词不达意

38年前的合同

曹鹏 — Tue, 31 Jan 2012 09:06:25 +0000

第一眼看见这张纸，还以为是现如今的东西呢，保存的如此完好，跟新的一样，一看落款，居然是1974年的。

它是我老姑家老弟兄们当年为分家而写的执据。现在那个院子早已易主，但这份协议一直压箱底保管着，是老姑春节前去世后才被翻出来。春节在家，我顺手拍照保存。

除了外观历久弥新，字迹清晰整洁，它的内容约定之细致完备也令我感叹。一般传说，中国人缺乏契约观念，不重视合同文本，连律师的合同起草、审查、修改等业务都非常落后，有的律师干脆只会依赖所谓范本，或者直接复制法律条文，更多的是大而化之，用废话坑人。而当事人也不重视，签字之前缺乏研究，签字之后置之不理。长此以往，恶性循环，信用观念尽失。

这份执据，按如今的专业标准看当然还有不足，但其认真谨慎诚恳的态度跃然纸上，鉴于此，我就不同意将一切罪过归咎于所谓“传统观念”。合同观念差、合同业务的总体水平低一定是后来“恶性循环”造成的。现在开始改，完全可能，亡羊补牢，为时不晚。

我向很多朋友推荐过一本书，叫做《完美的合同——合同的基本原理及审查与修改》，作者吴江水律师。借此机会再推荐一次：

《完美的合同:合同的基本原理及审查与修改(增订版)》内容分为七章、四十五节、一百八十八个主题，由浅入深地介绍了合同工作的入门指引、合同基本原理解析、合同的理解与审查、合同的修改与调整、合同的设计与起草、合同语言的进一步规范、合同法律风险管理及拓展运用，并设定了内容详细的总目录。其中，前五章围绕着合同工作经验、合同基本理论及应用技能循序渐进，详细讨论合同的审查、修改、起草及提交工作成果等具体方法；第六章探讨了合同中如何更规范地使用汉语；第七章则介绍了合同管理以及如何将合同原理扩展运用到制订合同体系、建立规章制度、立法等方面，以充分发挥相关逻辑思维的作用。

十年磨一剑，梦想终实现

曹鹏 — Sun, 22 Jan 2012 15:08:29 +0000

而今迈步从头越

时光荏苒，岁月催人老，我也老大不小了，人生早已不是做梦的年纪，老婆孩子热炕头，我挺知足。现在最大的愿望就是，我家闺女能够健康快乐地成长，这是主，其他一切都是仆；这是君，其他所有皆为臣。所以，若要谈梦想，请允许我追溯到10年前。

那时的我刚刚踏上法学阶梯，怀着各种好奇，寻找着自己安身立命的职业梦想。一边在学校有一搭没一搭地听课做笔记应付考试，一边凭着“无知者无畏”的精神“积极主动地参与其中”在律所实习。终于贴了一张字条在上铺的床板上，写着“我要当律师”，这就是我的梦想，2012年，It will become true!

十年间，我曾经懈怠，但从未放弃。虽然有些松松垮垮，但贵在坚持，总算积累了相当的理论知识，训练了清晰务实的思考方法，还攒下些阅历和经验。万事俱备，啥风也不缺，2012年要扬帆的不是诺亚方舟，而是我的梦想。

以后我再也不用跟人解释：虽然我很专业，甚至比某些律师更卓越，但我并非律师；在中国法治舞台上，我不再只是围观群众，我要被围观——欢迎围观！

当然，梦想成真的时候就不再是梦想了，律师于我，不高不低、不远不近，它只是我将要从事的职业。

#应inxian.com之邀，在农历春节前夕谈“2012年我要实现的一个梦想”，故作此文，2012年1月19日完成于桥陵镇。

为黄牛党辩护

曹鹏 — Wed, 11 Jan 2012 12:04:34 +0000

“黄牛党”这个称呼貌似带着讥讽和鄙夷的味道，好像暗示着，那是一种见不得人的下三滥勾当，人人得而诛之。那么，你要指控他们什么呢？

恶意抬高物价，牟取暴利？垄断票源，让我们回不了家过不好年？或者更宏大一点——扰乱市场秩序？《治安管理处罚法》把“倒卖车票、船票、航空客票、文艺演出票、体育比赛入场券或者其他有价票证、凭证”列为妨害社会管理的行为而给与行政处罚，《刑法》将倒卖车票、船票定为犯罪处以刑罚，不就是这个理由吗？

可是我觉得，这些指控不能成立，不仅如此，简直就是无耻的污蔑，卑鄙的栽赃！

首先，不是黄牛党抬高物价，而是相关物价低到不合理才把黄牛党吸引过去。什么叫价格低到不合理？以火车票为例，铁道部给一张票定价100元，但真正成交价却可以达到150，这就可见定价低了，只不过那50块钱没有进铁道部账户而是去了黄牛大哥口袋，或许还有铁路职工的口袋（分成/贿赂）。你可以说我不找黄牛，就老老实实排队，那么你买到的那张票的价格也不止100，你用来排队的时间、或者说你因排队而耽搁的其他收入，难道不是为买票而付出的代价吗？

正是因为铁道部的“不涨价”，市场上才出现了“盈利空间”。换个角度，也就是创造了就业机会，黄牛！当然，他们本应有个体面点的名字。

说到这儿，我想起前几天网上流传的《农民工给铁道部的一封信》。其中有这么一段：

前几年，春运买票只要排队就行，来得早就有机会，拼的是体力，所以我都是凌晨过来排队。今年不一样，弄了个网络购票，对我们来说太复杂，太不切合实际了。其实这是非常不公平的，我们连买票的资格都没了。

对买票难的抱怨年年有，不足为奇，只不过今年弄了个网购，新添了一个出气筒而已，也没什么大惊小怪。但这种抱怨颇能博取廉价的同情，绑架舆论，不得不辩。抛开对农民工身份的偏见，不要煽情，你会发现这种论点好霸道：仗着自己有体力、时间成本低，就说不拼体力不排长龙不公平！刚才说了，真实票价应包括所有代价，但除了铁道部那个“定价”确定外，其他的比如体力、时间等等成本会因人而异，各人一般会选择对自己而言成本最低的方式，这没什么不公平。反而提醒这位农民工兄弟，发挥你的优势去赚钱吧。

因此，看清楚了，铁道部所谓的“不涨价”说好听点是拍马屁，好心办坏事；如果说它愚蠢，别有用心，为铁路职工谋取私利，盗窃国家利益，也不是没有道理。更重要的是，这一切，管黄牛党屁事！

第二，黄牛党只是个中介，在民法上也就是个代理或者行纪或者居间之类的行为，为买卖双方提供服务收取报酬，很平常。说因为他们垄断票源才导致买票难，简直是天大的冤枉。

长脑袋的人都知道，铁路部门才是火车票的供应商，大权在握，他不放票，任谁都别想买到，包括黄牛。铁道部说不涨价就不涨价，而黄牛为了赚点钱，还得紧盯市场脉搏，随时调整服务价格或者变相调整价格比如附加送票上门、刷卡付款等服务。到底是谁垄断，不是一目了然吗？

所以说，如果你买不到票回不了家，要撒气请找对人。黄牛党是春运中的劳模，如果再考虑到他们所处的脑残的舆论环境，考虑到他们背负着种种偏见，甚至随时面临牢狱之灾，他们堪称英雄！

第三，正如前述，黄牛党是顶着法律上的风险工作的，《治安管理处罚法》第52条和《刑法》第227条第2款就是依据：

《治安管理处罚法》第五十二条　有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：
……（三）伪造、变造、倒卖车票、船票、航空客票、文艺演出票、体育比赛入场券或者其他有价票证、凭证的；
……

《刑法》第227条第二款：倒卖车票、船票，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金。

这是恶法，“倒卖”是非常普通的经济活动，利人利己造福人类，应该保护才对，现在反而处罚，不是恶法是什么？找不出具体的受害人，就瞎扯什么扰乱市场秩序，其实根本是颠倒是非。低价购入高价卖出只要没有暴力胁迫等情节，不正是正常的市场秩序么？不让倒卖才是扰乱市场秩序！

追溯历史，这种法律规定是“投机倒把罪”的余孽。1997年以前刑法上没有倒卖车票、船票罪，当时叫投机倒把罪：

违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产。（1979年刑法第117条）

高价、变相加价倒卖车、船票，以及倒卖坐签、卧签号和已过期的车、船票，情节严重的，适用（1979年）刑法第一百一十七条，定为投机倒把罪。（最高人民法院最高人民检察院公安部对于惩处倒卖车、船票的犯罪分子如何适用法律条款的问题的批复）

以营利为目的，加价、变相加价倒卖飞机票，或倒卖购买飞机票的合同书、……，情节严重的，以投机倒把罪论处。（最高人民法院最高人民检察院关于依法惩处倒卖飞机票犯罪活动的通知）

1997年刑法修订时，为遵循“社会主义市场经济体制”的要求，投机倒把罪被删除，然而让人无法理解的是，同样是投机倒把，倒卖飞机票不再是犯罪，倒卖车票、船票罪却被保留下来。这是什么逻辑？答曰：铁道部逻辑！

啥时候逻辑战胜铁道部逻辑了，这种恶法也就该休矣。

最后，抄一句诗送给黄牛党，也结束这篇辩护词：Old soldiers never die, they just fade away

我读经济学

曹鹏 — Sat, 07 Jan 2012 02:00:00 +0000

我读书向来不拘一格，关注的问题指向哪里，我就读到哪里。学科的区别不是设限，而是提醒我，可以换个角度，换一种别样的思考方式去理解事物。读书不就是为了提高理解力吗？（参见：如何阅读一本书）

我忘记是什么时候开始对经济学发生兴趣的，大概时间不是很久，至今也没读几本书。然而，受益匪浅！起码，我知道原来经济学不一定就是研究怎么挣钱，甚至不一定跟钱（货币）有关系，这门科学就是研究人类行为的。我从事的法律专业不也是吗？

”经济学帝国主义“也许是自大，也许是酸溜溜，但我觉得不足为怪，它正好揭示学问相通的真理。研究法律问题可以利用经济学理论工具，经济学研究不也可以借鉴物理学原理吗？学者有门户，学问本身可没有。

所以，不妨学点经济学。学习像经济学家一样思考，也学习怎样不受经济学家的骗。

我刚开始学的时候，风闻曼昆很流行，于是就买了他的《经济学原理》，然而到今天为止五六年了吧还没读完，实际上只读过几页就束之高阁了。只能说和那套教材无缘。

后来寻思是不是教材太枯燥，要不然读点轻松有趣的先，比如八卦什么的。于是翻看梁小民的《话经济学人》，还有一本介绍24位诺奖大师的书，等等等等。除了知道了一堆人名，啥都没记住。

后来又读了林行止《经济门楣》，算是有货，但那是散文，对求知而言，不够给力。（ps：林行止的《好吃》、《说来话儿长》读来也颇妙）

直到看了薛兆丰的《经济学通识》，饥渴感才稍微满足。虽是专栏结集，并不系统介绍知识，但原先若隐若现，似懂非懂的一些意识，被不同题材同样道理的文章反复激发，变得清晰了些。

薛兆丰的行文风格也比较对我胃口，所以就一直关注，订阅了他的博客《新制度主义时代》。好像也是从他那儿链接到”铅笔经济研究社“，读了大名鼎鼎的《我，铅笔》。在诸如此类的网站或者博客，看文章是其次，重要的是可以按图索骥，大致上就可以知道有哪些书值得一读，免去不少弯路，省了不少时间。

弗里德曼《自由选择》也很好，值得一读。但是读起来最刺激，最酣畅淋漓，最彪悍的要数巴斯夏。如果只看书名《财产·法律与政府》很难引起阅读兴趣，但如果因此而错过此书，非悔死不可。躺床上翻开第一篇《看得见的与看不见的》，我就睡意全无，第二篇《法律》，我反复读，兴奋异常，第二天一大早就复印数份拿去教室分享……直到最后一篇《蜡烛制造商关于禁止太阳光线的陈情书》，我的头皮都有点发麻了，实在是太刺激啦！

近来还读了一本《百辩经济学》，号称”为常人眼中的道德败坏者辩护“，可知也是一本”刺激另类“的著作。但对我而言，就没那么夸张了，虽然也有一些启发。诺奖得主贝克尔和著名的法经济学家波斯纳法官的《反常识经济学》是博客结集成书，我也读了，但文笔稍逊，应该是翻译的问题。

不可能总寻求刺激和标新立异，学习还是要踏踏实实，循序渐进，才见成效。

这就说到张五常。很喜欢《经济解释》这种思路，用经济学理论去解释现实世界，回答的是”为什么会这样“的问题，进而也可以预测”如果这样做，就会出现那样的结果“。我欣赏这种冷冰冰、事不关己、不以物喜不以己悲的冷静和理性。但三卷本的《经济解释》只有港版，不好买到。还好，2010年所谓”神州增订版“上市，作者一边修订一边出版，共分四卷，我第一时间买了前两卷，即《科学说需求》和《收入与成本》，就等后两卷修订出版。

在这之前，在网上读过张五常的一些文章，后来也读了《中国的经济制度》，其文笔颇为独特，起初不太适应，但读着读着又觉得耐人寻味，现在也变得喜爱了。他不会讲普通话，但文章写得有魅力，吸引人，我因此还买了他几本非专业著作，比如谈教育的《吾意独怜才》，写游玩的《重寻无处》。其实说到这儿，我有点明白为什么当年的正儿八经的经济学教材读不下去了。

可是，毕竟隔行如隔山，我又只是刚刚开始学习，所以，《经济解释》固然妙，有些地方于我难免理解困难。不要紧，有人写了《解读<经济解释>》可供参考。

最近，我又发现一个教师在博客里贴自己的经济学讲义（第一讲链接），觉得相当赞，应该推荐一下。作者就是张五常博客的管理员，没猜错的话，也正是《解读<经济解释>》的作者。他介绍说，该讲义”使用的主干教材是张五常教授的老师赫舒拉发所编写的《价格理论及其应用》，并在授课过程中将张五常教授的旧版《经济解释》三卷本有机地结合进来，是作者在实际的经济学教学之中探索将张五常经济学透过主流教科书传授给经济学学生的成果。“

值得一提的是，讲义下边评论栏里大家的讨论以及作者的点评也十分精彩，是学习经济学的好去处。

综上我算是简单梳理了一下目前为止自己学习经济学的阅读史，但只提到专门的经济学著作，而且事儿事儿地特别计较文采，所以恐怕要错过一些好书，错过就错过吧，我又没想全读一遍，以上几本反复学习足矣。

二读《劳动合同法》：经济补偿金（3）

曹鹏 — Tue, 27 Dec 2011 16:00:00 +0000

三、经济补偿金支付方式、时间及其与赔偿金、违约金的关系

（一）支付时间、方式

《劳动合同法》第五十条第二款后半段规定：用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第二条规定，对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。

可见，经济补偿金应当在办结工作交接时一次性支付。

不过，很多地方比如湖南、四川等地政府都曾为国企处理下岗问题出台规定，允许“一次性支付确有困难的企业”，通过平等协商签订分期支付协议。

（二）经济补偿金与赔偿金的关系

经济补偿金是因解除或者终止劳动合同而产生，而赔偿金与劳动合同的解除或者终止则无必然联系。

一般，赔偿发生在违法行为导致损失的情况下。最典型的比如《劳动合同法》第88条规定的情形：

第八十八条　用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：
（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；
（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。

如果在解除或者终止劳动合同时还有是这一类违法行为存在，当然可以同时要求经济补偿金和赔偿金。

另外，根据《劳动合同法》第85条规定，如果用人单位在解除或者终止劳动合同时，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿，经劳动行政部门责令限期支付，逾期仍不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

但是，根据《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。这种情况经济补偿金和赔偿金不能并存。

还应注意，经济补偿金一定是用人单位支付给劳动者的，而赔偿金则有可能是劳动者给用人单位的。比如《劳动合同法》第86条和90条规定的情形：

第八十六条　劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。
第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

（三）经济补偿金与违约金的关系

劳动合同虽不在合同法调整范围，但究其实质上也是一种民事合同，违约金规则应与合同法一致。“违约金”作为承担违约责任的一种方式，以约定为前提。所以，如果用人单位与劳动者自愿协商在合同中约定违约金，当然有效，除非有法律明文禁止。

《劳动合同法》第二十五条规定：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

第22条和第23条分别规定的是服务期和竞业禁止协议的违约金。

但应注意，这一条并不禁止合同中约定其他由用人单位承担的违约金。法不禁止即可为。

二读《劳动合同法》：经济补偿金（2）

曹鹏 — Sun, 25 Dec 2011 07:00:00 +0000

二、经济补偿金的法定标准是多少？

若依上一篇所述情形，用人单位应当给经济补偿金，接下来的问题是，给多少？

钱的问题，当然以约定为先，用人单位和劳动者之间可以就补偿金达成协议。关于协议效力，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第十条说：

劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。
前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

然而，劳动合同法规定了经济补偿金的标准，如果协议确定的标准低于该法定标准，是否会因为“违反强制性规定”而被认定无效呢？

不会。法律关于补偿标准的规定属于管理性强制性规范；法谚说的好，“协议是当事人之间的法律”，真实自愿情形下达成的协议可以排除该规定。协议无效只能是因为欺诈、胁迫或者乘人之危以及重大误解或者显失公平等等缘由而被撤销。

对用人单位而言，谨慎的做法是，直接在协议中写明劳动者明知法定标准而排除或者放弃。否则，劳动者反悔，协议就算白签了。

接下来再说法定标准以及相关的一些问题。

《劳动合同法》第四十七条规定了经济补偿金标准：

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

有两个问题值得展开一说：

1. 工资究竟包括哪些钱？看《工资的范围》一文，就可知道“工资”这个概念的外延很不稳定。不过，要算经济补偿金的话，就看《劳动合同法实施条例》第二十七条的解释：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

