太大了。但问到细节，他却总说“忘了，真的忘了”。

对于赔偿，他也不抱什么希望。“名誉真的能恢复吗？”马云平沉默良久，轻声地问。

李文龙把自己现在的状态概括为“混社会”：车开得横冲直撞，时不时将头伸出车外，冲着行人叫嚷；常年住在宾馆，经常通宵玩麻将，然后睡一整天。他手上刺了只蜘蛛，身上还刺了一条龙。

当年被放出来后，李文龙只在家待了一天就离开了，母亲因为这事离家出走，之后妹妹也跟母亲走了。“好好一个家就这么散了。”这么多年，他就一直没回家，也几乎不跟家人联系。“要是没有那件事，我就不至于这么多年一直在外面游荡，到现在都不能回家，丢人。”

问起他以后想做什么，回答依然是“混社会”。“啥都干不成。”他说：“我一分钱不要都行，我就要个材料，恢复名誉。”李文龙眯起眼睛，狠狠地说，“到那时，我就把这文件裱起来，弄一个大大的横幅，贴在蒲城县大街上去。”

必须得给个说法

到现在，一些过去的同学看到韩杰还会惊讶，他们以为他还蹲在监狱里。

“抓进去的时候大家都知道，放的时候就悄无声息。”韩杰的叔叔韩栓说，“人格拿钱买不来，一辈子活得窝窝囊囊，不行。”

在韩栓的牵头下，三家人达成了一致意见：关了一年不能白关，必须得给个说法。

官司一打就打了5年。韩杰等人的代理律师骆裕德向记者展示，此案的卷宗垒起来足有二三十厘米厚，卷宗的封皮都磨烂了。

2005年12月15日，蒲城县人民检察院作出决定，对李文龙等人不予赔偿。理由是李文龙、马云平、韩杰在案件侦查及审查批准逮捕阶段，能供述自己涉嫌抢劫、强奸的犯罪事实和作案经过，“应认定为故意作虚伪供述”。韩杰等人不服该决定，向渭南市人民检察院申请复议，被驳回。之后又向渭南中院申请赔偿。渭南中院以同一理由作出不赔偿决定。三人向陕西省高院提出申诉。2008年12月陕西省高院下发通知，要求中院重新审理此案。

在收到渭南中院再次作出的不赔偿决定后，韩杰等人又向省高院提出申诉。2010年3月1日省高院立案。目前本案正处在省高院审理的过程中。

12月21日，记者电话联系上蒲城检察院控告申诉检察科科长张铁流，他表示：“这个案子正处在高院的审理过程中。检察院也在等高院的结果，高院说怎么判就怎么判。”

赔偿案的焦点在于三少年在侦查起诉阶段是否故意作了虚伪供述。国家赔偿法第十七条第一项规定，因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的，国家不承担赔偿责任。

但据了解，目前对“公民自己故意作虚伪供述”的具体情形，国家赔偿法没有作出明确规定，最高法也没有相关司法解释，审判实践中执法标准各异。

2010年12月22日，记者电话采访了省高院审理此案的法官赵建民，他表示，这个案子近期就会有结果。“省高院对这个案子是非常慎重的，最终的结果一定经得起媒体、法律界和当事人的推敲。”

“等我恢复名誉了，我会向他们宣布我结婚的消息”

马云平兄弟两人。弟弟比他小三岁，如今娃都可以满地跑了，老大的婚事，就成了杨月芹最发愁的事。

“娃过了年都25岁(虚岁)了，说了好多个媳妇，一打听到这事儿，就不成了。”杨月芹一提起这话就开始抹眼泪。“赔不赔又能咋？关键是赶紧把名声恢复过来。”她说，娃年纪越大，找媳妇就越困难，压在一家人心头上的这块大石，也会越发沉重。

问起韩杰今后的打算，他总说“先把这个官司打完”。在他看来，这事儿一天不解决，自己就总生活在过去的阴影中，“背着一身臭名”。

韩杰家的墙壁刷得雪白，墙上挂着韩杰和妻子的结婚照，像所有的新人一样笑得一脸甜蜜。媳妇儿是韩杰在山东经人介绍认识的。“她相信我是清白的。刚开始她家人都不同意，她还跟家里人闹了一场。”

要不是媳妇儿着急，韩杰本不想那么早结婚，“我想等什么时候恢复名誉了，才会结婚”。但他还是在2009年11月热热闹闹地办了一场婚礼，在村里摆了三十几桌，请了村里的亲戚朋友。但他心里总有一些遗憾，因为兴镇的朋友都没来。韩杰以前在镇上的朋友很多，可在他大喜的日子，这些朋友一个都没来。

“等我恢复名誉了，我一定会去兴镇，找到我过去的朋友、同学，向他们宣布我结婚的消息。”韩杰说。（转自：CNTV）

云南李昌奎案再审的理由点评

曹鹏 — Mon, 11 Jul 2011 08:44:49 +0000

一

案件材料：一审判决书、二审判决书、被害人亲属申诉申请书

事实及证据部分请看上图材料，判决结果摘要如下：

一审法院认为李昌奎构成故意杀人罪，且“犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，其罪行特别严重，社会危害极大，应依法严惩。虽李昌奎有自首情节，但依法不足以对其从轻处罚”，所以处死刑。构成强奸罪，处有期徒刑五年。决定执行死刑。（2010年7月15日）

二审法院认为，一审判决定性准确，程序合法，但量刑失重。李昌奎无视国法犯故意杀人罪、强奸罪，应受严惩。鉴于其有自首情节，归案后认罪、悔罪态度好，积极赔偿被害人家属部分经济损失，应当判处死刑，但可以不立即执行。故终审判决李昌奎死刑，缓期两年执行。（2011年3月4日）

二

该案一经媒体披露，舆论哗然。视野所及，喊杀声汹涌澎湃，主流意见和被害人亲属一致要求再审并改判死刑立即执行。据说只有李昌奎立即死掉才是正义的。

我不敢肯定“李昌奎死=正义“，但看了满天飞的评论，忍不住想点评点评。鉴于功力尚浅，尚未有较完整分析，暂且个别列举一下：

腾讯微博认证的李昌奎案被害人家属援助律师 @李方平律师认为：二审开庭云南高院没有通知被害人近亲属参加诉讼，这是严重的程序违法。程序违法是再审的理由。（link）

【评】查刑事诉讼法及相关文件，并没有规定“二审开庭法院必须通知被害人近亲属参加诉讼”。从诉讼程序看，被害人近亲属只有作为证人、代理人、附带民事诉讼原告或者申诉的时候才可能参加诉讼，否则只能坐旁听席，这不需要法院通知吧？

同样的错误张显在药家鑫案二审时也提出过，但张非律师不予计较，李方平律师以此理由向被害人提供援助有失专业水准。

还有人找到另一个“程序违法”，说是二审判决书没有送达给被害人家属。虽说实践中有的法院也给送，不就多打一份的事儿么，但以此为由要求再审就太苍白无力了。

他的行为比药家鑫更残忍，药也自首都判死了，他为什么还活着？！

【评】这是我见到最多的，最响亮的一种观点了，从“赛家鑫”这种称谓也看得出。人们基于公平的观念，把李昌奎和药家鑫相提并论，通过对比举轻明重，自然就问出上述问题。貌似也是受了“判例法”思想的影响。

但就没人注意到，药家鑫案定谳的时候，李昌奎案早就终审了吗，也就是说李案在先药案在后。即使是判例法，也应该是遵循“先”例，判药家鑫不死，有木有？再者，法不溯及既往的原则也不允许“以今非古” 。这种意见我在云南何鹏案中也说过。

中国只要还有死刑存在，李昌奎就该享受此待遇

【评】这话据说是张显的名言，他用来说药家鑫的，现在被用到李昌奎身上。我觉得这话就是要引向一个大问题：死刑存废，问题太大了不好说也说不好，我放弃讨论它，承认废除死刑是趋势。但也认识到立法上废除死刑只能作为远期目标，而司法上逐步减少乃至废除死刑则就是当下要做的，也就是最高院说的“少杀慎杀”。只要（立法上）还有死刑存在，某某某就该享受此待遇，这种思路显然堵上了司法废死的渐进之路。

让云南高院主审此案的法官做一个换位思考，如果你的亲属遇到这样的情况，请问你怎么判。

【评】这种声音也不少，但很无聊的说，我的回应是：若是如此，法官应当回避。

（还有许多我就在微博上说一下，懒得整理了。）

三

从事实、证据、程序，甚至法官贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判（刑事诉讼法204条）角度谋求再审看来是没什么希望了，唯独”法律适用错误“一个突破口尚有机会，而且所谓法律适用错误也只能说”量刑不当“。

根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百一十二条规定：“再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。……”

还有个先例可资参考：大名鼎鼎的刘涌案。辽宁高院终审判决刘涌死刑，缓期两年执行，后最高院认为”原二审判决定罪准确，但认定‘不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况’，与再审庭审质证查明的事实不符；原二审判决‘鉴于其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况’，对刘涌所犯故意伤害罪的量刑予以改判的理由不能成立，应予纠正。“ 最高院以“判决不当”为由启动审判监督程序，最终改判死刑，立即执行。（link）

虽然最高院当年的判决理由简单粗暴，但与当时舆论颇为吻合，社会效果不错。后来，最高院出台《人民法院量刑指导意见（试行）》，对法官量刑予以规范，也有利于“当与不当”的判断。该意见公布后各地法院也制定了配套的《实施细则》，但遗憾的是，云南省高院的《实施细则》在网上没找到。面对沸腾舆论云南高院曾作解释，说是程序合法，没有徇私舞弊，却未公布审委会具体的量刑经过，这叫避重就轻。还提了个“少杀慎杀”“邻里纠纷” ，这个“邻里纠纷”之说，其实来自《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（1999）。

这《纪要》中说”会议……一致认为，对于故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸、绑架等严重危害农村社会治安的暴力犯罪以及带有黑社会性质的团伙犯罪，一定要继续坚持从重从快严厉打击的方针。要根据当地社会治安的特点，将经常性“严打”和集中打击、专项斗争结合起来，始终保持“严打”的高压态势，有效地遏制严重刑事犯罪”；《纪要》中还说“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。” 云南高院对此政策的理解认为，李昌奎案不属于“严重危害社会治安”所以就不属于“必须坚持从重从快严厉打击”的对象；相反，因为有“婚姻家庭、邻里纠纷矛盾激化”和“被告人有法定从轻处罚情节”，所以就“一般不应判处死刑立即执行” 。

云南高院看来不打算提起再审了，那只有最高院和最高检了。的确有很多人希望最高院能直接提审，就像刘涌案那样，但我以为不妥。因为刘涌案其实也有缺陷：

《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第八条第一款规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚。” 刘涌案的审判监督程序是最高院自己作出再审决定启动的，将刘涌的死缓改为立即执行也是加重刑罚吧，如果当时是由最高检抗诉引起再审不是很完美么？

既然有这个前车之鉴，那么如果李昌奎案有再审机会，最好是由最高检抗诉。

广告平台拿福能

曹鹏 — Sat, 02 Jul 2011 04:55:54 +0000

05年左右开始弄独立博客，记得那几年特别流行博客挂挂广告。据说有些人真赚了钱。既然真能赚钱，不妨试试吧，如果能够补贴空间和域名的费用不是挺靠谱吗?

于是，我也东施效颦，将能找到的广告平台一一挂上。赚钱了吗？嗯，Google Adsense挂了五六年吧，至今好像才不到四十美元，想看见100美元支票还不知道猴年马月。但这种模式许多中文网站都曾效仿过，而且有些搞的很简单，比如挂个链接在那里，挂一天就一块钱；也有给件T恤、杯子什么的。赚不了大钱，占点小便宜也行，所以我也没少参与。

也有赚到钱的，就是Feedsky话题广告。我记得给我的定价是80元/篇，这样子写过几篇，还真的能保住办独立博客的本儿。

不过，现在没了，原因可能是这种营销模式的兴奋劲儿新鲜劲儿过了，也可能是，我一开始就没在用博客赚钱方面用心，玩玩而已的心理占主流。

很久没关注过这些东西了，也不知哪天，拿福能“千人挑战计划”闯入视野，迅速浏览之下发现挺简单，玩心又被勾起，于是注册，等着分那50000块钱，等着穿那件T恤。按要求，还要写一篇日志，那就顺便回顾下自己的玩广告历史，就是这篇了。

IMAGE 和南方科技大学

曹鹏 — Fri, 01 Jul 2011 15:23:57 +0000

这回去深圳，最大收获就是碰上高中时的同桌，如今江湖人称火哥。喝酒时聊起，才发觉已有六七年光景不见了，真是时光荏苒。我来出差，正好火哥夫妇港澳游，两个老陕才邂逅在深圳。

有一天时间可供叙旧，我们选了三个去处，边走边聊：深大、腾讯和南科大。

那天雷阵雨，我那把小伞根本是杯水车薪，结果是伞也一直撑着，两个人也一直淋着。就这样走完了深大校园。我去年就来过一会，作为一个北方人，当然觉得深大校园翠绿葱茏美不胜收；但火哥已经算是半个南方人了，见惯不怪，尚觉毫无特色呢。

下一站是南方科技大学。这学校自从开始筹办就颇受关注，今年又有所谓拒绝高考的消息更是让学校及其主事者站到了风口浪尖上。至于结局是喜是悲，还要拭目以待，但毕竟算是一种不一样的尝试，人们或多或少会寄一点希望在他身上。
虽然因为人生地不熟经历一点儿曲折，我们还是找到了这所“名校”所在。坦白讲，地儿是偏僻了些，可是小巧的校园依山傍水十分漂亮。门卫拦住我们说“谢绝参观，咨询请上网”，只好留影一枚作罢。当时，学校又发生退学风波。不过，这是后来才知道的。
再返回到深大北门，抬头就是腾讯大厦。
因为谁也不知道让不让进去参观，所以就先在门口拍照，再一步步摸索前进。直到发现IMAGE（爱马哥）。跟着一个员工混进去，才知道原来公仔们就在这里，同时也是员工们喝咖啡休息的地方。

我们两个都算是粉丝，进去也是相当兴奋的。左看右看上看下看，还商量着，应当买些公仔或者T-shirt 或者枕头、杯子什么的留作纪念，却被告知只给员工不对外出售。

怎么说呢，有点遗憾，有点伤不起啊。当时当地火哥便用腾讯的电脑打开QQ就此写了条微博，并且@了马化腾和腾讯微微，我们开玩笑说，腾讯伤了我们两个粉丝的心，一定要补偿一下。

第二天果然收到消息，是IMAGE的土豆姐，说要请喝咖啡，因为我俩要走，又换成给送公仔。说实话，这出乎我的意料。所以，应该谢谢腾讯，谢谢image和土豆姐。

最后还要感谢火哥，拍照水平真赞！

师恩当谢未必宴请

曹鹏 — Sat, 18 Jun 2011 05:38:48 +0000

华商报，2011年6月18日，B4版

高考结束，有不少酒店针对高考学生推出谢师宴。据一些餐饮企业工作人员介绍，高考一个星期后，谢师宴就会变得异常火爆。一些酒店已经推出了谢师宴预订服务。面对如火如荼的“谢师宴”，有人认为尊师重教是中国的传统美德，孩子升学了，家长总要感谢一下老师；也有人认为谢师宴会给师生情蒙上物质化和庸俗化的阴影……不管你是赞还是贬，谢师宴都是一个客观的存在，并且在争议声中愈演愈烈。

反方VS正方

反方

“谢师宴”让老师左右为难

冯恒仁（教师）：作为一名长期担任高三教学工作的老师，我也经常接到诸多“谢师宴”的邀请，去还是不去的确是一个令我非常纠结的问题。断然拒绝显然会让学生和家长感觉老师不近人情，不给自己面子；去了，又觉得违背了自己做人的原则。说心里话，作为一名热爱本职工作的教师，我个人不赞同举办谢师宴，学生是消费者，举办“谢师宴”会助长攀比风，使纯洁的师生关系变得功利化。教书育人是教师的天职，只要学生能够在人格品德各方面健康成长，就是对老师辛勤劳动的最好回报。谢师的方式很多，不见得举办谢师宴就是最好的方式。

何必在酒桌上“感恩谢德”

兰葆（市民）：尊师重教本是我们中华民族传统美德，学生们考上大学，老师们功不可没，正是因为老师们的辛勤培育和谆谆教诲，才有了孩子们的金榜题名，设宴感谢老师们的栽培，似乎也在情理之中。但是 “宴请”不是最好的谢师方式，教书育人是老师的职责所在，学生成才便是对老师最好最大的回报，自己所教的学生能步入高一级学府深造，是学生的更是老师的光荣，何必在酒桌上“感恩谢德”呢？

总是蒙上一层庸俗化的阴影

王茜（网友）：孩子毕业或升学，总要在此时借机对老师们多年的栽培表示感谢。感恩本无可厚非，若是把握不好“度”，则会出现商家无良、孩子在成长期没有成人在观念上正确引导，结果导致谢师宴蒙上一层功利、庸俗物质化的阴影。往往是老师、家长、学生都弄得身心俱疲。

正方

“谢师宴”是尊师重教的一个载体

曹鹏（教师）：有人说“谢师宴”太物质化、庸俗化，我觉得还不够物质化。为什么呢？原因是感谢老师嘛，不应该是感谢某一个老师，而是应该感谢学校，感谢整个教师群体。不能光用吃来感谢，应该给钱。把这个钱用来吃，有点浪费。把钱捐学校，也叫感恩，也叫回报学校。好钢用在刀刃上，钱要花对地方。那么怎么感谢老师，真的感恩，就是要有“合一性”，（博主注：写错了，应为“合宜性”。任何感情的表达要想获得同情均需合宜）表达要恰当。不讲究方式，论心不论迹。适度，方式要恰当。同时，我认为“谢师宴”也是民间认可老师的一种方式，更多是一种精神与鼓励。

通过一种方式“固化”尊师重教

老虎3721（网友）：我在某大学教过一段书，吃过一次 “谢师宴”。学生请我吃饭，我心里特别感激。我知道这孩子懂事了，知道感恩了，师生间有了一次心与心的交流。谢师宴是个好事，通过一种方式，把尊师重教固化成为一种仪式。已经被遗忘的传统东西再重新提起，这未尝不可，只是不要太功利化和市俗化。谢师应该有一个载体，有一个具象的符号，成为一种文化。

受之无愧的“谢师宴”当吃

李建阳（在读硕士）：“谢师宴”是一种感情的维系方式，如果是学生及其家长发自肺腑的感谢，老师也觉得受之无愧，双方是自愿的，也无怨无悔。如果家长为了让孩子能得到老师的重点照顾，这种“谢师宴”是不应该吃的。感念师恩岂止一宴？

把“谢师”变成一种制度

　曹鹏：我是学法律的，提倡制度化。学生也罢、老师也罢，跟一个一个的老师没关系，学校给你承担教育的义务，学生与学校才有关系。但是最后学生感恩错了，感恩到具体的老师了，还挑选感恩的对象，难道其他老师没有对你的成长付出自己的劳动吗？所以，应该学校组织“谢师宴”，有钱的可以捐钱给学校。吃了喝了，那太浪费了。

也可把“谢师宴”当做一份礼物

蒋俊（媒体从业者）：一个好老师，是不是可以这样告诉学生：请老师吃饭是可以的，但是不要太过讲究，满汉全席一桌子，还行什么跪拜礼这些，搞得不伦不类，实在不好。说白了老师和大家坐在一起，回顾回顾记忆中的高中生活，聊聊考试过后的感受，这才是主题，吃饭只不过是个形式。潜移默化地，可以把一些朴素的做人理念，在饭桌上灌输给学生，作为送给他上大学前的最后一份礼物。这样的谢师宴才有意义。

感恩在于你的心

陈平国（在读硕士）：感恩在于你的心，谢师的形式多样，有时候一束鲜花、一张同学们的签名卡片就是很好的谢师方法。既不会给学生造成负担，又有很好的纪念意义。在我看来“谢师宴”办不办量力而行。有经济条件就摆，家里困难的可以换种方式来表达。

“谢师宴”后还要常回母校看看

罗溯阳(媒体从业者)：我妈妈也是老师，所以我长期生活在一群老师之中，他们总会发出这样的感叹：“越是曾经学习不好，调皮捣蛋的孩子，长大了越能记得住曾经的老师。”他们的分析是这样的：“因为这些孩子曾经没让老师少操心，当时年少轻狂，老师的忠言逆耳听不进去，等到长大了，进了社会，知道了人情冷暖，就知道老师还是为他们好，而且是不求回报地为他们好。”相反，曾经那些老师们的“得意门生”，还能经常回来看看的十个指头都数得过来，老师们认为，这是因为这些好学生大多认为自己的成绩是靠自己努力换来的，而老师的功劳只是细枝末节的，所以，毕业后的一顿“谢师宴”，就足够尽自己的“感恩”之责了。如果师生散伙饭后，还能常回母校看看，常给恩师打打电话，发发短信，转转微博，更是感念师恩的行为。

“感恩商机”须由道德作规范

王茜：每到毕业时节，众多商家则会打出各种“感恩温馨牌”，不失时机推出 “榜眼及第”、“状元宴”、“登科宴”等。在各类促销手段推波助澜的情况下，更加考验大众理性消费的能力。近几年的谢师宴，表面上看似乎开始逐渐回归理性。越来越多的人在厌倦大吃大喝的时候，开始换着花样去“谢师”。师生几日游、DIY手工蛋糕作坊等逐渐流行。在谢师风潮多样化推动之下，商家如何在盈利的同时做到“商德”，也是他们需要思考的问题。在道德的范围内进行管控，“重师恩、戒奢侈”，“感恩”的市场方能长久，不会出现一片狼藉。

让感恩载体丰富起来，让感恩行动多元起来，才有可能告别“谢师宴”。

对“谢师宴”的另类解读

更应该叫“谢生宴”

陈仓（杂文家）：高考之后的谢师宴，谁是主题，家长、老师不是的，学生才是。自古以来高徒出名师，不是名师出高徒。孔子为什么出名，不是他本事大，是他的学生本事大。他要是教一群“歪瓜裂枣”，累死他也教不出名堂。所以我认为，所谓谢师应该以学生为主体，不要搞颠倒了。甚至我认为，学校应该摆“谢生宴”。

走向社会的“出师宴”

李建阳：我原来和几个同学请过班主任吃饭，我们是先斩后奏，订好了包间后通知老师。还好，老师最后来了。他虽然没有责怪我们，但他说，你们这样不礼貌，请人吃饭，应该提前说一声。幸好我今天没别的事，如果有，这样岂不是来也不好，不来也不好？老师通过这一次，也教给了我们一些社会知识。

更应该是“反思宴”

陈仓：什么人在谢师？考得好的谢师，考得不好是恨师。哪些老师被请，哪些没有被请？老师在赴谢师宴的时候，更应该反思。反思教学的方式方法，这样才能“教学相长”，不要仅仅当“饭醉分子”。这样“谢师宴”才能成为新的良俗，不要成为恶俗。

能否开成“功德宴”

武凯杰（在读硕士）：我不反对“谢师宴”，但我反对私下里搞。比如说学校搞，可以搞一个大的Party，家长有这方面的钱，学校设类似“功德箱”这样的东西，这些钱还可以用于学校的建设，形式还可多元化一点。比如说还可以把谢师发展成一种课程，提高学生感恩、对社会的认知的能力。

解剖“谢师宴”这只麻雀

反映了社会重物质轻精神

兰葆：谢师宴的出现，也从另一个角度反映了我们的物质生活水平提高了，手里有闲钱。往年吃糠咽菜，还谢个什么师啊。让人担忧的是，社会风气开始渗透到学校，学生也学会了用成年人的方式来表达对老师的感谢，侧重于通过物质来表达对老师的爱，说明重物质轻精神。

家长有“恕罪”的心理

曹鹏：有些家长会认为自己平时很忙，也没时间管孩子，多亏老师。家长通过这种方式来 “恕罪”（又写错了，应为“赎罪”），打着谢师的“幌子”，来平衡自己的心理，弥补自己的愧疚。

折射了社会信任缺乏

贾小刚（公司职员）：按说老师教学生是天经地义的事，可是由于社会上的不信任，产生了许多不确定的因素。怕老师利用职务便利，给自己刁难，这都是人与人之间缺乏信任的表现。比如在竞选班长、班务委员时，怕不请老师就得不到公正对待，实际上体现了人们缺乏安全感。

商家炒作推波助澜

翟敏（教师）：谢师宴给大家造成的印象似乎是大张旗鼓，热闹非凡，这其实只是在考试结束这个特殊时期各个商家扎堆打出的“谢师宴”促销牌。当这样的招牌打得多了，就让大家感觉现在谢师宴已然如火如荼，其实可能并没有大家想象的那么多。更多的人还是会以相对简单的方式来表达谢师的感情。

中国“吃文化”的影响

陈仓：中国文化有人概括为是“吃文化”，不信你看看：谋生叫糊口，工作叫饭碗，靠积蓄过日子叫吃老本，混得好叫吃得开，占女人便宜叫吃豆腐……陪领导吃饭，提拔是早晚的事；陪情人吃饭，上床是早晚的事；陪老师吃饭，重点关照是早晚的事，很多事情都离不开饭局。

盲从心理助长了攀比风

天一（网友）：除了中国源远流长的“吃文化”外，更多的是一种盲从心理，既然其他人用这种方式，那么我也这么干。没有或不愿费脑子去想如何以自己的方式去表达对老师的感激之情。谢师宴的盛行，学生、家长的攀比心态是重要的因素。我们生怕被人看不起，生怕自己谢师的方式比其他人“廉价”而没面子，所以谢师成了攀比。

拟制血亲能不能结婚（续）

曹鹏 — Fri, 10 Jun 2011 14:04:30 +0000

2006年做过一个案例，题目就是《拟制血亲能不能结婚》。最近因为电视剧《家，N次方》又引发这个话题的讨论，这篇日志也被翻了出来。

5年前的那篇是对基于收养行为而形成的兄弟姐妹关系的分析，现在看，觉得太凌乱。当年还在评论部分留了一个尾巴，即“如果是继子女呢？”而这正是目前由电视剧引起热议的话题。

借此机会续写一下这个题目。

一切源于婚姻法的规定：

第七条　有下列情形之一的，禁止结婚：（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；……
第十条　有下列情形之一的，婚姻无效：……（二）有禁止结婚的亲属关系的；……

理论上把血亲进一步分为自然血亲和拟制血亲。直系自然血亲和三代以内的旁系自然血亲禁止结婚没有争议，拟制血亲呢？既然是“拟制”，那关键就看有无法律明文。

最近的新闻报道的末尾都有个注释：

拟制血亲，是指本来没有血缘关系，或没有直接的血缘关系，但法律上确定其地位与血亲相同的亲属。因收养关系或继父母婚姻而产生的兄妹、姐弟关系，都属于“拟制血亲”。

第一句对，第二句不对。我们先看法律关于收养方面的规定：

《婚姻法》第二十六条　国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。
养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除。
《收养法》第二十三条第一款规定：自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。