作为劳动者，为避免被坑，最重要的要记得，是应得工资，不是平常你实际到手的那些钱，还得算上公积金、保险之类。

2. 按这个标准算出来的就是你能拿到的吗？不一定！因为经济补偿金可能要缴税。而用人单位可能借代扣代缴机会做文章。

有两个文件确认这种收入应缴纳个人所得税，但具体计税办法与一般工资薪金不同。

第一个是《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国税发[1999]第178号），内容如下：
一、对于个人因解除劳动合同而取得一次性经济补偿收入，应按“工资、薪金所得”项目计征个人所得税。
二、考虑到个人取得的一次性经济补偿收入数额较大，而且被解聘的人员可能在一段时间内没有固定收入，因此，对于个人取得的一次性经济补偿收入，可视为一次取得数月的工资、薪金收入，允许在一定期限内进行平均。具体平均办法为：以个人取得的一次性经济补偿收入，除以个人在本企业的工作年限数，以其商数作为个人的月工资、薪金收入，按照税法规定计算缴纳个人所得税。个人在本企业的工作年限数按实际工作年限数计算，超过12年的按12计算。
三、按照上述方法计算的个人一次住经济补偿收入应纳的个人所得税税款，由支付单位在支付时一次性代扣，并于次月7日内缴入国库。
四、个人按国家和地方政府规定比例实际缴纳的住房公积金、医疗保险金、基本养老保险金、失业保险基金在计税时应子以扣除。
五、个人在解除劳动合同后又再次任职、受雇的，对个人已缴纳个人所得税的一次性经济补偿收入，不再与再次任职、受雇的工资、薪金所得合并计算补缴个人所得税。
六、本通知自1999年10月1日起执行，此前规定与本通知规定不一致的，按本通知执行。

第二个是《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》（财税[2001]157号），内容如下：
一、个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国税发[1999]178号）的有关规定，计算征收个人所得税。
二、个人领取一次性补偿收入时按照国家和地方政府规定的比例实际缴纳的住房公积金、医疗保险费、基本养老保险费、失业保险费，可以在计征其一次性补偿收入的个人所得税时予以扣除。
三、企业依照国家有关法律规定宣告破产，企业职工从该破产企业取得的一次性安置费收入，免征个人所得税。
本通知自2001年10月1日起执行。以前规定与本通知规定不符的，一律按本通知规定执行。对于此前已发生而尚未进行税务处理的一次性补偿收入也按本通知规定执行。

二读《劳动合同法》：经济补偿金（1）

曹鹏 — Fri, 23 Dec 2011 09:16:44 +0000

《劳动合同法》2008年就有了，这么多年，我不可能只读过一遍（链接），但整理笔记今天才是第二次，所以叫“二读”。平常接到的劳动合同咨询不少都是关于经济补偿金的，有必要梳理梳理，与人方便自己也方便。

分成三篇吧，分别回答给不给？给多少？怎么给？三个问题。

一、22种情形下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金

依据《劳动合同法》第四十六条的规定，在下列情形下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；即

用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
用人单位未及时足额支付劳动报酬的；
用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；包括
（1）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（3）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
其他

以上10种具体情形+其他，共同点是，错在单位。所以，虽是劳方提出解除，但应支付经济补偿金。

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

第三十六条规定的是“协商解除”。这里则要区别是谁提出的：若是劳动者提出则无需支付经济补偿金；用人单位提出则应当支付。因此，双方应注意保存相关证据。

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；即

劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

以上3种情形叫做“用人单位预告解除”，即提前30天书面通知或者额外支付一个月工资后解除劳动合同。劳动者没错儿，也应当支付经济补偿金。

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；即

依照企业破产法规定进行重整的；
生产经营发生严重困难的；
企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定，即劳动合同期满终止固定期限劳动合同的；

注意除外条件。另外，《劳动合同法实施条例》二十二条还规定：以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；即

用人单位被依法宣告破产的；
用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。比如，

《劳动合同法实施条例》第六条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

ps：用人单位自己不签要付双倍工资，自己想签劳动者不签，又要给补偿，用人单位（企业）伤不起啊！！

总之，除了“法律行政法规规定的其他情形”，已经列举出来的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形共有22种。除此以外，劳动合同因其他正当原因而解除或者终止的，用人单位可以不支付经济补偿金。

如果是用人单位违法解除或者终止劳动合同，《劳动合同法实施条例》第25条说，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。其实是个咬文嚼字的问题，赔偿金的标准是“经济补偿标准的二倍”，只不过性质非补偿而是赔偿了。

另外，《劳动合同法实施条例》第十二条还规定：地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

附：@张羽在微博上分享了一张图（在这里），也是回答与本文同样的问题，可供参考。

登记不是汽车所有权变动生效要件

曹鹏 — Fri, 16 Dec 2011 03:05:57 +0000

微博上流传一道“法律专业期末考试神题”：

有一丑女始终嫁不出去，希望被拐卖，一天夜晚终于梦想成真被人绑架，天亮后绑匪嫌她丑，将其送回原处，此女坚决不下车，绑匪咬牙跺脚把车钥匙扔给丑女说：走……车不要了！！！问：绑匪的行为是否构成了赠与？丑女能否合法取得该车辆的所有权？

可以当玩笑，但也可以假戏真做。我来做一下：

1.关于第一问，是要分析绑匪大哥究竟何种意思表示。题中材料不足，只好分两种可能：一者赠与，一者抛弃。

有人说“此女以相貌丑相胁迫，故非赠与”，其实不然。赠与合同是否成立，只需判断是否有“意思表示一致”即可，所谓郎有情妾有意是也。“胁迫”只是导致意思表示不真实的因素，不影响“合同成立”，只会导致合同效力瑕疵。题中所示，大概是大哥即使想送，妹子恐怕也不想要，妹子要的是哥，不是车！

还可以考虑“抛弃”说。抛弃在民法上属于单方法律行为，即权利人可以单独完成，不像合同那样还需别人的配合。抛弃是所有权中“处分权”的表现，一旦生效，被抛弃的财产变成无主物，比如我们楼下垃圾池里的纸箱、饮料瓶之类。无主物适用先占制度，先占者得所有权。

2.关于第二问，当然是承接第一问而来，本来不用另作分析，但我看见有人提到“车辆所有权转移以登记为生效要件”，联想到这种说法流毒甚广，几成“常识”，所以要在此特别梳理一番。

物权法上将物（财产）分为动产和不动产（第2条第2款），在物权变动要件方面二者有所不同：

物权法第九条第一款规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
物权法第二十三条规定：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

汽车、船舶、飞机等属于动产无疑，当然适用上述规定：物权变动自交付时发生效力。传说汽车、船舶、飞机是特殊动产或者说是动产中的例外绝对是以讹传讹，是误读物权法第二十四条：船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。你看，这说的是对抗要件，而非生效要件！

这也不算是物权法的新规定，早在2000年时候，公安部就曾解释说：

根据现行机动车登记法规和有关规定，公安机关办理的机动车登记，是准予或者不准予上道路行驶的登记，不是机动车所有权登记。为了交通管理工作的需要，公安机关车辆管理所在办理车辆牌证时，凭购车发票或者人民法院判决、裁定、调解的法律文书等机动车来历凭证确认机动车的车主。因此，公安机关登记的车主，不宜作为判别机动车所有权的依据。（公安部关于确定机动车所有权人问题的复函）

睡龙先生：《西游续记》

曹鹏 — Mon, 12 Dec 2011 08:24:58 +0000

【案】今天在微博上邂逅睡龙先生，我立刻想起先生在法天下写《西游续记》，当时我还曾在博客里分享，说“文章针砭时弊、风格新颖，值得推荐”。刚才翻出当年日志，才知那已是07年的事。

四五年过去了，《西游续记》竟然还在连载，尚未收尾，而且多了个副标题：我写的不全是历史。

07年我只看到”之十耍子国（下）“，后来就阴差阳错跟丢了。今天偶遇作者，才知转移了阵地，文章也有所修改。理当继续跟进，继续分享：

西游续记——我写的不全是历史

作者：睡龙先生

前言

唐僧师徒西天取经归来，其文化交流之功，因无形式要件支撑，遂被依法打入底层吃低保，穷困落魄。后得睡龙先生指点，再往西天取证，说是取得西夷的各种证件，回国必享富贵。

过程中，唐僧又收二徒，一名女弟子，唤作羌悟聊；一名男弟子，叫作赖悟耻。

西行途中，路经诸多国度，眼见种种异象，“怪力乱神”，层出不穷。孙悟空那套真功夫，已经无法对付，常由悟聊、悟耻二徒出面摆平。“无聊近乎智，无耻近乎勇”，时代变化，应付世事的方法随之而变，历史潮流不可阻挡。

后来，悟聊一唱走红，遂定居国外为侨。其余人等继续西行，取得学位证、职称证而归，成为典型海龟派，俱得高官厚禄。悟空因不愿取证，未得封赏，只好四处流浪。

一、收徒
二、回国
三、听证
四、落魄
五、定计
六、清风寨
七、扯皮国（上）
八、扯皮国（中）
九、扯皮国（下）
十、狗与奸合众国（上）
十一、狗与奸合众国（下）
十二、文知国（上）
十三、文知国（中）
十四、文知国（下）
十五、耍子国（上）
十六、耍子国（下）
十七、包医倒国（上）
十八、包医倒国（下）
十九、面子国（一）
二十、面子国（二）
二十一、面子国（三）
二十二、面子国（四）
二十三、面子国（五）
二十四、面子国（六）
二十五、面子国（七）
二十六、面子国（八）
二十七、挖地国（上）
二十八、挖地国（下）
二十九、粉丝国（上）
三十、粉丝国（中）
三十一、粉丝国（下）
三十二、章证国（上）
三十三、章证国（中）
三十四、章证国（下）
三十五、尾声

连载地址

不是卖/.淫是什么？

曹鹏 — Wed, 07 Dec 2011 07:00:54 +0000

嫖/宿幼钕罪与针对幼钕的QJ罪区别在“幼钕是否在卖银”（链接），因而呼吁删除刑法中“嫖宿幼钕罪”的一个常见理由就是：幼钕不可能卖银。比如：

14周岁以下的孩子懂什么，法律规定，未满14周岁的人是不用负法律责任的，正因为她们没有责任能力，所以，哪怕有金钱交易、出于自愿也不应认定为卖银。前提靠不住，罪名自然有问题。 http://url.cn/3goSXj

貌似挺有道理，实则一脑袋浆糊，睁眼说瞎话。

没错，在刑法和行政法上“14周岁”是个事关重大的年龄（相关：《我国法律上的年龄》），未满十四周岁绝对不负刑事责任（刑法17条），也不予行政处罚（行政处罚法25条，治安管理处罚法12条）

然而，这说的是责任能力，与行为性质何干？未满十四周岁的人盗窃就不是盗窃了？未满十四周岁的人杀人就不是杀人了？未满十四周岁的人放火就不是放火了？未满十四周岁的人卖银怎么就不是卖银了？！

显而易见，幼钕卖银作为一种事实是可能的，无关行为能力和责任能力。但幼钕卖银的自愿，和非卖银而发生sex行为时的自愿究竟有啥不同，竟导致刑法区别对待？我不认为立法者如批评者们所想象的那么不堪，也不认为ps幼钕罪就没有体现对幼钕的特别保护。理由试述如下：

幼钕从事卖尹系违法行为，即使不予行政处罚，但也因此不能受到与未从事违法行为的幼钕一样的保护。如此规范，能与法律对卖银活动的基本态度保持一致。
接待瓢客的若是14周岁以上的卖银女，该瓢客不构成犯罪；若是幼钕则要负刑责，而且还不轻。如此比较，可见设立ps幼钕罪也体现了对幼钕的特别保护。
另外，幼钕卖银本身虽不会被处罚，但组织、强迫、引诱、容留、介绍她卖淫的都可以构成犯罪。尤其是，引诱幼女相比引诱非幼女所受处罚要重。（刑法358、359条）

最后说一句，刑法不仅要保护幼钕，还要公正地对待被告人。要保护未成年人的权益，不可能只靠刑法；更重要的应该是家庭、教育、社会等等方面的责任。否则，一根筋盯住刑法甚至一味迷信重刑，恐怕是法令滋彰，淫贼多有。

导演王全安

曹鹏 — Mon, 05 Dec 2011 05:49:33 +0000

新电影传奇：王全安

在他执导电影《白鹿原》之前，我并不知道王全安。

等我看了资料以后，才明白这是为什么。王全安他低产，截止2010年十年时间只有5部作品；作品风格也低调，小人物的故事，除了余男，不用专业演员，经常“就地取材”。我看过《图雅的婚事》，深深地被吸引和震撼。但也隐约明白了他和他所属的所谓“第六代导演”与张艺谋陈凯歌那一代的区别。

然而，这次是个转折，《白鹿原》不能算小人物的故事，那是史诗，演员也是精挑细选的明星，与主演张雨绮结婚也不能叫低调了。《白鹿原》原著名气大争议也大，加上电影时长、审查等等话题此起彼伏，吊足了观众胃口。

我反正充满期待，但不急，在等待的时候，除了重读原著，也不妨先了解下这位导演，看看他以前的作品。

作品目录：

《月蚀》（1999）
《惊蛰》（2004）
《图雅的婚礼》（2006）
《纺织姑娘》（2009）
《团圆》（2010）
《白鹿原》（2012？）

图文加强版

曹鹏 — Thu, 01 Dec 2011 15:38:11 +0000

update ：

1. 围绕《最高人民法院关于行为人不明知是不满14岁的幼女双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复》曾有一场大讨论，有关综述在这里：http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=192256

2.最高院于2003年8月发布《关于暂缓执行〈最高人民法院关于行为人不明知是不满14岁的幼女双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复〉的通知》，文件没找到，但有报道，在报道中，最高院说这个是内部通知，而且只是“暂缓执行”并未“废止”。真是搞不懂最高院。

高利贷和利滚利

曹鹏 — Fri, 25 Nov 2011 02:26:16 +0000

以前，“高利贷”就等于剥削和压迫，被认定为必须打击的对象。但这种认识显然是基于意识形态的成见，如果能够心平气和地在法律规则上加以辨析，它也不过是一个借款合同问题。

《合同法》上“借款合同”因主体不同对利率要求也有所区别，比如：

如果贷款人是金融机构，其贷款利率“应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。”
如果双方主体均是自然人，则
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。

所谓“国家有关限制借款利率的规定”，经常被适用的是《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991）：

六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。

《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》（2002）中明确，所谓银行同类贷款利率，指的是基准利率或者法定利率，而非商业银行贷款利率，因为后者可以浮动：

个人借贷利率由借贷双方协商确定，双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。

回头再看下《合同法》，条文中并未对自然人与非金融机构的法人或其它组织之间的借款合同作出明文规定。但他们和自然人之间的借款一起，被称为民间借贷，区别于金融机构贷款。按照最高院的《意见》，民间借贷的利率均受上述限制。

ps：对贷款一方而言，如果是高利转贷的，会受到行政处罚，所获利益达到《最高检公安部关于刑事案件立案追诉标准的规定(二)》确定的立案标准，还会构成高利转贷罪。

贷款一方是否因“从事非法金融业务”受到行政或者刑事追究（参见：非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法），借贷双方的合同关系应不受影响。（区分效力性强制性规范与管理性强制性规范，参见：《合同法解释二》）

关于借款合同中的利率约定，还有一个“利滚利”即复利的问题。银行收复利有人民银行的《人民币利率管理规定》作为依据。但民间借贷是否可以利滚利呢？对此，《民通意见》曾规定：

125．公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；……

2011年8月份，重庆高院出台《审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》，说“出借人根据约定，将利息计入本金请求借款人支付复利的（俗称利滚利），只要约定利率不超出人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍，人民法院应予支持。”媒体称，这是首次支持民间借贷按“利滚利”收账。

真是少见多怪！其实《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991）早就规定，只禁止“高利”，并不禁止复利：

七、出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。

update： 2011年12月6日，最高人民法院发布《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（链接）

孙笑侠：“小司考”有“大问题”

Admin — Mon, 21 Nov 2011 11:02:45 +0000

“小司考”有“大问题”

作者：孙笑侠

今年是国家司法统一考试十周年，本来一直想写点文字纪念这十年司法考试的成就和改革进程。可是最近不断听到关于内部存在着“小司考”的风声，不免存疑、探究、求证、震惊……

昨天看到一篇博文上附了这样一份某省检察院下发的文件，内容如下：

关于《2011年单独组织在职法律职业人员统一司法考试》有关事项的通知

各市、州院政治部：

司法部决定2011年继续单独组织在职法律职业人员统一司法考试试点，并扩大在职考试试点地区的实施范围。现就统计我省参加《2011年单独组织在职法律职业人员统一司法考试》人数有关事项通知如下：

一、省院要求，纳入扩大试点范围的检察院党组，要积极支持鼓励符合司法考试条件的干警，参加国家统一司法考试，并取得A证；确因检察官短缺，急需通过试点考试取得C证（特殊管理，仅限本地使用的），可以参加扩大试点考试。

二、报名条件：2007年底以前从事检察业务工作，未取得法律职业资格，法律大专以上学历的在职人员（行政编制）。

三、本次扩大地区，已参加2011年全国统一组织的国家司法考试但未达到合格分数线的人员也可以报名参加试点考试。

四、报名方式与时间、报名人员报名应提交的材料等，请各市、州院与本市、州司法局联系，并通知到干警本人。

五、请各市、州院政治部按照扩大了的试点地区名单（名单附后）和报名条件，迅速做好统计工作，于2011年11月3日下午16：00前将参考人员名单报省院政治部教育培训处。

在西部地区扩大试点，体现了对西部地区政法干警的关心爱护，是政法工作的需要，要严格在内部运作，不要对外宣传张扬。

电话：XXX-86581101 　　传真：XXX-86581100 86581097

附：XX省试点地区名单

XX省人民检察院政治部

经求证，才知道这是真事！2007年底以前从事司法工作未取得法律职业资格，法律大专以上学历的在职人员，可以不通过国家统一司法考试，单独考试。已经实行了两年，这前两次“小司考”只限于西藏、新疆等少数民族地区，今年属第三次“小司考”，比前两年更是加大了步伐——扩大到28个省自治区（除京沪京沪三直辖市之外）的贫困县。（lawcao注：更多资料请见http://002.fyfz.cn/art/1043712.htm）

脑海闪现了十年前参与司法统一考试考试制度论证的场景。十年前的2001年，由最高法院、最高检察院和司法部联合组成一个《国家司法统一司法考试办法》起草小组，共18名成员，包括司法部法规教育司长、最高院政治部法官管理部部长、最高检政治部教育培训部部长以及有关部门的负责人，其中学者参与论证讨论的有丁相顺、刘凯湘、孙笑侠、陈卫东、贺卫方、葛洪义六位教授。

之所以把80年代开始的律师考试、法官和检察官资格考试用一种考试统一起来，就是为了保证法律职业的资质的共同性和统一性。共同性是职业共同体的性质决定的，共同性决定了考试门槛要坚持统一性原则。这个统一性原则是如何确立的？当时与起草小组的成员讨论得最透彻的，是“统一性”问题，包括统一的目的、统一的理论基础、统一的具体方法。涉及到报考资格的统一、试卷命题的统一、成绩划线的统一、录用职业资质和录用标准的统一，等等……。甚至制度设计者与决策者敢冒政治风险对中央党校的本科毕业生要不要给予报名的问题，根据“非国民教育系列”这一标准，作出了否定性的结论，至今不允许中央党校本科毕业生报考。这一点还得感谢老部长张福森先生，他是我们司法考试制度统一化的坚定推动者和重要决策者。当时我们还对考试分数线划分上是否实行全国“一刀切”，出现了两种相反的意见，其中反对“一刀切”的成员认为，应该各省有各省的分数线，至少也应当考虑西部地区倾斜。后来协调的结果是少数民族考生有若干种少数民族语言的试卷。这一切都是为了保证这“统一性”所作的有限度的变通。

2001年7月15日，“两高”和司法部共同发布《公告》称，“九届全国人大常委会第22次会议通过的《法官法》、《检察官法》修正案规定，国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度”。《公告》第一条就明确指出“国家统一司法考试制度是保证和提高法律职业人员素质，加强法律职业人员管理、保障依法独立行使审判权、检察权，保障法律职业人员依法履行职责，保障司法公正的一项基础制度。这一制度的确立，是我国司法制度的重大进步。”鉴于《法官法》、《检察官法》修正案2002年1月1日起施行，根据“两法”关于实行国家统一司法考试的规定精神，司法部2001年的律师资格考试、最高人民法院初任法官考试和最高人民检察院初任检察官考试都不单独组织，并入拟于2002年1月举办的首次国家统一司法考试。

显然，“统一性”是国家司法考试制度的出发点和目标。2001年公布的《国家司法考试实施办法》第一条就规定了“为建立和规范国家司法考试制度，提高和保障法官、检察官、律师、公证员队伍素质……制定本办法”。第二条规定“国家司法考试是国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试。”“初任法官、初任检察官，申请律师执业和担任公证员必须通过国家司法考试，取得法律职业资格。”这里用的是“必须”二字。第三条规定“国家司法考试应当公平、公正。”第九和十一条分别规定“统一命题”和“统一评卷”。

现在可好，不仅不坚持法定的“统一性”原则和制度，而是进行了秘密的“小司考”。其弊端至少有三方面：

弊端之一，违反司法考试的统一性和公平性。经过统一的资质考试来保证司法职业岗位有资质合格的人来充实，可是有限的岗位被这样的“特殊手法”占据了，秘密进行这样的“小司考”，显然是给司法机关的部分在职人员开小灶，这对于参加国家统一司法考试的考生来讲，是极不公平的，对本来能够通过正常司考得到正常证书的司法机关在职人员也是不公平的。合格的有资质的人却比以往更难进入司法机关了。

弊端之二，突破法律制度，损害了国家考试的公信力。司法考试是国家考试，和公务员考试一样被称为“国考”，也被称为“天下第一考”是因为它的通过率低。原因在于司法考试不是高考和公务员考试那样的“选拨”考试，而是职业“资质”考试，达到一个门槛的人才能够充当司法官。而高考和公务员考试是——“从一定人数中择优录取一定数量的人”。所以各国司法考试的通过率都是很低的。最能反映这种考试性质的极端例子是日本，过去日本只有1%，现在调高了也只有5%。

弊端之三，让职业资质不合格的人充当了司法官，污染司法公正水源的源头。本来法院和检察院工作人员中通不过司法考试的人，就是职业资质不合格者，他们理当转岗到其他岗位甚至退出司法队伍，可是为何为他们突破法律制度而开启绿灯呢？

也许有人会跟我说，你对国情不了解，对基层和西部不了解，我们这样做也是不得已。其实有的贫困县并不是贫困县，而是当地政府不愿意放弃这个可带来好处的“贫困”帽子。暂且不说我对西部对基层的了解程度。从实体上讲，为了照顾贫困地区的基层，并不是没有实质合理性的。但是实行法治的国家，就应该把实质合理性与形式合理性统一起来，何况法治更强调形式合理性。我们完全可以有相对合适的法律途径来解决这种特殊性与普遍性的法律难题。比如通过《法官法》和《检察官法》的整体修改，建立司法辅助人员制度让已经在司法机关有一定经验的人员成为司法辅助人员，待遇和晋升制度都可以单独重新设计。或者建立“基层平民司法官”制度，允许西部地区和基层司法岗位上有一定比例的人员来自非专业非科班，这也是有“司法平民主义”原理依据的，进而来缓解西部和基层司法人员数量不足的矛盾。我们2007年在承担中央政法委和中国法学会的“深化司法体制改革，为社会公平正义提供法治保障”课题报告时，就在一系列建议中包括了这几点建议。

至少，法治国家不会采取这种不公开的方式来改变国家统一的制度，一般会遵循法治的路径和方式，通过正当的程序来论证和修订制度。为何“要严格在内部运作，不要对外宣传张扬”？即使决策者有一万个理由来突破国家统一司法考试制度，我们也要坚持修改法律制度的程序。这包括公开进行、征求意见、论证理由。修改法律制度并不是不可以，但要通过正当的修订程序啊？而不应该是这种不公开的秘密突破法律制度的方式。这样做虽然照顾了贫困地区的发展特殊性，但这种发展观是严重背离科学精神的，背离法治精神的，背离民主精神的，根本不符合科学发展观。

一种良好的制度，具有某种法治精神的制度，到了实施阶段却几乎被废掉了。这比法律制度形同虚设更可怕。为什么我们的一些决策者在对待法治的问题上，没有那么一点耐心呢？短期行为，就象为了GDP而牺牲环境资源的行为一样地愚蠢和短视，为了解决眼前的矛盾，不顾制度的效力和权威，不考虑合理的修订制度的方案，简单、粗暴地突破法律制度，实际上是消费了法律的公信力，浪费了法治的公信力，更是贱卖了国家的公信力。

2011年11月11日于上海

（转自作者博客）

学生应受劳动法保护

曹鹏 — Mon, 14 Nov 2011 07:30:16 +0000

无论是《劳动法》还是《劳动合同法》，在界定其调整对象即劳动关系时都未将“学生”这一身份视为例外。然而，在校学生在打工过程中却从未受到劳动行政机关、劳动仲裁委的有力保护。

政府将学生拒之门外的依据是原劳动部于1995年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条：

12、在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

前几年媒体上炒的沸沸扬扬的麦当劳、肯德基、必胜客等企业非法用工（主要涉及最低工资问题）的事情中，企业拿来为自己辩护的也是上述文件。

劳动部当年为何要如此限缩解释劳动法，不得而知。但可以肯定的是，当年这么一个规定并没有太多适用的机会。而如今，大学生上学自己掏钱，工作自己找，压力大了；校园里兼职招聘满天飞，连中学生都去援交了。沧海桑田，时过境迁，这个不合逻辑的老不死规定显然也不合时宜了。

有人提出，即使劳动法不予保护，还有民法上的雇佣关系呢。没错，劳动关系和雇佣关系归根结底是有相同之处的，区别只是政府干预等方面，劳动法干预多些，民法干预少些。现在不是要讨论这二者孰优孰劣，也不是要提什么立法建议搞什么第三条道路“特殊劳动关系”（参见：董保华《十大热点事件透视劳动合同法》），而是要弄清楚，目前立法上究竟把哪些归劳动法领域哪些归了民法领域。

正如开篇所说，查劳动法和劳动合同法，并无将学生区别对待的规定，一个字都没有。法院判决也认为，学生身份并不当然限制刘某（案例中当事人）作为普通劳动者加入劳动者群体。（还有，另外一个案例）因此，只要是与用人单位形成合法的劳动关系，不要管人家是不是在读书上学，应该给予平等保护。至于一边上学一边上班，忙得过来吗？还有，他究竟是为挣钱还是“钱不重要，主要是积累社会经验”，管得着么你？

现在看来，被劳动部上述文件不视为就业的，如果指的是学校组织的勤工助学还差不多。教育部的《高校学生勤工助学管理办法》（2007）第四条规定：本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬,用于改善学习和生活条件的社会实践活动。勤工助学是学校学生资助工作的重要组成部分，是提高学生综合素质和资助家庭经济困难学生的有效途径。

该办法还规定，学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。

与这种勤工俭学类似的还有实习。实习与劳动法、劳动合同法上的试用期不同，学校组织的实习是教学活动的组成部分，学生和实习单位间不形成劳动关系，学生、学校和实习单位之间的权利义务关系由协议调整。

但应注意，勤工助学和实习都有可能有名无实，实际上可能就是劳动关系，所以不应拘泥于文字还应具体案件具体分析。

总之，学生这个身份和其他身份比如父亲、儿子、妻子、老师……一样，在劳动关系中毫无意义，进入劳动关系就只有一个身份即劳动者，虽然可能只是短期（比如寒暑假）或者非全日制。但这不是政府拒绝保护这部分劳动者的理由。

隐名股东是不是股东？

曹鹏 — Fri, 11 Nov 2011 13:12:35 +0000

根据《公司法》第33条第三款规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。但是，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

可见，登记与否和股东资格并无必然联系。虽经登记，也可能被否认股东资格（案例：1,2）；未经登记的，也可能被确认股东资格（案例）。未经登记的就是传说中的“暗股”、“隐名股东”或者叫实际出资人。

出现这种名不副实或者名实分离的现象可能源于以下几种情形：

法律对设立有限责任公司的股东人数有“不得超过50人”的限制性规定，06年公司法修改之前，还有最低2人的规定，这就导致实践中出现部分出资人在登记中被隐去或者为凑够人数而借用他人名义的做法。
因为一些个人考虑，比如低调，比如暗渡陈仓等等，自己出资，别人出名，双方达成协议。
股权转让，但未办理变更登记。这时登记的仍然是出让人，实际出资的其实是受让人。
冒用他人名义登记注册设立公司。

司法实践中，此类股权确认纠纷不在少数，但判决不一。有的法院认为，股东资格的确认必须同时满足实质要件（出资）和形式要件（登记）（案例）；也有判决并不在意“未登记”（案例）。

2011年2月16日开始施行的《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定（三）》算是就这个争论已久的问题作了一个小结，但该司法解释主要是就名义股东和实际出资人之间的关系以及善意第三人的保护做出规定。认为，名义股东与实际出资人的协议按照普通合同处理即可，对第三人的保护则参照物权法规定的善意取得制度处理。

回答“隐名股东是不是股东？”这个问题，关键还要看，如何处理隐名股东与公司或除他的名义股东之外的其他显名股东之间的关系。从案例看，能够确认隐名股东具有股东资格对公司享有相应权利的，除了要证明有实际出资，还需证明其他股东同意。这应该是基于有限公司的人合性以及合同的相对性的考虑。

《公司法解释三》第25条第三款规定：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

2010年8月16日施行的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》也未对实际出资人的股东资格一刀切地否定。第十四条规定，当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：（一）实际投资者已经实际投资；（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。

附：《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定（三）》相关条文

第二十五条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
　　前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
　　实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
　　第二十六条名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。（注：即善意取得）
　　名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
　　第二十七条公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
　　名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。
　　第二十八条股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。（注：即善意取得）
　　原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，人民法院应予支持；受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。
　　第二十九条冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。

为去美国宣传高晓松被提前释放？

曹鹏 — Tue, 08 Nov 2011 05:24:00 +0000

刑期计算问题

高晓松于2011年5月9日晚因醉驾被带走，5月10日被刑事拘留，涉嫌罪名是危险驾驶罪。5月20日判决书送达，高晓松犯危险驾驶罪，处6个月拘役，并处罚金4000元。其依据是《刑法修正案八》：“二十二、在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”

今天（2011年11月8日）零点，高晓松获释。媒体报道中称：

记者独家获悉，原本定在11月12日出狱的高晓松，因要去美国宣传《大武生》，因此提前释放了几天。 http://url.cn/3yTDmh

如此表述颇能吸引眼球，并且确实引来些质疑：真的是提前释放吗？如果是，理由真的是“因要去美国宣传《大武生》”吗？

高晓松一案媒体上有足够信息，我们自己算一下便知，记者说的“原本11月12日出狱“是错了，5月9日起算6个月就该是11月8日。其中5月9日-5月30日是判决生效开始执行之前的羁押（再分，5月10日后是拘留，之前的不太清楚是什么，但被带走完全限制人身自由是无疑的，应认为是羁押。）按照《刑法》44条规定，先行羁押一日折抵拘役刑期一日。

那么，记者说的”提前释放“就错了。而”因要去美国宣传大武生“的所谓独家消息看来根本就是记者信口开河想吹牛逼却被牛给踢了。

ps：刑法上一般提到”提前释放“是指假释，但假释只适用于被判徒刑的情形，拘役不算。还有一种可能就是，减刑。被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的都有减刑机会，但程序较为复杂，要由法院作出裁定。

剃头问题

看见有人很是关心高晓松依旧长发飘飘，我就顺便说下这个剃头问题。

剃头，以前是叫髡，是一种刑罚。现如今似乎也成了常识，进去就得被剃头，电视上法庭上我们见多了。真有这样的规定？我找监狱问题专家原检咨询了一下，答曰曾经有，叫做《罪犯改造行为规范》（1990年11月6日司法部令第十二号发布），其中第21条规定：除１个月内出监的罪犯外，一律留寸发或光头，不准留胡须、长指甲；除有特殊生活习惯的少数民族外，女犯一律留齐耳短发，不得过颈，不准烫发、染发、戴假发、涂指甲、抹口红、戴手饰等。

不过，这个文件已经失效，取而代之的是《监狱服刑人员行为规范》第十条：保持个人卫生，按时洗澡、理发、剃须、剪指甲，衣服、被褥定期换洗。仅从文本看，的确进步了，更加人性化。

至于刑事案件犯罪嫌疑人在看守所的时候就被剃头，虽然批评声音不少，比如侵犯人权、有辱人格、有罪推定等等，但实际上还是普遍存在地，理由可能是”容易辨识、安全、卫生“。

我觉得高晓松没被剃头长发依然飘飘，甚至据说”身价不减反涨“，这些都挺好。被剃头，被歧视被排斥才不好呢。

交通事故认定的性质

曹鹏 — Mon, 07 Nov 2011 01:00:00 +0000

《道路交通安全法》第七十三条规定：公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。

如果当事人对交通事故认定书不服，怎么办？这涉及对“交通事故认定”这一行为性质的认识。

在《道路交通安全法》（2004年5月1日）之前的一些规定或司法解释，曾经认为“交通事故责任认定”是具体行政行为，具有可诉性。并且，最高院公报还还公布过案例：《罗伦富不服泸州市公安局交警支队三大队道路交通事故责任认定案》（2001.4）和《李治芳不服交通事故责任重新认定决定案》（2001.5）

但是，《道路交通安全法》明确将“责任”二字去掉，强调交通事故认定仅仅是作为事故处理的证据。这是说，交通事故认定本身并不对当事人的权利义务产生影响，真正影响他们的是以认定书为证据做出的行政处罚或者民事赔偿 。

因而，全国人大法工委在一个答复（2005）里就说，

交通事故责任认定行为不属于具体行政行为，不能向人民法院提起行政诉讼。如果当事人对交通事故认定书牵连的民事赔偿不服的，可以向人民法院提起民事诉讼。

这并不会导致交通事故认定不受监督。在对行政处罚提起的行政诉讼中，法院审查处罚的事实依据，自然要审查交通事故认定。在民事赔偿诉讼中，交通事故认定也只是证据之一，和其他证据一起都要经过质证，都要适用民事诉讼证据规则。

最后，如果非要针对“交通事故认定”，那么公安部在《道路交通事故处理程序规定》中提供了一个复核的程序，也算是一种救济途径了。

停发服刑人员养老金是社会排斥

曹鹏 — Sat, 05 Nov 2011 04:06:04 +0000

原劳动社会保障部办公厅于二00一年三月八日公布过一个《关于退休人员被判刑后有关养老保险待遇问题的复函》，其中规定：

退休人员被判拘役、有期徒刑及以上刑罚或被劳动教养的，服刑或劳动教养期间停发基本养老金，
服刑或劳动教养期满后，可以按服刑或劳动教养前的标准继续发给基本养老金，并参加以后的基本养老金调整。
退休人员在服刑或劳动教养期间死亡的，其个人帐户储存额中的个人缴费部分本息可以继承，但遗属不享受相应待遇。
退休人员被判处管制、有期徒刑宣告缓刑和监外执行的，可以继续发给基本养老金，但不参与基本养老金调整。
退休人员因涉嫌犯罪被通缉或在押未定罪期间，其基本养老金暂停发放。如果法院判其无罪，被通缉或羁押期间的基本养老金予以补发。

各地也有类似规定，比如《西安市城镇居民社会养老保险试点实施办法》第十八条：

失踪、劳教、服刑、负案在逃期间达到领取养老金条件的，暂缓办理领取手续，待其返乡、劳教、服刑期满、投案(抓捕)并服刑期满后按规定办理，基础养老金按其办理时的标准计发。
已领取养老金的人员，在返乡、劳教、服刑期满、投案(抓捕)并服刑期满前养老金待遇停发，待其返乡、劳教、服刑期满后重新计发，不予补发。

不出意外的话，实际上各地就是按照上述文件操作的，如果没有按时停发就会受到追究。这是现状，可以用来回答相关咨询。

“偷婴案”葛倩茹出狱，对记者说，希望社会不要排斥她

但我觉得这么干不好，希望能改。理由如下：

虽然是社会保险而非商业保险，但认为保险是一种契约关系应不为过，只不过相比较而言，社保权利义务内容更多是“法定”而非“意定”。只要符合法定条件，就应该享有领取养老金的权利。根据2010年颁布的《社会保险法》第16条规定，只要满足“达到退休年龄”和“累计缴费满15年”两项条件，就可以领取养老金。即使退休时未缴满15年，也可以继续缴至15年然后领取养老金。从养老保险的目的看，也没必要设置其他条件。像现在这样，政府单方做主设置法外（排除或限制）条件确实赖皮。
愿意缴而“暂停办理”是不公正的歧视；符合法定条件而“停发养老金”且不补发，是对他们应得财产的掠夺。这两者都是对服刑人员的“社会排斥”。排斥有害改造，不利于重新生活，反而可能逼其重新犯罪。因此我们要搞“社区矫正”，其出发点是“融合”而非“排斥”。如果在社保方面继续排斥，岂不纠结？
因为服刑就停发养老金或者虽然继续发但不参加调整，这种措施的“惩罚”意味昭然若揭。然而，刑罚也罢行政处罚也罢，公权力的行使应受严格限制，法无明文规定不处罚，停发养老金是法外惩罚。法谚云：“对任何人都不得在判决以外施加处罚。”多余的惩罚会适得其反，招致报复。冤冤相报何时了？
罪犯也是人，也是公民，除了法律规定的应当剥夺的权利之外，其他权利仍受保护和尊重。获取社会保障的权利就是其一。《宪法》第四十五条规定没有排除犯罪的人：中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。《监狱法》第七条第一款也规定，罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。