显而易见，基于收养而形成的兄弟姐妹关系属于拟制血亲。和自然血亲的兄弟姐妹一样在禁婚亲之列。

再看关于继子女的规定：

《婚姻法》第二十七条　继父母与继子女间，不得虐待或歧视。
继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。

《婚姻法》第二十七条第二款仅规定，继父母和继子女之间若有“受其抚养教育”的事实，便成立血亲关系。并未像《收养法》那样将子女与继父母的近亲属之间的关系也拟制为血亲。血亲之配偶，配偶之血亲以及配偶之血亲之配偶，均属姻亲，不在禁婚亲之列。

总之，婚姻法规定的禁婚亲，既包括自然血亲也可以包括拟制血亲。问题在于，是否真是拟制血亲要具体分析。

ps：1.《收养法》第十四条：继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女，并可以不受本法第四条第三项、第五条第三项、第六条和被收养人不满十四周岁以及收养一名的限制。

2.《继承法》第十条规定的第二顺位法定继承人中有“兄弟姐妹”，范围如何？《继承法意见》解释的明白：继兄弟姐妹之间的继承权，因继兄弟姐妹之间的扶养关系而发生。没有扶养关系的，不能互为第二顺序继承人。

2011读书日之二：书目分享

曹鹏 — Fri, 22 Apr 2011 01:00:26 +0000

上篇说了，借辛亥革命百年纪念的由头，我把这一年定为“中国近代史阅读年”，因此今年分享的就是近代史书目了。

历史是以前的事，昨天的事，读历史是为了鉴古，是为了知今，是为了明志，总之，就是了解今天为什么是这样而不是那样。喜欢读历史的人大概都爱好追根究底，探索因果联系，无论是必然的或偶然的。我就是这样。

我读历史偏重近代，至少目前如此，这是受由果而因的思路决定了的。也可能因为离得近，显得更加鲜活生动。

这些年陆陆续续买了读了一些近代史，有些是自成体系的，有些是回忆录或传记，还有记者笔记，这些算是形式意义的近代史，若论实质的近代史，反映当时风貌的小说散文等题材也要包括进来了。

没时间细细研究了，仓促之间从书目中挑出以下这些。严格一点的话，加上文笔的清爽干练耐读的标准，那就只限前四种最值一读。

中国近百年政治史（1840-1926），李剑农著
中国近代史（1600-1998），徐中约著，香港中文大学出版社
袁氏当国，唐德刚著
李鸿章传，梁启超著
蒋介石评传，汪荣祖、李敖著，中国友谊出版公司
孙中山研究，李敖著
毛泽东，[美]斯图尔特•施拉姆著，中共中央文献研究室……编辑组译，红旗出版社1987年12月第一版
毛泽东自传
毛主席语录
毛选
蒋廷黻回忆录，岳麓书社
西潮与新潮：蒋梦麟回忆录，东方出版社
胡适口述自传，唐德刚
上学记，何兆武著，
读史阅世六十年，何炳棣著，
辛亥，摇晃的中国，张鸣著

2011读书日之一

曹鹏 — Thu, 21 Apr 2011 01:00:16 +0000

今年是辛亥革命一百周年，那今年的“世界读书日”就以“中国近代史”为主题吧，或者干脆这一年就称为“中国近代史阅读年”。循往年惯例，总要写点什么以示参与的，今年分两篇。

让我先扯点淡吧，所谓心得是也。

到目前为止，我读书还是博而不精。曾经有种说法颇有影响，说兴趣是最好的老师。我大概就是受此影响，在读什么和怎么读方面，一向都是随心所欲。现在想来，好坏参半。兴趣这玩意儿许多时候不可靠，朝秦暮楚，喜新厌旧，好处是能扩大涉猎范围；在一种毫无压力的状态下居然逐渐养成了读书的习惯，习惯成自然，值得肯定。然而，凡事预则立不预则败，无规矩不成方圆，没计划无规则，东一榔头西一棒子，这样读下去多则多矣，论效果恐怕是事倍功半。

我还清楚的记得当初是如何回答“为什么读书？”这个问题的，答曰：提高理解力。现在还可再加一个“性情之养成”，即所谓学问之道无他，求其放心而已。显然，为达此目的，既要博览，读书无禁区，更须循序而渐进，熟读而精思。为达此目的，就不能一味任性，而是要有所规范，讲求方法的。否则，难免浮躁，浪得虚名，于理解力之提高不利，与性情之养成有害。

规范的建立和方法的掌握，还得靠训练，但终究取决于毅力和心态，心静则学始成，有毅力方能坚持。

总之，在读书学习方面我得做些改变，结束松松垮垮的状态，让自己的思维有秩序起来。

方言广播剧《白鹿原》

曹鹏 — Sun, 20 Mar 2011 06:46:31 +0000

《白鹿原》是我非常喜欢的小说。这部小说曾被演绎成多种艺术形式，秦腔、话剧、舞剧；电影也即将面世。之前我在这里分享过话剧版，今天发现还有广播剧，包括普通话版和方言版，尤其是后者用陕西关中方言朗诵，别具风味，理应收集在此。

简介：

1. 方言版
原著：陈忠实
演播：王晨
出品：陕西人民广播电台金号网

听吧：http://www.sxradio.com.cn/node_250427.htm
土豆网豆单：http://www.tudou.com/playlist/id6708135.html

2. 普通话版
演播：李野默
土豆网豆单：http://www.tudou.com/playlist/id/7087973/

概念辨析：起征点,免征额和扣除额

曹鹏 — Thu, 03 Mar 2011 16:28:40 +0000

概念的使用应该准确，尤其是法律概念，追求生动不是不行，但绝不可妨碍清晰准确。并非我不解风情，实在是概念不清贻害无穷，有时就是差之毫厘谬以千里。

2007年时个税法修订，最受关注的就是“应纳税所得额”的问题，今年两会这个问题依旧是焦点，因而各种媒体上纷纷亮出“提高个税起征点”“修改免征额”等等醒目标题，在微博上面也是热门话题，腾讯微博的话题介绍就说：个税起征点或提高至3000元。

然而，起征点、免征额两种说法都是想当然的错误概念，准确的应该是“减除额或扣除额”。

1. 我的依据是现行《个人所得税法》第六条：

第六条应纳税所得额的计算：
一、工资、薪金所得，以每月收入额减除费用二千元后的余额，为应纳税所得额。
二、个体工商户的生产、经营所得，以每一纳税年度的收入总额，减除成本、费用以及损失后的余额，为应纳税所得额。
三、对企事业单位的承包经营、承租经营所得，以每一纳税年度的收入总额，减除必要费用后的余额，为应纳税所得额。
四、劳务报酬所得、稿酬所得、特许权使用费所得、财产租赁所得，每次收入不超过四千元的，减除费用八百元；四千元以上的，减除百分之二十的费用，其余额为应纳税所得额。
五、财产转让所得，以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税所得额。
六、利息、股息、红利所得，偶然所得和其他所得，以每次收入额为应纳税所得额。
个人将其所得对教育事业和其他公益事业捐赠的部分，按照国务院有关规定从应纳税所得中扣除。
对在中国境内无住所而在中国境内取得工资、薪金所得的纳税义务人和在中国境内有住所而在中国境外取得工资、薪金所得的纳税义务人，可以根据其平均收入水平、生活水平以及汇率变化情况确定附加减除费用，附加减除费用适用的范围和标准由国务院规定。

2. “免征额”为什么不对呢？因为在同一部个税法中”免征“另有所指：

《个人所得税法》第四条
下列各项个人所得，免纳个人所得税：
一、省级人民政府、国务院部委和中国人民解放军军以上单位，以及外国组织、国际组织颁发的科学、教育、技术、文化、卫生、体育、环境保护等方面的奖金；
二、国债和国家发行的金融债券利息；
三、按照国家统一规定发给的补贴、津贴；
四、福利费、抚恤金、救济金；
五、保险赔款；
六、军人的转业费、复员费；
七、按照国家统一规定发给干部、职工的安家费、退职费、退休工资、离休工资、离休生活补助费；
八、依照我国有关法律规定应予免税的各国驻华使馆、领事馆的外交代表、领事官员和其他人员的所得；
九、中国政府参加的国际公约、签订的协议中规定免税的所得；
十、经国务院财政部门批准免税的所得。

3. 影响最为广泛同时也错的最离谱的是“起征点”的叫法，连温家宝也搞错。其实端详一下从字面上就可以看出来，“起征点”解决的是纳税主体即哪部分人应纳税的问题，而大家所关注和讨论的个税法中的“800元”或者“2000元”解决的是应纳税所得额的计算问题。不是一回事。

当然，“起征点”这个概念也出现在法律条文中，例如：

《营业税暂行条例》第十条纳税人营业额未达到国务院财政、税务主管部门规定的营业税起征点的，免征营业税；达到起征点的，依照本条例规定全额计算缴纳营业税。

《增值税暂行条例》第十七条　纳税人销售额未达到国务院财政、税务主管部门规定的增值税起征点的，免征增值税；达到起征点的，依照本条例规定全额计算缴纳增值税。

显而易见，达到起征点则全额征税，未达到则不征税，这就是起征点的含义，谁会认为这是个税法要修改的内容？！

北滘私房菜

曹鹏 — Sat, 15 Jan 2011 03:21:11 +0000

前天，中午牛排，晚上全牛馆，大快朵颐，酣畅淋漓。代价是，从头到脚疲惫不堪！

昨天下午，结束了此次在深圳的工作。刚好到周末，终于可以去佛山和东莞看朋友了。

天擦黑时候，我到达佛山，准确讲是顺德区北滘镇，彭总两口子就在这里。虽说是个镇，但和北方所谓镇可大不同。交通发达，企业众多，最著名的就是美的了。当然，和深圳比较，这里倒清净几分。

彭总两口子的招待无微不至，他们说，不喝酒，不吃炒菜，我们喝粥。正合吾意！

这里有一家粥店很有特色，叫做“情同手粥”，取情同手足之意。生意兴隆，人满为患，提前预定的，去晚了也没位。我提议先到街上逛逛吧，顺便把酒店给定了，然后再过来。不幸的是，等我们再来时，位子倒是有，粥没了！

彭总两口子当机立断，带我去一个所谓“土得掉渣儿”的所在。他们太了解我了，知道我就好这种调调。

在一个背街小巷，我们找到那间很旧的房子，门口也没什么招牌，红纸金字的对联横批写着“野猪林”，算是店名了。大门比普通的门要高些，窄些。门口放个笼子，养了几只鸡，怎么看都不像什么餐馆，分明是一户人家。

里边的结构布局，和北方农村的房子有些类似，只不过现在都是服务于餐馆了，左边是厨房，右边有个小仓库。墙上贴了几张长短不一，歪歪扭扭的红纸条幅，上面的字不知所云，大概是吃好喝好，生意好的意思。还有一大张白纸，上写“野火烧不尽，猪毛明日生”。

在等菜时，我把角角落落浏览了一遍，被那斑驳的墙面，黑乎乎的屋顶吸引，甚至还有一处墙已然裂开。那面墙上依稀可见有砖雕,但现在那里被隔起来做了个很简易的卫生间。

一会儿菜就陆续端来了，打眼一瞧，果然不修边幅。“嗜嗜鸡”是门口就挂了招牌的，并且就是用那笼子里的鸡做的。而生菜鱼片粥正合当时心意，吃起来也就格外可口。当然，少不了要跟老板聊上几句，这是一个老饕理应具备的素质，也是让一种美食有所升华之技巧。

可惜这次不能如愿！为何？老板操一口正宗粤语，我哪里听得懂？

小结：美食这东西，也是相对而言，不同风格、口味要交错开来才行，否则定是暴殄天物。大鱼大肉精致名馔和家常小菜粗粮小吃在不同的时间，会给人不同的美味体验。对美食，也要讲究个度，适可而止是为美食之道。

《陕西近代歌谣辑注》

曹鹏 — Sat, 01 Jan 2011 01:55:29 +0000

那天路过西安古旧书店，一进门就瞅见一本《陕西近代歌谣辑注》。随手一翻，看见这么一条：

箩箩，面面，狗狗，蛋蛋。白的给娃吃了，黑的给马吃了。把马喂得壮壮的，先到外家看唱去。……

眼前一亮，心头一动。再翻，又看见一条：

咪咪猫，上高窑，金蹄蹄，银爪爪。上树树，捉雀雀。扑愣愣，都飞了！把我老猫气死了！拿盐来，拿醋来，吃我老猫咸肉来！

一时激动，差点就大声唱出来！天呐，居然有人收集这些东西！我要买一本，回家给我妈看。

两天以后，心潮澎湃终于平静下来，我该介绍一下这本书了。

宗鸣安注，陕西人民教育出版社 2007

据宗鸣安先生介绍，书中共辑录歌谣821则，近千余首。时间跨度集中在1904-1931期间，地域则包括陕西各地。这些歌谣均出自民国15年陕西学者刘安国等人在全国搜集歌谣的原始抄件。

作为编注者，宗鸣安先生将这些歌谣归为五大类，分别是儿童生活部分，家庭妇女部分、时令谚语部分，历史乡土部分以及杂歌谜语部分。

最初引起我兴趣的正是第一部分中的歌谣，那可都是我小时候妈妈唱过的。年代久远，那些曾经朗朗上口的歌谣在我和我妈这里都仅剩一点模糊印象。但一经提示，自然勾起时间深处的记忆。

这儿童生活部分，都是娱乐儿童或者儿童自己唱的，除了前面提到的两条，我再摘几条：

豆角，豆角索拉拉，我到地里寻我妈。我妈问我几岁咧，我连牛犊同岁咧。牛犊把我撞倒咧，我把牛犊毬咬了。

打，打，打膑脚，打的我娃肯睡着。

天皇皇，地皇皇，我家有个夜哭郎。行路君子念一遍，一觉睡到大天亮。

其他部分的内容对我来说就算是新事物了。编注者从历史文献，民俗社会学角度认为其中有关历史、时政部分尤为精彩和珍贵。我随便摘两条分享一下：

大清好，大清好，只纳粮来不运草。如今世事要得好，除非皇上出来才能倒。

革命后，人心动，四方豪杰各响应，惹得中国不安靖。

中华民国没皇上，婆娘女子胡求逛。爱吃纸烟打麻将。

民国，陕西和河南两省恩恩怨怨纠缠不清。所以，就有许多歌谣与此有关，尤其是关于镇嵩军刘镇华的。比如：

镇嵩军，真讨厌，每日无事乡里转。打鸡子，叫造饭，路上拉车把钱赚。见学生，叫侦探。土匪抢人不相干，害的乡下不安然。

镇嵩军，不是宋，砍的树垛做的城。外边为了一圈绳，绳上拴的尽是铃，害怕敌人来偷营。

刘镇华太不良，坐在陕西毒如狼。要这税要那粮，奸人妇女翻人墙。

还有写当时土匪横行的：

房是招牌，地是累，积下银钱是催命鬼。

地要少，房要小，莫啥吃了慢慢搞。

家庭妇女部分、时令谚语部分也有精彩内容，都能反映当时当地人们的风俗习惯，民风民情，颇为有趣。如果有兴趣研究下本地文化，这些脍炙人口的歌谣确是难得的资料。我也摘几条吧：

能婆娘，进厨房，勾子一拧饭停当

麻野雀，尾巴长，有咧媳妇，不想娘。白漂纸，糊亮窗，有咧媳妇比娘强。

好儿子，不在丢家当。好女子，不在争陪房。

另外，这些歌谣本是口口相传，以方言唱出，所以对于了解陕西各地的方言也有益处。

ps：传播学研究“谣言”，拿这些歌谣应该也属于其研究范围吧。

贾平凹新作《古炉》

曹鹏 — Tue, 28 Dec 2010 14:17:16 +0000

今年暑假时候我就听说他已完成新作，叫做《古炉》，后来就一直留意着这小说面世的消息。

8月份，《古炉后记》先行发表。和当年《秦腔》一样，也有个电视片，前两天就在曲江搞了发布会。

要看到出版的书要等到2011年初（1月8日首发式）了，不过上个月已经在《当代》《小说选刊》上面连载了。正如媒体报道的那样，这两种杂志走俏的紧，我没买到。

网上有没有呢？我首先记起龙源期刊网，找到了，但要收费。再去以前曾经在此推荐过的一个免费看杂志去处，果然没令人失望。

看了些评论，给的评价很高，但鉴于那仅有的几个读过全文的评论家都是贾平凹的朋友，他们的话不可全信，还是自己读过再说。

现在把《古炉后记》和在《当代》已经发表的前半部分享出来：

古炉后记，发表在《东吴学术》创刊号。全文：http://www.douban.com/group/topic/13127964/
《古炉》分两次在《当代》杂志发表，前半部分在2010年第6期：
http://url.cn/2yOC5J

update :《古炉》已经出版，这里有卖。

城市印象系列之深圳（2）

曹鹏 — Sat, 18 Dec 2010 06:05:17 +0000

再赴深圳是一个月以后，即11月下旬。那时候，西安已进入冬天了，虽然气温还不是很低，但家里开始供暖了。查了下那边的天气，24°C！我还得穿得暖和一点离开西安，衬衣和T恤带着。

一下飞机，按照约定先到深圳大学，因为要见的老总在附近住。这样我就有机会去目击一下腾讯总部，听说就在深大对面。（相机懒得拿出来，这两张是用手机拍的，方便发微博）

深圳的路太复杂了，明明看见那只企鹅就在马路对面，可是还要绕个大圈子才能到，我可还穿着秋衣外套，拎着行李呢，没走多久就大汗淋漓了。等我经过深大走近时，又一条宽阔马路横在面前，我只好放弃到企鹅身边去的打算，赶紧去酒店换衣服。

晚饭是和相总在地王大厦吃的。相总突然问我，是不是要在深圳定居啊？why? 他笑答，你叫曹鹏，深圳也叫鹏城啊。呵呵呵

工作的事本不打算提的，但我去深圳市市场监督管理局（即工商局）注册分局查档可以记一下。在西安我也查过，高新分局除了收费高（查100，打印1块），和时间有限（仅限周四）外，其他我觉得都很方便的。估计深圳会做的更好，然而出乎意料的是，必须先预约，提前一周预约！我明明看见大厅那么多终端，就没几个人在用，为什么就不能当下就查呢？讲不通，先预约罢。受理通知书上有这么一条：自备A4纸，真节约。

不给查档，我也不能就苦等，回吧。

还有点时间，罗律师邀我去看海，说是上次去的红树林不算。这次是去东部华侨城，大梅沙海滩，还有中英街。

我查过资料，深圳的城市面积没西安大，但我怎么一直觉得深圳幅员辽阔呢。消费水平也高，仅就交通而言，我要从福田到龙岗，坐大巴也要10块，平常打的就更贵了，虽然有差费，但我还是能省则省，能坐公交、地铁就不打的。但这样也麻烦，据说公交车票不方便报销，我不能理解。

从龙岗到盐田去是罗律师驾车，他又破费不少。因为时间有限，我们一路只能走马观花，走走停停，看看华侨城的满山的别墅，看看正在围海造地皮的工程。当然，等到了大梅沙海滩，我要多看一下。

罗律师帮我拍照，海水拍到我脚下，裤子湿了，我终于碰到大海了。

那是下午，海滩上游人不算多，但拍婚纱照的不少。海边竖了一块大石，上写：天长地久。就在他旁边，穿了礼服婚纱的男女正摆着各种pose，有的脸上显然能看出疲惫，但他们还得努力展现幸福。这个地方也叫做爱情湾。

许多人都是赤着脚的，我没有，我穿着皮鞋踩进沙滩，走的很艰难。现在想来，真是遗憾，第一次看见那么壮观的大海，应该疯狂才对，可怜我居然没能放得开。

逗留片刻，启程去中英街。我记得是系主任杜老师跟我讲过这个地方，听说在那里与香港就是一线之隔，所以才让罗律师带我去。费了些周折，等我们到了沙头角，看见路边很多男男女女嚷着办什么证，又是买什么港货的，就知道到了。

有个关口门脸不大，门口有许多女人正在按照武警的安排排队过关。一打听，说是已经下班了过不去，这些人是回那边去。后来才知道，即使没下班恐怕也不容易过去，要办什么证件的。从社会主义到资本主义去，果然不易。

城市印象系列之深圳（1）

曹鹏 — Mon, 13 Dec 2010 16:40:01 +0000

城市印象系列一直是ctt同学写的，已经有1.5年不更新了。同时，我这博客至今也有三个多月不写了。这期间去了深圳两次，虽然因为工作在身，行程紧张，没时间也没心思细细品味，但记些印象写在这里应该没问题。也别让这里真的荒芜了才好。

10月下旬，为办事我独自赴深圳，因为是头一次坐飞机，头一次去深圳，所以，必然是非常新鲜和兴奋。这一次行色匆匆，加上工作的事心里也没谱，不能不老惦记着，故而游玩的兴致不高。多亏了罗律师热情招待和安排，让我不至于真变成无头苍蝇。

酒店窗外

深圳给我的第一深刻印象莫过于其空气干净湿润。在西安的时候，我的鼻子干燥的异常难受，不得不冒着被老婆臭骂的风险整天抠呀抠，但到深圳顿觉呼吸舒畅许多。老丈人8月份曾去过东莞，回去一再强调“在人家那边，皮鞋几天不用擦也很亮，西安太脏了”，我还嫌他夸张，这次算是眼见为实了。再说那阳光，我多次向罗律师感慨阳光太刺眼，他总是笑着提醒，海南的比这里更亮！呵呵，是我少见多怪了。

我是比较嘴馋的，西安的美食小吃我已经颇有心得了，到深圳当然也想见识一下不一样的风味。但罗律师介绍说，深圳汇聚各地美食，要找当地特色倒没什么。稍微知道点深圳这座城市的来历，这个没有特色的特色倒是容易理解的。但在我这北方人看来，不一样的东西还是很多的，比如早茶和西安的早点大不相同，吃食都是用蒸的，一碟一碗，小巧而美味，最令人垂涎三尺的是包子，什么流沙包、叉烧包，甜的，正是我的最爱！一回西安，我就害起相思病，想念叉烧包。另外，客家饭也去吃过几回，却没留下太多印象，也许是纠结于“客家”究竟何意这个问题，心思就没放在菜上罢。

当然，那边饭桌上的礼仪也值得一提。第一杯茶水不是喝的，首先把所有餐具在茶水里涮一遍，然后倒进旁边的靓女早给备好的一个碗里面，这大概是讲卫生的要求吧。接着，首先上来的一定是汤，常见的是猪骨汤，没吃饭先喝汤，这讲究和北方人最后才上汤不同，据说如此习惯还有利于胃的健康。边喝汤边聊天的时候，各种菜式就端来了。要不要喝酒呢？

我是没什么酒量却又好那么一口的。但听说这里说喝酒，一般首先指啤酒，要么洋酒，很少是白的。我犹豫了下，结果罗律师盛情要“主随客便”，两人就找了家离酒店不远的东北馆子，要了瓶黑土地，一醉方休。想来，和罗律师喝酒是头一回，自从07年西安一别，这也是三年有余不见了，喝得痛快，谝得也痛快！

在市区各工商、税务之间穿梭工作的同时，我也体验了深圳的交通。在方方正正的西安城里呆久了，到了这丘陵地带，死活搞不清东南西北，愁煞人也。那大马路没有一条是笔直的，有次和一位老总谈完事，问人家我要回酒店是不是应该往东走，这位热情直爽的老总大笑，说，这是沿海公路，曲曲折折，不分东西。坐地铁因为快还罢了，坐出租车从一个区到另一个区，总感觉要去另一个城市似的，动不动就上高速，到处是立交桥，凌乱而复杂。但路边那高大浓密的树木，着实让我羡慕，难怪空气好呢。

我还没见过海呢，于是就问一位的哥，附近哪里能看海？他说你去红树林吧。于是，最后一天下午，我就从竹子林步行前往红树林，google map终于有用武之地了。在那里我仔细观察了那些连树枝上都有根须扎进土里的树——是榕树吗？看着那遮天的树冠，纠缠不清的树干，没见过什么世面的我下巴都差点掉下来。

当大海终于出现在眼前时，以前的想象、期待、恐惧居然一下子烟消云散。只见过未央湖、兴庆湖以及鱼化湖的我，很老土的喊了一句“好大一滩水啊”。然后，手机自拍，发微博（@cpblawg），给老婆发彩信。

岸边有栏杆所以不能近水，情侣们都在草坪上缠绵，老人们漫步，还有些人不知道在用固定在那里的望远镜看什么。打开google map，滚动几下轨迹球，哇！3.4公里以外就是HK！我赶紧凑过去，投币看了一看，很不过瘾，真想过去瞧瞧，看万恶的资本主义什么样。

这个心愿打算第二次再去时实现。那是11月下旬的事了，下篇再写。

补充：这一次腾讯没去成，但久仰大名的华强北去了，补图一枚：

写书可以成为“非法经营”

曹鹏 — Wed, 01 Sep 2010 02:01:53 +0000

在《陕西渭南警方进京抓走作家称其出书涉非法经营》（该页面已被删除）这篇报道中，记者有个疑惑：

写书为何成为“非法经营”？8月30日，渭南市临渭区公安分局法制科负责人在电话里称“不便多说”。

我不理解该负责人为什么不便多说。其实不就是几个条文嘛，告诉大家，还能让关注此案的舆论少走些弯路。他不说，我说。

写书、出书可能构成犯罪，依据是从《刑法》和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》找的。

所以，要讨论的话，一者可以对照以下条文看看本案是否构成该罪；再者，可以讨论下这些规定本身的问题。

1. 刑法第225条规定了“非法经营罪”：

违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（该项根据1999年刑法修正案第八条增加、根据09年修正案七修订）

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

2. 1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中以下各条涉及非法经营罪：

第十一条　违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项（cpblawg注：修订后为第四项，以下同）的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第十二条　个人实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：
（一）经营数额在五万元至十万元以上的；
（二）违法所得数额在二万元至三万元以上的；
（三）经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的。
具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：
（一）经营数额在十五万元至三十万元以上的；
（二）违法所得数额在五万元至十万元以上的；
（三）经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。

第十三条　单位实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：
（一）经营数额在十五万元至三十万元以上的；
（二）违法所得数额在五万元至十万元以上的；
（三）经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。
具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：
（一）经营数额在五十万元至一百万元以上的；
（二）违法所得数额在十五万元至三十万元以上的；
（三）经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张（盒）以上的。

第十四条　实施本解释第十一条规定的行为，经营数额、违法所得数额或者经营数量接近非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”：
（一）两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上的；
（二）因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

第十五条　非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第十六条　出版单位与他人事前通谋，向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号，他人实施本解释第二条、第四条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定的行为，构成犯罪的，对该出版单位应当以共犯论处。

第十七条　本解释所称“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。

在华商报当了回编辑

曹鹏 — Thu, 19 Aug 2010 14:54:07 +0000

华商报的读者节有个活动，叫“今日我办报”。蒙老田推荐，我有幸被选中，有机会体验一回报纸编辑工作。

坦白讲，我是抱着很大的希望（现在我觉得，这希望本身就有点不切实际）参与这个活动的，还打算事后写一篇《目击新闻生产过程》。这可是我很久以来的一个愿望。因为，我深知媒体的重要性，是它塑造了我们眼中的世界。真相要靠它披露，误会也可能因它而产生。这些年来，我越来越不满于新闻报道。当我想就一个事情做一番研究，发表一通评论的时候，我总希望首先搞清楚事情到底是什么，而我又没三头六臂，这就不能不依赖媒体。有不良媒体故意捏造歪曲事实，固然可恶；但不能完整呈现事情全貌，遗漏关键要素，也常常令人抓狂。而且，一件事情被转化为文字多么奇妙，从“物”到“词”的过程又是何等惊险，新闻生产的过程怎能不让人生出浓厚兴趣来？

简单想来，这个过程大概得分采写、编辑、出版三大环节吧。我要想目击新闻生产全过程，那就得从记者行当开始，然后当编辑，最后去参观一下印刷厂，应该足够了。然而，如你所见，本文的标题并不是《目击新闻生产过程》，所以，你应该猜到了我的悲剧——采写，这个关键环节，我没参加，而实际上我去了报社三次才搞清楚自己的角色。

今天下午，是“读者特刊”的编辑工作时间。我的任务是负责头版的编辑，也就是导读。比起其他版面，导读做起来想必能轻松些吧，然而，我超出规定时间1个小时才匆匆交片。因为头版编辑要看全部版面的稿件，光是从这一堆稿件里选择哪些能上头版就占了大部分时间，何况我还总是不自觉地研究起内容，甚至还想评论一下。接下来的组版还是由“协助编辑”搞定的。在这个过程中，做标题是又一个重头戏。字数是否合适，概括是否准确，引题主题副题……我自己写文章最怕的就是这个，恨不得文章标题都按照《论语》那样办呢！

总之，四个小时如白驹过隙，除了马不停蹄赶进度，好不容易有点闲暇，又被抓去接受采访。等忙完了，打算跟当编委的高建群老师合个影时，人家已经离开了。我问协助编辑，你们平日也是这么紧张吗？她说，一样。后来，我看见墙上贴的一个文件，上面写着各版编辑的交稿时间以及迟到罚款的内容，可以想像每天晚上或者凌晨他们就在这些房间里忙碌的情景。

应该说，这么一次身临其境的经验非常难得，我应感谢华商报。但一想到自己事前的希望，失望的情绪仍然挥之不去。希望产生失望，希望越大，失望越大，诚哉斯言。

为此，我没少抱怨，但现在想想，华商报这次活动的组织固然有许多不足，甚至有“走形式”“敷衍”的嫌疑，但是我自己没能积极出动、创造并把握机会也是重要原因。

这就是一个下午的成果

作家高建群老师正在审稿

如何成为著名的法学教授

Admin — Mon, 16 Aug 2010 03:06:14 +0000

　　作者：孟勤国

　　经常和学生笑谈法学硕士、博士的前程，我的态度毫不含糊。第一选择当然是从政，当了官就有话语权，可以坐学术会议的主席台，谈几点谦称为个人意见的指示，台下昔日的老师和同窗隆重地仰望着你，为你是专家型官员而自豪。学问跟着级别长，只要长到厅级以上，你就有学问，而且你的手下通常会感觉你的学问盖过了当年的史尚宽先生。第二选挣钱，当大律师，银子多到懒得数，拿点出来设个研究基金或课题，你昔日的老师和同窗会按时拿出你要求的成果，在成果扉页上鸣谢你这位学者型大律师。学术跟着银子走，只要捐出一个亿，你想要哪个法学院姓你的姓，随你挑。没能耐从政和挣钱，只能选择第三——去大学教书。混20年，当个名义上与副厅平起平坐、实际上常挨教务处小科长修理的教授不成问题。但这有点窝囊，不如费点劲，争取当个看起来真有点副厅以上模样，活得滋润、活得牛气的著名教授。人人都有成佛的慧根，当著名教授一靠努力，二靠方法。在确定了努力的方向以后，方法就是决定的因素，如果你定下著名教授的远大志向，应该熟识以下三招：

　　第一招，搏命著书、绝不立说。讲师、副教授、教授，一路晋升，全靠科研。“没有数量就没有质量”的哲学观点在中国已经发展为“数量就是质量”，因而什么事都以总量论英雄。没有一大堆的书和文章，一般评不上教授；没有一麻袋以上的书和文章，绝对不可能是著名教授。在尽可能短的时间内出尽可能多的书和文章，就能尽快当上教授；当上了教授，就可以招脑瓜子灵活的研究生，抓他们来编更多的书和文章，形成良性循环。快出、多出成果，除了需要一台编辑功能强大的电脑以外，还得知道两个秘诀。一是在没出名时舍得支付版面费、书号费。付了费没人管你句子写得通不通，就能变成铅字，职称文件规定：没变成铅字一律不算成果。一篇文章一千，十篇也就是一万，如果职称上一个档次，也就是花费一年不到的新增的工资和津贴。第二年开始就净赚，这个账一定要会算。二是坚持人云亦云原则，不想标新立异的事儿。古人著书是为了立言，今人著书是为了谋生，时代不同了，著书不一样了。法学圈内聪明人不少，但没有什么天才，天才都选有诺贝尔奖的专业。既然不是天才，就难以文思泉涌，弄出一麻袋的新思想、新观点、新见解。在已经被翻掘了无数遍的法学田野上，刨出独特的学术见解本就不容易，再要自圆其说，很耗费光阴。学古人将著书和立说连在一起，你若信了，这辈子也就是一个资深讲师。再说，你说的与主流不同，著名的同行会很生气，会说你错、不懂、没水平，在评审时给一个不合格，后果很严重。人云亦云，同时在你的书和文章中多引用写在世同行最好是著名同行的书和文章，容易形成良好的学术人脉。著名的同行一高兴，说不准给你的成果赐一篇悼词般的序，你拿着去申报中青年法学家就很有底气。你实在忍不住想说点儿不同，也一定要注明是浅见或抛砖引玉。现在的年代，没人在乎你说了什么，只在乎你说了没有，只要法律书店到处是你主编的什么新论、什么论丛、什么大全，你不想著名都不行。

　　第二招，糊涂上课、煽情演讲。郑板桥有一至理名言：“难得糊涂。”这四个字体现了东方哲学的最高的境界。给本科生上课，将基本概念、基本知识、基本原理讲得那么清楚，学生给打70分就算对得起你，简单意味着没有神秘感，没有神秘感哪有崇拜可言？在课堂上，不将简单的问题复杂到学生找不到北，不足以显示学问的博大精深。你试着讲讲主观说、客观说、折中说，背诵几段拉伦茨至少是谢在全的论述，再穿插几段德国民法典立法时的花絮，看哪个学生的眼神不迷茫、不流露出崇敬？学生听得云里雾里，就会到处显摆听过有学问的课，慢慢地你就声名远播。将本科生当成研究生上课、将研究生当场本科生上课，这样一换位，本科生崇拜你学富五车，研究生崇拜你记忆过人——他们已经忘光了的基础知识你居然一清二楚。如果有哪个论坛或沙龙请你当嘉宾，一定要去，不讲条件——成了著名教授后才可以与邀请方讨论出场费问题。嘉宾通常要做或长或短的演讲。每一次演讲都是积累知名度的机会，绝不能浪费在平淡无奇之中。小小骂一下中国的现行体制或某一当局以显示你的独立和勇气，大大翻一下“风可进、雨可进、国王不可进”之类的典故或传说以显示你的博学和信仰，狠狠批一下对著名的同行大不敬的持不同“学”见者以显示你的忠诚和能力，这些能使你的演讲跌宕起伏，煽起一片赞叹之声。能声情并茂更好，没这个能力，要敢于牵强附会、指鹿为马、断章取义。哪怕是无中生有，只要你以一种断然的口气说“孟勤国主张农民有种地的义务”之类的，听众自然深信不疑。人气是著名法学教授的魂魄，一定不能散了，要想法设法以不能流芳百世就争遗臭万年的心态积聚和保持人气。

　　第三招，出国镀金、进京扬名。在著名的同行心目中，中国法制的主要矛盾是落后的中国社会生活跟不上先进的外国法理的需要，因而中国法制的主要任务是以外国法理改造落后的社会生活。出国留学了，你就不再是落后的社会生活的一分子，就有权代表先进的外国法理，即便你赞同法律应适应实际生活需要，也不算是著名同行所斥责的受前苏联意识形态毒害的国情论，而属于著名同行追捧的本土资源论。当然，出国留学不能像张里安教授那样在德国特里尔大学一待七八年，想“著名”的教授很多，在国外耽误时间非常影响竞争力。出国留学的最佳时间是一年左右，前半年熟悉当地的风土人情，后半年收拾行李准备回家。出国留学这个词的重音在“留”而不在“学”，“留”就是溜达的意思。学习外国法理是为了劝说中国的立法机关照搬外国的法律，知其然足矣，读点外国法典、波斯纳或梅迪库斯的书的中译本绰绰有余，没有必要在外国傻啃外文书。外文书读多了，万一发现外国法理有个什么短处，有损外国法理的高大形象和普适性。留学回来，不要再回原来的单位，一定要进北京城。首选北大、清华，这两个学校王气冲天，谁沾上了至少是半个王。进不了，进北京其他学校也行，哪怕这个学校只招三本。北京是首都，也是著名法学教授的唯一原产地。在北京，能经常出入国家立法机关、在央视频道上《今日说法》、拿到国家级的重大攻关课题，随便说个什么就上中央媒体弄得地球人都知道。好像有学者说过，外地放十炮不如北京放一枪，此言极为传神。京城以外很少有“著名”的机会，就算偶尔“著名”了，也不能算是正宗，除非攀上京城某一著名同行的小圈子。京城内外，学识标准有别，评价当然也不一样。进了北京城，你可以信口开河，对着全国的电视观众发表“两个股东如果有夫妻关系应视为一个股东”之类的惊世骇言，这属于新锐观点，正确性高于现行《公司法》，而同样的事落在你进北京城之前，就属于违背法律常识。进了北京城，你有更多的机会谋一个中国法学会什么研究会的副会长，这也算是你这行的国家领导人了，如果谋上了可不得了，走到哪里都有人勾兑你，求你在评审什么时高抬贵手。肚子里的学问只有自己知道，身上的光环谁都能见到，光环越多、越耀眼，就越容易折服芸芸众生。

　　不是所有的学生都相信上述三招，有大胆的学生质疑我怎么就不用这三招。我不能故作高尚说我不用这三招是因为不屑于“著名”或不屑于这样“著名”，实在是我想“著名”的时候没有人给我指点如何“著名”——已经“著名”的绝对不会将自己“著名”的经验告诉别人，等到我琢磨出“著名”之道时我已经白发苍苍——身处人生下半场再想着“著名”实属老不正经。其实，成功者的经验大多是靠不住的，什么上大学时拉小提琴的时间多于学习的时间之类，不过是炫耀聪明或掩饰阴暗，相信而且模仿这等成功经验等于是找电线杆上小广告上的游医治病。真正有用的常常是未成功者的人生体验，因为内含的是长期的生活观察和经验教训。当然，所谓有用，完全是在功利层面上的，如果加上人生观和价值观的因素，那就是仁者见仁、智者见智了。

原载于《法学家茶座》第22辑，山东人民出版社2008.8，P110-113

南平血案中学校没责任

曹鹏 — Tue, 03 Aug 2010 10:46:54 +0000

【按】南平惨案刚发生时，我写过一些初步的想法（1 、2），后来再没关注，直到最近受害学生或亲属将学校告上法庭。从报道中看到原告代理人郝劲松的观点，我不能苟同。依我的思路，本案中被告民事侵权责任能够成立需具备两个关键要件：一是学校有过错；二是因果关系。且这两点均应由原告承担举证责任。17429030

郝劲松先生作为原告代理人认为被告有明显过错，立场使然，无可厚非，而见诸报道的理由在我看来没有说服力。我等外人既有旁观者清的优势，应该就此作一番中立客观的思考，力求论述有理有力。

本案系一般侵权，原则上采过错主义，即以有过错为责任成立必备要件。而过错则与行为人注意义务有关，所以本案中确定学校的注意义务便是关键。需要考虑的是，义务的范围，比如时间、空间，还有义务的内容和限度。

另，所谓因果关系，说的是过错行为与损害后果之间是否具有客观的因果联系。而目前原告方一再强调的“如果提前10分钟开门，就惨案就不会发生”，完全是凭空想象。况且，学校既已公示开门时间，并无义务一定要在另外一个时间开门！

思路有了，但我不打算展开写了，下面这篇文章的观点和我的基本一致，并且人家写的比我强多了，就贴到这里一起学习下。

update on 100830：南平校园惨案法院判学校无责

福建南平郑民生砍杀儿童案的学校责任分析

作者：胡瑾律师

“南平惨案”的凶手郑民生被判了死刑。宣判当天，关注此案的人们吐了一口恶气。”但是，8个永远消逝的生命，5个至今还在病床上的孩子们，是不是用郑民生的死就能聊以慰藉呢？500万元的赔偿根本难以执行，还有什么能给予受害家庭安慰？学校的责任问题自然而然地提到人们的面前。
一、福建南平砍杀儿童案的学校责任观点
“学校的责任不可逃避”，著名公益律师（并非律师—CPBLAWG注）郝劲松接受认为，“学校有过错。从犯罪心理学的角度分析，当学校门口的学生密度达到一定程度时，这个场景会给凶手一个心理诱因。如果当时校门口的学生比较少，那么罪犯很有可能会选择其他的地方。”

有律师说，“事发地点属于校园管理的延伸区，地板砖都是学校铺设的，本来就是学校的财产。学校应该承担责任，这是有法律依据的。”

几乎所有的家长都认为学校应该承担责任，受害人之一陈佳慧的父亲陈忠青说，“孩子们都不在了，现在赔多少钱其实并不重要，重要的是讨个说法。直到现在学校都不承认自己有责任，这是家长们难以接受的。”（见广州日报2010年4月4日）

“天有不测风云”。在校未成年学生受到意外伤害后，学校应否承担责任，承担何种责任，怎样承担责任，是每一位未成年学生的家长、每一所学校、每一位有社会责任心的人都十分关心的问题，也是法学界侵权损害赔偿实务热点问题之一。罪犯郑民生砍死、砍伤1３名未成年学生，被处死刑后，罪犯自身没有赔偿能力情况下，学校是否应该承担损害赔偿责任的需要人们理智的分析。
二、学校与学生及其家长的法律关系
学校是专门进行教育的机构，公立小学校的教育行为具有公益性和义务性。根据《教育法》、《教师法》、《义务教育法》的规定，学校与未成年学生之间的关系是教育、管理、保护的关系。学校依法对未成年学生实施德、智、体、美、劳教育；对未成年学生的行为实施管理；对未成年学生实施保护，保护未成年学生的人身安全，防止发生人身安全事故。学校对未成年学生的这种教育、管理、保护职责与监护人对被监护人的职责有相同之处，也有不同之处。

监护是一项旨在保护未成年人、精神病人（严格讲，应该是限制民事行为能力人和无民事行为能力人—CPBLAWG 注）合法权益的民事法律制度。民法通则规定第十六条规定：

未成年人的父母是未成年人的监护人。
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：
（一）祖父母、外祖父母；
（二）兄、姐；
（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。　
对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护。

最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）也对监护人的范围和顺序、监护人的权利和义务，监护人的协议确定、指定、变更等问题都作了补充规定。

我国关于监护人的法律制度都体现在在以上规定中，没有任何法律法规把学校列为在校未成年学生监护人之列，也没有关于监护权和监护责任自动转移的规定。

根据法律规定，未成年学生的父母、祖父母等家长是未成年学生的法定监护人。监护的内容包括未成年学生的教育、管理、保护，即保护未成年人的人身权、财产权和精神权利等。

未成年人入学校后，自然脱离监护人的监护，致监护人不能直接行使监护权，履行监护责任。为保护未成年人的合法权益，切实履行监护责任，监护人自愿而且必须将其对未成年人教育、管理、保护的部分监护责任委托给学校。学校接受委托后，监护人与学校之间就形成委托教育、管理、保护未成年人的法律关系。学校接受未成年人监护人的委托产生的责任与学校履行对未成年学生的教育、管理、保护职责相重合，但是学校并不因此取得监护权。学校对未成年学生教育、管理、保护的职责与监护的责任有质的区别，二者不能等同或代替。福建省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第54条也明确规定：“学校与未成年学生之间的关系不是监护人与被监护人关系，法律、法规有关监护人责任的规定，不能适用于学校。”

三、学校对未成年学生在校遭受意外伤害承担过错责任
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：

对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。
第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。

根据侵权责任赔偿理论和民法通则的规定，侵权责任归责有过错归责原则、无过错规则原则和公平责任原则。

（一）侵权损害赔偿适用过错归责原则时，是以行为人对其造成的损害有过错作为价值判断标准的。一般的损害赔偿案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任。
（二）无过错归责原则是在法律有特别规定的情况下，以已经发生的损害结果为价值判断标准，无过错的行为人也要承担民事责任的归责原则，这一归责原则只适用于特殊侵权损害赔偿领域。
（三）公平责任的适用条件应是致害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值的判断标准，根据实际和可能，由致害人和受害人公平地分担损失的原则。

根据法律规定，未成年学生在校遭受意外伤害，学校承担责任的归责原则，既不能以已经发生的损害结果为价值判断标准，也不能以公平考虑作为价值判断标准，只能以过错作为价值判断标准。如果以已经发生的损害结果为价值判断标准，势必导致只要未成年学生在校受到意外伤害，不必分清是非，无须查明责任，学校都要承担赔偿责任。这种认识无疑会对学校的生存、发展，对我国的教育发展带来很不利的负面影响。如果以公平考虑作为价值判断标准，会出现学校不是加害人、也不是受益人时适用公平原则的情形；或有明确的加害人，而强要学校分担损失的情形，这样承担责任反而不“公平”。

以过错作为价值判断标准，符合法律赋予学校保护未成年学生的义务和未成年学生的监护人委托学校对被监护的未成年人的教育、管理、保护责任规定，有利于加强学校的责任感，履行其职责。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第160条规定：在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人受到伤害或者给他人造成伤害，单位有过错，可以责令这些单位适当给予赔偿。这条规定明确学校对未成年学生在校遭受意外伤害承担赔偿责任的归责原则是过错责任，即有过错，承担赔偿责任；无过错，不承担赔偿责任。福建省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第54条：“校园人身损害赔偿案件适用过错责任原则确定学校的民事责任。”

学校在组织教学及其与教学有关的活动中，负有预防发生未成年学生人身安全事故的责任，应有保护未成年学生人身安全的措施，即安全关照的义务。学校违反这一义务，就应承担损害赔偿责任，反之，则不承担赔偿责任。判定学校是否违反安全关照义务的标准，在于学校是否尽了合理注意保护未成年学生人身安全的义务。所谓合理注意保护未成年学生人身安全的义务，是指学校在组织未成年学生参加教学或与教学有关的活动时，对明显的、可能的或可能预见的危害未成年学生人身安全的事件所应给予的注意，和应采取的正常而有效的保护未成年学生人身安全的预防措施，而不是要求学校防范可能性很小的、极不常发生的或完全不可能预见的危害未成年学生人身安全的事件所采取的注意和措施。

本案发生在2010男3月23日清晨7时26分左右，南平市实验小学门口围聚着数百名等待着进校门的小学生。静候多时的郑民生手持50厘米长的尖刀，向孩子们疯狂地砍去，短短55秒内造成8死5伤。

犯罪分子伤害学生预谋已久，犯罪时间选在清晨上学之时，犯罪地点选在学校门口。这类有预谋的犯罪是学校根本无法防范。如果强求学校，学校把所有老师都派出去维护治安，这是不可行的！

南平实验小学的13名受害学生在学校门口被凶手郑民生伤害，其赔偿责任应由凶手郑民生承担。南平实验小学不是受害学生的加害人，也不是受益人，在履行保护未成年学生人身安全职责时，尽了合理注意的义务，没有过错，不应承担13名受害学生遭受意外伤害的赔偿责任。

四、学校履行保护未成年学生人身安全义务的范围
有律师说，“事发地点属于校园管理的延伸区，地板砖都是学校铺设的，本来就是学校的财产。学校应该承担责任，这是有法律依据的。”（见广州日报2010年4月4日）

笔者对上述观点不敢苟同。学校对未成年人的保护范围应该严格限制在法律规定之内，不能无限“延伸”。众所周知，根据《义务教育法》，义务教育是国家举办的，义务教育的投资是国家全额投资，地方政府对义务教育学校拥有全部权利，学校没有法人意义的财产权。“地板砖是学校铺设的”区域不等于是学校的区域！ “地板砖是学校铺设的”区域不等于学校拥有所有权！“地板砖是学校铺设的”区域不等于该区域由学校负责管理！

即将生效的《中华人民共和国侵权责任法》关于未成年的侵权事故有以下规定：“第三十八条无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。第三十九条限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。第四十条无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”

福建省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第53条规定：“校园人身损害赔偿案件适用过错责任原则确定学校的民事责任。具体按以下原则处理：　 (二)在学校组织的教学活动或其他活动中因学校、学生或第三人共同过错而造成的伤害，学校根据其过错大小承担相应民事责任。(三)损害结果完全由于学校、受害人以外的第三人过错造成的，则学校不承担民事责任。”

教育部《学生伤害事故处理办法》第十三条的规定：

下列情形下发生的造成学生人身损害后果的事故，学校行为并无不当的，不承担事故责任：
（1）在学生自行上学、放学、返校、离校期间发生的；
……
（4）其他在学校管理职责范围外发生的。”

根据以上规定，学校的教育、管理、保护责任应该限制在“学校学习、生活期间”。13名受伤害的学生在学校门口还没有到上课时间受到了犯罪分子郑民生的伤害，伤害地点不在学校范围内，伤害时间不在正常的“学习、生活期间”。因此南平实验小学不承担民事责任。

五、南平砍杀儿童案人身损害赔偿的救济
学校担负着教育、培养人才，提高民族科学文化、道德素质的重任。由于投入有限，我国教育资金十分匮乏，对履行法定的教育、管理、保护未成年学生的职责已是捉襟见肘。要学校从有限的经费中支付因非其过错所承担的赔偿责任，势必会影响教育的经费、教师的工资、学校的建设等，最终影响国家的教育事业。如果未成年学生在学校遭受意外伤害，动辄要学校赔偿，不但很难予以赔偿，同时也不利于保护未成年学生的合法权益。学校不承担责任，加害人和受害人都无力承受巨额经济损失时，在校遭受意外伤害的未成年学生的合法权益难以得到保障，甚至会给受伤害的未成年学生及其家庭带来灭顶之灾。因此，对发生在校园这一特殊环境下的赔偿，进行必要的救济势在必行。不能把校园人身损害赔偿看作是一个单纯的私人纠纷，而要将此看作是一个社会化问题。要跳出法律领域，兼采其他各种损失填补制度，形成一套综合的救济途径，将个人、单位的风险与损失分散于社会之中，实施社会救济。

（转自安徽刑事辩护网）

陕西省司法厅要求律所从资金和业务上帮扶司法所

曹鹏 — Tue, 03 Aug 2010 05:57:12 +0000

这是去年的文件，我刚从宋律师那里得知。

近来陕西省政府、国土厅先后叫板法院，就引来所谓“权法之争”，那么，看到这个文件，我不禁坏笑，这不是火上浇油么？

同为法律职业的律师面临的似乎连叫板都不算。毕竟法院在组织上不归政府领导，而律师则不同，司法行政机关是他们的主管机关。一纸通知，律所就得出钱。据说，有利于树立律师形象，拓展参与公益事业的渠道。王律师说，这叫政府给的另类福利，给律师一个表现机会，诚哉斯言。

附：

关于开展律师事务所与基层司法所结对帮扶活动的实施意见

陕司发[2009]46号

各市、杨凌示范区司法局，省直有关律师事务所：

为了全面推进全省基层司法所建设，加强司法行政基层基础工作，经省司法厅党组研究决定，在全省律师事务所中开展与基层司法所结对帮扶活动，帮助司法所加快基础设施建设，提高业务工作水平。现就开展帮扶活动提出如下意见：

一、充分认识开展律师事务所与基层司法所结对帮扶活动的重要意义

基层司法所是基层司法行政机关的重要组成部分，承担着司法行政基层工作的重要职能任务，管理着基层法律服务、人民调解、社区矫正和刑释解教人员安置帮教工作，是维护基层社会和谐稳定的第一道防线，是促进地域经济又好又快发展的重要力量。目前我省共有基层司法所2700多个，绝大部分分布在相对落后的乡镇，基础设施较差，工作经费普遍比较紧缺，工作人员业务水平相对较低，在相当程度上制约着基层司法所的发展，影响着司法所业务工作水平的全面提高。同时，由于我省经济发展水平相对落后，国家财政支持很有限，亟需全省司法行政系统各行业进行援助，从资金和业务上支持司法所加快发展。

厅党组决定全省律师事务所带头做好与司法所结对帮扶工作，既是对律师的高度信任，也为律师参与公益事业拓宽了渠道，更是全面推进全省司法所建设和加强司法行政基层基础工作的重要举措。全省各级司法行政机关、律师协会和律师事务所要高度重视这项工作，切实抓好落实，抓出明显成效，为开创全省司法行政工作新局面做出律师行业应有的贡献。