坑爹的谣言：撞伤不如撞死

曹鹏 — Wed, 02 Nov 2011 02:40:02 +0000

我不知道从哪天起，有了“撞伤不如撞死”的说法，并且流传多年，经久不衰。回顾这些年的纷纷议论，我发现，在这种说法流传的过程中，人们不大关心其是真是假，因为这个信息事关某些人的切身利益，并透出一种令人羡慕的精明算计，大家相信它确实是真的，至少是宁可信其有不可信其无。

既然相信“撞伤不如撞死”，那么，如果有一天真不幸肇事，就有可能以此信念作为行动决策依据。就像“谣盐”，当“碘能防辐射”的谣言流传开来，真就有人去抢盐，甚至成吨堆在家里。媒体也报道过一些案例，据说那些撞人后又反复碾压的司机正是“撞伤不如撞死”的信徒。

结果呢，抢盐的人自食其果，而那些先撞又反复碾压的肇事者也由民事赔偿升级为刑事责任，交通肇事变成故意杀人了（药家鑫算是一例）。这不是坑爹么？

既然如此，为啥还信？

这让我想起传播学上关于谣言的著名公式：谣言=（事件的）重要性×（事件的）含糊不清。

“撞伤不如撞死”事关切身利益无需赘言，而这六个字的含糊不清简直是登峰造极：撞伤的程度如何？撞死是说第一次就死了，还是没死，又回去弄死他？受害人情况是否相同？事故责任比例如何？“不如”更是说不清了，钱重要还是清净重要，钱重要还是自由重要？任何情况下都成立还是有什么限制条件？……

人们喜欢简单粗暴的论断，不喜欢啰里啰嗦曲里拐弯的论证。这个谣言指向法律漏洞，指向不公，这迎合舆论对我国法律现状的不满情绪，人们打心眼里愿意相信。当然，更重要的是，和所有谣言一样，它包含了一定的事实成分，或某个片段，或某个侧面，或者是某种事实的象征。

事实上，谁也不能完全否认的确有“撞伤不如撞死”的可能存在。甚至真的就揭示了法律的黑洞。然而，这种比较要有意义不得不加上许多限制条件。

如果符合以下条件：

均是交通事故，不存在故意犯罪。
两个受害人年龄相仿，比如50岁。
两个受害人所要承担的抚养义务相同。
只关心赔偿问题

那么，

一级伤残的残疾赔偿金和当场死亡的死亡赔偿金相等。
一级伤残的情况下，被抚养人生活费一项也与死亡情况下相等。
最末一项暂且忽略不予比较。
所以，其实只要比较撞伤情形下的医疗费、误工费、护理费和残疾辅助器具费与撞死情形下的丧葬费即可。丧葬费是按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。以陕西省2010年的标准，丧葬费是17149.5元。医疗费等因人而异，但很可能远远高于丧葬费标准。况且，还可能产生后续费用，即所谓“无底洞”的说法不是空穴来风。

作为谣言的“撞伤不如撞死”之所以坑爹，就是因为它不管这些作为比较基础的限制条件，无视这种情形出现的微小可能性，只算民事赔偿不提刑事责任，以偏概全，泛泛而谈，提供了错误的指引，也扭曲了真实存在的问题。当然，正是这种含糊不清、扑朔迷离的特征，才让它广泛流传。

禁用无觅

曹鹏 — Thu, 27 Oct 2011 09:32:29 +0000

无觅相关文章插件，有阵子挺火的，孤陋如我都有所耳闻。了解过以后，打算用一下，那是2011年9月28日，有注册验证邮件为证。

期间我也注意到网上流传一篇文章即《无觅插件背后的阴谋》，无觅官方对此已有回应。坦白讲我根本看不懂这种技术帖，只知其大意在说流量问题：指责一方说无觅偷了用户流量，官方说没有。如此而已。

我的这个博客遇到的麻烦也是有关流量，但貌似和上述争议关系不大。

话说本月刚过半时，这里就曾因流量超限而无法访问，只能看到惨白的页面上写着一段鸟语“509 Bandwidth Limit Exceeded”。

罗律师的博客以前几乎每个月都遇到这个问题，也就是说，只有半个月能看见他的精彩文章。但当我们查出罪魁是百度和迅雷的爬虫，当我们发现它们盯上了罗律师直接上传到自己服务器上的音乐文件时，虽然找百度理论未果，但知道如何避免了。

然而，我的空间流量每个月达13G，而且图片音乐等大文件全部存在第三方，没有理由出现这种问题啊？

我找到WOPUS的客服，它们表示同情并慷慨解囊说先送我5G。如此，博客又恢复访问，虽然事故原因仍然不明。

这5个G只撑了大概一周多，我又收到警告邮件。我知道这就是所谓的“斩草不除根，春风吹又生”。

后来我发现找到根子揪出祸首也没那么难，打开服务器管理页面查看一下统计，基本上一目了然：

点击看大图

如图，绝大部分的G是被前三个ip给用了。但我并不知道这三串数字指向哪里？当我看到下图时，无觅才成为重大嫌疑。

9月份的流量统计

太巧了，流量剧增的日子和我用无觅的日子一致，也许是巧合但并不妨碍怀疑它。为了证实或者排除这种怀疑，我只需做以下工作即可：

无觅的IP

这样就清楚了，是无觅干的。至于细节，还是无觅自己在QQ上说明的，问题就出在那个“连接微博”的应用，我的博客rss绑定在上面。因为爬虫发生频繁抓取才导致我的流量剧增以致超限。有行为（侵占流量）有过失（对自己的技术水平过分自信）有损害后果（比如流量损失、广告收入损失），所以无觅网，你得对我负责！

起初在qq上无耻觅的客服态度端正，承认错误，并表示本周内就能处理这个问题。然而，当我提出“给我买流量”时，他们的回复是“十分抱歉，这个我们不能帮忙”。扯淡，谁让你帮忙了，这是要你们承担责任。

接下来不管我在qq上怎么呼叫、辱骂、挑衅，都没人搭理了。

我能怎样？人家早就料定了：我翻不了天，影响不了生意，可以忽略不计！

真他妈悲哀，除了禁用无觅的插件，我还真没什么好办法了。。。。。。

侵权责任法第16条的争议

曹鹏 — Sun, 23 Oct 2011 15:41:31 +0000

《侵权责任法》（2010）施行之前，关于人身损害赔偿的赔偿项目是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003）第十七条：

受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

而《侵权责任法》第十六条有些变化：

侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。
造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

除了死亡补偿费被改称死亡赔偿金，以及不再列举“必要的营养费”之外，还有一项“被扶养人生活费”不见了。

关于这一变化，最高院的一个内部通知（注：根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（2007）该通知不是司法解释）中如此认为：

四、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。

这个通知貌似并未澄清问题，反而在法官和律师中“一石激起千层浪”，越描越黑了。于是最高院又针对这一条作了一个“仅供参考”的答复，全文如下：

关于如何理解《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的答复（link）

本条规定了新的规定出台之前，确定残疾赔偿金和死亡赔偿金的方法。《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第十七条第二、三款规定侵害生命健康权的，应支付残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费。侵权责任法第十六条规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金，没有被扶养人生活费一项。从立法解释上来说，一般认为侵权责任法第十六条规定改变了既有法律和司法解释关于死亡赔偿金、残废赔偿金和被扶养人生活费的关系，原来司法解释规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金并不包含被扶养人生活费，但是现在被扶养人生活费已经被侵权责任法第十六条的死亡赔偿金、残疾赔偿金吸收了。为此，新近出台的司法解释作出规定：“如受害人有被扶养人的，应当依据《人身损害赔偿司法解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”这就使有被扶养人的残疾赔偿金和死亡赔偿金与立法精神一致了，同时也与我们以前的作法完全一致。通俗地讲，侵权责任法规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金等于司法解释规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金和被扶养人生活费之和。以上答复仅供参考。

虽然最高院这一个通知一个答复从效力上讲都不算“司法解释”，但现实中各地法院恐怕也愿意一体遵守。然而，争议的根源其实并未澄清。根源应该是死亡赔偿金和残疾赔偿金的性质问题。

梁慧星教授在一次讲座中谈到：

第十六条未规定“被扶养人生活费”，并非立法机关的疏忽，而是有意为之。立法机关认为，死亡赔偿金和残疾赔偿金虽然性质上属于精神损害赔偿，但不排除可以起到对“被扶养人”进行“抚恤”的作用，亦即在对死者遗属或者残疾者本人进行精神抚慰的同时，也在同时成为“被扶养人生活费”，因此不必要专门规定“被扶养人生活费”一项。换言之，凡是判决了死亡赔偿金或者残疾赔偿金，均不应再判决“被扶养人生活费”。

杨立新教授在微博中写道：(link)

侵权责任法第十六条没有规定被抚养人的生活费赔偿，原来确实是想要取消这个赔偿的，因为按照原来设计的计算方法，它和死亡赔偿金的计算有重复之嫌。但法律公布之后，发现不赔偿被抚养人的生活费存在补偿不足的问题，因此，最高人民法院在司法解释中对此做了规定。
通知的第四条这个规定的意思，很多人的理解是不正确的。这个规定的意思是，被抚养人的生活费赔偿仍然按照人身损害赔偿司法解释的规定计算，但计算完后，计入死亡赔偿金。这样，就既不违反侵权责任法的规定，又能够解决实际问题。对此，应当统一认识，更好地保护间接受害人的合法权益。
当时想要搞一个一揽子的大的死亡赔偿金，但结果没有搞成。所以才形成这个状况。

追问绿领巾应斩草除根

曹鹏 — Thu, 20 Oct 2011 04:12:00 +0000

西安市未央区第一实验小学要求部分学生佩戴绿领巾一事遭遇舆论围攻，目前已经“叫停”。可是由此引发的所谓反思、议论仍然方兴未艾、如火如荼。（报道）

综观此次讨论，各路意见无论冷嘲热讽抑或义愤填膺，靶子都在“歧视”二字，诸如侮辱人格，伤害自尊，有失公平等等无不源于“歧视”。至于少工委所谓的“违反有关规定”，其实也不过一句空话，最后还是归咎于“歧视”。

“歧视”不符合追求平等的理念，确实犯了政治错误，舆论瞄准靶心手起刀落，迅速取胜，轻而易举。

可是，取消绿领巾，就没有“歧视”了吗？或者更进一步，凡是7-14岁的儿童一律平等对待，全体佩戴红领巾，就是我们希望看到的吗？不能继续追问，就不能斩草除根，类似问题还会“春风吹又生”。

根子在红领巾。

红领巾是什么？《中国少年先锋队队章》告诉我们：

红领巾。它代表红旗的一角，是革命先烈的鲜血染成。每个队员都应该佩带它和爱护它，为它增添亲的荣誉。

红领巾是少先队的标志。少先队是中国少年儿童的群众组织，是学习共产主义的学校，由中国共产党创立，共青团直接领导。

显而易见，红领巾事关政治信仰。

怎样才能戴上红领巾？《队章》明示的条件有：

凡是七周岁到十四周岁的少年儿童，愿意参加少年先锋队，愿意遵守队章，向中队委员会提出申请，经中队委员会批准，就成为队员。

队员入队要为人民做一件好事，要举行入队仪式。

遗憾的是，只说要经批准，没说什么情况就不批准。也没见自愿退出机制。作为曾经的少先队员、共青团员，现在回想，实际操作中实质条件主要是学习成绩和是否听话。如果都是这样，红领巾也就逐渐异化了，和绿领巾甚至小红花什么的具有同样的功能：区别所谓的好学生和坏学生。这是不是歧视？

坦白讲区别对待或者歧视倒是其次，更令我困惑的是7-14周岁的儿童居然就能“自愿申请”加入少先队这种政治社团。

法律上认为人的行为能力（认识、辨别和意志）与其年龄有关，不满10周岁的人无行为能力，满10周岁不满18周岁（16-18之间视为完全行为能力的那部分人除外）的人只有限制行为能力。

据此我认为，7-14周岁的人，没有认识、辨别和选择政治信仰的能力。所谓“自愿”是自欺欺人，是一种卑鄙自私的诱惑。儿童不懂共产主义，但会被好学生坏学生的暗示击中，他们的羊群心理会被利用同时被强化。这一类的手段高明之极，别说儿童了，就是他们的父母有几个能抵抗，又有几个有抵抗的意识？他们统统没有选择，他们统统都是被选择的。

绿领巾不得人心被叫停，但红领巾的地位同时被巩固了。然而，绿领巾只是表征，红领巾才是病根。病灶当然不是红或者绿，甚至也不是共产主义或者其他什么政治意味，而是披了各种道德、糖果外衣的“胁迫“和”挟持“。

我刚当爸爸，所以以上这些思考绝不仅仅是什么公共评论，也是我为了女儿不得不认真想想的。我不想眼睁睁看着有人把我的女儿抢走、骗走、拐走。我希望，我的女儿能够多一些独立思考、自由选择、自负其责的能力，红领巾绿领巾黄丝带红T恤，想戴什么样的就戴什么样的，想穿什么样的就穿什么样的。

湖北之行：武汉

曹鹏 — Sat, 15 Oct 2011 07:06:15 +0000

当得知要去湖北的时候，我就筹划着能不能在武汉逛逛。我想去武汉大学看看，那是法学重镇之一，国际法学科发源地；对珞珈山也早已心驰神往。我还想去户部巷，听说那里著名的小吃一条街。当然，鉴于辛亥百年这个噱头，瞻仰一下革命圣地也是应该的（相关：近代史书目）。

然而，因为时间关系，因为菲儿身体不适，等等缘由，我们只能走马观花路过一下武汉，穿越武大校园，看一眼东湖。看到报纸上说，辛亥革命博物馆15日后才对公众开放，所以首义广场也没去，红楼也没见到。连吃一碗热干面的愿望都没能实现。真是来也匆匆，去也匆匆！

现在想起来，除了在武大撒了泡尿，没有更多印象留下。所以这次就不写什么城市印象了，直接上图：

标语隐约可见：伟大的导师伟大的领袖伟大的舵手毛主席万岁

湖北之行：婚礼

曹鹏 — Thu, 13 Oct 2011 07:31:49 +0000

这趟我们全家出动远赴湖北不是游玩，有正事儿：去参加妹妹的婚礼。

妹妹和妹夫都在西安工作，房子也买在西安，但妹夫家二老还在老家，所以婚礼在湖北办。我一直对各地风俗有兴趣，认为那种在酒店办的婚礼无趣，在家里按照本地习惯办的更有意义。以往观察陕西各地婚礼已经为丰富多彩的仪式叹为观止，这次能够观察南国风土人情，心中充满期待。(相关：结婚程序的意义)

我们是提前一天到他家的。10月2日晚上从西安出发，14个小时后已是第二天，到达武昌，再转由亲戚的车接到家里。婚礼将在10月4日举行。

我们是在鞭炮声中下车的。这又不是迎亲回来怎么会放鞭炮？后来得知，当地讲究放炮迎客送客，来一拨儿响一次，送走一拨儿，也要响一次！我父母也都啧啧称奇，说咱们家是花炮之乡也没有这个。

妹夫家仍住在老房子里，房子宽而短，比较简陋。进门是大厅，已然摆了两三张方桌，是婚礼用的。但我们心里担心，怎么能够呢？我结婚时，屋里屋外放了十张桌子，流水席吃了四轮才完。第二天我们就知道这是杞人忧天。原因有二，一是隔壁叔叔家也会摆几桌；二来，也是最让我们惊讶的：婚礼的事并未特意通知亲戚们！除了姐姐舅舅家等至亲肯定来，其他亲戚听说了就来，不知道的啥时候知道啥时候来，所以婚礼当天并不是所有亲戚都来吃席。听说我们离开后两三天，家里还陆陆续续宴客。

还有一个我们想不到的是，亲戚们在婚礼前一天就来送礼却不吃饭，婚礼当天再来吃宴席。ps：按我们老家习俗，送礼多是实物，婚礼当天墙上会挂满被子、衣服、鞋子之类，琳琅满目，并且贴了名字，貌似是要公示。但在妹妹的婚礼上，就没见到这些。一打听才知，人家都送红包的。我猜是这跟市场化程度高有点关系，关中农民向来有财产（粮食土地之类实物）却少钞票，而这里的农民用茶叶换了现金。

该说说吃食了。下车伊始第一顿饭就非常丰盛，一张大方桌被摆的满满当当，大多是肉，猪肉、鸭肉、鸡肉、牛肉……有熏的有腌的、有炒的也有煮的，与精致无关，但一看就是地地道道家常做法，我喜欢！可是父母和老婆却不大能接受这样的吃法，他们就惦记着面条。窃以为，不远千里长途跋涉到他乡异地，却不能入乡随俗，体验别样风味，不能不说是一大憾事。

婚礼本身倒是简单。一大早，亲家和帮忙的邻居一起给所有的门窗都贴上红对联，对联也是由亲家自己写的。中堂没有像陕西农村那样敬起“三代祖宗之神位”或者祖先照片，而代之以“天地国亲师位”。婚礼议程也贴在墙上：一拜天地，二拜高堂，夫妻对拜，送入洞房。靠墙放一张方桌，桌子后面四张椅子排成一排；两根大红蜡烛在桌上燃烧着，各有一个伴娘守护着。这种经典程序我是头一次经历，没想到居然那么神速，我捧着相机还没摁几次快门呢就散了。没有花样繁多的玩耍，没有油嘴滑舌的司仪，没有稀奇古怪的整蛊，这是我所见的最为简洁明快的婚礼。

当然，也可能是因为新娘一家来自外地，一方水土一方人，十里乡俗各不同，耍不开来亦未可知。这从喝酒上能看出来，先有人提醒我们做好喝酒准备，听起来似乎来者不善，但事实上他们自己人喝的大呼小叫，跟我们更多的是客气。按我们的规矩，要是同土同乡的，那娘家人还不被折腾死！

湖北之行：英山

曹鹏 — Tue, 11 Oct 2011 07:00:36 +0000

今年国庆节妹妹结婚，婚礼要在湖北办，因为婆家在湖北英山。

我问过身边一些朋友，知道这个地方的人不多，唯独华商报老田脱口而出：作家刘醒龙就是英山人！一查资料，英山名人还不少呢。比如毕昇。车子一进英山县城就看到了，有毕昇桥，毕昇广场诸如此类。再如李次山律师，他因为曾参与营救“七君子”而被誉为“辛亥元老”“一代国士”。还有，“黄埔军校一、二、三期学员中，英山籍人数居全国首位。”后来，位于大别山脚下的英山也成为革命老区。