二、律师事务所与基层司法所结对帮扶活动的主要任务

经省厅研究决定，确定200个有帮扶能力的律师事务所与200个需要帮扶的基层司法所结成帮扶对子，连续帮扶三年。帮扶工作的主要任务：

（一）从资金上支持基层司法所改善基础设施和办公条件。

（二）指派律师担任基层司法所法律顾问，帮助司法所调解重大、疑难民间纠纷。

（三）帮助司法所培训业务工作人员和人民调解员，提高司法所人员和人民调解员队伍的业务素质。

三、律师事务所与基层司法所帮扶结对子的基本原则

（一）首先从有帮扶能力的县（区）律师事务所中为本县（区）需要帮扶的司法所安排帮扶对子。

（二）各市直属律师事务所全部安排与本市所辖县（区）需要帮扶的司法所结对子。

（三）西安市直所除满足本市20个司法所结对帮扶外，另外再安排一部分律师事务所与外市的司法所结对子。

（四）各市（区）所安排的律师事务所与司法所结对帮扶后，其余需要帮扶的司法所均安排省直律师事务所与其结对子。

四、加强对律师事务所与基层司法所结对帮扶活动的组织领导

（一）各市（区）司法局要加强组织领导，积极做好结对帮扶安排工作，凡有帮扶能力的律师事务所都要安排。

（二）凡被确定为与基层司法所结对帮扶的律师事务所，接到文件通知后，要尽快与所帮扶的基层司法所取得联系，务必于今年12月底前开展帮扶工作。

（三）要抓好结对帮扶工作的监督检查，确保结对帮扶工作落实到位，取得预期效果。

（四）要加强宣传报道工作，对结对帮扶工作取得显著成绩的律师事务所和律师的典型事迹要大力宣传。

（五）要做好总结表彰工作，在结对帮扶工作结束后，要对先进律师事务所和先进律师进行隆重表彰。

二00九年十一月十九日

法院，你的剑呢？

曹鹏 — Sun, 25 Jul 2010 17:22:21 +0000

陕西省国土资源厅“否决”法院生效判决的事最近传开了，影响不小，立刻引出又一波有关司法权威和依法行政的讨论来。一直以来，执行难尤其是当行政机关作为被执行人的时候，并不是什么新鲜事，似乎没理由大惊小怪的。但这次的确有些不同，首先，要不是当事人一方的横山当地村民闹出械斗，恐怕还不会“东窗事发”；其次，媒体报道起了个好标题，“国土厅开会否决法院判决”在当下是很能吸引眼球的，评论家们稍微动一下笔，就是一个有足够高度的大话题。

我也未能免俗，一早就关注这事，认为这算一个典型案例。可是一直没能下笔，原因是试图找到那份被亵渎的判决书，无奈几天下来竟毫无所获。（仍然感谢高康同学，他在榆林帮我找那家律所）

没判决书，那就只好跟着大家扯扯所谓大问题了，也就是司法权威的树立，或者司法和行政的关系。

权威是什么，别人的服从是也。法谚说：没有强制力就没有权威。黑社会是这样，国家权力的擂台上也是如此。司法权如何树立对行政权的权威，让它服从让它尊重？靠宪法上写上一条“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”吗？没用！就算最高院的发言人面对记者特意重申一遍也没用！

耶林那篇激情澎湃的演讲告诉我们，权利是要靠斗争的，而不是等着别人赏赐。他说，“人民要取得法律，必须努力，必须斗争，必须流血。人民与法律的关系犹如母子一样，母之生子须冒生命的危险，母子之间就发生了亲爱感情。凡法律不由人民努力而获得者，人民对之常无爱惜之情。母亲失掉婴儿，必伤心而痛哭；同样，人民流血得到的法律亦必爱护备至，不易消灭。”窃以为，耶林的“权利”不限于私权，公权亦然。

法律、权利、自由当然会遇到障碍，遭到侵犯。要克服障碍，反抗侵犯，维护法律、权利和自由，势必采取斗争的方法不可。个人如此，法院亦然。

美国的司法机关具比较优势地位是三权分立的一大特色，甚至有人说美国是一个有九个黑衣人统治的国度。但了解历史的同学一定知道，美国联邦法院的权威也不是那么容易就有了。这不能不提马伯里诉麦迪逊案。该案被认为是确立联邦最高法院宪法解释权，形成违宪审查制度，从而树立司法权威的关键判例。首席大法官马歇尔传记的作者史密斯（JeanE. Smith）说：“如果说乔治·华盛顿创建了美国，约翰·马歇尔则确定了美国的制度。”可见其重要性。虽然围绕该案有许多争议，但有一点是事实即，司法和行政有一场明争暗斗。代表行政一方的是国务卿麦迪逊，他的眼里哪里有什么联邦最高法院，法院发函，他也不予理睬。这与陕西省国土资源厅相比无过之而不不及吧，结果还不是服从了马歇尔法官的判决？这是斗争（包括党争）的结果。你瞧，行政权的嚣张反而给司法权威的树立提供了良机，马歇尔抓住了这次良机！

200多年后的今天，我们面临的情况与美国当然大大不同，比如党争这种事最讨厌了，我们要和谐。再比如以阅众甫同学曾提到的“绅士政治”，这好像和我们没啥关系。但有一点算是比当初的美国要容易的多。因为我们已经拥有相当健全完善的法律条文，行政诉讼程序也早已写在那里了，起码法院不必为找不到收拾行政机关的依据而苦恼了。举个例子吧：

《行政诉讼法》第65条第三款：行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：

（一）对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的账户内划拨；

（二）在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；

（三）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；

（四）拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。

在有关陕西省国土厅“否决”法院生效判决的讨论中，批评讽刺国土厅的人大有人在，鲜有人提及初审的负有执行职责的法院。其实，要我说，国土厅人家牛逼，法院才是丢脸的那个。

还记得李云龙吗？他说：“面对强大的对手，明知不敌，也要毅然亮剑，狭路相逢勇者胜。即使倒下，也要成为一座山，一道岭。”这就是“亮剑”精神。

就像战场上总会有对手一样，法律的实行也总有障碍。不履行判决并不当然损害法院的权威，但是法院若无动于衷必定自食其果。

在这种紧要关头，法院，你咋还不亮剑？！

学习《关于领导干部报告个人有关事项的规定》

曹鹏 — Mon, 12 Jul 2010 16:55:37 +0000

《关于领导干部报告个人有关事项的规定》颁布几天了，刚才在微博(@cpblawg)上看到有人讨论，我才打算学习一下。也没什么系统思考，就一边学习一边在微博上面做些笔记。后来又听说，最近微博届好像要严打，我经过一番自我审查，觉得还是保存到自己地盘里比较妥当。以下便是有关微博条目：（ps：腾讯微博不能导出内容，很不方便！）

1. 学习一下《关于领导干部报告个人有关事项的规定》吧。《规定》全文在此：http://url.cn/0sl9gc中组部中纪委答记者问在此http://url.cn/4YBwrQ
2. 作为中共党内的廉政措施，该规定有进步意义值得肯定。但只能如此，但若将之视为什么法治建设的步骤则于理不通。从答记者问的情况看，他们党国不分。

3. 《规定》的性质和地位。据介绍《规定》是由中共中央相关机构负责起草、修订，由中共中央办公厅、国务院办公厅颁布的。那么，根据《立法法》这两个均非适格的立法主体，该《规定》就不算是立法性文件。说“坚持了科学立法、民主立法”“规定了立法目的和立法依据”就不伦不类。

4.《规定》的第二条规定的是适用对象的范围。如前述，作为一个党内规定，又适用于中共以外的公务员（当然，该规定对公务员一词绝口未提），不知道是什么逻辑。

5. 也许逻辑来自《公务员法》第四条规定的“（中国共产）党管干部”原则。可是，该法第五条也规定，公务员的管理，坚持公开、平等、竞争、择优的原则，依照法定的权限、条件、标准和程序进行。

6. @笑蜀说，这个规定与国际接轨之差最后一步，即公示。我以为不然。考虑到这规定出台的主体、程序所具有的中国特色，谈不上什么与国际接轨。

7. 仅就财产收入来说，个人所得税法其实已有申报的要求了，当然其对象是所有纳税人，其目的是为征税。

日本一起冤案带来的启示

Admin — Fri, 09 Jul 2010 12:00:36 +0000

特约作者：JAL

2010年3月，日本最吸引人眼球的法制新闻，莫过于“足利事件”的再审了。

1990年5月，栃木县足利市一个4岁的女童失踪，次日在河边发现了她的遗体。11月，警方将菅家利和列为嫌疑对象。1991年11月，警察厅（日本警察的最高行政机构，相当于我们的公安部吧）科学警察研究所（简称“科警研”，专门负责刑事侦查科学技术的研究的机构，有一个木村拓哉主演的电视剧就是讲这个研究所的）对菅家利和丢弃的垃圾里的试验材料与女童内衣上的遗留物进行了DNA比对，结论是“一致”。12月，菅家利和被逮捕、起诉。1992 年2月，菅家利和认罪。1993年3月，该案一审审结，判处菅家利和无期徒刑。2000年7月，经东京高等裁判所、最高裁判所（日本的刑事诉讼是三审终审制，可以上诉到最高法院）审理，驳回菅家利和的上诉，维持无期徒刑的判决。2009年5月，第三方鉴定人对DNA进行了重新鉴定，结论是“不一致”。6 月，东京高检决定停止菅家利和的徒刑执行，予以释放。之后，警方、检方相继向菅家利和表示“谢罪”。10月，“足利事件”在原一审法院再审，2010年3 月，判决菅家利和无罪。从1991年到2009年，菅家利和在羁押下渡过了近18年。最终被认定无罪的时候，他已经63岁了。

当初认定菅家利和有罪的证据，一是DNA鉴定的结论，二是他的认罪供述。再审中对这两项证据进行了重新认定。科学警察研究所承认，当时进行 DNA比对时的照片并不清楚，同时当时的鉴定技术也有局限，从而发生了鉴定错误。据此，再审法院否定了DNA鉴定结论的证据效力。另一方面，虽然不能说当时将鉴定结论告知嫌疑人菅家利和是一种不当的侦查行为，但是这确实是导致菅家利和做出虚假的认罪供述的主要原因，由此，认罪供述的证据效力也被否认。

“足利事件”在日本刑法学界掀起了不小的波澜，促使人们对刑事侦查、审判、监督制度进行反思。所谓他山之石，可以攻玉，该事件中的几点反思意见，也值得我们深思。

首先，再审法院以“调查当初误判的原因并非刑事审判的任务”为由，否定了辩方要求在再审中查清原因的要求。辩方指出，“在日本没有能够查明误判原因的地方”。换言之，误判原因的查明只能依赖于警方、检方的自觉，而游离于第三方的监督之外。辩方律师呼吁，象加拿大等国家一样，建立独立、中立的调查委员会制度，对冤案的发生原因进行调查、判明。我们现在的冤假错案追究制度，也基本上是在公检两方的自觉下进行的，同样缺乏第三方的监督制度。刑事审判的制度构建，是由警方、检方代表的国家和犯罪嫌疑人及其辩护人为诉讼的两方，由法院居中审理。虽然检方对警方有监督的权力，但是本质上他们共同代表了国家机关的意志，在对冤假错案的追究中，是很难真正做到挖自己伤疤的。在议会至上主义的国家里，往往由议会组织独立调查委员会进行调查，而在三权分立主义的国家里，则可能由承担居中审理任务的法院进行调查。这些做法，不无可借鉴之处。

其次，在再审中，警方公开了当时进行刑事讯问时的录音带，以证明当时并未采取刑讯逼供或类似刑讯逼供的手段（如施加极大的精神压力等）以取得菅家利和的认罪供述。而日本刑法学界认为仅有录音资料是不够的，正在强烈呼吁建立“可视化审讯”制度，对犯罪嫌疑人的刑事讯问必须保留可视化资料。然而，即使是在物质生活水平极高的日本，建立完全的可视化审讯无疑也有巨大的成本压力。而要在幅员广大、经济发展水平不一的我国完全建立可视化审讯制度，目前来看还不现实。如何避免刑事诉讼中的刑讯逼供，当然是一个重要的课题。我们也建立了一定的制度，甚至可以说是相当具体的制度，来防止刑讯逼供。但是从现在媒体报道的一些案件来看，收效并不明显。究其原因，固然有刑事侦查人员“口供为天”的传统思想，但更多的是制度上的不足。即使建立了完全的可视化审讯制度，或者象美国那样确立了“毒树之果”制度，我想仍然无法真正防止刑讯逼供或者类似刑讯逼供的手段来取得口供。我对刑法是门外汉，但是有时候门外汉的意见却是最直接的。防止刑讯逼供，最简单的方法莫过于彻底否认犯罪嫌疑人对其不利的口供的证据效力。凡是对犯罪嫌疑人不利的口供，都不能作为定罪证据，这就意味着如果只有口供，将会因为没有证据而无法定罪。唯其如此，才能“迫使”警方、检方抛弃追逼口供的侦查方式，转向更为客观的物证、鉴定等证据材料。当然，这会加大破案、定罪的难度，但是刑事诉讼的目的，并不仅限于使犯罪者受到应有的处罚，更在于保护无辜者不受刑事责任的追究。警方、检方代表国家，动用强大的国家机器的强制手段和技术手段对犯罪行为进行侦查，先天上就比刑事诉讼的被告一方处于更为有利的地位，也正因为如此，才更要对警方、检方的行为进行严格限制。

第三，与我国一样，日本也有国家赔偿制度。在足利事件之前的一个同样轰动的冤案“冰见事件”中，冤案的受害人获得了大约相当于每被羁押一天 1.2万日元的国家赔偿。但是仅有国家赔偿是远远不够的。在经济上，受害人只获得了全社会的最低报酬（在东京，打临工的小时报酬一般为1000日元以上，也就是每天8000－10，000日元左右），而受害人在被羁押期间本来有可能获得的更高的劳动报酬、机会和时间都没有得到经济补偿。何况，冤案的受害人所受到的并不只是经济上的损失，他本人在精神上所受的痛苦、以至他的亲人所受的痛苦，又从哪里获得补偿呢？“冰见事件”的受害人现在对当时的警方、检方主办人员提出了民事侵权诉讼，请求超过1亿日元的赔偿。由于日本的国家赔偿制度并没有确定个人的赔偿责任，该索赔胜诉的机会恐怕不大。但是这并不妨碍我们去思考，冤案的直接责任人，包括警方、检方乃至主审法官的责任范围，究竟有多大。在实践中，产生冤假错案的原因很多。刑事诉讼（民事诉讼也是如此）的性质决定了它总是对“过去发生的”事实进行审理。也就是说，警方、检方和法官都无法回到刑事案件发生的当时去目睹案件的事实，他们都只能凭借证据来“重现”案件事实。在时光旅行机被发明之前，这种“重现”注定是不完整的。也正因为如此，有些冤案并不能说是“错的”，根据审判当时存在的证据，它完全可能是一个（在法律上而不是事实上）正确的判决。所以国家赔偿制度并不要求个人承担责任，而是由国家买单，对冤案的受害人进行赔偿。但是也有一些冤案，甚至可能是大部分冤案，在审判当时就是“错的”，这个错误可能是由于警方、检方的不当行为（比如刑讯逼供或者严重的不负责任）造成的，也可能是由于法院的认定事实错误或者适用法律错误造成的。对这种冤案，如果仍将直接责任人排除在赔偿主体之外，恐怕是无法取得社会的认同的。即使直接责任人因此承担了行政或刑事上的责任，仍不足以使受害人获得充分的补偿，这在后果上仍是不公平的。直接责任人作为个人而言，也许并没有赔偿的能力，但是课以赔偿责任则体现了法律的正义观：掌握、行使公权力的人，应当为其不当行使权力的行为承担个人责任。

最后想说的就是在“足利事件”中，DNA再鉴定结论为“不一致”以后，虽然尚未进行再审，警方、检方均公开再鉴定的结果，并表示谢罪。检方立即停止了菅家利和的徒刑执行，予以释放。警方、检方的这个态度，当然是在辩方律师团和媒体的巨大压力下做出的。但即便如此，至少比讳疾讳过要好得多。

（2010年4月4日）

高温下的劳动者保护

曹鹏 — Thu, 08 Jul 2010 06:51:12 +0000

“烈日炎炎似火烧。”这几日，中国与全球很多国家一道，跑步进入高温时节。热、热、热！每到这个时候，关于高温的话题，总是集束式地呈现在大众面前。有人呼吁高温津贴该涨了，有人主张呵护劳动者的“老黄历”该改了，还有人主张强制高温停工不要等着热死人才重视……高温，已不仅仅是个气候话题，它正在快速成为社会话题、民生话题。在如此“烤人”的考验面前，我们还能做些什么？该如何上升为社会层面的应对？

这是昨晚讨论的题目。我承认高温是个灾难，对人们影响重大，但我不同意“凡是重要的事情，就应该由政府来管，就要立法”这样的思路。下面整理一下昨晚的发言要点，周六日（7.11）见报（链接）。

高温下的劳动者保护

⊙解题

炎炎夏日，酷暑难耐，年年如此，今年尤是。当然，所谓高温，这里并非指气象数据如何显示，更侧重于一种主观的切身的生理感觉，其表现不是摄氏度，而是大家的“怨声载道”。

高温天气对人有影响，但我们要讨论的不是别的，而是对人们（我想，此处的劳动者不限于劳动法上的“劳动者”吧）工作方面的影响及应对措施，其他方面暂且不理。

⊙应对措施之我见

据了解，有两个意见颇有些影响，一个是补贴（降温费），一个是一定温度下停工。这两种意见貌似挺有道理，但可惜的是两种意见都说要建立在法律强制基础上，那么我就不敢苟同了，理由如下：

首先，发补贴的呼声很高，并非因为那能保护劳动者免受酷暑的“烤”验，其实潜台词是要增加收入。不能否认，收入与抵抗高温有关联，“穷人”更容易受害。可以说，增加收入非常重要。有人希望以高温为由以降温费为形式涨工资，也无可厚非。但是，老板会不会给呢，他要考虑不同具体情况来做出选择。有些工种他可能早就承诺了各种补贴，比如高温补贴，野外补贴等等。或者，即使真有了较完备的有关高温补贴的法律规定，老板们很容易安全规避的，他可以压低基本工资，分出一个补贴的名目太容易了。总之，这与“高温下劳动者保护”的主题根本就是风马牛不相及，实质其实是工资定价的问题，可是由公权力来干涉定价问题明显是很不效率的一种做法，就像最低工资制，以及失败的《劳动合同法》。

再说停工的意见。气温达到某个高度，有人不能继续工作，合情合理，毫不奇怪，你可以请假或者干脆辞职找个阴凉处（不一定就高消费）消暑去。真是不错的对策！可是有人非得毁掉这么好的对策，怎么毁呢——立法然后执法！立法者怎么知道某个工种的某个人在某个温度就不能继续工作了，如果他不懂装懂似懂非懂搞一刀切，害得那一部分还想工作的人收入减少，人家找谁说理去？！据说有地方已有规定，因高温停工工资照发！这种拆东墙补西墙的办法投机性显而易见，岂能长久。再说，人家老板招谁惹谁了就必须把高温损失一肩挑，而有人却可以不劳而获，而且既获得清闲，又获得金钱。这种明显不公的立法最终伤害的不只是企业。

农民是不是劳动者？老板是不是劳动者？高温对他们就不是灾难吗？他们要不要停工，也要立法吗?还有，那个为排队买票而“热死”的年轻人，你要立什么样的法来保护他？

本来，遇到问题就建议立法就是一种无比扯淡的论调，更堪担忧的是，这种意见往往都是鼠目寸光，只顾眼下不顾将来。法国思想家巴斯夏的忠告值得牢记：看见那看见的，还应当看见那看不见的。

高温天气会对某些工种的劳动者带来伤害毋庸置疑，但如何应付呢，我以为自我保护是首要和根本的措施。谚语有云，当事人是自己利益的最好判断者，又云，自救者天救，我也坚信，幸福生活靠双手。

自己没有这个意识，自己不学习掌握相当的防暑知识，自己不及时采取适当保护措施，有再多的补贴何益？停工放假又有何用？

我并不否认政府和社会可以有所作为，但只有当有了上述这个基础性认识，其他诸如政府应如何，社会应如何之类的意见才有意义，因为它们都只能从旁协助。比如，政府负责处罚用人单位强迫（这两个字是重点）劳动者在高温环境下劳动一类的行为，还可以兴建各种消暑公共设施，引导鼓励用人单位改善工作环境，提高安全水平，等等；而社会方面比如发展科学技术，比如媒体、义工组织可以在传播科普知识教育大众方面大展身手，除此以外，人们之间互助合作共同抵御灾难的能力永远不能小视。

孩子跟我争房子

曹鹏 — Wed, 30 Jun 2010 15:53:48 +0000

房子装修已有一又半个月了，我和老婆基本没操过啥心，从设计到购买各种材料再到施工，全权交给内弟负责了。老婆不参与是另有原因，但我是真的不关心那些细节，那不过是一容身之处而已！所以，除了希望不要花费太多以外，其他的似乎都无所谓了。我实在是没觉着是否拥有所有权有什么大差别。一个房子会因其主人不同而有不同气息甚至气质，这话我倒是相信的，但这也与所有权无关。

当然，有一件事还是比较牵挂的。那就是二楼那个小房子。关于它有两点值得一说。

卧室只有两间，这个小房子似乎当然就是儿童房。但是，我已经将它当书房装修了，房子的两面墙已被书架铺满，剩下的空间只能放一个小床了。谁看了都大为惊讶的，好奇地问，那孩子怎么办？

是呀，这家伙还没出生就和我竞争起来了。
我并未为此苦恼，因为事情是明摆着的，这是我和老婆的房子，又不是他或她的，如何使用管他屁事！将来他或她来了，就让他住我书房，让他明白，他只享有使用权。不知这行得通不？

另外一点是有关书架布置的。我很羡慕李敖那个大书房，但目前没钱享用，所以，只有尽可能地在几个平米内施展了。内弟设计的几个方案最后都被我否决，就是因为不够大格子不够多，现在这样我还是比较满意的。
一楼客厅旁边有一点地方被充分利用，整了个博古架，我看也不赖。

念书与出路

曹鹏 — Sun, 27 Jun 2010 02:38:11 +0000

这两天正是填报高考志愿的日子，每年这个时候，总有朋友来问相关的事情。不过说实话，对这种事情，我没什么有用的意见，总是那一堆似是而非的废话对之，自己都觉着不好意思。

刚好看到南方周末的邮件里，有一篇文章，只看摘要我就决定应该转到这里分享一下。摘要这样说：

念书与出路没有一定的关系。念一个感兴趣的专业，不管它是什么，念得好自会有出路

这位哥廷根大学教授通过回顾自己学习汉学的心路历程，跟我们分享了他的人生体验：

如果你问我，是否后悔选择走了这条路，老实说，我没有一刻后悔过。其实，当初选读汉学，我根本没有考虑过将来能有什么出路的问题。我以为，念书与出路没有一定的关系。念一个感兴趣的专业，不管它是什么，念得好自会有出路。念一个实用但自己一点也不感兴趣的专业，就一定念不好，因此也不会有出路。念书是不能重现实的。勿听别人出于现实考虑而说的话，你应该听听自己心里的声音，选读自己感兴趣的专业。感兴趣就能做得好，做得好就一定能闯出一片天。

太精彩了！我就是这个意思！

可是，有人要说了，这太理想化了，这不适合我们……我们需要考虑的就是将来找个好工作。

这种话我听太多了，害我不得不想办法去反驳，但在他们的包围下总是显得势力单薄，连自己都觉着是“废话”了。

为什么有这种差异呢？学什么取决于自己的心声还是所谓的“就业”？我认为，关心自己，把自己当人的人，会听从自己的心声；而丧失自我灵魂，把自己完全客体化的所谓人，只会迎合外界。

谁动了我的别墅？

曹鹏 — Sat, 26 Jun 2010 16:59:27 +0000

【按】这是去年的一个案件，似乎当时还颇受媒体关注，案件审判长是法院院长，中国法院网直播。不过，我是今天才偶然得见。觉得挺有意思，既是行政诉讼，却又牵涉物权法，还有一个小问题与“身份证”有关。故先收集在此作为学习资料。

【判决书】（via）

宁波市鄞州区人民法院
行政判决书

（2009）甬鄞行初字第34号

原告王建伟，男，1962年9月1日出生，汉族，宁波市海曙区人，户籍所在地宁波市海曙区南雅街9弄22号207室，现住宁波市江北区人民路105号B座1505室。

委托代理人林飞君（特别授权代理），浙江波宁律师事务所律师。

被告宁波市房产管理局，住所地宁波市海曙区解放南路208号。

法定代表人郑世海，男，局长。

委托代理人李明阳（特别授权代理），男，宁波市鄞州区建设局副局长。

委托代理人谢恩斌（特别授权代理），浙江甬泰律师事务所律师。

第三人项呈祥，男，1981年11月20日出生，汉族，宁波市江东区人，住宁波市江东区甬港南路52弄17号403室。

委托代理人施阿伟（特别授权代理），男，1950年10月2日出生，汉族，宁波市江东区人，住宁波市江东区中山东路871弄41号503室。

委托代理人孙时龙（特别授权代理），浙江维知律师事务所律师。

第三人郑云萍（系原告王建伟的妻子），女，1963年5月20日出生，汉族，户籍所在地宁波市海曙区南雅街9弄22号207室，现下落不明。

原告王建伟不服被告宁波市房产管理局（以下简称市房管局）、第三人项呈祥房屋登记行政确认一案，原告王建伟于2009年4月23日向本院提起行政诉讼，本院于同日依法予以受理，于同月28日向被告及第三人项呈祥送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书，被告于5月8日向本院提交了答辩状、证据材料和法律依据。本院将被告的答辩材料在法定期限内送达给原告和第三人项呈祥。本院依法组成合议庭，于2009年6月17日上午进行了第一次公开开庭审理。因郑云萍与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条的规定，通知郑云萍为本案第三人参加诉讼，因第三人郑云萍下落不明，无法送达诉讼材料，本院于7月14日在《人民法院报》上对其公告送达了原告的起诉书副本、参加诉讼通知书、举证通知书和开庭传票。并于2009年9月15日第二次公开开庭审理了本案并当庭宣告判决，原告王建伟及其委托代理人林飞君，被告市房管局的委托代理人李明阳、谢恩斌，第三人项呈祥的委托代理人施阿伟、孙时龙到庭参加诉讼。第三人郑云萍经本院公告合法传唤，无正当理由拒不到庭。

被告市房管局根据原告王建伟与第三人项呈祥于2009年1月15日提交的《房地产交易、房屋所有权发证申请审批表》、鄞房权证钟字第A200302198号房屋产权证、鄞国用（2004）字第09-3183号国有土地使用证、交易双方身份证等材料，经审查核实，于2009年2月19日审批同意将原告王建伟名下位于鄞州区钟公庙街道（现为中河街道）钱湖北路69弄294号1-3层建筑面积为212.76平方米的房产予以过户登记，并向第三人项呈祥颁发了产权证号为鄞房权证中字第200902217号的房屋所有权证。被告于5月8日向本院提供了以下作出被诉具体行政行为的证据材料和法律依据：

1. 2009年1月15日《房地产交易、房屋所有权发证申请审批表》，用以证明交易双方共同提出转移登记申请的事实。

2. 鄞房权证钟字第A200304198号房屋产权证、鄞国用（2004）字第09-3183号国有土地使用证、2009年2月17日完税证明，用以证明争议的房屋原登记在原告名下的事实。

3. 交易双方的身份材料复印件，用以证明交易双方的身份情况。

4. 被告提交的中华人民共和国建设部令第89号《房屋登记办法》第四条、第七条、第十二条第一款、第二十五条、第三十二条、第三十三条作为其法律依据，用以证明被告系有职权依法行使。

原告王建伟诉称：郑云萍与原告系夫妻关系。2008年12月29日，郑云萍自称为原告的委托代理人与买受人蒋翠凤订立房产买卖合同，将登记在原告王建伟名下的位于钱湖北路69弄294号房产出售。对此，原告并不知情。

2009年1月15日，假冒的王建伟提供假身份证件到鄞州区房地产交易所办理了有关交易手续，填写了《房地产交易、房屋所有权发证申请审批表》，现上述房产登记已经变更到第三人项呈祥名下。后原告发现上述情况，于2009年3月26日书面告知宁波市鄞州区房地产管理处上述房产交易系违法行为，要求更正登记，但未被受理。故原告诉请法院判令撤销被告为第三人项呈祥作出的位于鄞州区中河街道钱湖北路69号294号产权证号为200902217的房屋所有权登记。并提供了以下证据材料：

1．提供了被告提交的证据材料2中的鄞房权证钟字第A200304198号房屋产权证，用以证明原告具有诉讼主体资格。

2．存量房屋买卖中介合同复印件一份，用以证明证明郑云萍通过中介出卖了本案讼争房屋，但原告没有委托其进行该房屋买卖且合同中王建伟的签字也是虚假的事实。

3．提供了被告提交的证据材料1，用以证明办理过户手续中的当事人王建伟签字捺印以及身份证都是虚假的，被告颁证不合法的事实。

4．王建伟的真正身份证，用以证明申请办理过户手续中王建伟的身份证是不合法，被告未尽到审查义务的事实。

5．2009年4月13日宁波市鄞州区房地产管理处《关于王建伟要求变更房产登记的答复》，用以证明被告拒绝原告要求变更房产登记的申请，后原告起诉的事实。

被告市房管局辩称：被告为第三人依转让所得的房屋进行所有权登记发证的行为符合房产登记法律规范的要求。原告主张在办理转移申请登记的王建伟系别人冒充并持假身份证办理，应对身份证与本人的对应情况鉴定，已超出了被告的审查能力，不应以此认定被告在登记过程中违法。故请求法院维持被告的房屋登记行为，驳回原告的诉讼请求。

第三人项呈祥未作书面陈述，在庭审中口头陈述称：第三人项呈祥通过宁波市南天房地产经纪有限公司（以下简称南天房产）得到房屋出卖信息，并经南天房产作为中介方，原告妻子作为原告的委托代理人与第三人项呈祥签订了房屋买卖合同，房屋价格为345万元。第三人项呈祥已付清房款，并委托南天房产和原告一起到被告处办理了过户登记手续。第三人项呈祥系善意取得，故要求法院驳回原告的诉讼请求。并提供以下证据材料证明其主张：

1.南天房产的业务员邵佩祎于2009年8月31日出具的情况说明一份，用以证明原告妻子郑云萍拿着王建伟的身份证、房产证、契税、土地证到南天房产登记出售房产信息的事实。

2．房源信息登记簿，用以证明南天房产业务员邵佩祎接到第三人郑云萍的出售房产信息后，登记在房源信息登记本上，后将房产信息公布在网上、报纸上的事实。

3．委托书、原告王建伟与第三人郑云萍的结婚证书复印件各一份，用以证明郑云萍带丈夫委托书出售夫妻共同财产的事实。

4．登记在王建伟名下的房地产转让合同书复印件一份，用以证明2003年8月29日王建伟与郑云萍夫妻共同出售王建伟名下房地产时，由郑云萍办理手续的事实，同时说明由郑云萍和王建伟共同出售夫妻共同财产是他们的惯例。

5. 登记在郑云萍名下的房屋产权证及房地产转让合同书复印件各一份，用以证明郑云萍自己名下的房产由其本人签字出售的事实。

6. 同类地段房产官方评估价格材料，用以证明双方交易价格合理的事实。

7．提供了原告提交的证据材料2，用以证明原告妻子郑云萍以原告王建伟的名义和第三人项呈祥的母亲蒋翠凤签订买卖合同的事实。

8．第三人郑云萍于2008年12月29日、2009年3月14日出具的收条各一份，王建伟于2009年1月15日出具的购房定金收条一份，银行的付款情况两份，用以证明第三人项呈祥分三次向原告支付房屋价款共计335万元的事实。

9. 王建伟与项呈祥及其母亲蒋翠凤于2009年1月15日签订的补充协议复印件一份，用以证明王建伟和蒋翠凤在签订存量房屋买卖中介合同后，协议房产证过户给蒋翠凤儿子项呈祥的事实。

10．产权证号为鄞房权证中字第200902217号的房屋所有权证，用以证明原告王建伟将房屋过户给第三人项呈祥的事实。第三人郑云萍未作陈述。

上述证据材料经庭审质证，原告王建伟对被告提供的证据材料1也作为其向法院提供的证据材料，但认为在办理过户手续中当事人王建伟签字捺印以及身份证都是虚假的以及申请人未提供房屋所有权登记发生转移材料的前提下，被告颁证不合法；原告对被告提供的证据材料2也作为其向法院提供的证据材料，因此没有异议；对被告提供的证据材料3，原告对身份证上记载的事项和照片没有异议，但原告在2001年做了第二代身份证后就上交给公安机关了，对其真实性有异议；对被告提供的法律依据作为证据材料4没有异议，但认为被告应该同时适用《房屋登记办法》第十一条、第十八条作为作出具体行政行为的法律依据。第三人项呈祥对被告提供的证据没有异议，认为被告颁证的具体行政行为符合法律规定。第三人项呈祥对原告提供的证据材料2也作为其向法院提供的证据材料，认为该合同正是原告妻子郑云萍和第三人项呈祥母亲蒋翠凤签订的，被告表示不知情，且本案没有关联性；对原告提供的证据材料4，被告认为不能够以原告现在的身份证来否认原告办理转移登记时提供身份证的真实有效性，第三人项呈祥表示都是中介代办，对此不知情；对原告提供的证据材料5，被告认为和本案没有关联性，第三人表示对此不知情。对第三人项呈祥提供的证据材料1，原告认为该份证明属于证人证言，依据法律规定证人应该出庭作证，现证人未出庭，故不予认可，同时该证据也无法证明中介公司曾将有关售房信息公布在网络或报纸上的事实；对第三人项呈祥提供的证据材料2，原告认为房源信息登记是可以随意编造的，对其真实性有异议；对第三人项呈祥提供的证据材料3，原告出示王建伟和郑云萍结婚证原件进行比对，认为第三人提供的结婚证复印件在照片、印章上都是变形的，对其真实性有异议，同时认为第三人项呈祥无法证明该组证据是原告妻子郑云萍提供的；对第三人项呈祥提供的证据材料4、5，原告对其真实性无异议，同时也证明了宁波市房产交易所在办理房产过户登记时要求申请人提供房产转让合同书，而被告未要求申请人提供属于程序违法；对第三人项呈祥提供的证据材料6，原告认为涉案房产的实际交易金额和官方统计金额有差异，对其真实性和关联性有异议；对第三人项呈祥提供的证据材料8，原告认为未收到过房款，对其真实性和关联性有异议；对第三人项呈祥提供的证据材料9，原告认为第三人未提供正本，且原告通过调查得知中介公司并未有该补充协议的存档，因此对其真实性有异议；对第三人项呈祥提供的证据材料10，原告没有异议。被告对第三人项呈祥提供的证据，表示不知情且与被告具体行政行为的作出无关。

本院根据当事人的质证意见，对证据材料作如下认证：对被告提供的证据材料1，因原告也作为其证据材料3提供，本院予以确认，结合本案案情认定假的王建伟以原告名义与第三人项呈祥向被告提出申请，由被告审核后，将房屋登记在第三人项呈祥名下的事实；对被告提供的证据材料2，因原告也作为其证据材料1提供，本院予以确认，结合本案案情认定本案所涉的房产原属王建伟所有，现过户到第三人项呈祥名下的事实；对被告提供的证据材料3涉及王建伟的身份问题，本院认为王建伟在庭审中确认领取过1996年宁波市公安局江东分局颁发的身份证，郑云萍也知道目前双方已搬至海曙区，并在宁波市公安局海曙分局领取了新的身份证。如要造假，则郑云萍会假造王建伟在宁波市公安局海曙分局领取的身份证，而事实上复印件显示在被告处使用的是王建伟在宁波市公安局江东分局领取的身份证，且原告王建伟对身份证复印件中的照片及相关信息无异议，故而推定该身份证是真实的。对被告提供的证据材料4作为其行使的法律依据，原告没有异议，本院予以确认。对原告提供的证据材料2，因第三人项呈祥也作为其证据材料7提供，本院予以确认，结合本案案情认定2008年12月29日，郑云萍以原告代理人身份出卖了登记在王建伟名下的房产，价格为345万元的事实；对原告提供的证据材料4，被告和第三人没有异议，本院予以确认；对原告提供的证据材料5，本院予以确认，同时认定原告和被告进行交涉的事实。对第三人项呈祥提供的证据材料1、2、3，尽管原告存在异议，但是能够与合同签订和履行情况相印证，本院予以确认。对第三人项呈祥提供的证据材料4、5，与本案没有关联性，本院不予以认定。对第三人项呈祥提供的证据材料6，与涉案房屋交易没有可比性，本院不予以认定；对第三人项呈祥提供的证据材料8，原告虽有异议，本院结合案情予以认定，故应作为本案证据。对第三人项呈祥提供的证据材料9，由于第三人未在举证期限内举证，本院不予以认定。对第三人项呈祥提供的证据材料10，原告和第三人均无异议，本院予以确认。同时对原告在第一次庭审中提出对王建伟在被告处办理房屋转移登记时签名、指印鉴定的申请，因法庭已查明，办理登记的王建伟系他人假冒，不是原告王建伟，其签字和指印肯定与原告王建伟不一致，因此无须进行鉴定。

经审理查明：第三人郑云萍与原告王建伟1986年结婚，系夫妻关系。2002年8月6日原告王建伟向宁波市雅戈尔置业有限公司购买位于钱湖北路69弄294号1-3层房屋，2003年12月29日在被告处将上述房屋产权登记在原告王建伟名下。2008年11月，第三人郑云萍将登记在原告王建伟名下的房产委托南天房产出售。第三人项呈祥母亲蒋翠凤得到信息后，经中介方南天房产陪同两次到现场对房屋进行了察看，于2008年12月29日经南天房产作为中介与第三人郑云萍协商签订了《存量房屋买卖中介合同》一份。合同约定：出卖方为王建伟，购买方为蒋翠凤，中介方为南天房产；王建伟将位于鄞州区钟公庙街道（现为中河街道）钱湖北路69弄294号1—3层建筑面积为212.76平方米（产权证为鄞房权证钟字第A200304198号）住宅房作价345万元出卖给蒋翠凤；合同签订后，蒋翠凤即付定金10万元，南天房产于2009年1月15日起开始办理过户手续，蒋翠凤于同日将160万款项提交南天房产，房屋过户受理单至蒋翠凤名下时，南天房产将160万房款转付给王建伟，另165万在2009年3月15日支付，剩余房款10万元待2009年4月10日交房时付清；合同王建伟处签章由其第三人郑云萍代签了王建伟名字并在委托代理人处签名，同时，第三人郑云萍在合同备注处注明“甲方委托代理人（即郑云萍）愿意承担本合同所约定的一切法律责任和义务，并承诺产权人亲自到场办理相关的过户手续。合同签订后，第三人郑云萍代原告王建伟向蒋翠凤出具了收到购房定金10万收条一份。2009年1月15日，第三人郑云萍带一男子称系其丈夫王建伟持王建伟1996年8月31日领取的身份证与第三人项呈祥的父亲项国龙到宁波市鄞州区房地产管理处交易柜台，双方填写了《房地产交易、房屋所有权发证申请审批表》办理房屋买卖过户登记手续，出卖方提供了产权人登记为王建伟产权证为鄞房权证钟字第A200304198号房产证原件，双方在上述申请审批表中填写房屋成交价为280万元。被告方经审查认为双方申请材料符合法律规定，予以受理。第三人项呈祥于2009年1月15日支付第三人郑云萍160万，由第三人郑云萍带假冒男子代签原告王建伟名字出具收条。被告于2009年2月19日就上述房产向第三人项呈祥办理了过户登记手续。第三人项呈祥于2009年3月14日支付第三人郑云萍165万元。后原告王建伟发现上述情况，于2009年3月26日书面告知宁波市鄞州区房地产管理处上述房产交易系违法行为，要求被告更正登记，但未被受理。引发纠纷。

本院认为：根据建设部《房屋登记办法》的有关规定，被告市房管局负有房屋权属登记、颁发房屋所有权证的法定职责。本案争议焦点之一是原告王建伟妻子带一男子冒名为其丈夫与第三人共同向被告申请办理房屋所有权转移登记，被告是否尽到了审慎审查的职责。根据《房屋登记办法》第三十三条规定：申请房屋所有权转移登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）证明房屋所有权发生转移的材料；（五）其他必要材料。其中第（四）项证明房屋所有权发生转移的材料，可以是买卖合同、互换合同、赠与合同、受遗赠证明、继承证明、分割协议、合并协议、人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书，或者其他证明房屋所有权发生转移的材料。可见，申请房屋所有权转移登记，除了应当提交登记申请书、申请人身份证明、房屋所有权证书或者房地产权证书外，还需提交证明房屋所有权发生转移的材料。在本案中即为双方当事人签订的《存量房屋买卖中介合同》，而被告没有要求双方当事人提供，致使《存量房屋买卖中介合同》中的购买方为第三人项呈祥的母亲蒋翠凤，而在被告处申请转移登记的购买方为第三人项呈祥，合同中出卖价格为345万元，而双方在被告处填写《房地产交易、房屋所有权发证申请审批表》中房屋价格为280万元。被告的工作确有不规范、存在着瑕疵，但与被告在办理房屋转移登记行为时能否审查出原告王建伟系假冒没有因果关系。根据《房屋登记办法》第十八条之规定，查验申请人提供的上述权属证明和其他必要材料，是房产登记机构的法定职责。上述规定表明：房产登记机构查验对象应当是《房屋登记办法》第三十三条规定的登记材料即书证，不是人，不对自然人的生理、心理、表里进行查验。查验登记材料应当遵循合法、合理、审慎的原则；根据《房屋登记办法》第二十条规定，对申请登记材料齐全且符合法定形式、申请人与依法提交的材料记载的主体一致、申请转移登记的房屋与房屋登记簿记载一致、申请转移登记的内容与有关材料证明的事实一致、申请转移登记的事项与房屋登记簿记载的房屋权利不冲突、不存在法定不予登记情形的，应当予以登记，并将转移登记事项记载于房屋登记簿。本案中被告收到双方填写的《房地产交易、房屋所有权发证申请审批表》，审核了办理转移变更房屋权属的产权证、双方的身份证件等登记材料时，依法履行其法定职责，尽到了合理、审慎注意义务，没有违法行为；原告王建伟提出其没有到场，没有办理过房屋所有权转移申请登记，因被告的职责是查验房屋产权证和身份证明的真实性，没能发现出第三人郑云萍所带男子不是真正的权利人王建伟，既是被告自身职责、能力、条件所限，也是被告出于对当事人提供真实房屋产权证、身份证明等登记材料真实的合理信任，并非失职、违法行为，并非未尽合理、审慎注意义务。原告王建伟在庭审中提到其办理房屋产权初始登记时使用了宁波市公安局海曙分局2001年1月31日颁发的身份证，而现在登记中却使用的是宁波市公安局江东分局1996年8月31日颁发的身份证，被告存在审核不严的主张，本院认为，原告王建伟于1996年8月31日向宁波市公安局江东分局领取了身份证，后因其迁居至海曙区南雅街9弄22号207室，于2001年1月31日向宁波市公安局海曙分局又领取了身份证，根据《中华人民共和国居民身份证法》第十一条规定，领取新身份证时，必须交回原证。原告王建伟存在着多本身份证件，本身就违反了《中华人民共和国居民身份证法》的有关规定。同时，《中华人民共和国居民身份证法》没有规定领取新证后原证作废，故均是有效证件，被告对此审核没有过错。

本案争议焦点之二第三人项呈祥是否属于善意取得。《中华人民共和国物权法》第一次对不动产善意制度作了规定，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照上述规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。据此，善意取得需要符合以下四个条件，即无权处分、买受人善意、买受人支付了合理的对价、办理了不动产变更登记。首先，本案中，一方面，第三人郑云萍带一男子冒称其丈夫王建伟将房屋出卖给第三人，该处分行为并没有获得原告王建伟的同意，构成“无权”；另一方面，第三人郑云萍与冒名男子通过被告现实地变更了房屋登记，使登记薄上记载的房屋权属发生了变化，已经作出了事实的处分。第三人郑云萍带一男子冒名其丈夫王建伟将房屋出卖给第三人的行为构成了善意取得制度中的“无权处分”。其次，第三人项呈祥作为买受人在主观上是否构成善意？民法上的善意是相对于恶意而言的，是指受让人不知情，即不知或不应知道让与人转让财产时没有处分该项财产的权限。本案中，第三人郑云萍将出卖房屋委托中介公司，第三人项呈祥之母从中介公司南天房产得知信息，并与中介方两次实地对房屋作了察看，南天房产作为中介方三方签订《存量房屋买卖中介合同》，虽然出卖方王建伟由其妻郑云萍代签，但其有理由相信郑云萍具有代理权。更何况郑云萍在合同备注处注明“甲方委托代理人（即郑云萍）愿意承担本合同所约定的一切法律责任和义务，并承诺产权人亲自到场办理相关的过户手续”。更说明了第三人项呈祥与中介公司已经尽到注意义务。在办理权属变更登记时，第三人郑云萍虽带一男子冒名其丈夫，但第三人项呈祥不知情，由于第三人郑云萍与该男子提供了真实的房产证、真实的身份证，被告在审核时也当场表示房产证和身份证明无误，这足以使第三人项呈祥对该男子就是原告王建伟本人产生信赖，且其信赖应是合理的。故第三人项呈祥在办理变更登记时处于善意状态，符合善意取得制度中的“善意”要求。其三，买受人通过中介获得信息，与第三人郑云萍又不认识，不存在恶意串通情形，房价协商确定为345万元，原告王建伟对此没有提供相反的证据，应认定此价格符合当时的市场价格，第三人项呈祥并依约支付了房款335万元。其四，被告已为第三人项呈祥办理了变更登记，第三人项呈祥已被登记为房屋所有权人。由此可见，本案第三人项呈祥的行为符合善意取得制度的四项基本要求，从被告对房屋变更登记之日起，善意买受人项呈祥已经根据善意取得制度取得了房屋的所有权，而原所有人原告王建伟丧失了房屋所有权。

综上，本案被告虽在办理上述争议房屋权属转移登记时没有过错，但确系原告王建伟妻子带一男子冒名原告所为，不是真正权利人原告王建伟的真实意思表示，被告的房屋转移登记结果错误，按理原告王建伟有权申请被告更正登记或者由被告撤销第三人项呈祥的房屋登记，收回房屋权属证书。但由于本案第三人项呈祥系善意取得，根据《房屋登记办法》第八十一条的规定，应优先保护善意第三人的利益，被告不应撤销第三人项呈祥的房屋登记。因为，其一、买受人项呈祥没有过错，主观上处于善意状态；其二、从风险控制的角度来看，善意买受人项呈祥与原告王建伟不认识，不具有对虚假权利外观的识别能力，当原告王建伟妻子带一男子到被告处来办理转移登记手续，其有理由相信该男子就是原告王建伟，而与之相反，原告王建伟作为所有权人却具有对形成不真实权利外观的预防和控制能力，因为其本人知道夫妻双方的感情程度，只要稍加注意，妥善保管好房产证、身份证，就可以防止本案的发生。从这个意义上讲，应当让作为风险控制能力相对较强的一方原告王建伟来承担向无权处分人其妻子追偿的负担和追偿不能的风险。故当原告王建伟发现其房屋被过户给第三人项呈祥后，要求被告撤销第三人项呈祥的房屋登记，没有法律依据。故此，依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第（二）项之规定，判决如下：

驳回原告王建伟的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告王建伟承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，账号为810060143738093001 ，开户银行为中国银行宁波市分行；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日内预交，逾期不交，作放弃上诉处理。

审判长张光宏

审判员王红萍

审判员景君芳

二〇〇九年九月十七日

代书记员郑秋妍

【其他资料】
《经济与法》报道：http://space.tv.cctv.com/video/VIDE1258640232080888
二审原告代理律师博客：http://yuanyulai.fyfz.cn/art/547656.htm
http://yuanyulai.fyfz.cn/art/537840.htm

判决书引用《孝经》纯属扯淡

曹鹏 — Mon, 21 Jun 2010 14:47:13 +0000

北京市东城区法院在一份判决书里指出：

我国有“百善孝为先”的古语，“孝”有孝顺、善事父母之意，古代以尽心奉养和绝对服从父母为孝，儒家经典《孝经》把孝誉为“天之经、地之义、人之行、德之本”。由此可见，“孝”在我国古代就已经是天经地义、人之美德，在现在的社会应当更加提倡。结合到本案，陆老太已经是85岁高龄的老人，张某作为她的女儿，理当孝顺父母，善待父母。（via）

其实该案只是一起合同纠纷，法律关系简单明了，《合同法》74条关于撤销权的规定足以让法官写出一份清清爽爽的判决书。可是，法官硬是莫名其妙画蛇添足扯出个“孝”来，除了给媒体一个噱头以外，还有什么意义吗？

看了许多为此叫好的文章，不敢苟同，又看了些批评的观点，却是失望，我来说说自己的看法。

先假设那段“道理”成立，即孝是一种普遍认同的传统美德。可是，法官并未界定怎么样就算孝顺，怎样就是不孝；进而，法官也没说清，“孝”这种道德规范与违约、逃避债务这种行为又有怎样的逻辑关系。这两个问题不解决，怎么能得出“被告理当孝顺原告——被告应当还钱”的结论？有人说，这种做法“能增强判决的人情味、说理的充分性”。请问，难道人情味就是胡扯，牛头马尾也算充分说理？

我并不反对法官适用法律时追溯道德根源，必要的阐述法律规范的道德背景或者价值基础，的确有利于增加判决的说服力。但是不知道为什么本案法官不用“诚信”之类反而舍近求远。我只能认为，法官并不打算以此作为论证判决正当性的理由，他只是扯个蛋而已。

接下来再看看这段“道理”有没有道理。

“孝”受重视由来已久，历史上许多朝代都声称以孝治天下，“不孝”更被视为十恶不赦的重罪。所以，说自古以来就有百善孝为先的传统是不错的，但这传统“优良”与否则另当别论。“孝”做为一种道德规范，起初恐怕是经济上的考量，与“养儿防老”的传统异曲同工，都是欠缺养老保险制度的替代办法。后来也有政治上的考虑，那跟家长制有关，“忠”的要求是一致的，就是所谓“亲亲，尊尊”。

在这两个方面，孝的要求根本不考虑子女利益，不论父母长辈如何，要求子女晚辈的都是一个“顺”字。也许以前的人们觉着这天经地义。今天，无论法律抑或道德，其或善或恶应以是否尊重独立人格、人权为准。一个人仅仅因为其年长并不能产生我们爱他尊敬他的义务。因此我们必须看到“忠孝”所具有的“强暴和奴化”的丑恶本质。

我相信，本案法官在写下“‘孝’是一种普遍认同的传统道德规范。这种美德，在当前社会也应提倡”这句话时，其实并不在意它到底对不对。所以，还是那句老话，他不过是扯个蛋而已。

法院试图改变判决书缺乏说理性等等缺陷，当然值得肯定，但这次的拙劣表现实在是不敢恭维。

沙霸问题之我见

曹鹏 — Tue, 08 Jun 2010 15:53:14 +0000

华商报评论部经常组织小型论坛，围绕时事热点邀请相关人士展开讨论。今次主题就是近来本地媒体集中关注的“沙霸”问题，我有幸被邀请参与，受益良多。下面整理一下自己的观点。

一成因
太史公名言，天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往。如今房地产市场火爆而相关的建材市场怎能冷清？懂得利用供求定律的逐利者比比皆是！孟夫子又说，有贱丈夫焉，必求垄断而登之，以左右望而罔市利。夫子的那个“贱”字固然不合时宜了，但逐利者无不想方设法垄断市场以专其利，诚哉斯言。

垄断的手段各式各样，可分为和平与暴力两种。和平手段如法律上的专利权等，暴力手段，比如行政垄断，再比如本文讨论的沙霸。沙霸正是通过对业主或者对其他竞争对手采取暴力威胁手段而成其为“霸”，并追求利益最大化的。最近西安发生的沙霸砍人事件就是“暴利-暴力”这个行为模式的佐证。

二性质
然而，君子爱财取之以道。凭本事发明创造获得专利，不但不应禁止，反而应予鼓励。凡以形形色色的暴力手段排挤对手限制竞争，甚至强买强卖，违反交易公平自愿的最基本之道，侵犯了业主（消费者）和其他经营者权利。
1. 侵犯其他经营者权利
市场经济最本质的特征在于竞争。竞争于经营者于消费者均有益处，不必赘言。限制竞争已经大错特错，遑论赤裸裸的暴利胁迫？只能说，采用此种手段的，与其称其为不法商人不如径直揭露其强盗本质。他们不仅扰乱市场秩序，而且危及人身、财产安全。
2. 侵犯业主（消费者）权利
诚实信用是商人经营成功的不二法门，民法上也将诚信视为帝王条款。可是短斤少两以次充优的欺诈伎俩自古至今就不曾断绝过，尤其是像沙子水泥这种一锤子买卖更容易出现这种问题，因此，业主从贪得无厌的沙霸手里“买来”沙子水泥从来就不会有够分量的。消费者的人身权和财产权均受损害。

总之，沙霸行为构成侵权是无疑的了，至于是否构成犯罪，比如故意伤害罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪或者黑社会性质犯罪，不能一概而论，应该具体问题具体分析。

三对策
沙霸为害甚巨，绝不是自今日始，之所以演变为一种社会现象甚至日益猖獗，其原因一言以蔽之，乃养虎为患是也。责任主体无非以下三者：
1. 受害人即业主和其他经营者
2. 物业管理公司
3. 政府