这些只是怀古，而已，而我们要去看的是今天的英山。
就从茶园说起吧。虽然季节不对，但毕竟是头一次身临其境，对茶园还是兴致盎然的。山沟沟里平坦的土地极少，茶园是不规则的梯田，早上太阳刚刚爬上山头，阳光洒在层次分明的茶树上，清新自然魅力四射。妹夫的一位堂弟自告奋勇说要带我到处看看。求之不得，背上相机就出发。

这位导游小伙很热情也很周到，边走边回答我的有关当地生活、风俗等等种种疑问。他说这里的人们家家户户都种茶，但因为这活儿只需忙活那几个月，平时都没什么收入的，所以很多年轻人都出去打工了。得知小伙子正在十堰上大学，我便问，那你也就不回来了吧。不，即使在外工作，也一定要回来的，这里的水在外边喝不到，他说。的确，这里的水不论是喝的用的都是泉水，连洗澡都是。作为生活在缺水城市里的人，喝惯了加有各种漂白粉的水，听到这个，只有各种羡慕嫉妒恨。

因为地少，房子就不能像关中平原上那种长长的院子，而是往上盖，两层三层。许多近些年盖的房子，明显的欧式风格，里边的装潢也挺讲究。这也与我的家乡不同，同样花钱，我们高大宽敞的房子在外边看很阔气但里边的装修就不值一提；而这里不能太大，里边的装修就可以很漂亮。这是两种不同的追求了。

山里不仅风光宜人，空气清新，各种植物动物也是应有尽有。毛栗子、橘子、松树、桂树、茯苓、萝卜、红薯、水稻、玉米、白鹤、野猪，还有很多我不认识的。但最多的当然还是茶树，漫山遍野。

这里主要是产绿茶，清明早就过去了，我看到的只是茶树。只能听导游小伙跟我讲怎么侍弄，又怎么采摘，怎么初加工，再送到县上的工厂深加工，然后分等级分别出口非洲或欧美。我学到很多，但仍不过瘾，以后还得来亲身体会才行。

电影《白鹿原》片段

曹鹏 — Tue, 13 Sep 2011 08:59:40 +0000

白鹿原1993年版

自从读了原著，又看了话剧，听了方言版广播剧，对《白鹿原》这部乡土近代史文学巨著，我是越陷越深，每每念及都是回味无穷。

现在，电影版的白鹿原还没制作完成，只是隔三差五露点消息，真是吊足我胃口！

报道中说，包括作者陈忠实，崔永元、李银河在内的许多已经先睹为快的人都给了非常肯定的评价。

看了已经公布的“先导预告片”和音乐片段《将令》（附后），虽然短的可怜，但那纯正结实的陕西方言，粗狂彪悍霸气十足的老腔，表明确实值得期待。

导演说，还在剪。腾讯娱乐的一位编辑告诉我说，大概年底能上映。

我想，在这之前，我应该重读下原著，再登一次白鹿原。

附：

一　《白鹿原》　先导预告片

二　《白鹿原》片段　：老腔“将令”（关于华阴老腔）

《婚姻法解释三》学习笔记

曹鹏 — Sun, 14 Aug 2011 17:27:42 +0000

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）
（2011年7月4日最高人民法院审判委员会第1525次会议通过）

为正确审理婚姻家庭纠纷案件，根据《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，对人民法院适用婚姻法的有关问题作出如下解释：
第一条 当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。
当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

[笔记]

先说第一款，查《婚姻法》第十条有下列情形之一的，婚姻无效：

（一）重婚的

（二）有禁止结婚的亲属关系的

（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的

（四）未到法定婚龄的。

宣告无效非同小可，应以法律明文规定为依据。除上述四种情形外，其他事由不能宣告无效，自然只能驳回申请了。

第二款应该来自2003年左右的“亿万富豪胡加招遗产案”，其中有个案中案就涉及胡加招和张明娣婚姻登记程序瑕疵，当年胡母曾以程序违法为由提起行政诉讼把浙江省乐清市民政局告上法庭。我（当时的id是龙吟）和罗律师当年曾在中国律师网论坛参加过此案（行政诉讼二审）的模拟法庭，刚才试着搜索居然找到模拟法庭的判决书。

值得注意的是，申请宣告无效没有时间限制，除非婚后无效情形消灭。但是，如果选择行政复议，那得注意行政复议法第九条规定的期限：

第九条公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。

因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。

如果直接提起行政诉讼，那请注意《行政诉讼法》的规定：

第三十九条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。

第二条 夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。

当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。

[笔记]

亲子关系的确定是婚姻家庭法的重要内容，但从50年至今的婚姻法向来不做详细规定，这次以司法解释形式出现，反倒引起许多误会。比如有许多人就理解为“拒做亲子鉴定就默认为非亲生”！

看第二条原文可知，要说默认，如果是夫妻一方（一般是男方）请求确认非亲生的情形，默认其实是“亲生”，请求方得有必要证据，这符合”谁主张谁举证”的原则；另一方呢当然得反驳了，也得拿出证据来啊，就是亲子鉴定。

第二款其实包含了非夫妻关系的情形，这种情况下，一方（一般是女方）请求确认亲生，默认（即推定）是非亲生的，请求一方得有必要证据；然后举证责任转移到另一方，如果不提供那就负举证不能的后果：败诉。

p.s: 对比学习一下《中华民国民法》相关条文：

第 1061 条
称婚生子女者，谓由婚姻关系受胎而生之子女。
第 1062 条
从子女出生日回溯第一百八十一日起至第三百零二日止，为受胎期间。
能证明受胎回溯在前项第三百零二日以前者，以其期间为受胎期间。
第 1063 条
妻之受胎，系在婚姻关系存续中者，推定其所生子女为婚生子女。
前项推定，如夫妻之一方能证明妻非自夫受胎者，得提起否认之诉。但应于知悉子女出生之日起，一年内为之。
第 1064 条
非婚生子女，其生父与生母结婚者，视为婚生子女。
第 1065 条
非婚生子女经生父认领者，视为婚生子女。其经生父抚育者，视为认领。
非婚生子女与其生母之关系，视为婚生子女，无须认领。
第 1066 条
非婚生子女或其生母，对于生父之认领，得否认之。
第 1067 条
有左列情形之一者，非婚生子女或其生母或其他法定代理人，得请求其生父认领为生父之子女∶
一受胎期间生父与生母有同居之事实者。
二由生父所作之文书可证明其为生父者。
三生母为生父强制性交或略诱性交者。
四生母因生父滥用权势性交者。
前项请求权，非婚生子女自成年后二年间或生母及其他法定代理人自子女出生后七年间不行使而消灭。
第 1068 条
生母于受胎期间内，曾与他人通奸或为放荡之生活者，不适用前条之规定。
第 1069 条
非婚生子女认领之效力，溯及于出生时。但第三人已得之权利，不因此而受影响。
第 1070 条
生父认领非婚生子女后，不得撤销其认领。

第三条 婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。

[笔记]

《婚姻法》二十一条已有规定：

父母有抚养未成年子女的义务，……父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。

《婚姻法》三十七条进一步就离婚后的情况又细致规定：

第三十七条离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。

这次司法解释的第三条又不厌其烦再就婚姻存续期间的抚养规定一番。

ps：常有父母离异的大学生问自己能否要求父或母支付抚养费，理由是自己虽满十八周岁但仍在上学，应该属于“不能独立生活的子女”。查《婚姻法解释一》规定：

第二十条婚姻法第二十一条规定的“不能独立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。

第四条 婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：

（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；

（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。

[笔记]

如果没有特别约定，夫妻关系存续期间就产生共同财产，这是一种共同共有关系。而民法上，共同共有基于共同关系产生，所以在共同关系存续期间不得分割共有财产。

那么第四条就是突破这一原则了。但这并非头一次，查《物权法》第九十九条已有规定：

第九十九条共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。

但毕竟是突破原则的例外规定，所以应特别注意举证责任的承担。

第五条 夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。

[笔记]

《婚姻法解释二》规定：

第十一条婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的”其他应当归共同所有的财产”：
（一）一方以个人财产投资取得的收益；

……

这次特意把“孳息和自然增值”除外。

何谓孳息？物权法上将孳息分为法定孳息和天然孳息：所谓法定孳息，即基于法律关系而产生的收益，比如利息之于存款、租金之于房屋等等；如果是因原物的自然属性而产生的收益，与原物分离后，就是天然孳息，比如（摘下来的）苹果之于果树，（割下来的）牛黄之于牛等等。

自然增值与孳息最大区别在于，孳息和原物分别独立，是两个不是一个；如果是一个房子增值了，也就是涨价了，但房子还是那个房子。

自然增值的归财产所有人无疑。对孳息归属，《物权法》有规定：

第一百一十六条天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。

法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。

用在夫妻关系中，天然孳息归原物所有人没问题，法定孳息呢，物权法说的当事人显然指交易双方，在夫妻关系中仍然是孳息归原物所有人。

再回去看解释二第十一条，个人财产投资取得的收益除了孳息和自然增值还剩下啥了？

第六条 婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。

[笔记]

这一条解释多此一举。难道法官们不会用《合同法》：

第一百八十六条赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。

第一百八十七条赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。

第一百八十八条具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。

第七条 婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。

[笔记]

《婚姻法》第十八条规定：

第十八条有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：
（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；

《婚姻法解释二》是这么解释的：

第二十二条第二款当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。

这次当然是更加细致了，从出资人和产权登记做考量，确定不动产产权，也符合物权法原理。

第八条 无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。

[笔记]

这一条前半部分是重复《民法通则》第十八条，《民通意见》第20条的内容。

后半部分说的是精神病患者离婚的问题，我曾经有篇博客讨论过，不再赘述。

第九条 夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第（五）项的规定处理。

[笔记]

前半部分涉及所谓丈夫的生育权，后者只是明确了“感情破裂”的有一种具体情形而已。

附：《婚姻法》第三十二条第三款规定：

有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
（一）重婚或有配偶者与他人同居的；
（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
（四）因感情不和分居满二年的；
（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

第十条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。

依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

[笔记]

这一条是该司法解释公布后最受关注和争议最大的，据我观察，同时也是曲解和误传最多的。比如，腾讯微博的专题有个调查问“婚前房产离婚时归个人的规定是否合理?”婚姻法早就明文规定婚前财产属个人财产，何来此问？显然是编辑缩写时省略了不该省略的部分。

类似这样因为追求简洁而牺牲严谨甚至完整性的做法不少，这是利用媒体传播和学习法律最大的障碍！

扯远了！言归正传：

如果能协议当然最好，否则，从物权法上的登记生效主义和合同法上的合同相对性两方面出发，自然会得出如第二款规定之处理方法。这也是实践中早已有之的做法，原本没什么大惊小怪，只是由于媒体上一些愚蠢的错误宣传而引起不必要的误解。

@李立律师建议大家从如下角度看新的解释，我觉得也有道理，特分享在此：

法院判决离婚时，除非极少数特殊情况外，相关房产分割，结果只能是夫妻一方，不会判曾离异双方共有房产的。关键是对不取得房产一方的补偿是否公平合理。

第十一条 一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。

夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。

[笔记]

这一条也是体现了与物权法保持队形的需要。物权法规定了善意取得制度以保护善意第三人，其客体包括房屋：

物权法第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

无权处分共有财产给其他共有人造成损失，理应承担侵权责任。该条与本解释第四条有衔接可能，值得注意。

第十二条 婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。

[笔记]

这一条仍然是法制统一性的要求，体现与物权法的登记公示和合同（房改）的相对性的一致性。

第十三条 离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。

[笔记]

《婚姻法解释二》曾规定：

第十一条婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的”其他应当归共同所有的财产”：

……
（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；
（三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。

“尚未退休不符合领取养老保险金条件”不属于“实际取得或者应当取得”的情形，自然不予支持；后半句可以理解为夫妻共同债权。

第十四条 当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。

[笔记]

这一条是《合同法》中有关“附条件合同”规定的体现：

第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。

第十五条 婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。

[笔记]

因为依《婚姻法》第十七条之规定，继承所得的财产一般归夫妻共同所有，故有上述条文。但遗产分割是继承人之间的事情，非继承人无权起诉要求分割，只能等人家分好了在另行起诉分割夫妻共同财产。

第十六条 夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。

[笔记]

夫妻共同财产双方有共同处理的权利，法院当然是尊重协议，体现意思自治的原则。

第十七条 夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。

[笔记]

《婚姻法》四十六条也说得明白：只有“无过错方”有损害赔偿请求权：

第四十六条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
（四）虐待、遗弃家庭成员的。

只是难免有疑问，如果一方重婚，另一方有家庭暴力或者虐待情形，据此规定不给赔偿，是不是有点不公平？

第十八条 离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。

[笔记]

《婚姻法》第四十七条第一款离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。

这次有啥不同？第一，以前是因一方在离婚时隐藏、转移、变卖、毁损或伪造债务而重新分割，那会导致“可以少分或者不分”，这次只说“离婚时未涉及的夫妻共同财产”，不存在惩罚哪一方的问题。

第二，《婚姻法解释一》三十一条规定：当事人依据婚姻法第四十七条的规定向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年，从当事人发现之次日起计算。但，这次没提“时效”。

众所周知，诉讼时效适用于债权请求权，物权请求权不适用。若发生侵权行为，对损害赔偿请求权，适用诉讼时效无疑，可“请求分割共同财产”显然是物权请求权，无诉讼时效适用之余地。物权具有永久性特点，物权请求权应无时间限制。

与此类似的问题还有《继承法》中关于继承权纠纷的诉讼时效规定。基于上述分析，继承法第8条规定的2年和20年的诉讼时效不适用于继承人请求分割遗产。

第十九条 本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

[笔记] 新法优于旧法。本解释自2011年8月13日生效。

【后记】

1.这只是个司法解释，多是总结审判经验，不可能有多么颠覆性的内容，有些人的反应显然是过分夸张了。

2. 鉴于这几年有目共睹的社会现实情形，房子问题最受关注也理所当然。因此而引发的婚姻观之类的问题也很重要，值得研究。

3. 观察众多评论，仍然一如既往，理所当然地无视婚姻法第十九条规定的约定财产制，我的意思是既然那么不喜欢法律和司法解释的关于财产的默认安排（类似格式合同），为什么不自行约定（双方协商条款）呢？

4.经常被提及的所谓”追回小三分手费“ 曾在《婚姻法解释三（征求意见稿）》中出现，原文是：

第二条有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。

这个问题很能吸引眼球，但正式生效的司法解释中并无此条，有些媒体不加分辨大肆宣传，是不负责任！

其实你看上述征求意见稿的表述，并不是最近有的媒体所宣扬的“法院不认小三分手费”；从实际案例看，法院也是根据实际情况有不同的处理，比如我在《事关小三儿福利》一文中提到的那两个案例。

今日说法之《三个孩子一个黑夜》

Admin — Sun, 07 Aug 2011 14:52:14 +0000

1987年出生的韩杰觉得，自己的人生就像被一根看不见的绳子牵着，七年多了，总也挣脱不开。

绳子的另一头，是他在16岁时的一场“牢狱之灾”。

疑似“抢劫强奸”遭羁押402天

2003年9月7日上午，陕西省蒲城县兴镇刑警队接到兴镇兴龙村69岁的老太太秦俊侠报告：9月6日晚，有三人蒙面持刀进入其家，对其殴打、捆绑、塞嘴，抢走现金，并将其强奸。9月8日，韩杰和另外两名少年马云平和李文龙一起，以涉嫌抢劫、强奸被刑事拘留。当时，马云平16岁，李文龙15岁。

负责侦查此案的干警原军和武清福，在一份“破案线索来源”中提到：“9月7日晚，李文龙在其家属兴武、天豪饭店老板邵军胜的陪同下，来刑警队投案自首。……交代了其伙同马云平、韩杰，于9月6日晚抢劫秦俊侠的犯罪事实。……当晚又将韩杰传唤至刑警队，韩杰起初对作案之事百般抵赖，9月8日刑事拘留后亦对抢劫秦俊侠的事供认不讳。”

10月13日，韩杰、李文龙、马云平被蒲城县人民检察院批准逮捕。之后，蒲城县人民检察院两次向蒲城县人民法院提起公诉，但又以“本案事实、证据有变化”为由撤回起诉。

2004年10月12日，蒲城县人民检察院分别对三人发出“不起诉决定书”，提出本案证据不足，不符合起诉条件。

审理此案的蒲城县人民法院刑事审判庭法官辛安民表示，这案子蹊跷的地方在于：“你没做过，为啥能供述那么完整，还基本统一？”

三名少年说另有隐情。韩杰说：“他们一直打我，打到撑不住了，我就开始胡说，心想胡说就不挨打了。我没干的事，就是承认了，他们也没有证据。”马云平说：“我那时候年纪小，什么也不懂。他们又打又骗，让说什么就得说什么。”李文龙也说：“连哄带打的，就录了口供。”

“基层派出所侦查的案子，确实有些不到位、不完善。很多证据事后再补就补不上了，最后只能不起诉。” 三少年案的公诉人、蒲城县人民检察院公诉科的井蒲京说。

辛安民法官表示，撤回的理由是证据不足，属于“疑案从无”。“证据不足也罢，存疑也罢，现有阶段没有拿出新的证据，他们就是无罪。既然是无罪，又给羁押了那么多天，就有权利申请赔偿。”

2005年10月15日，韩杰、李文龙、马云平三人以错误拘留、逮捕为由，要求蒲城县人民检察院对三人被羁押402天给予赔偿，并为其消除影响，恢复名誉。

被当做“抢劫强奸犯”游街示众

这402天里，三名少年已作为“抢劫强奸犯”被“围观”多次，在街谈巷议中被“坐实”了罪名。

那块三合板做的牌子，韩杰至今印象深刻，上面有自己的名字和“刑事拘留”等字眼，还有四个巴掌大的黑字，“抢劫强奸”。韩杰他们就被挂上了这块牌子，拉出去被公审。

当时一同被公审的还有三四十个人，都挂着牌子，写着“抢劫犯”、“杀人犯”等字样。示众队伍由武警押着，从看守所步行到蒲城县公安局门口。韩杰在队伍里一直努力昂着头，直到在围观的人群中，看到了小学同学白鹏。

从白鹏的口型，韩杰看出他在说：“你怎么了？”韩杰用口型跟他说，没事儿，然后眼泪就流下来了。

“我那时才16岁，挂了个牌子，‘抢劫强奸犯’，在大街上游行。8点钟开始，游了一上午。我一辈子都忘不掉。”

白鹏回忆称，当时围观的足有几百人，他挤进去，一眼就看到了站在最后一排的韩杰，“很瘦小，跟小孩子一样，穿着件黑棉袄和家里做的棉鞋。两个武警押着，双手铐在背后，胸前挂着个牌子。”