若要问治理对策，当然就在他们身上。

作为受害人的业主和其他经营者，当自己的权益遭遇不法侵害而怠于救济，是为养虎为患之一。关于为权利而斗争，已有耶林的名篇在先，无需我在此啰嗦。需要补充的是，一般沙霸问题发生在新建小区，而这时小区的业主大会尚未成立，但这并不影响业主们团结一致为维护自己的权益而斗争。包括跟沙霸斗、跟物业公司斗、跟政府斗！

物业公司负责维护小区秩序保护小区业主，无论是开发商指定的物业公司还是业主大会招聘的物业公司都是如此，然而，物业公司疏于履行职责或者故意与沙霸串通，损害业主利益而中饱私囊。是为养虎为患之二。当然，这个患首先是就业主说的，但终究会成为物业公司自己的心头大患，因为业主若斗争有力，可以炒他鱿鱼的。
物业公司若能尽职尽责履行合约，沙霸怎能明目张胆进驻小区占用公共道路囤积沙子水泥？怎能又生出个“搬霸”？
现实中，物业公司多为开发商指定，甚至就是开发商的子公司，业主要想换掉它是不易的，已经有多起物业公司与业主因此发生暴力冲突的事件发生。可见，不称职的物业公司本来就是一霸，若果拿他没法，业主的权利救济可依靠的途径就少了一个。

沙霸、不法物业公司，也是政府养虎为患的结果。
业主不是没报过警，可不到流血死人的程度，总是不能引起领导重视，动辄就说，你们这是民事纠纷（小事儿），我们不管！这是典型的养虎为患。

今天讨论时，好几位都强调了政府的责任，主持人也问“假如你是陈宝根，你会怎么办？”各位谈到的各个职能部门应如何如何，我也得承认不错。可是问题在他们愿意付诸行动吗？当主持人问我这个问题时，我想到的却是吏治问题，决策容易执行难。建立责任机制的建议也不错，可是会执行吗？
我把政府比作物业公司，物业公司干的不好，业主要炒鱿鱼尚且要付出血的代价，那么你要怎样追究一个不称职的政府呢？

综上，对于彻底治理沙霸问题，至少在目前看来，我是悲观的，因为受害人、物业公司和政府环环相扣缺一不可，而要让他们一致行动恐怕不容易。
当然，我也看到西安公安局、工商局等等近来要严打沙霸的消息，希望能取得一些成效。

消法修改中的所谓“后悔权”

曹鹏 — Mon, 17 May 2010 01:36:30 +0000

《消费者权益保护法》的修改是本届全国人大常委会计划中事，具体由国务院负责。这两年有关修改内容的报道不少，其中有个“后悔权”颇引我注意。刚才看见李立律师就此发表意见，认为这玩意儿增加网络经营者成本，而且构成一种对“网商”的歧视，最终对电子商务发展不利。

趁此机会我也写上几句吧。

首先，“后悔权”（其他还有冷静期、犹豫期之类的叫法，其实质是一种单方面解除合同的权利）只是通俗的说法，形象倒是形象，但毕竟牺牲了准确和严谨性。所以先看看这修改稿条文如何表述：

第九条对通过电话销售、邮售、上门销售等非固定场所的销售方式购买的商品，消费者有权在收到商品后三十日内退回商品，并不承担任何费用，但影响商品再次销售的除外。

第二，从历史角度看，如果还坚持合同绝对自由，进而认为，只要是真实有效的合同，对当事人来说就是法律，不得违反，那么，冷静期后悔权之类的强行法当然没有存在的余地。另外，也跟传统的面对面交易方式有关。

自从有了邮购、电视购物、直销、网购等等非当场的交易方式，信息不对称更加明显，买方知情权就不是那么容易实现了；其次，交易方式的革新带来便捷的同时，冲动式消费的问题也随之凸显，这对选择权的行使有影响。怎么办？消费者当然要斗争了，而公权力也乐于扩张自己的疆域，于是，两剑合璧，相应的特别保护消费者的法律就应运而生了。这种倾向性的法律当然是以牺牲买卖合同完全平等自由为代价的。

第三，这并不稀罕，比如对买过14天机之类东西的人而言，就不陌生。几年前我写邮购买卖时，曾查台湾、马来西亚、欧盟、美国的相关立法文件，它们早就设定了这种后悔期或者犹豫期。但时间没30天那么长，一般在3到14天。值得一提的还有，美国商法虽默认经营者（不限于网购邮购）受犹豫期的限制，但允许经营者通过明示来排除该法律适用。

第四，李立律师从宪法上平等权角度提出异议，认为给消费者创设后悔权“使网商经营成本及难度高于非网商”，这不公平。我得承认，对经营者而言那的确构成一种负担。可是，不能仅凭这一点就说网商成本及难度高于非网商，这得算总账！而且，平等毕竟不是“相等”，立法者基于网购（当然还有其他）的非现场性特点，在适用一般法前提下在创设特别法，不是不行。

再者，平等这个理由，其逻辑结果不一定是后悔权不能成立，还可能是在各个领域都成立。

第五，还有一种担忧的声音：后悔权的规定恐难实行。这种担忧来自两个方面，一是技术层面的可操作性，二是消费者的诚信。对前者，目前的实践（很多卖家提供退货服务）已证明并不难办到；对后者，从人性恶角度看不得不防，所以要设置限制条件，比如考虑商品的不同性质，而不是任何情况下都“无条件退货”。

好了，先写这些吧。立法真是个技术活更是艺术活儿，像这个问题，既要考虑不同经营者间的平等，又要注意买卖双方的平衡，要做到一碗水端平哪有那么容易？

所谓读者见面会

曹鹏 — Sat, 15 May 2010 09:26:01 +0000

因为读过小说《青木川》，很喜欢，所以当作者叶广芩要办读者见面会的消息传来，我就动了心。查了日程安排，凑巧有空，就计划要去。

群邮件介绍说，这次活动的内容是:

叶老师介绍新版《老县城》写作背景、创作初衷、对青年寄语、秦岭生态保护倡导等等

可是，叶广芩先生的书我只读过《青木川》，其他的诸如《采桑子》《豆汁记》，包括今年五一期间新版的《老县城》都只是听闻，不曾拜读。这样就去的话，恐怕也是白去。

犹豫良久，还是决定去。给自己找的理由是，忙活了几个月，闷了几个月，该出去逛逛了。

活动在小寨万邦书城举行，我到的早，可以胡乱翻翻书。在二楼特价区瞅见一本小书叫《饕餮书》，是一个台湾居港的女作者写的美食与社会，就着高士茶坊昏暗的光线，一边翻读一边等叶广芩到。

我知道这个高士茶坊周末一直在办文化沙龙，有朋友邀请过几回，我都不得空暇没能参加，今天才第一次坐在这里。地方不大，很容易就“熙熙攘攘”好不热闹，不知道平常是否也是如此。

等我读完那本小书的序言又算算兜里的钱，决定要买时，这个活动就开始了。

叶广芩是满族人，姓叶赫那拉，个子不小气质务实，和我之前从照片上得来的印象差不多。可是，这个还不错的第一印象很快被破坏了。

她说，我以为今天只是签名售书，没想到是这种形式，所以真不知道要讲些什么。囫囵讲了几句后，就开始让大家提问。也许，这就是所谓读者见面会的本来面目，也许是我少见多怪，总之，我果然是白来了。前后一个小时，结束时，心里只有空虚和恍惚，手上的新版老县城和赠送的体恤衫也不能弥补，“只是出来逛逛”的理由也似乎不能掩盖。

这怪谁呢？怪那个活动公告骗人吗？不，我看还得怪自己太鲁莽。好在吃一堑长一智，以后不可在贸然行事。要搞清楚，喜欢或者感兴趣的是读作品还是去看作者那个人。

谁吃过“端面”？

曹鹏 — Mon, 10 May 2010 17:57:08 +0000

在西安，人们吃的最多的是面，可谁能说清楚面有多少种呢？

论形状，有宽如裤带的，有细如毛发的，有面条又有面片，又圆有方有长有短；论吃法，有干的有汤的，有干拌还有油泼，而那哨子又要分荤素分材料，各地又有不同制作工艺……总之一句话，数不胜数。

单就个人视野所及，比较有特色的面馆就有柳巷面、马虎面、眼睛张牛肉块拌面、马利亚面、户县摆汤面（老婆总叫摇摆面的）户县软面、老凤府削筋面、樊家腊汁肉拌面……还是个不胜枚举。这还不算同样用小麦面粉做成的麻什、搅团等等。

其实若有闲情雅致，又有像梁实秋（《雅舍谈吃》）和林行止（《好吃》）等先生那样的妙笔，能做一个雅俗共赏的老饕，这样的生活也值得一过。无奈，没钱进而没闲，那生花妙笔更是可望不可即，老饕?哼，就只能“心向往之”了。

好了，扯远了，太远了，其实我只是想打听个事儿——端面，谁吃过？哪里哪家正宗？

今天头一次听说有这么一种面，而且又（为什么要用“又”呢？）跟仓皇来西安避难的老佛爷娘俩有关。据说那名字就是因为倒霉皇帝将招待他们的端方喊错，将错就错得来的。具体做法挺讲究，分干、汤两种，所用面条分别抻之浸水要求不同，吃的时候，放的臊子也不一样。

似乎这面在西安并不多见，google百度大众点评网等各路神通也只提供一家店面地址在体育北路，信息严重不足，说明有待开发挖掘。

私人国家

曹鹏 — Mon, 26 Apr 2010 08:12:22 +0000

要是有人问你，世界上最小的国家是哪个，你如何回答？
恐怕大家都会想到梵蒂冈，还有几个比它稍大一点的，比如图瓦卢、圣马力诺、摩纳哥等等。

可是，如果抛开那种传统的或者说主流的“国家”标准，以上这几个就算得上“大国”了。

所谓主流的观点认为，作为国际法主体的国家有四个组成要素：居民、领土、政府和主权。前三个都好说，最后一个最重要也最难讲，比如你那个分析一下台湾问题。该种观点还包括，“承认”并非一个国家成立与否的必备要件。

到底怎样就算一个国家？有些人有不同意见，而且要付诸实施。你可以说那是偏激是玩笑，但这些“私人国家”确实是一种理想，在这样的国家里“爱国”才是有意义的。

另一方面，他们能够存在并且得到容忍，更是让人感动。比如摩罗希亚共和国，其实在美国领域内。虽然我们对“美国法律究竟对那里有无效力”这问题还不甚了了，但它的存在就让人向往：那是一种不服从的精神（梭罗有《论公民的不服从》，王怡有《不服从的江湖》）。我并非要言必称美国，但还是要提到另外两件事，发生在美国的有关容忍或者自由的且可爱有趣故事。

一个是那位美国皇帝诺顿一世陛下

约书亚·亚伯拉罕·诺顿（Joshua Abraham Norton，1819年－1880年1 月8日）又称“诺顿一世陛下”，美国旧金山著名市民，1859年9月17日自封为“美利坚合众国皇帝和墨西哥摄政王”。尽管他无职无权，也只有一些拿他开心的人承认他的“权威”，但是他还是在旧金山受到了优待，他发行的“货币”在他常光顾的店铺被接受。他曾给英国维多利亚女王写信，而且在其逝世时，当地媒体和民众对他尊称“皇帝陛下”。

虽然他一般被认为精神不正常，甚至疯狂，但在19世纪中期，旧金山的居民们很以他的存在、他的幽默、和他的行为为乐。他最声名远播的行为是下令用武力解散美国国会（但旨令被美国国会和美国军队忽略），并且屡次下旨要求修造横跨旧金山湾的大桥。美国小说家马克·吐温是诺顿一世“统治”期间的其中一名“臣民”，据说马克·吐温其中一本著作《哈克贝里·芬历险记》中的国王角色是以诺顿一世为原型的[1]。甚至有一些新宗教团体视他为圣人。（全文）

另一个是关于阿米绪（阿米什）人的，以前推荐过一篇介绍性文字，在这里。

ps：补充一个中国版，《49年以后中国称帝人物一览》，与上面的故事一样又不一样。感谢郭珂同学提供线索。

蒲公英种子若干

曹鹏 — Thu, 22 Apr 2010 13:38:44 +0000

腾讯微博的邀请码不叫邀请码，叫做蒲公英种子，他那个图标就是个蒲公英，浪漫又略带含蓄。

门户网站的微博我只注册过新浪，网易搜狐之类碰都没碰，就等腾讯的。

这是没办法的事，有个QQ开路，人家当然所向披靡，起码对我这种没什么“信仰”的人是这样。

还有个原因可能是，希望这个天天见的腾讯，能让我找到一点点玩微博的感觉。以往试过多少家，每次都让人想起公公。

腾讯牌的种种我多少用过一些，最大的品牌特点，用一个字说是，霸；两个字，却是“小气”或封闭。但微博被集成到QQ里边，足以证明“利大于弊”。

最近承蒙@左手兄帮忙，@山南水北赠送一枚蒲公英种子，这才开通了腾讯微博。目前看，基本功能有了（以老祖twitter为准），其他一些如条目输出还没出现。至于腾讯会不会搞些与众不同的功能，我就不得而知但不妨期待一下。

最近突然间工作量大增，一周时间安排的满满当当，一天到晚马不停蹄，为了人民币到处奔波。让我想起，前几天有朋友发来的一个ppt叫做《幸运信》的，其中有句关于金钱的所谓格言说，“有了金钱，你能买来钟表但买不来时间”。我坚决不能同意，要不是缺钱，我怎么会没时间多写写blog，还是那句老话好：时间就是金钱。不应该污蔑或者小看金钱，金钱当然可以买来时间。

好了，现在说正事。

腾讯微博给我的邀请名额似乎是每天三枚，昨天已经送出三枚，今天又来了，也许明天还会有。那么，给谁呢？:?:

附：

腾讯微博非正式宣传片：http://cgi.video.qq.com/v1/videopl?v=6BQdcAO3onn
集成了微博的最新版QQ要到这里下载：http://user.qzone.qq.com/19990210/blog/1270622198
我的微博：http://t.qq.com/cpblawg

先到先得：
http://t.qq.com/invite/86bc34c7cfea03163a7f
http://t.qq.com/invite/30d20c6863ca818df7cf
http://t.qq.com/invite/11ee748023def6f69e5d
http://t.qq.com/invite/21b5edcf55dd82f6be11
http://t.qq.com/invite/38c6c8fb4cc1a4f2296f
http://t.qq.com/invite/de8eb9c0ba9821f41ee9
http://t.qq.com/invite/f9df31548f0bb722dfd3
http://t.qq.com/invite/20091b73a9a6a6812bcd

百度奇艺账户邀请放送

曹鹏 — Tue, 20 Apr 2010 03:09:14 +0000

这个网站的自我简介如下：

奇艺（QIYI.COM）是最具价值的网络视频播放平台；是国内首家专注于提供免费、高清网络视频服务的大型专业网站。

奇艺于2010年1月由百度创立，美国私募股权投资公司普罗维登斯资本（Providence Equity Partners）投资，并力邀互联网多次创业成功的龚宇博士担纲领衔。

目前，奇艺影视内容丰富多元，涵盖电影、电视剧、综艺、纪录片、动画片等热门剧目；视频播放清晰流畅，操作界面简单友好，真正为用户带来“悦享品质”的观映体验。

同时，奇艺严格依循国家法律，所有内容均为正版，切实保护著作权人的合法权益，推动视频行业健康有序地发展。

未来，奇艺将对用户完全免费，以视频营销服务支撑运营。奇艺将不断致力于优化视频播映平台；持续提升用户体验；深入探索广告投放新技术，为品牌广告主提供高品质、高性价比的营销服务。

昨天开始，奇艺进入第二阶段测试，并开放邀请账户。我这里现在有50100个邀请名额，如果你有兴趣，请留下有效邮箱。

另据介绍，

测试第二阶段，奇艺隆重推出电影、电视剧、纪录片、综艺等四个频道。包括已经采购的数万小时的节目中的接近一万个小时。如大腕云集、好评如潮的《风声》；王晶执导，刘德华、徐熙媛（大S）领衔主演的新片《未来警察》等热门电影；湖南卫视正在热播的韩国偶像剧《灿烂的遗产》等热门影视。

据透露，奇艺已同华谊兄弟、保利博纳等国内重量级版权方达成战略合作，有望在2010年底发展成为国内最大的正版影视娱乐内容库，为用户提供更丰富的内容选择。

在用户体验方面，奇艺是彻底的全站高清标准。如带宽条件良好，用户还可选择超清版本进行播放。奇艺CEO龚宇表示，奇艺希望建立真正的“高清”标准，将模糊的视频行业一举带入“高清”时代。为此，奇艺在技术、带宽、正版片源等方面给予严格把关，将高清体验真正提升至家庭影院级别。

此前受广泛关注的视频播放记录功能在本轮测试中亮相。而此功能被认为是美国Hulu式良好视频欣赏体验的代表性设计之一。奇艺在用户观看的任何页面都提供了“您的播放记录”选项，用户在中断观看视频后，下次通过点击播放记录，即可自动续播放上次欣赏的视频，不必费心记忆或重头播放。

秀一下书皮儿

曹鹏 — Fri, 16 Apr 2010 14:44:55 +0000

你的书有包皮吗？
我的有。

书架一角

其实打算秀一下的想法早就有了，今天终于可以得偿所愿。
当然，重点绝非那些书，书皮儿才是主角儿。
破书皮儿有啥可臭屁的？
这可不是一般的书皮儿，它有爱！老婆大人杰作，够显摆一下、臭屁一下的吧。

认真...

王泽鉴先生的“天龙八部”

你看到了，我的书皮儿除少数是白色以外，其他都是黄色。这个需要说明一下。
那白色的其实是学校用的那种套题的皮儿，有些嫌小，书型稍大点的就不能用。
而那黄色的纸，是我几年来特别中意的。那是香烟海报背面那一层，我从一个做烟草的朋友处淘来的。这种纸一面光滑，好处是有利于保护书籍，却不方便操作。不过，老婆心灵手巧再借助一个大夹子倒是应付自如。

老婆一本一本包好，我就在旁边一本一本题写封面和书脊，时而还要讨论一下我的字哪个好哪个烂。我对这项工作的不够严谨仔细，从书脊字体大小风格等等方面均暴露无遗。但我很喜欢这个过程，很享受那种时刻。

家庭投资策略之行业轮动

Admin — Wed, 14 Apr 2010 03:29:45 +0000

特约作者：霍木思

国务院总理温家宝接受中国政府网、新华网联合专访时说:“如果说过去的一年是进入新世纪以来经济最为困难的一年,那么今年将是中国经济最为复杂的一年。” 之所以这样讲，主要基于以下几个判断：

1、我国目前的经济基础还不稳固,世界经济形势还没有出现完全扭转的势头。
2、中国需要第二轮转型。如果说第一次转型是着眼于体制的转轨,那么第二次转型目标更高,要使中国成为经济的强国。所以必须推进发展方式的转变和社会结构的转型,培育新的竞争优势,提高社会的共享水平,为更长期更可持续的发展创造条件,这是第二轮创新需要完成的基本任务。
3、经济刺激政策何时退出，在去年天量信贷投放的情况下，通货膨胀的预期已经如影随形，由此带来了资产价格的急速泡沫化，主要城市的商品房价格的高歌猛进和大宗商品价格的上涨无疑表达了投资者对通货膨胀的担忧。
4、在全球经济再平衡的口号下,全球兴起了一轮针对中国的贸易保护浪潮。在发达国家眼中,全世界经济不平衡就是三个国家导致的:德国、日本、中国,实际上矛头是直指中国的汇率。轮胎案、特保案等仅仅是开始,针对中国的贸易摩擦还会愈演愈烈。

基于以上命题，今年投资者会面临一个相当两难的境地。一方面储蓄作为最传统的一种投资理财的方式，另一方面随着一季度CPI指数的一路高企，通货膨胀的预期已经越来越强。虽然温家宝总理在两个月内两次提及通胀会危及社会的稳定以及政权的巩固，但在二次探底担忧如影随形之下，这并不足以驱使央行从数量型调控转向数量、价格并举，在五一前，加息的概率微乎其微。即使加息，也很难弥合因CPI增长带来资金损失，因此储蓄负利率的情形一时难以得到根本扭转。

股票市场，对于散户来讲，在世界经济形式彻底好转之前，股市很难再现普涨格局。最好的投资机会已经成为记忆。由于中国内部经济面临着二次转型的压力，而外部又面临着贸易保护的浪潮，在如此复杂的形势下，投资股票市场需要相当的智慧，从两市上市公司中选择真正能从经济转型中获益的公司或者无惧贸易保护浪潮，真正拥有出口竞争力的核心企业绝非易事。

而去年四季度以来两市股票涨幅呈现分化趋势，一季度以来的两市行业轮动，就是对当前经济形势的最好注脚。在这种市场格局下，谁拥有强大的研发团队，谁能够准确的判断宏观经济走势和发掘行业热点，谁就能从行业轮动中获取超额收益。但作为普通的散户来讲，显然已经不具备这样的实力。

因此，除非你是风险的极度厌恶者，你可以将钱存入银行，虽然有实际上的损失，但是这无疑是一种相当安全的投资方式。如果投资股市的话，我建议普通投资者最好不要采取单兵作战的方式，虽然战场上总有幸存者但是谁又能保证你是那个幸运儿呢！

近年来，国内A股市场行业轮动现象显著，由于宏观经济对行业的影响不同和行业自身产业周期的差异，不同行业的强势行情出现的时点也存在差异。如果能够基于定量定性分析，在不同时点上超配强势行业，并在行业配置的基础上精选个股，将会带来可观的投资收益。华安行业轮动基金正是基于这样一种投资理念，通过基本面分析和定量研究把握A股市场的行业轮动规律，在不同时期选择出未来表现相对强势的行业，并在行业配置的基础上精选强势行业的优质股票来构建组合。基金经理通过超配强势行业的资产，力求取得相对股票市场整体收益的超额收益。

而且，基金投资要坚持长期投资的理念，这是被实践证明了的投资真理，也是被基金投资者广泛认可的投资信条。华安行业轮动基金采用定期定额的投资方法，以更好地平滑市场风险，获得更稳定的长期收益，从而提高投资者可预期收益。

我的建议是，普通的投资者可以采取基金定投的这一国际成熟市场上已广泛开展的基金理财业务方式，每月拿出收入一部分，投资行业轮动类型的股票型基金，从而降低投资风险、摊薄投资成本。对于定期定额投资者来说，可以更有效地管理自己的资产，达到零存整取的效果。长期坚持，可以实现神奇的复利效果，使”小钱变大钱”。

再谈身份证挂失

曹鹏 — Sat, 03 Apr 2010 14:16:47 +0000

近日，公安部在回答网民提问时明确表示：公民丢失身份证后，无需再办理挂失和登报声明。如果居民身份证丢失被他人冒用，冒用者及审查部门应承担相应的法律责任，丢失证件者不用承担任何责任。（via）

我知道，丢身份证的人特别多，但明白这个道理的却很少，所以，现在公安部出来“明确表示一下”竟成了新闻，颇有些围观的价值了。可对我来说，要围观的倒是那些个大惊小怪的“围观者”了，因为我早就弄明白这个“奥秘”了。这些年，不知道有多少傻蛋儿，被派出所忽悠（人家管这叫“只是建议”），花了多少冤枉钱？可怜啊！

然而，他们何止可怜？！“记者昨日还采访了10位市民，他们一致表示这是一个惠民举措。”这简直是可悲了！

记者的报道里还有个西安的律师说：

在实际生活中，市民最常遭遇的是金融、通讯领域的身份证冒用事件。现实中大量的身份证丢失后产生的诉讼，问题焦点不在冒用者是否该承担法律责任，而在于是否能证实“冒用”：主人力图证实身份证被人冒用，而金融、通讯业等力图证实不属冒用。以某市民丢失身份证后通讯运营商追缴话费为例，诉讼的争论焦点在于是否“冒用”，而不是冒用者是否应承担或承担多少责任。

律师的话含糊不清或者没说完。意思好像是，挂失和登报声明有利于证明是“被冒用”。怎么可能！

就算你去挂失且登报，这些也不能就证明你的身份证丢了。你怎么证明自己把身份证丢了?派出所给你挂失或者报社给你登报声明要求你证明了吗？我的意思是，如果你愿意花钱，你其实可以如此这般办无数张身份证，都拿在自己手里。

你不能证明自己丢过身份证，又怎么能仅仅以挂失或者登报来证明别人冒用你的身份证？

这位律师以“某市民丢失身份证后通讯运营商追缴话费”举例，刚好我就是那个“某市民”。那是05年的事了，结果是给我赔偿100元现金。我的亲身经历表明，问题的关键根本不是什么“是否冒用身份证”，而是那合同的当事人（债务人）是我吗？更重要的是，这个问题我不需要证明，举证责任在通讯运营商（债权人）一方。他仅仅拿一个身份证复印件过来，肯定是不够的！

该糊涂律师还表示，

公安部“冒用者及相关部门承担法律责任”的说法应算是部门的理解，不属司法解释，一旦因此类问题引发诉讼，法院在判决时不会以此为据。

扯淡，好一个迷信最高院的律师！这明明就是法律规定，为什么非得是司法解释？我就不信，最高院还能把《居民身份证法》第17条解释出个鸟来！

最后重复一下几年前的话：

即使挂失了，该来的麻烦照样势不可挡，收了钱的派出所和报社也无法阻止。

总之，既然丢了，就要做到迎击各种麻烦的准备。要避免麻烦唯一的办法是小心谨慎，别把身份证弄丢。

再补充两句，跟政府打交道，始终保持警惕，谨防忽悠，不要迷信，不要自己吓自己。记住这句谚语（当然，有点扯远了）：对公权力而言，未授权即禁止；对私权利而言，不禁止即可为。

风波庄初印象[图]

曹鹏 — Tue, 30 Mar 2010 15:21:19 +0000

“风波庄”大名早有耳闻，知道那是一家武侠文化主题餐馆，从装潢到菜品，连里边的吆喝都很江湖。去年就有过几次动议，想呼朋唤友前去聚义，也当一回大口吃肉，大口喝酒的大侠，终究没能成行，一直引以为恨。知道今天下午，胡老师两口子邀请我们两口子吃饭，并且一致选定风波庄，才终于遂了心愿。

西安的风波庄分舵挺多，我们去的是位于尚勤路上的那家。也许是之前的想象太离谱，期望值太高，也许是我们去的时间不凑巧，，也许是今天状态不好，……总之，有些失望。

我俩去晚了，据说错过许多好玩的环节，比如发兵器。利用上菜前的空挡，匆匆浏览了一下店面。布局是长驱直入那种，我见里边几间都有人，没好意思进去，只看了峨眉、武当、少林以及我们所在的东邪：