被无罪释放后，三少年被“围观”的人生仍在继续。

“你现在去兴镇街道打听‘韩杰’，都知道是卖豆芽菜的老韩的儿子，抢劫强奸，蹲监狱了。”韩杰说。据说，这个案子影响太大，当时蒲城县附近老百姓都在讨论，已激起“民愤”。

刚回来那段时间，别人跟韩杰打招呼，说的都是：“你放出来了？”还有人猜测，韩杰能出来是不是因为家里给法院塞钱了。韩杰有时想，要是没出这事儿一家人现在肯定还在兴镇，没准都能买新房子了。他们家1995年就搬到了兴镇，爸妈在镇上卖豆芽菜，生意很不错。出事儿以后，韩杰的父亲天天被人说儿子怎么回事，没办法做生意，就把房子一卖，又搬回了老家蒲城县三合乡。

马云平的父母现在仍在兴镇，每天在街上卖醪糟。“我们不能不做生意，还要养家糊口啊。为娃这事都花了一万六千多块钱了。”马云平的母亲杨月芹说。

除了刚放回来那年春节外，马云平这几年都是在外面过的年。杨月芹希望马云平能待在家里，“娃在外面打了几年工，都挣不够回来的路费。但他就愿意在外面，不愿回来。”

韩杰也盼着离家越远越好。2005年春节刚过，韩杰就去了山东威海打工，从小生活的兴镇，他是再也不会去了。“以前的朋友，就算见了面人家也当不认识你。”韩杰停了一下，“我也当不认识他们。”

他的声音低了下去，垂着头，一下一下地抠着鞋子上冒出的线头。“那是我的伤心地。”

2010年12月21日，记者约韩杰的同学任晓辉见面采访，任晓辉带来了一个朋友，经介绍，竟是一直无法联系上的马云平。马云平告诉记者，他刚从榆林来到西安，现在在西安一个小商品市场拉货。

聊了一个多小时，马云平似乎总处于一种茫然的状态，说每一句话之前，都要停顿好几秒钟。他说，这案子对自己影响太大了。但问到细节，他却总说“忘了，真的忘了”。

对于赔偿，他也不抱什么希望。“名誉真的能恢复吗？”马云平沉默良久，轻声地问。

李文龙把自己现在的状态概括为“混社会”：车开得横冲直撞，时不时将头伸出车外，冲着行人叫嚷；常年住在宾馆，经常通宵玩麻将，然后睡一整天。他手上刺了只蜘蛛，身上还刺了一条龙。

当年被放出来后，李文龙只在家待了一天就离开了，母亲因为这事离家出走，之后妹妹也跟母亲走了。“好好一个家就这么散了。”这么多年，他就一直没回家，也几乎不跟家人联系。“要是没有那件事，我就不至于这么多年一直在外面游荡，到现在都不能回家，丢人。”

问起他以后想做什么，回答依然是“混社会”。“啥都干不成。”他说：“我一分钱不要都行，我就要个材料，恢复名誉。”李文龙眯起眼睛，狠狠地说，“到那时，我就把这文件裱起来，弄一个大大的横幅，贴在蒲城县大街上去。”

必须得给个说法

到现在，一些过去的同学看到韩杰还会惊讶，他们以为他还蹲在监狱里。

“抓进去的时候大家都知道，放的时候就悄无声息。”韩杰的叔叔韩栓说，“人格拿钱买不来，一辈子活得窝窝囊囊，不行。”

在韩栓的牵头下，三家人达成了一致意见：关了一年不能白关，必须得给个说法。

官司一打就打了5年。韩杰等人的代理律师骆裕德向记者展示，此案的卷宗垒起来足有二三十厘米厚，卷宗的封皮都磨烂了。

2005年12月15日，蒲城县人民检察院作出决定，对李文龙等人不予赔偿。理由是李文龙、马云平、韩杰在案件侦查及审查批准逮捕阶段，能供述自己涉嫌抢劫、强奸的犯罪事实和作案经过，“应认定为故意作虚伪供述”。韩杰等人不服该决定，向渭南市人民检察院申请复议，被驳回。之后又向渭南中院申请赔偿。渭南中院以同一理由作出不赔偿决定。三人向陕西省高院提出申诉。2008年12月陕西省高院下发通知，要求中院重新审理此案。

在收到渭南中院再次作出的不赔偿决定后，韩杰等人又向省高院提出申诉。2010年3月1日省高院立案。目前本案正处在省高院审理的过程中。

12月21日，记者电话联系上蒲城检察院控告申诉检察科科长张铁流，他表示：“这个案子正处在高院的审理过程中。检察院也在等高院的结果，高院说怎么判就怎么判。”

赔偿案的焦点在于三少年在侦查起诉阶段是否故意作了虚伪供述。国家赔偿法第十七条第一项规定，因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的，国家不承担赔偿责任。

但据了解，目前对“公民自己故意作虚伪供述”的具体情形，国家赔偿法没有作出明确规定，最高法也没有相关司法解释，审判实践中执法标准各异。

2010年12月22日，记者电话采访了省高院审理此案的法官赵建民，他表示，这个案子近期就会有结果。“省高院对这个案子是非常慎重的，最终的结果一定经得起媒体、法律界和当事人的推敲。”

“等我恢复名誉了，我会向他们宣布我结婚的消息”

马云平兄弟两人。弟弟比他小三岁，如今娃都可以满地跑了，老大的婚事，就成了杨月芹最发愁的事。

“娃过了年都25岁(虚岁)了，说了好多个媳妇，一打听到这事儿，就不成了。”杨月芹一提起这话就开始抹眼泪。“赔不赔又能咋？关键是赶紧把名声恢复过来。”她说，娃年纪越大，找媳妇就越困难，压在一家人心头上的这块大石，也会越发沉重。

问起韩杰今后的打算，他总说“先把这个官司打完”。在他看来，这事儿一天不解决，自己就总生活在过去的阴影中，“背着一身臭名”。

韩杰家的墙壁刷得雪白，墙上挂着韩杰和妻子的结婚照，像所有的新人一样笑得一脸甜蜜。媳妇儿是韩杰在山东经人介绍认识的。“她相信我是清白的。刚开始她家人都不同意，她还跟家里人闹了一场。”

要不是媳妇儿着急，韩杰本不想那么早结婚，“我想等什么时候恢复名誉了，才会结婚”。但他还是在2009年11月热热闹闹地办了一场婚礼，在村里摆了三十几桌，请了村里的亲戚朋友。但他心里总有一些遗憾，因为兴镇的朋友都没来。韩杰以前在镇上的朋友很多，可在他大喜的日子，这些朋友一个都没来。

“等我恢复名誉了，我一定会去兴镇，找到我过去的朋友、同学，向他们宣布我结婚的消息。”韩杰说。（转自：CNTV）

云南李昌奎案再审的理由点评

曹鹏 — Mon, 11 Jul 2011 08:44:49 +0000

一

案件材料：一审判决书、二审判决书、被害人亲属申诉申请书

事实及证据部分请看上图材料，判决结果摘要如下：

一审法院认为李昌奎构成故意杀人罪，且“犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，其罪行特别严重，社会危害极大，应依法严惩。虽李昌奎有自首情节，但依法不足以对其从轻处罚”，所以处死刑。构成强奸罪，处有期徒刑五年。决定执行死刑。（2010年7月15日）

二审法院认为，一审判决定性准确，程序合法，但量刑失重。李昌奎无视国法犯故意杀人罪、强奸罪，应受严惩。鉴于其有自首情节，归案后认罪、悔罪态度好，积极赔偿被害人家属部分经济损失，应当判处死刑，但可以不立即执行。故终审判决李昌奎死刑，缓期两年执行。（2011年3月4日）

二

该案一经媒体披露，舆论哗然。视野所及，喊杀声汹涌澎湃，主流意见和被害人亲属一致要求再审并改判死刑立即执行。据说只有李昌奎立即死掉才是正义的。

我不敢肯定“李昌奎死=正义“，但看了满天飞的评论，忍不住想点评点评。鉴于功力尚浅，尚未有较完整分析，暂且个别列举一下：

腾讯微博认证的李昌奎案被害人家属援助律师 @李方平律师认为：二审开庭云南高院没有通知被害人近亲属参加诉讼，这是严重的程序违法。程序违法是再审的理由。（link）

【评】查刑事诉讼法及相关文件，并没有规定“二审开庭法院必须通知被害人近亲属参加诉讼”。从诉讼程序看，被害人近亲属只有作为证人、代理人、附带民事诉讼原告或者申诉的时候才可能参加诉讼，否则只能坐旁听席，这不需要法院通知吧？

同样的错误张显在药家鑫案二审时也提出过，但张非律师不予计较，李方平律师以此理由向被害人提供援助有失专业水准。

还有人找到另一个“程序违法”，说是二审判决书没有送达给被害人家属。虽说实践中有的法院也给送，不就多打一份的事儿么，但以此为由要求再审就太苍白无力了。

他的行为比药家鑫更残忍，药也自首都判死了，他为什么还活着？！

【评】这是我见到最多的，最响亮的一种观点了，从“赛家鑫”这种称谓也看得出。人们基于公平的观念，把李昌奎和药家鑫相提并论，通过对比举轻明重，自然就问出上述问题。貌似也是受了“判例法”思想的影响。

但就没人注意到，药家鑫案定谳的时候，李昌奎案早就终审了吗，也就是说李案在先药案在后。即使是判例法，也应该是遵循“先”例，判药家鑫不死，有木有？再者，法不溯及既往的原则也不允许“以今非古” 。这种意见我在云南何鹏案中也说过。

中国只要还有死刑存在，李昌奎就该享受此待遇

【评】这话据说是张显的名言，他用来说药家鑫的，现在被用到李昌奎身上。我觉得这话就是要引向一个大问题：死刑存废，问题太大了不好说也说不好，我放弃讨论它，承认废除死刑是趋势。但也认识到立法上废除死刑只能作为远期目标，而司法上逐步减少乃至废除死刑则就是当下要做的，也就是最高院说的“少杀慎杀”。只要（立法上）还有死刑存在，某某某就该享受此待遇，这种思路显然堵上了司法废死的渐进之路。

让云南高院主审此案的法官做一个换位思考，如果你的亲属遇到这样的情况，请问你怎么判。

【评】这种声音也不少，但很无聊的说，我的回应是：若是如此，法官应当回避。

（还有许多我就在微博上说一下，懒得整理了。）

三

从事实、证据、程序，甚至法官贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判（刑事诉讼法204条）角度谋求再审看来是没什么希望了，唯独”法律适用错误“一个突破口尚有机会，而且所谓法律适用错误也只能说”量刑不当“。

根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百一十二条规定：“再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。……”

还有个先例可资参考：大名鼎鼎的刘涌案。辽宁高院终审判决刘涌死刑，缓期两年执行，后最高院认为”原二审判决定罪准确，但认定‘不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况’，与再审庭审质证查明的事实不符；原二审判决‘鉴于其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况’，对刘涌所犯故意伤害罪的量刑予以改判的理由不能成立，应予纠正。“ 最高院以“判决不当”为由启动审判监督程序，最终改判死刑，立即执行。（link）

虽然最高院当年的判决理由简单粗暴，但与当时舆论颇为吻合，社会效果不错。后来，最高院出台《人民法院量刑指导意见（试行）》，对法官量刑予以规范，也有利于“当与不当”的判断。该意见公布后各地法院也制定了配套的《实施细则》，但遗憾的是，云南省高院的《实施细则》在网上没找到。面对沸腾舆论云南高院曾作解释，说是程序合法，没有徇私舞弊，却未公布审委会具体的量刑经过，这叫避重就轻。还提了个“少杀慎杀”“邻里纠纷” ，这个“邻里纠纷”之说，其实来自《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（1999）。

这《纪要》中说”会议……一致认为，对于故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸、绑架等严重危害农村社会治安的暴力犯罪以及带有黑社会性质的团伙犯罪，一定要继续坚持从重从快严厉打击的方针。要根据当地社会治安的特点，将经常性“严打”和集中打击、专项斗争结合起来，始终保持“严打”的高压态势，有效地遏制严重刑事犯罪”；《纪要》中还说“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。” 云南高院对此政策的理解认为，李昌奎案不属于“严重危害社会治安”所以就不属于“必须坚持从重从快严厉打击”的对象；相反，因为有“婚姻家庭、邻里纠纷矛盾激化”和“被告人有法定从轻处罚情节”，所以就“一般不应判处死刑立即执行” 。

云南高院看来不打算提起再审了，那只有最高院和最高检了。的确有很多人希望最高院能直接提审，就像刘涌案那样，但我以为不妥。因为刘涌案其实也有缺陷：

《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第八条第一款规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚。” 刘涌案的审判监督程序是最高院自己作出再审决定启动的，将刘涌的死缓改为立即执行也是加重刑罚吧，如果当时是由最高检抗诉引起再审不是很完美么？

既然有这个前车之鉴，那么如果李昌奎案有再审机会，最好是由最高检抗诉。

广告平台拿福能

曹鹏 — Sat, 02 Jul 2011 04:55:54 +0000

05年左右开始弄独立博客，记得那几年特别流行博客挂挂广告。据说有些人真赚了钱。既然真能赚钱，不妨试试吧，如果能够补贴空间和域名的费用不是挺靠谱吗?

于是，我也东施效颦，将能找到的广告平台一一挂上。赚钱了吗？嗯，Google Adsense挂了五六年吧，至今好像才不到四十美元，想看见100美元支票还不知道猴年马月。但这种模式许多中文网站都曾效仿过，而且有些搞的很简单，比如挂个链接在那里，挂一天就一块钱；也有给件T恤、杯子什么的。赚不了大钱，占点小便宜也行，所以我也没少参与。

也有赚到钱的，就是Feedsky话题广告。我记得给我的定价是80元/篇，这样子写过几篇，还真的能保住办独立博客的本儿。

不过，现在没了，原因可能是这种营销模式的兴奋劲儿新鲜劲儿过了，也可能是，我一开始就没在用博客赚钱方面用心，玩玩而已的心理占主流。

很久没关注过这些东西了，也不知哪天，拿福能“千人挑战计划”闯入视野，迅速浏览之下发现挺简单，玩心又被勾起，于是注册，等着分那50000块钱，等着穿那件T恤。按要求，还要写一篇日志，那就顺便回顾下自己的玩广告历史，就是这篇了。

IMAGE 和南方科技大学

曹鹏 — Fri, 01 Jul 2011 15:23:57 +0000

这回去深圳，最大收获就是碰上高中时的同桌，如今江湖人称火哥。喝酒时聊起，才发觉已有六七年光景不见了，真是时光荏苒。我来出差，正好火哥夫妇港澳游，两个老陕才邂逅在深圳。

有一天时间可供叙旧，我们选了三个去处，边走边聊：深大、腾讯和南科大。

那天雷阵雨，我那把小伞根本是杯水车薪，结果是伞也一直撑着，两个人也一直淋着。就这样走完了深大校园。我去年就来过一会，作为一个北方人，当然觉得深大校园翠绿葱茏美不胜收；但火哥已经算是半个南方人了，见惯不怪，尚觉毫无特色呢。

下一站是南方科技大学。这学校自从开始筹办就颇受关注，今年又有所谓拒绝高考的消息更是让学校及其主事者站到了风口浪尖上。至于结局是喜是悲，还要拭目以待，但毕竟算是一种不一样的尝试，人们或多或少会寄一点希望在他身上。

虽然因为人生地不熟经历一点儿曲折，我们还是找到了这所“名校”所在。坦白讲，地儿是偏僻了些，可是小巧的校园依山傍水十分漂亮。门卫拦住我们说“谢绝参观，咨询请上网”，只好留影一枚作罢。当时，学校又发生退学风波。不过，这是后来才知道的。

再返回到深大北门，抬头就是腾讯大厦。

因为谁也不知道让不让进去参观，所以就先在门口拍照，再一步步摸索前进。直到发现IMAGE（爱马哥）。跟着一个员工混进去，才知道原来公仔们就在这里，同时也是员工们喝咖啡休息的地方。

我们两个都算是粉丝，进去也是相当兴奋的。左看右看上看下看，还商量着，应当买些公仔或者T-shirt 或者枕头、杯子什么的留作纪念，却被告知只给员工不对外出售。

怎么说呢，有点遗憾，有点伤不起啊。当时当地火哥便用腾讯的电脑打开QQ就此写了条微博，并且@了马化腾和腾讯微微，我们开玩笑说，腾讯伤了我们两个粉丝的心，一定要补偿一下。

第二天果然收到消息，是IMAGE的土豆姐，说要请喝咖啡，因为我俩要走，又换成给送公仔。说实话，这出乎我的意料。所以，应该谢谢腾讯，谢谢image和土豆姐。

最后还要感谢火哥，拍照水平真赞！

师恩当谢未必宴请

曹鹏 — Sat, 18 Jun 2011 05:38:48 +0000

华商报，2011年6月18日，B4版

高考结束，有不少酒店针对高考学生推出谢师宴。据一些餐饮企业工作人员介绍，高考一个星期后，谢师宴就会变得异常火爆。一些酒店已经推出了谢师宴预订服务。面对如火如荼的“谢师宴”，有人认为尊师重教是中国的传统美德，孩子升学了，家长总要感谢一下老师；也有人认为谢师宴会给师生情蒙上物质化和庸俗化的阴影……不管你是赞还是贬，谢师宴都是一个客观的存在，并且在争议声中愈演愈烈。

反方VS正方

反方

“谢师宴”让老师左右为难

冯恒仁（教师）：作为一名长期担任高三教学工作的老师，我也经常接到诸多“谢师宴”的邀请，去还是不去的确是一个令我非常纠结的问题。断然拒绝显然会让学生和家长感觉老师不近人情，不给自己面子；去了，又觉得违背了自己做人的原则。说心里话，作为一名热爱本职工作的教师，我个人不赞同举办谢师宴，学生是消费者，举办“谢师宴”会助长攀比风，使纯洁的师生关系变得功利化。教书育人是教师的天职，只要学生能够在人格品德各方面健康成长，就是对老师辛勤劳动的最好回报。谢师的方式很多，不见得举办谢师宴就是最好的方式。

何必在酒桌上“感恩谢德”

兰葆（市民）：尊师重教本是我们中华民族传统美德，学生们考上大学，老师们功不可没，正是因为老师们的辛勤培育和谆谆教诲，才有了孩子们的金榜题名，设宴感谢老师们的栽培，似乎也在情理之中。但是 “宴请”不是最好的谢师方式，教书育人是老师的职责所在，学生成才便是对老师最好最大的回报，自己所教的学生能步入高一级学府深造，是学生的更是老师的光荣，何必在酒桌上“感恩谢德”呢？