第一道菜是意料之中的，即他们的招牌之一——大力丸。原先想着和狮子头差不多，其实不是。不如狮子头腻，但有点嫌干了。

其他菜诸如玉龙戏珠、紫霞神功，以及那黯然销魂饭，不一定多么好吃，只是菜名有噱头。我以前收集过《好玩的菜名》，挺看好这种噱头，但如果能做的名实相符相得益彰，一定更受欢迎。

这次似乎并未尽兴，或者还不肯死心，下次换一家再试试。毕竟，这种品牌连锁做的不像人家肯德基之类那么整齐划一。
最后，感谢胡老师两口子破费款待。

南平血案考验我们（续）

曹鹏 — Fri, 26 Mar 2010 11:40:00 +0000

昨天就南平血案提出三个问题，今天跟进再说一说。

1. 南平市实验小学对此事是否应负责任？

就此问题，媒体也有关注，以下便是对王利明教授的采访：

《侵权责任法》主要起草人：在门口等候可视为在校内
　　《侵权责任法》主要起草人王利明教授昨天详解“在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间”的立法意图与立法精神。此前，有评论质疑，即将实施的《侵权责任法》将校方责任“定在校内”。

　　《侵权责任法》是关于责任主体的特殊规定，第三十八、第三十九、第四十条界定的范围是“在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间”，“学习、生活期间”并不是绝对地指在校园里面，如果学生在校园门口仍然是学习、生活的话，学校仍然有责任。

　　放学后，学生自己在校外或者在校门口玩耍，这种情况不好说，关键要看是否和“学习、生活”有关。如果学生在校门口排队、等候进校时受到伤害，与学校还是“有一定关系的”。学校有无责任要看学生的行为与学校的活动有没有关系，属于学习、生活范围内的，学校是有责任的。

　　在立法意图上，我们强调的是“学习、生活期间”，没有仅仅限制在“校园内”，法律条文不可能写得那么细。具体到这一次南平的事情，如果学生在等待上课，学校应该有保安在门口，要看学生和学校隔着有多远，不能说在校门口就完全不管。如果保安在门口，看着有人砍学生，完全不管，当然是有问题的。

　　学生家长是否可以向学校提出赔偿，法官要根据实际情况来分析。当然，如果是第三人施害的，即便在学习、生活范围内的，学校有无责任，还要看学校有没有尽到管理职责。（Via）

当然，《侵权责任法》今年7月1日才能生效，王教授的解释只能做个参考。目前可资适用的是最高院的司法解释，即《民通意见》第160条：

在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力的人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。

其实，与即将生效的侵权责任法一样，关键问题都是过错尤其是学校注意义务的范围（时间和空间）。据报道，保险公司拒赔，理由正是空间范围。而家长指责的何时打开校门又是时间范围问题。

这问题本应冷静考量各方利益来处理，但目前家长以及部分论者口口声声“如果早点开门就不会出事”，如果7点，如果6点，咋不如果郑某7点6点就到呢？与其这么麻烦，还不如质问，学校干嘛要装个大门？！惨案已经发生，心情可以理解，但不能因此就一边倒，恨不得把学校给拆了。要不然让家长们也去杀几个人发泄发泄？

2. 政府发抚恤金问题

抚恤金的消息似乎都来自家长口中，数字也没个准，大概还没谈好。问题依旧，政府凭啥给发抚恤金，如何发，按什么标准发，福建省、南平市的刑事案件受害人恐怕不只该案中的几位，其他受害人是否也能有机会拿到抚恤金？？？

3. 精神病问题暂且没啥可说。 不过还没听说郑某的辩护人是谁？不知谁会去保护他。

梁启超：敬告我同业诸君

曹鹏 — Fri, 26 Mar 2010 06:16:50 +0000

和人聊天时，想起几年前一则笔记，即：

其实，我觉得你作为一个人，说一句话，写一篇文章，有时不妨极端一点，把事情推向极端，到了无路可走的地步，把心里的话，竹筒倒豆子般统统倒出来，痛快淋漓，无所顾忌，回过头再作理论。别人乍一看，会觉得过分，特极端，没给自己也没给别人留一点余地，但越捉摸越有味，越伸手越探不到底。为什么呢？因为很多人还没看见问题的极端状态时，就已经退回去了。

有没有做到我不敢肯定，但至今仍持这种意见。

近来读李剑农著《中国近百年政治史》，其中节录梁启超先生一段文字，也谈到这种问题。梁先生这篇文字摘自他在主办新民丛报时发表的《敬告我同业诸君》一文。先生是当时言论界骄子，该文论媒体两大天职清晰有力，颇有影响。不仅如此，他当年也是遵循文中原则办报的。

虽然此种观点是适应当时（壬寅年）环境而发生，但今天（庚寅年）读来依然发人深省。所以，我找来全文转载于此。

敬告我同业诸君

（梁启超，光绪二十八年，1902年）

某顿首，上书于我同业诸君阁下：

呜呼！国事不可问矣！其现象之混浊，其前途之黑暗，无一事不令人心灰望绝。其放一线光明、差强人意者，惟有三事：曰学生日多，书局日多，报馆日多是也。然此三者，今皆在幼稚时代中，其他日能收极良之结果欲？抑收极不良之结果钦？今皆未可定。而结果之良不良，其造因皆在今日。吾侪业报馆，请与诸君纵论报事。某以为报馆有两大天职：一曰，对于政府而为其监督者；二曰，对于国民而为其向导者是也。

所谓监督政府者何也？

世非太平，人性固不能尽善。凡庶务之所以克举，群治之所以日进，大率皆藉夫对待者旁观者之监督，然后人人之义务乃稍完。监督之道不一，约而论之，则法律之上监督，宗教上之监督，名誉上之监督是也。法律监督者，以法律强制之力明示其人曰：尔必当如此，尔必不可如彼；果不尔者，将随之于刑罚，此监督权之最有力者也。宗教监督者，虽不能行刑罚于现在，而曰善不善报于尔身后，或曰善不善报于尔后身；而使中人以下咸有所警焉，此亦监督权之次有力者也。名誉监督者，不能如前两者之使人服从、使人信仰、使人畏惮。然隐然示人曰：尔必当如此，尔必不可如彼，苟不尔者，则尔将不见容于社会，而于尔之乐利有所损，此其监督之实权，亦有不让干校两途者。此种监督权谁操之？曰：舆论操之。舆论无形，而发挥之代表之者，莫若报馆，遂谓报馆为人道之总监督可也。

政府者，受公众之委托，而办理最高团体之事业者也，非授以全权，则事固不可得举；然权力既如此重且大，苟复无所以限制之，则虽有圣智，其不免于滥用其权，情之常也。故数百年来政治学者之所讨论，列国国民之所竞争，莫不汲汲焉以确立此监督权为务。若立法司法两权之独立，政党之对峙，皆其监督之最有效者也。犹虑其力之薄弱也，于是必以舆论为之后援。西人有恒言曰：“言论自由，出版自由，为一切自由之保障，”诚以此两自由苟失坠，则行政之权限万不能立，国民之权利万不能完也。而报馆者即据言论出版两自由，以实行监督政府之天职者也。故一国之业报馆者，苟认定此天识而实践之，则良政治必于是出焉。拿破仑尝言：“有一反对报馆，则其势力之可畏，视四千枝毛瑟枪殆加甚焉。”诚哉，报馆者摧陷专制之戈矛，防卫国民之甲胄也。在泰西诸国，立法权司法权既已分立，政党既已确定者，而其关系之重大犹且若是，而况于我之百事未举，准恃报馆为独一无二之政监者乎！故今日吾国政治之或进化、或坠落，其功罪不可不专属诸报馆。我同业诸君其知此乎？其念此乎？当必有翟然于吾侪之地位如此其居要，”吾侪之责任如此其重大者，其尚思以文字为儿戏也！抑吾中国前此之报馆，固亦自知其与政府有关系焉矣，然其意曰：吾将为政府之顾问焉，吾将为政府之拾遗补阙焉，若此者吾不敢谓非报馆之一职；虽然，谓吾职而尽于是焉，非我等之所以自处也。何也？报馆者，非政府之臣属，而与政府立于平等之地位者也。不宁惟是，政府受国民之委托，是国民之雇佣也，而报馆则代表国民发公意以为公言者也。故报馆之视政府，当如父兄之视子弟，其不解事也，则教导之；其有过失也，则扑责之，而岂以主文谲谏毕乃事也。夫吾之为此言，非谓必事事而与政府为难也。教导与扑责，同时并行，而一皆以诚心出之，虽有顽童，终必有所感动，有所忌惮，此乃国家之所以赖有报馆，而吾侪所以尽国民义务于万一也。抑所谓监督云者，宜务其大者远者，勿务其小者近者，豺狼当道，安问狐狸，放饭不惩，乃辨齿决，苟非无识，其必有所规避取巧矣。某以为我同业者，当纠政府之全局部，而不可挑得失于小吏一二人，当监政府之大方针，而不必掖献替于小节一二事；苟不尔者，则其视献媚权贵之某报，亦百步与五十步耳。吾侪当尽之天职，此其一。

所谓向导国民者何也？

西哲有言：“报馆者现代之史记也。”故治此业者不可不有史家之精神。史家之精神何？鉴既往，示将来，导国民以进化之途径者也。故史家必有主观客观二界，作报者亦然。政府人民所演之近事，本国外国所发之现象，报之客观也。比近事，察现象，而思所以抽绎之发明之，以利国民，报之主观也。有客观而无主观，不可谓之报。主观之所怀抱，万有不齐，而要之以向导国民为目的者，则在史家谓之良史，在报界谓之良报。抑报馆之所以向导国民也与学校异，与著书亦异。学校者，筑智识之基础，养具体之人物者也。报馆者，作世界之动力，养普通之物者也。著书者，规久远明全义者也。报馆者，救一时明一义者也。故某以为业报馆者既认定一目的，则宜以极端之义论出之，虽稍偏稍激焉而不为病，何也？吾偏激于此端，则同时必有人焉偏激于彼端以矫我者，又必有人焉执两端之中以折衷我者，互相倚，互相纠，互相折衷，而真理必出焉；若相率为从容模棱之言，则举国之脑筋皆静，而群治必以沉滞矣。

夫人之安于所习而骇于所罕闻，性也，故必变其所骇者而使之习焉，然后智力乃可以渐进。某说部尝言：有宿逆旅者，夜见一妇人，摘其头置案上而梳掠之，则大惊。走至他所，见数人聚饮者，语其事，述其异，彼数人者，则曰：是何足怪，吾人皆能焉，乃各摘其头置案上以示之。而客遂不惊。此吾所谓变骇为习之说也。不宁惟是，彼始焉骇甲也，吾则示之以倍可骇之乙，则能移其骇甲之心以骇乙，而甲反为习矣；及其骇乙也，吾又示之以数倍可骇之丙，则又移其骇乙之心以骇丙，而乙又为习矣。如是相引，以至无穷，所骇者进一级，则所习者亦进一级，驯至举天下非常异义可怪之论，无足以相骇，而人智之程度乃达于极点。不观夫病海者乎？初时渡数丈之涧，犹或瞑眩焉，及与之下三峡，泛五湖，则此后视横渡如平地矣；更与之航黄、渤之海，驾太平、大西之洋，则此后视内河亦如平地矣。国民之智识亦然。忽征诸远，请言近者。二十年前，闻西学而骇者比比然也。及台变法者起，则不骇西学而骇变法矣；十年以前，闻变法而骇者比比然也，及言民权者起，则不骇变法而骇民权矣；一二年前，闻民权而骇者比比然也，及言革命者起，则不骇民权而骇革命矣。今日我国学界之思潮，大抵骇革命者，千而得一焉；骇革命不骇民权者，百而得一焉；若骇变法、骇西学者，殆几绝矣。然则诸君之所以向导国民者可知矣。诸君若欲导民以变法也，则不可不骇之以民权；欲导民以民权也，则不可不骇之以革命；当革命论起，则并民权亦不暇骇，而变法无论矣。若更有可骇之论，倍蓰于革命者出焉，则将并革命亦不暇骇，而民权更无论矣。大抵所骇者过两级，然后所习者乃适得其宜。某以为报馆之所以导国民者，不可不操此术。此虽近于刍狗万物之言乎？然我佛说法，有实有权，众生根器，既未成熟，苟不赖权法，则实法恐未能收其效也。故业报馆者而果有忧国民之心也，必不宜有所瞻徇顾忌，吾所欲实行者在此，则其所昌言者不可不在彼。吾昌言彼，而他日国民所实行者不在彼而在此焉，其究也不过今后之人笑我为无识、訾我为偏激而已。笑我訾我，我何伤焉，而我之所期之目的则既已达矣。故欲以身救国者不可不牺牲其性命，欲以言救国者不可不牺牲其名誉，甘以一身为万矢的，曾不于悔，然后所志所事，乃庶有几。虽然，又非徒恃客气也，而必当出以热诚。大抵报馆之对政府，当如严父之督子弟，无所假借。其对国民，当如孝子之事两亲，不忘几谏，委曲焉，迁就焉，而务所以喻亲于道，此孝子之事也。吾济当尽之天职，此其二。

以上所陈，我同业诸君其谓然也，则愿共勉之；其不谓然耶，则请更据鸿论有以教我。吾侪手无斧柯，所以报答国民者惟恃此三寸之舌，七寸之管。虽然，既俨然自尸此重大之天职而不疑，当此中国存亡绝续之交，天下万世之功罪，吾侪与居一焉，夫安得不商榷一所以自效之道，以相劝勉也。由幼稚时代而助长之成立之，是在诸君矣。

某再拜。

南平血案考验我们

曹鹏 — Thu, 25 Mar 2010 14:00:39 +0000

2010年3月23日上午，福建省南平市实验小学门口发生血案，数名小朋友无端受难，不惟父母，举国悲痛，对于凶手郑某的滥杀行径闻者无不愤慨。所幸郑某当场伏法，当地警方迅速立案侦查，案件进入司法程序；媒体及时跟进报道，网上热评如潮，围绕该案又要掀起一场有关社会公正的公共讨论。

此情此景让我想起2006年发生在陕西的邱兴华案，当年我曾参与讨论并说“邱兴华考验中国司法”。其实不止司法，全国上上下下都是考验的对象。司法当然重要，但若没了全民的对于法治的共识，舆论中依然是诸如不杀不足以平民愤之类，原始的“复仇主义”调调占据优势，那所谓法治岂不是空谈。这一次，和邱兴华案、崔英杰案、杨佳案、邓玉娇案……一样，再一次考验中国人。代价惨重！但如果人们的认识迟迟不与更新，制度也冥顽不化，那必定还有更大代价等着我们。

南平惨案既已进入司法程序，我们能做的就是密切关注。遇有疑问，加以研究切磋，以期澄清认识。那种因悲愤而激动起来的感情用事有百害而无一利。至于那种“杀错了人”“应杀贪官”之类的跟帖纯属无稽之谈，却数量不乏，可悲！

总之，我要参与该案讨论，当以理性冷静战胜感情用事，可以批评的除了法律问题，还有舆论所反映的风气。

就目前所了解的该案情况，我发现的法律问题有：

1. 学校有责任吗？

报道称，遇害学生亲属去校门口挂横幅。长久以来，这种行动几乎已成惯例，被人视为当然，并赋予其正当性。其实不然，这种暴力性的所谓维权不应该是我们所要追求的，因为它本身无疑是一种侵权行为。当然，受害者亲属悲痛至极，一腔怒气无处发泄，当表同情，但这并不能排除其行为的违法性。

对学生遇害一事，应否向校方追究责任，应慎重研究。关键应该不是什么学校该几点开门，而是对学生的监护义务的分配问题。

2. 政府发放抚恤金是何道理？

有家长称，政府会有抚恤金，“初步金额为19.5万元”。这让我想起一个热门话题“刑事案件受害人的救助”。是有许多人主张由财政负担起救助刑事案件受害人的责任，但目前建立此种制度的地方并不多，2009年10月1日生效的《无锡市刑事被害人特困救助条例》是我国首部对刑事被害人进行司法救助的地方性法规。(之前中央政法委等八部门曾发布《关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》)可是，各地或政府或法院或检察院向受害人发放此种“抚恤金”“安抚费”之类的实际做法却不少。

对刑事案件受害人予以关注和帮助当然不错，但思路也该开阔些，别什么问题都麻烦政府，一出事就惦记财政！即使你不怕救助变成洗钱，也得考虑下这样是不是更加巩固了我们的超重税负的正当性？山西疫苗的事情是不是可以让我们对养老、医保等等国家福利有更进一步的认识呢？

3. 坚决废止“精神病人不承担法律责任”的荒唐法规？

有些报道提及本案凶手郑某疑有精神疾病，故有人论及于此。郑某行为极端异常，疑其为精神病人不是没有一点道理。但终究是否患有精神病，要看是否启动鉴定程序，视其结论方能考虑适用法律规定。此处说到司法鉴定，又一次想起邱兴华，还有黄静案。

这种论调首先就犯了低级错误，我国法律根本就没有“精神病人不承担法律责任”这样的规定，何谈荒唐？刑法其实是这样说的：

第十八条精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。

间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。

尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。

至于为什么要做如此规定，据我的认识，原因是“无自由无责任”。

谷歌搜索新家

曹鹏 — Tue, 23 Mar 2010 05:33:34 +0000

谷歌的事情已经猜了三个月了吧，现在算是有个结果：google.cn重定向至google.com.hk（如图），停止对搜索服务的审查。（详情请看这里）

这两天许多人都要说这事，包括这周末的万邦周末文化沙龙也打算以此为题。我不能参加，只好翻出旧文来晒晒：《关闭google.cn的后果》

希波克拉底誓言及相关

曹鹏 — Sat, 20 Mar 2010 01:15:00 +0000

【按】马英九博士在为陈长文律师与罗志强先生合著《法律人，你为什么不争气》作序时，以“法律人的‘希波克拉底之誓’”标题，想必许多同学都读过。最近读书时又见这个誓言，却是另一种视角。弗里德曼说，“我们猜想，当医学院的毕业班宣誓时，希波克拉底在九泉之下定然不得安宁。”

敬禀医神阿波罗、阿斯克勒庇俄斯、许癸厄亚、帕那刻亚，及天地诸神圣鉴之，鄙人敬谨宣誓：

余愿尽己之能力与判断力之所及，矢守此约。凡授余艺者：余敬如父母，为终身同甘共苦之侣；倘有急需余必接济。视彼儿女，犹余手足，如欲受业，余无偿、无条件传授之。凡余之所知，无论口授、书传俱传之吾子、吾师之子、及立誓守此约之生徒，此外不传他人。

余愿尽己之能力与判断力之所及，恪守为病家谋福之信条，并避免一切堕落害人之败行，余必不以毒物药品与他人，并不作此项之指导，虽人请求亦必不与之，尤不为妇人施堕胎之术。余愿以此纯洁神圣之心，终身执行余之职务。至于手术，另待高明，余不施之，遇结石患者亦然，惟使专匠为之。

无论何适何遇，逢男或女，民人奴隶，余之唯一目的，为病家谋福，并检点吾身，不为种种堕落害人之败行，尤不为诱奸之事。凡余所见所闻，不论有无业务之牵连，余以为不应泄漏者，愿守口如瓶。

倘余严守上述之誓词，愿神仅仅使余之生命及医术，得无上之光荣；余苟违誓，天地鬼神共殛之！

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注：

希波克拉底（Hippocorates,约前460—377），古希腊医生，西方医学的奠基人。著名的“希波克拉底誓言”是西方医生必须恪守的格言。直到现在，许多医学院的毕业生宣誓时仍以此作为誓词。

誓言的希腊文原版在这里，英文版本及上引中文版本在这里

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以下摘自米尔顿·弗里德曼《自由选择》（商务1982版，我看的是机械工业出版社2008版）第八章“谁在保护工人？” 其中有讨论希波克拉底誓言的内容：

滥用语言的最惊人的事例之一是把“劳方”看作是“工会”的同义词——例如在新闻报道中，我们常看到这样的词句：“劳方反对”某某提案，或“劳方”的提案如何如何。这是双重的错误。首先，在美国四分之三以上的工人不是工会会员。甚至在英国，那里的工会长期以来远比美国的工会强大，大部分工人也不是工会会员。其次，把“工会”的利益及其成员的利益等同起来是错误的。虽然在大部分时间里，多数工会与其成员的利益是有联系的，而且联系密切，但有许多事例表明，工会头头常常利用合法手段或非法手段如滥用和私吞工会基金，牺牲工会会员的利益而为自己谋私利。这警告我们不要不自觉地把“工会”的利益同“工会会员”的利益等同起来，更不用说把工人整体的利益与工会的利益等同起来。

　　语言的这种滥用现象是由于过高估计工会的影响和作用而产生的。工会的行动是看得见的，并且是有新闻价值的。它们常常成为报纸的头版头条新闻，晚间的电视节目也常常不加删节地加以报道。而决定美国大多数工人工资的“市场上的讨价还价”（亚当·斯密语），则不那么容易被人看到，也不大引起注意，其结果是讨价还价的重要性被大大低估了。

　　语言的上述滥用也导致了这样的信念，即工会是现代工业发展的产物。事情决非如此。实际上，工会的发展可以追溯到工业革命以前的时期，追溯到封建时期城市和城邦内商人和手工业者的特有组织形式，即行会。的确，现代工会的发展可以追溯到更为遥远的年代，追溯到大约二千五百年前希腊的医生之间达成的协议。

　　公认的现代医学之父希波克拉底，于公元前460 年左右出生在希腊的科斯岛上，该岛距离小亚细亚海岸只有几英里之遥。当时，科斯岛是一个繁荣的岛屿，已经是医学中心。在科斯岛上研究医学之后，希波克拉底邀游远方，他作为医生，特别是因为他消灭瘟疫和流行病的本事，逐步树立了崇高的声望。过了一段时间后，他回到科斯岛，在该地他创立并主管了一所医学院和一个医疗中心。他教导所有希望学习的人——只要他们付学费。他的医疗中心在希腊全境出了名，吸引着来自四面八方的学生、病人和医生们。

　　当希波克拉底于一百零四岁（这完全是根据传说）去世时，科斯岛到处都是行医的人，有的是他的学生，有的是他的门徒。争夺病人的竞争是激烈的、因而毫不奇怪，必须采取一致的行动来解决有关竞争的问题——用现代术语来说，就是使医生的行为“合理化”，以便消灭“不公平的竞争”。

　　所以，在希波克拉底去世大约二十年以后（这也是根据传说），医生们聚集到一起创立了行为守则。他们以自己老师的名字给守则命名为希波克拉底誓约。此后，在科斯岛上并日益遍及世界其他地方，每一个新培训的医生，在他开业之前，都要宣誓忠于上述誓约。这个习惯一直延续到今天，在美国已成为大部分医学院校毕业典礼的一部分。

　　象大多数职业法规、商业交易协定和工会合同一样，希波克拉底誓约充满了帮助病人的美好理想：“我将用自己的力量，尽自己最大的能力和判断力解除病人的痛苦。……无论来到哪一家，我都要帮助病人解除痛苦，而决不存心做损害或伤害人的事情。……”等等。

　　但是，该誓约也包含着一些同上述精神不相符的内容。例如誓约上有这样的话：“我将把医术、讲稿和所有其它学问传授给我的儿子、我师傅的儿子以及受过正式训练并宣过誓的人，而不传给别人。”今天，我们也许会把这称作封闭式雇用制度（即只雇用某一工会会员的制度）的前身。

　　誓约还提到了患有肾结石或膀胱结石的病人，原话是这样的：“哪怕是结石病，我也决不动手术，我将交给具有这种技能的医生来处理此事。” ①这可以说是内科医生与外科医生划分市场的极好协议。

　　①这誓言有各种译文，本文根据约翰·查德威克和W.N.曼的《希波克拉底的医学着作》（牛津：布莱克威尔公司，1950年），第9页。

　　我们猜想，当医学院的毕业班宣誓时，希波克拉底在九泉之下定然不得安宁。当年，他曾经把知识传授给每一个对医学感兴趣并且愿意交付学费的人。他可能会强烈反对那种划分市场的做法。自从制定出希波克拉底誓约到今天，全世界的医生为了保护自己免受竞争的危害，一直采用了这种做法。

　　美国医学协会很少被看作是工会，人们认为它的作用远远超出了普通工会的范围。它向其会员及整个医学界都提供重要的服务。然而，它实际上是工会，而且我们认为，是我国最成功的工会之一。几十年来，它缩减了医生人数，抬高了医疗费用，同时阻止了来自外行业的人同“受过正式训练并宣过誓的”医生们相竞争——自然，这一切在名义上都是为了帮助病人。关于这一点，本书无须重复的是，医学界领导人确实真诚地相信，限制从医人数对病人有好处。现在，我们大家已逐步熟悉了这样一种看法：即为自己谋福利就是为社会谋福利。

　　随着政府在医疗事业方面发挥越来越大的作用，并且承担越来越多的医疗费用，美国医学协会的势力日趋衰落。另一垄断集团即政府官僚集团正在取代它。我们认为，这种结果部分地是由该协会本身采取的行动造成的。

　　医疗事业方面的这种发展趋势是很重要的，对于我们未来将得到什么样的医疗以及为此将付出多少费用可能具有深远的影响。然而，本章讨论的是工人。不是医疗事业，因此我们只讨论与工会有关的医疗事业方面的一些经济问题，从而说明运用于所有工会活动的原理。我们将把医疗事业目前遇到的其他一些重要而使人迷惑不解的各种问题暂且放在一边。

消协也霸王-写在3·15

曹鹏 — Mon, 15 Mar 2010 07:37:41 +0000

今年3·15最吸引眼球的莫过于所谓消费维权联盟发布的《致餐饮企业的公开信》：

昨日，包括北京、上海、广州、深圳、香港在内的22个城市的消费者协会联合发出《致餐饮企业的公开信》，对餐饮企业向消费者收取消毒餐具(包括一次性密封消毒餐具、一次性消毒纸巾和筷子等)费的现象开炮。

餐具收费我也遭遇过，也没少跟经营者发“消费者的脾气”，但看到各地消协今次举动，我却不敢苟同。

这是我的第一反应，真要反驳，那就得细细研究下人家的理由，结果是：

公开信指出，向消费者提供消毒餐具是经营者应尽的法定义务。不管餐饮企业是否明确告知，另行收取消毒餐具费的做法都于法无据，侵犯了众多消费者的公平交易权。

连法院的生效判决也持相同见解，譬如被公布为3•15优秀案例之一的厦门“林雷诉一品鲜餐厅火锅店买卖合同案”。

先看第一个理由。餐饮企业向消费者提供安全、卫生的就餐环境和餐具，保障消费者的饮食安全和卫生，是餐饮企业应尽的法定义务。这话绝对没错，有法可依，比如《食品卫生法》和《餐饮业食品卫生管理办法》，还有《消费者权益保护法》。可是，这法定义务是为保护消费者人身安全而设定的，与餐具应否收费这个问题没半点关系。（食物安全卫生也是法定义务吧，难道也不许收费？）要说有关系，那就是，企业只有做到安全卫生才能赚钱。所以，用“法定义务”当子弹向收费餐具问题开炮，只能是放空炮。

把餐具收费问题放在合同关系里考虑才是正道儿。比如，你可以说那是“霸王条款”，即法律上讲的格式合同。虽然这一说是否成立尚需下文分析，但至少方向不错。

按我的个人经验，经营者在餐桌上默认摆上收费餐具。这就是提供“格式条款”了。根据《合同法》的规定，所谓格式条款就是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款（39条第二款）。合同法法上要求提供该条款一方尽到充分说明的义务（39条第一款），这也是消费者知情权、选择权的要求（第8、9条）。

一般来讲，格式条款在提高交易效率的同时也有很大弊端，所以法律上并不禁止而是加以约束限制，除前面这几条外，还包括：

《合同法》第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
《合同法》第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格条式款不一致的，应当采用非格式条款。

回到餐桌前。如果经营者未就餐具收费加以足够的说明，消费者当然不必付费，理由是“未经协商”。若经营者已经尽到该义务，那就是收费就是双方同意的合同内容了，不存在谁强迫谁的问题，双方应当履行。

所以，当我看到《公开信》特别指出“即使明确告知也是侵权”时，消协的光辉形象深度打折。消协也“霸王”起来了！

法院也一样霸道。厦门市思明区人民法院在林雷案中认为：

向消费者提供符合卫生标准的餐具和纸巾等饮食用品是餐饮行业的法定义务，餐饮业服务者应当自行对餐具进行消毒，不得另行收取。原告在被告处就餐与被告形成了餐饮服务合同，被告应保障原告的饮食安全和卫生。餐具、纸巾和调料是用餐的必备用品。原告林雷在被告一品鲜火锅店就餐，被告理应免费提供符合卫生标准的餐具和纸巾，不得另行收费。被告收取原告调料费用，缺乏依据。故原告要求被告退还多收取的纸巾、餐具等费用人民币7元的请求，本院予以支持。原告要求被告公开在本市主要媒体上向原告赔礼道歉的请求于法无据，本院不予支持。在法庭调查阶段，原告当庭放弃要求被告赔偿原告损失人民币100元的请求，法院予以采纳。

判决书的“本院认为”部分正是让法官讲理的，可是你看看，这个短小精悍的“认为”里，除了一堆“应当”“不得”哪里有讲理的意思。不讲理的判决，让人如何心服，仅靠什么“国家强制力”是不可能建立司法权威的。

继续就事论事。刚才说了，企业的义务是提供安全卫生的餐具，至于如何办到，是自行消毒还是委托他人法院消协管不着！至于企业是单独收费还是打包一起收费，这对消费者又有什么影响呢？

那个判决居然还要求必须免费提供纸巾和调料，这手伸得有点太长了些！当然，这些还不算最离谱的，消协和法院还要去替企业算账，成本多少，利润又多少……可悲的是，这种霸王居然受到相当的欢迎。

好了，这篇应景文字也该结束了。最后要说的是，消费维权是好事，但过犹不及，消协兴许是好心，但没办好事。如果这次打击成功，那很有可能扼杀一个行业——专业的餐具清洁行业，这不是阻碍行业分工细化吗？

法律微博，法律界的八卦

曹鹏 — Fri, 05 Mar 2010 08:21:18 +0000

从twitter开始，包括国内各种类似服务见一个登记一个，但从来没有找到玩微博的感觉。自问，原因在于没那么多话要讲。

今天只是想报道一下法律微博。（http://t.jcrb.com）

对，就是那个法律博客（fyfz.cn）的一个近亲。

我试用了一下，功能很简单，就和法律博客一样，技术不太讲究。将最新网络、技术和服务应用于法律界，法律博客和现在这个法律微博都是颇有影响的，但是，我感觉遗憾的是它们都很粗糙。雅典学园在这方面要强得多，但毕竟背景不同，规模、待遇什么的等等也就不同了。不过我也期待有更好的站点出现，法律界也应有机会享受最好的网络服务。

我猜想，主办者可能是考虑了法律圈并不熟悉网络技术，所以想通过改造，让用户们能轻松掌握新工具。这想法没错，但结果是否就好，不能骤下结论。

法律微博的基本布局功能还保持了微博的特征，但奇怪的是，条目字数限制不是140而是210。

最后分享一下法律微博主事者的几条微博：

赵志刚: 王琳说，从法律博客基本是把博客的私人空间公众化，而微博恰恰私人性更强。微博在中国的成功更因其被娱乐化，包括名人明星、幽默的段子，这两类用户在法律圈几乎没有。

王琳: 法律围脖就是要八卦一些，在法律博客上看到一个“八卦”的博，应该搬到这里来，指定多人负责更新和维护，并在四大门户同步更新。

赵志刚: 法律圈的八卦很多，只是没有人留意这些。法律围脖在这方面大有余地。

法律圈的八卦，哈哈，好像有些吸引力嘛

我的：http://t.jcrb.com/lawcao

“雷锋”是个托儿

曹鹏 — Thu, 04 Mar 2010 13:47:50 +0000

今天中午，看见刘兄琅琅写的两篇关于雷锋的文字，才记起明天就是3月5日——学雷锋纪念日。

突然发现，学雷锋40多年了，究竟是要学什么我竟然忘了呢？坦白讲，“雷锋”属于我的小学时代。也许那个时候知道这个问题的答案，只是现在忘了。让我展开回忆找找看先。

现在能记起来的，除了一首歌和一部电影，还有一篇篇做好事的日记和一年一度的3月份学雷锋活动。

一首歌指的是《学习雷锋好榜样》：

《学习雷锋好榜样》

洪源词生茂曲

学习雷锋好榜样

忠于革命忠于党

爱憎分明不忘本

立场坚定斗志强

学习雷锋好榜样

艰苦朴素永不忘

愿做革命的螺丝钉

集体主义思想放光芒

学习雷锋好榜样

毛主席的教导记心上

全心全意为人民

共产主义品德多高尚

学习雷锋好榜样

毛泽东思想来武装

保卫祖国握紧枪

继续革命当闯将

电影《雷锋》现在可以在线看了，当年可是在小学教室的白墙上看的。

我想40多年前能在全国掀起学雷锋运动，将雷锋成功打造成一代巨星，这首歌和这部电影功不可没。当然，更为关键的得算毛周朱刘陈等领袖的题词，尤其是毛。毛的题词就七个字，向雷锋同志学习！~~简单粗暴~~，简明扼要，尽显登高一呼，全国响应的最高领袖本色。而所谓的3月5日学雷锋纪念日也正是为了纪念伟大领袖的题词在《人民日报》发表。

对了还有个配插图的《雷锋日记》，我已经不记得自己是否看过。

这些资料虽然那时都见过，但今天再看时，不得不再次纳闷，当初就懂得这么多么，就像再读少先队章程时一样的感觉。如果揣度当时的自己，应该是只有这种境界：学雷锋=做好事=扶老人过马路、帮拉车的人推车、帮老人打水扫地……要不然怎么会有那么多做好事的日记。

当然，日记全是假的，编的，也不能怪我啊，哪里有什么过马路的老太太要我扶啊！但日记得写，还得写好人好事，那就只好自学成才攒起稿来。现在想想，小学生居然搞学术造假了。

好了，该说说现在的我如何回答“学雷锋学什么”这个问题了。

同样这些资料，今天我品出来的却是另一种意味：学雷锋是要学习听毛主席的话，就是要忠于党以及党的革命。这才是重中之重，至于什么扶老太太过马路之类只是绿叶、次要矛盾而已。小时候完全没明白党中央的深意，所以也没抓住主要矛盾。

关于这个问题，当年是有过最高指示的：

是嘛，学雷锋不是学他哪一件好事，也不是学他某一方面的优点，而是要学他的好思想、好作风、好品德；学习雷锋长期一贯地做好事，而不做坏事；学习他一切从人民的利益出发，全心全意人民服务的精神。当然，学习雷锋要实事求是，扎扎实实，讲求实效，不要搞形式主义。不但普通干部、群众学习雷锋，领导干部要带头学，才能形成好风气。

毛主席这段话很抽象，很概括，如果不提雷锋的名字，谁知道他在说谁呢？联系当年国内外时代背景（三年灾害、中苏僵局），这些话恐怕无论如何要说的，刚好有个雷锋，拿来说事儿不是恰到好处吗。

雷锋虽然不幸工伤死亡，但他的名字做了一回托儿，供领袖借题发挥，也可算是伟大光荣了。

也许我这样理解也不对，有人会说，即使是借题发挥，提倡一下毫不利己专门利人、艰苦朴素之类的美德也是好事啊。

似乎挺有道理，但不敢细究。

艰苦朴素，算什么美德？努力工作过上富裕生活才是美德呢！提倡毫不利己专门利人？得了吧，君子国只能在《镜花缘》的文字里存在！

最后提一下另外一部电影即《离开雷锋的日子》，还有这几年流传的几个类似案例，对了今年春晚冯巩那个小品也算吧。众所周知，这一类事情引起广泛担忧。我不知道这担忧是否真的值得，但我知道，现在的各种义工组织越来越多，愿意通过规范化运作来帮助他人的人也越来越多。

谨以此篇没有造假的日记~~献给雷锋同志~~，算了，3月5日跟雷锋同志本人没多大关系，还是献给伟大导师伟大领袖伟大统帅伟大舵手毛主席吧。

ps：刚才听小胖说，去年起，传统媒体就已经不宣传学雷锋了，如果是真的，那也好。“雷锋”这个托儿做的也够久了，也该换一换角色，不当托儿，做元素吧，就是在怀旧书包、T恤、鞋子之类上面出现的那种。

我们那儿的葬礼

曹鹏 — Fri, 26 Feb 2010 16:56:00 +0000

今年春节期间，本家一位老祖母去世，我参加了一会比较完整的葬礼。

当然，葬礼以前也参加过，但都是小时候的事儿。那时候谁家老人去世对小孩子来说就意味着有电影可看了，有汤水吃了。

现在不同了，那些仪式程序的意义问题更能引起我的兴趣。我以前曾观察婚礼，这次又有机会观察葬礼。

不过可惜的是，这机会我没把握好，仅有的几张照片还是老婆拍的。当我感叹灵前程序的细致时，也曾想过，事后去找村里那个主持人采访采访，兴许能将葬礼的整个程序给整理出来，可是一转身坐到了麻将桌边，硬是把正事儿给耽搁了。现在只能先凭记忆写一些，等下次回老家再找采访机会。

老人去世以后，葬礼举行前几天的准备工作我不清楚，我就记录一下为时两天的葬礼过程（吊唁是在去世后立即开始的，这里也不包括）。

我们那里的葬礼分两天举行。头天下午的第一大项叫做“请灵”，内容是全体孝男列队由专人带领，乐队（我们那儿叫乐户鬼子）陪同，去村外的祖坟走一遭，烧香，磕头。我理解，这就是为通知诸位祖先，这道程序在婚礼前也要有的。

那天下午我穿了孝服跟着队伍整整绕了一大圈。我没想到的是，还要去隔壁村的坟地。后来听老人们讲，原因是我们两个村很久以前人都不多，所以许多事都是一起合伙的，祖坟也包括在内。

回来后，还没怎么休息，乐户又吹打起来，队伍又要出发，这就进入下一道程序。这道程序叫“请锨”，锨就是埋人的铁锨。带队的人扛了一把锨走在最前面，乐户们紧随其后，再后面是按照辈分年龄排列的孝子队伍。顺便说一下，乐户人数多少是乡亲们评价一个葬礼的重要指标之一，人数越多说明规模大，有面子。孝子队伍的长短则能看出一个家族的势力大小。

这个队伍浩浩荡荡在每个巷道里走一遍，按老规矩，孝子没走几步就要跪下磕头的，现在简化了，不必磕头只是走一遍而已。这是什么意思呢？就是通知并请求全村人第二天一大早去帮忙埋人。因为我们那儿至今还是土葬，所以这种“互助”就非常重要。

接下来是“迎饭”。所谓饭其实是一种油炸的面食，一层层摞起来的，比较亲近的亲戚们来参加婚礼时都会做一些带来，同时带来的还有上面插了纸花的花馍。迎饭这道程序意思就是主人家迎接亲戚。亲戚带来的那些东西被放在一张桌子上，由两位相公（即帮忙的人，详情请见这里）抬着在村里走一遭，也让村里人看一看。

亲戚多了的话，这道程序就会花很长时间，对孝子们体力可是考验，我就没坚持住，中途溜号了。

晚上十点多迎饭程序才结束，我妈回来催我们弟兄几个去奠酒。这道程序内容似乎挺复杂很讲究，光是那些伴奏曲子我都来不及记住。而且，和其他的还不一样，这次还土洋结合，既有乡里传统的奠酒仪式，还有个追悼会。

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第二天一大早，我是被震天动地的花炮叫醒的。这天早上的仪式不复杂，但却是最直接体现“互助”精神也是最令我感动的。
放了遗体的棺木放进轿子（如图），得由村里的小伙子们给抬到坟地里去。我到的时候，全村的年轻男人都到了，有的在帮忙把那些花圈装车，有的进屋抬棺材，有的扛了锨准备出发。。。还有几个上了年纪但腿脚还利索的人也在人群里。

算了，到此为止吧，希望以后能有机会把村里这葬礼仪式的程序详细整理出来。

日本民法改正案

Admin — Wed, 24 Feb 2010 15:45:00 +0000

特约作者：JAL

日本正在酝酿对民法进行修正，修正的内容集中在婚姻家庭法上，主要有以下几点：

1. 允许夫妻结婚以后保留自己的姓，而不象原规定那样夫妻结婚以后一方的姓必须改为另一方的姓（但是，子女的姓必须统一）。
2. 女性的结婚年龄从16岁上调到18岁，从而与男性的结婚年龄一致。
3. 非婚生子享有与婚生子相同的继承权利，而不象原规定那样非婚生子只能按婚生子的50%继承。
4. 女性离婚后的再婚禁止期间从原六个月缩短为100天。

前几点不说了，关于日本民法上的女性再婚禁止期间，我第一次听说时觉得很不可思议：21世纪的今天怎么还有这样明显歧视女性的规定存在？

这条规定来源于日本民法典的第733条：

女は、前婚の解消又は取消しの日から六箇月を経過した後でなければ、再婚をすることができない。
女が前婚の解消又は取消の前から懐胎していた場合には、その出産の日から、前項の規定を適用しない。

译文(王书江译日本民法典，法制出版社)

1. 女子自前婚解除或撤销之日起，非经过六个月，不得再婚。

2. 女子于前婚解除或撤销前（已）怀胎时，自其分娩日起，不适用前款的规定。

再婚禁止期间的存在，意味着如果女性在该期间再婚的，可由其配偶或前配偶请求撤销（第744条第2款），但该撤销权于前婚解除或撤销之日起六个月后或者女性于再婚后怀胎时消灭（第746条）。

再婚禁止期间的适用有几个例外，当事人或者检察院可以提请法院裁决不适用该禁止期间：

1. 女子在离婚前已经怀胎，并在生产后方才再婚的；

2. 女子与前夫再婚的；

3. 已无妊娠可能性的女子再婚的；

4. 夫之生死不明已达三年以上，经判决离婚的。

之所以会有这样的规定，是因为日本民法典第772条规定：妻于婚姻中怀胎的子女，推定为夫的子女。自婚姻成立之日起二百日后或自婚姻解除或撤销之日起三百日以内所生子女，推定为于婚姻中怀胎的子女。

这两项推定在简化对亲子关系的认定，保护子女权益方面是具有一定作用的。但是同样由于这两项推定的存在，如果妻在怀孕期间离婚，之后又在三百日内再婚并生产的话，则使这两项推定发生矛盾：该子女根据第772条第1款的规定，推定为后夫的子女，同时根据同条第2款的规定，推定为前夫的子女，这使得前夫与后夫都需承担证明该子女非自己亲生子女的举证责任，而这显然是一种浪费。为消除这种推定矛盾，日本民法典采取了一个现在看起来比较极端的做法，那就是禁止女性在离婚后六个月内再婚，即再婚禁止期间的规定。

现在科学技术发展的结果，通过遗传基因来鉴别子女的生父已经不再是一件非常困难的事情，尽管这一技术在日本民法典制定当初是无法想像的。由于只有女性能够生育子女，再婚禁止期间也只适用于女性，这就明显造成了对女性婚姻自主权利的歧视。因此，民主党在竞选时就在政权公约中提出对民法的改正案，并将在近日提交国会审议。但是，将六个月缩短到100天的做法，怎么看都是一种换汤不换药的方案。

本文系本站特约作者JAL从日本发回的系列文章之一。

虎年春节（三）桥陵

曹鹏 — Tue, 23 Feb 2010 15:04:24 +0000

正月初六一大早当孝子，埋完了人吃完了饭没事干，伟和女友要去上山，我就跟去了。

这山叫丰山(唐代称桥山)，但这名字几乎没人用，大家熟悉的是桥陵。

蒲城地界上有五座唐朝皇帝陵，分别是桥陵、泰陵、景陵、光陵和惠陵，五座帝陵依山而建一字儿排开。其他几座我从来没去过，桥陵离我们最近，从小就常去，从一周四个方向都上去过。尤其是过年期间，附近除了这里没别的景点，所以帝陵南门方向的人就比较多。

桥陵埋的是李隆基他爹李旦，那时正值唐朝最兴盛期间，所以桥陵不管是地表还是地宫据说都颇为宏伟的，不过一千多年后的现在，地宫看不见，山上光秃秃，只有神道两侧保存尚称完整的石雕有些看头。

关于桥陵的资料，其他地方很容易找到，我这里只贴些初六那天拍来的照片：

华表，东西两侧各一个

獬豸，能辨善恶断是非的独角神兽

石马，很彪悍

石人，很伟岸。一边各十个

残缺不全，依然伟岸

走到神道尽头，就看见守卫南门的狮子。四个大门各有两尊石狮子。

石狮子前边的广场两侧的土堆，据路边妇女介绍，是阙楼遗址。

在往里走，就能看见这座墓碑，清乾隆年间立碑，1984年修建

墓碑面前的路是刚修不久的，宽敞平坦；墓碑背后就是山路了，坑坑洼洼。后边山坡上有块平地，附近村民在那里摆了几个地摊卖饮料，还设有麻将桌，想必晒着冬日暖阳在皇帝墓前打牌也是挺惬意的。

我们没爬上去，所以也没能拍到山顶的风光，只在山坡上拍了这个就下山回家：

谁能看出来一粒一粒那是什么玩意儿？

虎年春节（二）县城

曹鹏 — Mon, 22 Feb 2010 15:04:51 +0000

正月初三我们在外婆家吃完饭，老婆就回西安值班了，我在舅舅家麻将桌前赖了一晚上。第二天初四下午，老婆又回来了。我打算走完亲戚就去县城接她，顺便搭涛涛的车逛一逛。
初四的天气特别好，天很蓝，万里无云，村子北边的桥陵看得清清楚楚，连平日里看不见的西边的不知什么山也一目了然。这么好的光线，给我们村拍一张照片效果一定不差。

涛涛很热情，一边做司机一边很积极地当导游。快到县城时，我们路过一条在建的铁道，据说是西包线，涛涛建议拍下来：

进了县城我打听了几处古迹瞎拍了一通。（蒲城的古迹真不少，请看这里）
提起蒲城名人，王鼎和杨虎城可能是名气最大的了。王鼎活动在清嘉庆道光年间，时值鸦片战争期间，他因尸谏抗英而著名；可是，今天，他为之付出性命的林则徐显然更著名。王家大院却挂了林则徐纪念馆的招牌。每人15元的门票也算是林则徐给赚的吧。

因为县城多处都挂了醒目的招牌，一路指向林则徐纪念馆，所以我以为王鼎家全被林给占了。后来才知道，其实附近还另有王鼎家祠。

杨虎城大家比较熟悉，我觉得他差不多算是步了前辈同乡王鼎的后尘。都是为了劝谏老大抗击外寇而死而成名，不同者，一文一武而已。
杨虎城故居至少有三处，一是他老家孙镇甘北村，二是县城这座，三就是西安的止园。

杨虎城故居东隔壁是清代考院博物馆，杨虎城在蒲城办学校，这个考院所在地以前就是东槐院小学。

这是考院博物馆门口的石墩：

最后来一张蒲城文庙前的六龙壁：

虎年春节（一）

曹鹏 — Mon, 22 Feb 2010 08:59:10 +0000

腊月二十九到家,参加完高中毕业十年聚会天就黑了.第二天大年三十一大早照例去帮舅舅写对联.

三十晚上开始飘雪.初一早上整个村子就白茫茫一片了.

过年时下雪出门不方便,但也别有风味.在村里磕完头拜完年,我背了相机,带上老婆和弟弟妹妹去村外麦田里拍写真. 虽然身上沾了不少泥,但大家普遍反映:值!写真就不贴了,挑几张雪景看看:

过年各家都要贴对联的,但有的人家特别讲究,比如内容要切贴.下面这个是我们村一家人自撰的对联,我第一次见的时候,着实愣了半天,一打听明白才晓得其用意.

春节前的西安

曹鹏 — Wed, 10 Feb 2010 06:34:25 +0000

2月4日，按农历节气叫立春。但在西安，天气干冷，不等人们褪去冬装，春姑娘就来了。
昨天，又开始下雨。人们不禁感叹，春姑娘一来，干了很久的西安就湿了。

今天一大早，被电话叫醒。电话那头，鸿涛说他已下火车，就在火车站广场，要等中午12点半的汽车回蒲城老家。我努力睁开双眼看了表，哦，还有三个小时，我去陪陪他吧。

边走边琢磨，今天都腊月27了，我还是没有一点过年的情绪。往年这会儿我已经到家，早参与到各种过年的活动中去了。城里真没意思，只有城门上挂起春联、街边的小饭馆紧闭的门，才让我意识到，要过年了。这座城固然有魅力，我也越来越喜欢他，但这会儿就觉得，他不属于我，我也不属于他，我只是个过客。

街上的那些背了大包小包行色匆匆的人，应该也有这种感觉吧。

车很快就把我载到火车站。一下车，看着毛毛细雨迟疑了一下，还是立刻捧着相机，淌着泥水，进了站前广场。

人很多，但不像想象种那么厉害。当然，我没体验过什么叫春运，不能了解鸿涛他们的辛苦。

本来可以在火车站多观察一阵子，但我和鸿涛都很冷，于是商量去哪里吃饭。我当然是老一套，去坊上。
一来，有美食，我们一人一碗八宝粥先暖和暖和，然后再去咥定家小酥肉。二来，也可以目睹一下春节前坊上风情。

可惜，雨愈下愈大，风也不知什么时候嗖嗖地刮起来，不宜久逛，只好匆匆离开。鸿涛看着街上一条条长龙，感慨不已，说，西安人真讲究！

韩国料理

曹鹏 — Thu, 04 Feb 2010 15:50:21 +0000

这一篇没啥主题，纯洁的流水日志而已。

还得从博客说起。话说自从网上反低俗运动开始，国内BSP颇受影响，blogbus还算轻点儿，打了个寒颤似地很快就恢复了，而yo2就惨些，至今无法访问。这就直接导致小胖同学无家可归，流离失所。我看他一会儿上了bus，一会儿又重新启用sina，而墙外的那些blogger、WordPress.com等等又不敢奢想，失去草堂的胖子，就像是裹了破面败絮流浪街头的乞丐，悲惨得入木三分，深入骨髓。

我是看在眼里，疼在蛋上心里，想当初，是我把他拉下水，又送进yo2的。如今又怎能袖手旁观？

本打算把刚刚腾出来的空间和早已为他量身打造的域名送给他用，可是，千算万算忘了一个重要问题：我那是国内空间，得备案！

他本来打算亲自挑战一下备案程序的，被我制止了，就别给通管局添麻烦了。

最终，他买了yuanxm.com和一个空间，都是美帝的。接下来，我使出浑身解数，帮他搭起微言草堂。这个过程感觉很爽，当然，原因绝不是像小胖说的那样，为了买空间那点回扣，更不是韩国料理。

终于说到正题了。是的，下午进行完WordPress高阶辅导，小胖同学请吃韩国料理。

烤肉很嫩，沾着调料吃，味道还不错；可那个石锅饭中看不中吃，不如乡帅锅巴饭。店里边人不多，环境还算静雅，几杯酒下肚，我们聊起大学时光。小胖筹划着写”入学十年“，打算去采访各位同学。于是我就成了他的第一个采访对象。

大学于我其实没多少亮点，我是从”自卑“说起的。说起来就没完没了，终于事无巨细一股脑全交代了，其中不乏隐私。你知道，我在滔滔不绝的时候，小胖在干什么吗？他拿出笔记本和钢笔，一句不拉全记下来了，俨然就是做笔录，很专业地说！

吃饭时我是背着相机的，这是我平生第一次韩国料理，当然得拍下来。虽然，这头一次居然是和这个死胖子。
正所谓有图有真相，这就上图：

附送一张下午从少管所出来照的。少管所的大门缩进去很多，不好识别，所以刚盖了这堵墙：

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WordPress案例：西北大学

曹鹏 — Mon, 01 Feb 2010 04:10:11 +0000

记得刚上大学时，上网主要都在学校图书馆的电子阅览室，除了打开QQ外，上网主要的娱乐就靠西大网站上那个虫虫乐园。

自从毕业离校，我几乎就再也没打开过西大主页。昨天十几个同学去看坤坤的新房子，期间，鑫鑫向我说起学校，说起法学院。话头是从《大秦帝国》开始的，这部电视剧的编剧或者那部巨著的作者孙皓晖是西大的教授，曾任法学院前身法律系的教师。
晚上回来，还记得这茬儿，就打开久违的www.nwu.edu.cn，与记忆中的相比较，界面好像没啥变化。虫虫乐园当然打不开了，就随便浏览下新闻。

偶然的一瞥，发现网页地址咋这么熟悉呢，其中有wp-content。于是查看源文件，没错，西大主页是用WordPress做的。一下子，好像我和西大之间的那种陌生感又淡了些。

虽然，该站外观主题的设计似乎没有考虑不同浏览器之间的差别，但毕竟是我发现的又一个wp建站案例。IE下还好；Firefox和Chrome下,下拉式栏目菜单根本不能正常使用。故障应在css，可是我发现主题作者特意考虑了[if gte IE 5]。有人还在用IE5？

之前我知道南方周末网站也用的是WordPress。

词不达意

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