总是蒙上一层庸俗化的阴影

王茜（网友）：孩子毕业或升学，总要在此时借机对老师们多年的栽培表示感谢。感恩本无可厚非，若是把握不好“度”，则会出现商家无良、孩子在成长期没有成人在观念上正确引导，结果导致谢师宴蒙上一层功利、庸俗物质化的阴影。往往是老师、家长、学生都弄得身心俱疲。

正方

“谢师宴”是尊师重教的一个载体

曹鹏（教师）：有人说“谢师宴”太物质化、庸俗化，我觉得还不够物质化。为什么呢？原因是感谢老师嘛，不应该是感谢某一个老师，而是应该感谢学校，感谢整个教师群体。不能光用吃来感谢，应该给钱。把这个钱用来吃，有点浪费。把钱捐学校，也叫感恩，也叫回报学校。好钢用在刀刃上，钱要花对地方。那么怎么感谢老师，真的感恩，就是要有“合一性”，（博主注：写错了，应为“合宜性”。任何感情的表达要想获得同情均需合宜）表达要恰当。不讲究方式，论心不论迹。适度，方式要恰当。同时，我认为“谢师宴”也是民间认可老师的一种方式，更多是一种精神与鼓励。

通过一种方式“固化”尊师重教

老虎3721（网友）：我在某大学教过一段书，吃过一次 “谢师宴”。学生请我吃饭，我心里特别感激。我知道这孩子懂事了，知道感恩了，师生间有了一次心与心的交流。谢师宴是个好事，通过一种方式，把尊师重教固化成为一种仪式。已经被遗忘的传统东西再重新提起，这未尝不可，只是不要太功利化和市俗化。谢师应该有一个载体，有一个具象的符号，成为一种文化。

受之无愧的“谢师宴”当吃

李建阳（在读硕士）：“谢师宴”是一种感情的维系方式，如果是学生及其家长发自肺腑的感谢，老师也觉得受之无愧，双方是自愿的，也无怨无悔。如果家长为了让孩子能得到老师的重点照顾，这种“谢师宴”是不应该吃的。感念师恩岂止一宴？

把“谢师”变成一种制度

　曹鹏：我是学法律的，提倡制度化。学生也罢、老师也罢，跟一个一个的老师没关系，学校给你承担教育的义务，学生与学校才有关系。但是最后学生感恩错了，感恩到具体的老师了，还挑选感恩的对象，难道其他老师没有对你的成长付出自己的劳动吗？所以，应该学校组织“谢师宴”，有钱的可以捐钱给学校。吃了喝了，那太浪费了。

也可把“谢师宴”当做一份礼物

蒋俊（媒体从业者）：一个好老师，是不是可以这样告诉学生：请老师吃饭是可以的，但是不要太过讲究，满汉全席一桌子，还行什么跪拜礼这些，搞得不伦不类，实在不好。说白了老师和大家坐在一起，回顾回顾记忆中的高中生活，聊聊考试过后的感受，这才是主题，吃饭只不过是个形式。潜移默化地，可以把一些朴素的做人理念，在饭桌上灌输给学生，作为送给他上大学前的最后一份礼物。这样的谢师宴才有意义。

感恩在于你的心

陈平国（在读硕士）：感恩在于你的心，谢师的形式多样，有时候一束鲜花、一张同学们的签名卡片就是很好的谢师方法。既不会给学生造成负担，又有很好的纪念意义。在我看来“谢师宴”办不办量力而行。有经济条件就摆，家里困难的可以换种方式来表达。

“谢师宴”后还要常回母校看看

罗溯阳(媒体从业者)：我妈妈也是老师，所以我长期生活在一群老师之中，他们总会发出这样的感叹：“越是曾经学习不好，调皮捣蛋的孩子，长大了越能记得住曾经的老师。”他们的分析是这样的：“因为这些孩子曾经没让老师少操心，当时年少轻狂，老师的忠言逆耳听不进去，等到长大了，进了社会，知道了人情冷暖，就知道老师还是为他们好，而且是不求回报地为他们好。”相反，曾经那些老师们的“得意门生”，还能经常回来看看的十个指头都数得过来，老师们认为，这是因为这些好学生大多认为自己的成绩是靠自己努力换来的，而老师的功劳只是细枝末节的，所以，毕业后的一顿“谢师宴”，就足够尽自己的“感恩”之责了。如果师生散伙饭后，还能常回母校看看，常给恩师打打电话，发发短信，转转微博，更是感念师恩的行为。

“感恩商机”须由道德作规范

王茜：每到毕业时节，众多商家则会打出各种“感恩温馨牌”，不失时机推出 “榜眼及第”、“状元宴”、“登科宴”等。在各类促销手段推波助澜的情况下，更加考验大众理性消费的能力。近几年的谢师宴，表面上看似乎开始逐渐回归理性。越来越多的人在厌倦大吃大喝的时候，开始换着花样去“谢师”。师生几日游、DIY手工蛋糕作坊等逐渐流行。在谢师风潮多样化推动之下，商家如何在盈利的同时做到“商德”，也是他们需要思考的问题。在道德的范围内进行管控，“重师恩、戒奢侈”，“感恩”的市场方能长久，不会出现一片狼藉。

让感恩载体丰富起来，让感恩行动多元起来，才有可能告别“谢师宴”。

对“谢师宴”的另类解读

更应该叫“谢生宴”

陈仓（杂文家）：高考之后的谢师宴，谁是主题，家长、老师不是的，学生才是。自古以来高徒出名师，不是名师出高徒。孔子为什么出名，不是他本事大，是他的学生本事大。他要是教一群“歪瓜裂枣”，累死他也教不出名堂。所以我认为，所谓谢师应该以学生为主体，不要搞颠倒了。甚至我认为，学校应该摆“谢生宴”。

走向社会的“出师宴”

李建阳：我原来和几个同学请过班主任吃饭，我们是先斩后奏，订好了包间后通知老师。还好，老师最后来了。他虽然没有责怪我们，但他说，你们这样不礼貌，请人吃饭，应该提前说一声。幸好我今天没别的事，如果有，这样岂不是来也不好，不来也不好？老师通过这一次，也教给了我们一些社会知识。

更应该是“反思宴”

陈仓：什么人在谢师？考得好的谢师，考得不好是恨师。哪些老师被请，哪些没有被请？老师在赴谢师宴的时候，更应该反思。反思教学的方式方法，这样才能“教学相长”，不要仅仅当“饭醉分子”。这样“谢师宴”才能成为新的良俗，不要成为恶俗。

能否开成“功德宴”

武凯杰（在读硕士）：我不反对“谢师宴”，但我反对私下里搞。比如说学校搞，可以搞一个大的Party，家长有这方面的钱，学校设类似“功德箱”这样的东西，这些钱还可以用于学校的建设，形式还可多元化一点。比如说还可以把谢师发展成一种课程，提高学生感恩、对社会的认知的能力。

解剖“谢师宴”这只麻雀

反映了社会重物质轻精神

兰葆：谢师宴的出现，也从另一个角度反映了我们的物质生活水平提高了，手里有闲钱。往年吃糠咽菜，还谢个什么师啊。让人担忧的是，社会风气开始渗透到学校，学生也学会了用成年人的方式来表达对老师的感谢，侧重于通过物质来表达对老师的爱，说明重物质轻精神。

家长有“恕罪”的心理

曹鹏：有些家长会认为自己平时很忙，也没时间管孩子，多亏老师。家长通过这种方式来 “恕罪”（又写错了，应为“赎罪”），打着谢师的“幌子”，来平衡自己的心理，弥补自己的愧疚。

折射了社会信任缺乏

贾小刚（公司职员）：按说老师教学生是天经地义的事，可是由于社会上的不信任，产生了许多不确定的因素。怕老师利用职务便利，给自己刁难，这都是人与人之间缺乏信任的表现。比如在竞选班长、班务委员时，怕不请老师就得不到公正对待，实际上体现了人们缺乏安全感。

商家炒作推波助澜

翟敏（教师）：谢师宴给大家造成的印象似乎是大张旗鼓，热闹非凡，这其实只是在考试结束这个特殊时期各个商家扎堆打出的“谢师宴”促销牌。当这样的招牌打得多了，就让大家感觉现在谢师宴已然如火如荼，其实可能并没有大家想象的那么多。更多的人还是会以相对简单的方式来表达谢师的感情。

中国“吃文化”的影响

陈仓：中国文化有人概括为是“吃文化”，不信你看看：谋生叫糊口，工作叫饭碗，靠积蓄过日子叫吃老本，混得好叫吃得开，占女人便宜叫吃豆腐……陪领导吃饭，提拔是早晚的事；陪情人吃饭，上床是早晚的事；陪老师吃饭，重点关照是早晚的事，很多事情都离不开饭局。

盲从心理助长了攀比风

天一（网友）：除了中国源远流长的“吃文化”外，更多的是一种盲从心理，既然其他人用这种方式，那么我也这么干。没有或不愿费脑子去想如何以自己的方式去表达对老师的感激之情。谢师宴的盛行，学生、家长的攀比心态是重要的因素。我们生怕被人看不起，生怕自己谢师的方式比其他人“廉价”而没面子，所以谢师成了攀比。

拟制血亲能不能结婚（续）

曹鹏 — Fri, 10 Jun 2011 14:04:30 +0000

2006年做过一个案例，题目就是《拟制血亲能不能结婚》。最近因为电视剧《家，N次方》又引发这个话题的讨论，这篇日志也被翻了出来。

5年前的那篇是对基于收养行为而形成的兄弟姐妹关系的分析，现在看，觉得太凌乱。当年还在评论部分留了一个尾巴，即“如果是继子女呢？”而这正是目前由电视剧引起热议的话题。

借此机会续写一下这个题目。

一切源于婚姻法的规定：

第七条　有下列情形之一的，禁止结婚：（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；……
第十条　有下列情形之一的，婚姻无效：……（二）有禁止结婚的亲属关系的；……

理论上把血亲进一步分为自然血亲和拟制血亲。直系自然血亲和三代以内的旁系自然血亲禁止结婚没有争议，拟制血亲呢？既然是“拟制”，那关键就看有无法律明文。

最近的新闻报道的末尾都有个注释：

拟制血亲，是指本来没有血缘关系，或没有直接的血缘关系，但法律上确定其地位与血亲相同的亲属。因收养关系或继父母婚姻而产生的兄妹、姐弟关系，都属于“拟制血亲”。

第一句对，第二句不对。我们先看法律关于收养方面的规定：

《婚姻法》第二十六条　国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。
养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除。
《收养法》第二十三条第一款规定：自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。

显而易见，基于收养而形成的兄弟姐妹关系属于拟制血亲。和自然血亲的兄弟姐妹一样在禁婚亲之列。

再看关于继子女的规定：

《婚姻法》第二十七条　继父母与继子女间，不得虐待或歧视。
继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。

《婚姻法》第二十七条第二款仅规定，继父母和继子女之间若有“受其抚养教育”的事实，便成立血亲关系。并未像《收养法》那样将子女与继父母的近亲属之间的关系也拟制为血亲。血亲之配偶，配偶之血亲以及配偶之血亲之配偶，均属姻亲，不在禁婚亲之列。

总之，婚姻法规定的禁婚亲，既包括自然血亲也可以包括拟制血亲。问题在于，是否真是拟制血亲要具体分析。

ps：1.《收养法》第十四条：继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女，并可以不受本法第四条第三项、第五条第三项、第六条和被收养人不满十四周岁以及收养一名的限制。

2.《继承法》第十条规定的第二顺位法定继承人中有“兄弟姐妹”，范围如何？《继承法意见》解释的明白：继兄弟姐妹之间的继承权，因继兄弟姐妹之间的扶养关系而发生。没有扶养关系的，不能互为第二顺序继承人。

2011读书日之二：书目分享

曹鹏 — Fri, 22 Apr 2011 01:00:26 +0000

上篇说了，借辛亥革命百年纪念的由头，我把这一年定为“中国近代史阅读年”，因此今年分享的就是近代史书目了。

历史是以前的事，昨天的事，读历史是为了鉴古，是为了知今，是为了明志，总之，就是了解今天为什么是这样而不是那样。喜欢读历史的人大概都爱好追根究底，探索因果联系，无论是必然的或偶然的。我就是这样。

我读历史偏重近代，至少目前如此，这是受由果而因的思路决定了的。也可能因为离得近，显得更加鲜活生动。

这些年陆陆续续买了读了一些近代史，有些是自成体系的，有些是回忆录或传记，还有记者笔记，这些算是形式意义的近代史，若论实质的近代史，反映当时风貌的小说散文等题材也要包括进来了。

没时间细细研究了，仓促之间从书目中挑出以下这些。严格一点的话，加上文笔的清爽干练耐读的标准，那就只限前四种最值一读。

中国近百年政治史（1840-1926），李剑农著
中国近代史（1600-1998），徐中约著，香港中文大学出版社
袁氏当国，唐德刚著
李鸿章传，梁启超著
蒋介石评传，汪荣祖、李敖著，中国友谊出版公司
孙中山研究，李敖著
毛泽东，[美]斯图尔特•施拉姆著，中共中央文献研究室……编辑组译，红旗出版社1987年12月第一版
毛泽东自传
毛主席语录
毛选
蒋廷黻回忆录，岳麓书社
西潮与新潮：蒋梦麟回忆录，东方出版社
胡适口述自传，唐德刚
上学记，何兆武著，
读史阅世六十年，何炳棣著，
辛亥，摇晃的中国，张鸣著

2011读书日之一

曹鹏 — Thu, 21 Apr 2011 01:00:16 +0000

今年是辛亥革命一百周年，那今年的“世界读书日”就以“中国近代史”为主题吧，或者干脆这一年就称为“中国近代史阅读年”。循往年惯例，总要写点什么以示参与的，今年分两篇。

让我先扯点淡吧，所谓心得是也。

到目前为止，我读书还是博而不精。曾经有种说法颇有影响，说兴趣是最好的老师。我大概就是受此影响，在读什么和怎么读方面，一向都是随心所欲。现在想来，好坏参半。兴趣这玩意儿许多时候不可靠，朝秦暮楚，喜新厌旧，好处是能扩大涉猎范围；在一种毫无压力的状态下居然逐渐养成了读书的习惯，习惯成自然，值得肯定。然而，凡事预则立不预则败，无规矩不成方圆，没计划无规则，东一榔头西一棒子，这样读下去多则多矣，论效果恐怕是事倍功半。

我还清楚的记得当初是如何回答“为什么读书？”这个问题的，答曰：提高理解力。现在还可再加一个“性情之养成”，即所谓学问之道无他，求其放心而已。显然，为达此目的，既要博览，读书无禁区，更须循序而渐进，熟读而精思。为达此目的，就不能一味任性，而是要有所规范，讲求方法的。否则，难免浮躁，浪得虚名，于理解力之提高不利，与性情之养成有害。

规范的建立和方法的掌握，还得靠训练，但终究取决于毅力和心态，心静则学始成，有毅力方能坚持。

总之，在读书学习方面我得做些改变，结束松松垮垮的状态，让自己的思维有秩序起来。

方言广播剧《白鹿原》

曹鹏 — Sun, 20 Mar 2011 06:46:31 +0000

《白鹿原》是我非常喜欢的小说。这部小说曾被演绎成多种艺术形式，秦腔、话剧、舞剧；电影也即将面世。之前我在这里分享过话剧版，今天发现还有广播剧，包括普通话版和方言版，尤其是后者用陕西关中方言朗诵，别具风味，理应收集在此。

简介：

1. 方言版
原著：陈忠实
演播：王晨
出品：陕西人民广播电台金号网

听吧：http://www.sxradio.com.cn/node_250427.htm
土豆网豆单：http://www.tudou.com/playlist/id6708135.html

2. 普通话版
演播：李野默
土豆网豆单：http://www.tudou.com/playlist/id/7087973/

概念辨析：起征点,免征额和扣除额

曹鹏 — Thu, 03 Mar 2011 16:28:40 +0000

概念的使用应该准确，尤其是法律概念，追求生动不是不行，但绝不可妨碍清晰准确。并非我不解风情，实在是概念不清贻害无穷，有时就是差之毫厘谬以千里。

2007年时个税法修订，最受关注的就是“应纳税所得额”的问题，今年两会这个问题依旧是焦点，因而各种媒体上纷纷亮出“提高个税起征点”“修改免征额”等等醒目标题，在微博上面也是热门话题，腾讯微博的话题介绍就说：个税起征点或提高至3000元。

然而，起征点、免征额两种说法都是想当然的错误概念，准确的应该是“减除额或扣除额”。

1. 我的依据是现行《个人所得税法》第六条：

第六条应纳税所得额的计算：
一、工资、薪金所得，以每月收入额减除费用二千元后的余额，为应纳税所得额。
二、个体工商户的生产、经营所得，以每一纳税年度的收入总额，减除成本、费用以及损失后的余额，为应纳税所得额。
三、对企事业单位的承包经营、承租经营所得，以每一纳税年度的收入总额，减除必要费用后的余额，为应纳税所得额。
四、劳务报酬所得、稿酬所得、特许权使用费所得、财产租赁所得，每次收入不超过四千元的，减除费用八百元；四千元以上的，减除百分之二十的费用，其余额为应纳税所得额。
五、财产转让所得，以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税所得额。
六、利息、股息、红利所得，偶然所得和其他所得，以每次收入额为应纳税所得额。
个人将其所得对教育事业和其他公益事业捐赠的部分，按照国务院有关规定从应纳税所得中扣除。
对在中国境内无住所而在中国境内取得工资、薪金所得的纳税义务人和在中国境内有住所而在中国境外取得工资、薪金所得的纳税义务人，可以根据其平均收入水平、生活水平以及汇率变化情况确定附加减除费用，附加减除费用适用的范围和标准由国务院规定。

2. “免征额”为什么不对呢？因为在同一部个税法中”免征“另有所指：

《个人所得税法》第四条
下列各项个人所得，免纳个人所得税：
一、省级人民政府、国务院部委和中国人民解放军军以上单位，以及外国组织、国际组织颁发的科学、教育、技术、文化、卫生、体育、环境保护等方面的奖金；
二、国债和国家发行的金融债券利息；
三、按照国家统一规定发给的补贴、津贴；
四、福利费、抚恤金、救济金；
五、保险赔款；
六、军人的转业费、复员费；
七、按照国家统一规定发给干部、职工的安家费、退职费、退休工资、离休工资、离休生活补助费；
八、依照我国有关法律规定应予免税的各国驻华使馆、领事馆的外交代表、领事官员和其他人员的所得；
九、中国政府参加的国际公约、签订的协议中规定免税的所得；
十、经国务院财政部门批准免税的所得。

3. 影响最为广泛同时也错的最离谱的是“起征点”的叫法，连温家宝也搞错。其实端详一下从字面上就可以看出来，“起征点”解决的是纳税主体即哪部分人应纳税的问题，而大家所关注和讨论的个税法中的“800元”或者“2000元”解决的是应纳税所得额的计算问题。不是一回事。

当然，“起征点”这个概念也出现在法律条文中，例如：

《营业税暂行条例》第十条纳税人营业额未达到国务院财政、税务主管部门规定的营业税起征点的，免征营业税；达到起征点的，依照本条例规定全额计算缴纳营业税。

《增值税暂行条例》第十七条　纳税人销售额未达到国务院财政、税务主管部门规定的增值税起征点的，免征增值税；达到起征点的，依照本条例规定全额计算缴纳增值税。

显而易见，达到起征点则全额征税，未达到则不征税，这就是起征点的含义，谁会认为这是个税法要修改的内容？！

北滘私房菜

曹鹏 — Sat, 15 Jan 2011 03:21:11 +0000

前天，中午牛排，晚上全牛馆，大快朵颐，酣畅淋漓。代价是，从头到脚疲惫不堪！

昨天下午，结束了此次在深圳的工作。刚好到周末，终于可以去佛山和东莞看朋友了。

天擦黑时候，我到达佛山，准确讲是顺德区北滘镇，彭总两口子就在这里。虽说是个镇，但和北方所谓镇可大不同。交通发达，企业众多，最著名的就是美的了。当然，和深圳比较，这里倒清净几分。

彭总两口子的招待无微不至，他们说，不喝酒，不吃炒菜，我们喝粥。正合吾意！

这里有一家粥店很有特色，叫做“情同手粥”，取情同手足之意。生意兴隆，人满为患，提前预定的，去晚了也没位。我提议先到街上逛逛吧，顺便把酒店给定了，然后再过来。不幸的是，等我们再来时，位子倒是有，粥没了！

彭总两口子当机立断，带我去一个所谓“土得掉渣儿”的所在。他们太了解我了，知道我就好这种调调。

在一个背街小巷，我们找到那间很旧的房子，门口也没什么招牌，红纸金字的对联横批写着“野猪林”，算是店名了。大门比普通的门要高些，窄些。门口放个笼子，养了几只鸡，怎么看都不像什么餐馆，分明是一户人家。

里边的结构布局，和北方农村的房子有些类似，只不过现在都是服务于餐馆了，左边是厨房，右边有个小仓库。墙上贴了几张长短不一，歪歪扭扭的红纸条幅，上面的字不知所云，大概是吃好喝好，生意好的意思。还有一大张白纸，上写“野火烧不尽，猪毛明日生”。

在等菜时，我把角角落落浏览了一遍，被那斑驳的墙面，黑乎乎的屋顶吸引，甚至还有一处墙已然裂开。那面墙上依稀可见有砖雕,但现在那里被隔起来做了个很简易的卫生间。

一会儿菜就陆续端来了，打眼一瞧，果然不修边幅。“嗜嗜鸡”是门口就挂了招牌的，并且就是用那笼子里的鸡做的。而生菜鱼片粥正合当时心意，吃起来也就格外可口。当然，少不了要跟老板聊上几句，这是一个老饕理应具备的素质，也是让一种美食有所升华之技巧。

可惜这次不能如愿！为何？老板操一口正宗粤语，我哪里听得懂？

小结：美食这东西，也是相对而言，不同风格、口味要交错开来才行，否则定是暴殄天物。大鱼大肉精致名馔和家常小菜粗粮小吃在不同的时间，会给人不同的美味体验。对美食，也要讲究个度，适可而止是为美食之道。

《陕西近代歌谣辑注》

曹鹏 — Sat, 01 Jan 2011 01:55:29 +0000

那天路过西安古旧书店，一进门就瞅见一本《陕西近代歌谣辑注》。随手一翻，看见这么一条：

箩箩，面面，狗狗，蛋蛋。白的给娃吃了，黑的给马吃了。把马喂得壮壮的，先到外家看唱去。……

眼前一亮，心头一动。再翻，又看见一条：

咪咪猫，上高窑，金蹄蹄，银爪爪。上树树，捉雀雀。扑愣愣，都飞了！把我老猫气死了！拿盐来，拿醋来，吃我老猫咸肉来！

一时激动，差点就大声唱出来！天呐，居然有人收集这些东西！我要买一本，回家给我妈看。

两天以后，心潮澎湃终于平静下来，我该介绍一下这本书了。

据宗鸣安先生介绍，书中共辑录歌谣821则，近千余首。时间跨度集中在1904-1931期间，地域则包括陕西各地。这些歌谣均出自民国15年陕西学者刘安国等人在全国搜集歌谣的原始抄件。

作为编注者，宗鸣安先生将这些歌谣归为五大类，分别是儿童生活部分，家庭妇女部分、时令谚语部分，历史乡土部分以及杂歌谜语部分。

最初引起我兴趣的正是第一部分中的歌谣，那可都是我小时候妈妈唱过的。年代久远，那些曾经朗朗上口的歌谣在我和我妈这里都仅剩一点模糊印象。但一经提示，自然勾起时间深处的记忆。

这儿童生活部分，都是娱乐儿童或者儿童自己唱的，除了前面提到的两条，我再摘几条：

豆角，豆角索拉拉，我到地里寻我妈。我妈问我几岁咧，我连牛犊同岁咧。牛犊把我撞倒咧，我把牛犊毬咬了。

打，打，打膑脚，打的我娃肯睡着。

天皇皇，地皇皇，我家有个夜哭郎。行路君子念一遍，一觉睡到大天亮。

其他部分的内容对我来说就算是新事物了。编注者从历史文献，民俗社会学角度认为其中有关历史、时政部分尤为精彩和珍贵。我随便摘两条分享一下：

大清好，大清好，只纳粮来不运草。如今世事要得好，除非皇上出来才能倒。

革命后，人心动，四方豪杰各响应，惹得中国不安靖。

中华民国没皇上，婆娘女子胡求逛。爱吃纸烟打麻将。

民国，陕西和河南两省恩恩怨怨纠缠不清。所以，就有许多歌谣与此有关，尤其是关于镇嵩军刘镇华的。比如：

镇嵩军，真讨厌，每日无事乡里转。打鸡子，叫造饭，路上拉车把钱赚。见学生，叫侦探。土匪抢人不相干，害的乡下不安然。

镇嵩军，不是宋，砍的树垛做的城。外边为了一圈绳，绳上拴的尽是铃，害怕敌人来偷营。

刘镇华太不良，坐在陕西毒如狼。要这税要那粮，奸人妇女翻人墙。

还有写当时土匪横行的：

房是招牌，地是累，积下银钱是催命鬼。

地要少，房要小，莫啥吃了慢慢搞。

家庭妇女部分、时令谚语部分也有精彩内容，都能反映当时当地人们的风俗习惯，民风民情，颇为有趣。如果有兴趣研究下本地文化，这些脍炙人口的歌谣确是难得的资料。我也摘几条吧：

能婆娘，进厨房，勾子一拧饭停当

麻野雀，尾巴长，有咧媳妇，不想娘。白漂纸，糊亮窗，有咧媳妇比娘强。

好儿子，不在丢家当。好女子，不在争陪房。

另外，这些歌谣本是口口相传，以方言唱出，所以对于了解陕西各地的方言也有益处。

ps：传播学研究“谣言”，拿这些歌谣应该也属于其研究范围吧。

贾平凹新作《古炉》

曹鹏 — Tue, 28 Dec 2010 14:17:16 +0000

今年暑假时候我就听说他已完成新作，叫做《古炉》，后来就一直留意着这小说面世的消息。

8月份，《古炉后记》先行发表。和当年《秦腔》一样，也有个电视片，前两天就在曲江搞了发布会。

要看到出版的书要等到2011年初（1月8日首发式）了，不过上个月已经在《当代》《小说选刊》上面连载了。正如媒体报道的那样，这两种杂志走俏的紧，我没买到。

网上有没有呢？我首先记起龙源期刊网，找到了，但要收费。再去以前曾经在此推荐过的一个免费看杂志去处，果然没令人失望。

看了些评论，给的评价很高，但鉴于那仅有的几个读过全文的评论家都是贾平凹的朋友，他们的话不可全信，还是自己读过再说。

现在把《古炉后记》和在《当代》已经发表的前半部分享出来：

古炉后记，发表在《东吴学术》创刊号。全文：http://www.douban.com/group/topic/13127964/
《古炉》分两次在《当代》杂志发表，前半部分在2010年第6期：
http://url.cn/2yOC5J

update :《古炉》已经出版，这里有卖。

城市印象系列之深圳（2）

曹鹏 — Sat, 18 Dec 2010 06:05:17 +0000

再赴深圳是一个月以后，即11月下旬。那时候，西安已进入冬天了，虽然气温还不是很低，但家里开始供暖了。查了下那边的天气，24°C！我还得穿得暖和一点离开西安，衬衣和T恤带着。

一下飞机，按照约定先到深圳大学，因为要见的老总在附近住。这样我就有机会去目击一下腾讯总部，听说就在深大对面。（相机懒得拿出来，这两张是用手机拍的，方便发微博）

深圳的路太复杂了，明明看见那只企鹅就在马路对面，可是还要绕个大圈子才能到，我可还穿着秋衣外套，拎着行李呢，没走多久就大汗淋漓了。等我经过深大走近时，又一条宽阔马路横在面前，我只好放弃到企鹅身边去的打算，赶紧去酒店换衣服。

晚饭是和相总在地王大厦吃的。相总突然问我，是不是要在深圳定居啊？why? 他笑答，你叫曹鹏，深圳也叫鹏城啊。呵呵呵

工作的事本不打算提的，但我去深圳市市场监督管理局（即工商局）注册分局查档可以记一下。在西安我也查过，高新分局除了收费高（查100，打印1块），和时间有限（仅限周四）外，其他我觉得都很方便的。估计深圳会做的更好，然而出乎意料的是，必须先预约，提前一周预约！我明明看见大厅那么多终端，就没几个人在用，为什么就不能当下就查呢？讲不通，先预约罢。受理通知书上有这么一条：自备A4纸，真节约。

不给查档，我也不能就苦等，回吧。

还有点时间，罗律师邀我去看海，说是上次去的红树林不算。这次是去东部华侨城，大梅沙海滩，还有中英街。

我查过资料，深圳的城市面积没西安大，但我怎么一直觉得深圳幅员辽阔呢。消费水平也高，仅就交通而言，我要从福田到龙岗，坐大巴也要10块，平常打的就更贵了，虽然有差费，但我还是能省则省，能坐公交、地铁就不打的。但这样也麻烦，据说公交车票不方便报销，我不能理解。

从龙岗到盐田去是罗律师驾车，他又破费不少。因为时间有限，我们一路只能走马观花，走走停停，看看华侨城的满山的别墅，看看正在围海造地皮的工程。当然，等到了大梅沙海滩，我要多看一下。

罗律师帮我拍照，海水拍到我脚下，裤子湿了，我终于碰到大海了。

那是下午，海滩上游人不算多，但拍婚纱照的不少。海边竖了一块大石，上写：天长地久。就在他旁边，穿了礼服婚纱的男女正摆着各种pose，有的脸上显然能看出疲惫，但他们还得努力展现幸福。这个地方也叫做爱情湾。

许多人都是赤着脚的，我没有，我穿着皮鞋踩进沙滩，走的很艰难。现在想来，真是遗憾，第一次看见那么壮观的大海，应该疯狂才对，可怜我居然没能放得开。

逗留片刻，启程去中英街。我记得是系主任杜老师跟我讲过这个地方，听说在那里与香港就是一线之隔，所以才让罗律师带我去。费了些周折，等我们到了沙头角，看见路边很多男男女女嚷着办什么证，又是买什么港货的，就知道到了。

有个关口门脸不大，门口有许多女人正在按照武警的安排排队过关。一打听，说是已经下班了过不去，这些人是回那边去。后来才知道，即使没下班恐怕也不容易过去，要办什么证件的。从社会主义到资本主义去，果然不易。

城市印象系列之深圳（1）

曹鹏 — Mon, 13 Dec 2010 16:40:01 +0000

城市印象系列一直是ctt同学写的，已经有1.5年不更新了。同时，我这博客至今也有三个多月不写了。这期间去了深圳两次，虽然因为工作在身，行程紧张，没时间也没心思细细品味，但记些印象写在这里应该没问题。也别让这里真的荒芜了才好。

10月下旬，为办事我独自赴深圳，因为是头一次坐飞机，头一次去深圳，所以，必然是非常新鲜和兴奋。这一次行色匆匆，加上工作的事心里也没谱，不能不老惦记着，故而游玩的兴致不高。多亏了罗律师热情招待和安排，让我不至于真变成无头苍蝇。

酒店窗外

深圳给我的第一深刻印象莫过于其空气干净湿润。在西安的时候，我的鼻子干燥的异常难受，不得不冒着被老婆臭骂的风险整天抠呀抠，但到深圳顿觉呼吸舒畅许多。老丈人8月份曾去过东莞，回去一再强调“在人家那边，皮鞋几天不用擦也很亮，西安太脏了”，我还嫌他夸张，这次算是眼见为实了。再说那阳光，我多次向罗律师感慨阳光太刺眼，他总是笑着提醒，海南的比这里更亮！呵呵，是我少见多怪了。

我是比较嘴馋的，西安的美食小吃我已经颇有心得了，到深圳当然也想见识一下不一样的风味。但罗律师介绍说，深圳汇聚各地美食，要找当地特色倒没什么。稍微知道点深圳这座城市的来历，这个没有特色的特色倒是容易理解的。但在我这北方人看来，不一样的东西还是很多的，比如早茶和西安的早点大不相同，吃食都是用蒸的，一碟一碗，小巧而美味，最令人垂涎三尺的是包子，什么流沙包、叉烧包，甜的，正是我的最爱！一回西安，我就害起相思病，想念叉烧包。另外，客家饭也去吃过几回，却没留下太多印象，也许是纠结于“客家”究竟何意这个问题，心思就没放在菜上罢。

当然，那边饭桌上的礼仪也值得一提。第一杯茶水不是喝的，首先把所有餐具在茶水里涮一遍，然后倒进旁边的靓女早给备好的一个碗里面，这大概是讲卫生的要求吧。接着，首先上来的一定是汤，常见的是猪骨汤，没吃饭先喝汤，这讲究和北方人最后才上汤不同，据说如此习惯还有利于胃的健康。边喝汤边聊天的时候，各种菜式就端来了。要不要喝酒呢？

我是没什么酒量却又好那么一口的。但听说这里说喝酒，一般首先指啤酒，要么洋酒，很少是白的。我犹豫了下，结果罗律师盛情要“主随客便”，两人就找了家离酒店不远的东北馆子，要了瓶黑土地，一醉方休。想来，和罗律师喝酒是头一回，自从07年西安一别，这也是三年有余不见了，喝得痛快，谝得也痛快！

在市区各工商、税务之间穿梭工作的同时，我也体验了深圳的交通。在方方正正的西安城里呆久了，到了这丘陵地带，死活搞不清东南西北，愁煞人也。那大马路没有一条是笔直的，有次和一位老总谈完事，问人家我要回酒店是不是应该往东走，这位热情直爽的老总大笑，说，这是沿海公路，曲曲折折，不分东西。坐地铁因为快还罢了，坐出租车从一个区到另一个区，总感觉要去另一个城市似的，动不动就上高速，到处是立交桥，凌乱而复杂。但路边那高大浓密的树木，着实让我羡慕，难怪空气好呢。

我还没见过海呢，于是就问一位的哥，附近哪里能看海？他说你去红树林吧。于是，最后一天下午，我就从竹子林步行前往红树林，google map终于有用武之地了。在那里我仔细观察了那些连树枝上都有根须扎进土里的树——是榕树吗？看着那遮天的树冠，纠缠不清的树干，没见过什么世面的我下巴都差点掉下来。

当大海终于出现在眼前时，以前的想象、期待、恐惧居然一下子烟消云散。只见过未央湖、兴庆湖以及鱼化湖的我，很老土的喊了一句“好大一滩水啊”。然后，手机自拍，发微博（@cpblawg），给老婆发彩信。

岸边有栏杆所以不能近水，情侣们都在草坪上缠绵，老人们漫步，还有些人不知道在用固定在那里的望远镜看什么。打开google map，滚动几下轨迹球，哇！3.4公里以外就是HK！我赶紧凑过去，投币看了一看，很不过瘾，真想过去瞧瞧，看万恶的资本主义什么样。

这个心愿打算第二次再去时实现。那是11月下旬的事了，下篇再写。

补充：这一次腾讯没去成，但久仰大名的华强北去了，补图一枚：

写书可以成为“非法经营”

曹鹏 — Wed, 01 Sep 2010 02:01:53 +0000

在《陕西渭南警方进京抓走作家称其出书涉非法经营》（该页面已被删除）这篇报道中，记者有个疑惑：

写书为何成为“非法经营”？8月30日，渭南市临渭区公安分局法制科负责人在电话里称“不便多说”。

我不理解该负责人为什么不便多说。其实不就是几个条文嘛，告诉大家，还能让关注此案的舆论少走些弯路。他不说，我说。

写书、出书可能构成犯罪，依据是从《刑法》和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》找的。

所以，要讨论的话，一者可以对照以下条文看看本案是否构成该罪；再者，可以讨论下这些规定本身的问题。

1. 刑法第225条规定了“非法经营罪”：

违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（该项根据1999年刑法修正案第八条增加、根据09年修正案七修订）

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

2. 1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中以下各条涉及非法经营罪：

第十一条　违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项（cpblawg注：修订后为第四项，以下同）的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第十二条　个人实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：
（一）经营数额在五万元至十万元以上的；
（二）违法所得数额在二万元至三万元以上的；
（三）经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的。
具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：
（一）经营数额在十五万元至三十万元以上的；
（二）违法所得数额在五万元至十万元以上的；
（三）经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。

第十三条　单位实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：
（一）经营数额在十五万元至三十万元以上的；
（二）违法所得数额在五万元至十万元以上的；
（三）经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。
具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：
（一）经营数额在五十万元至一百万元以上的；
（二）违法所得数额在十五万元至三十万元以上的；
（三）经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张（盒）以上的。

第十四条　实施本解释第十一条规定的行为，经营数额、违法所得数额或者经营数量接近非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”：
（一）两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上的；
（二）因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

第十五条　非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第十六条　出版单位与他人事前通谋，向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号，他人实施本解释第二条、第四条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定的行为，构成犯罪的，对该出版单位应当以共犯论处。

第十七条　本解释所称“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。

词不达意

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