词不达意

昨天就南平血案提出三个问题，今天跟进再说一说。

1. 南平市实验小学对此事是否应负责任？

就此问题，媒体也有关注，以下便是对王利明教授的采访：

《侵权责任法》主要起草人：在门口等候可视为在校内
　　《侵权责任法》主要起草人王利明教授昨天详解“在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间”的立法意图与立法精神。此前，有评论质疑，即将实施的《侵权责任法》将校方责任“定在校内”。

　　《侵权责任法》是关于责任主体的特殊规定，第三十八、第三十九、第四十条界定的范围是“在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间”，“学习、生活期间”并不是绝对地指在校园里面，如果学生在校园门口仍然是学习、生活的话，学校仍然有责任。

　　放学后，学生自己在校外或者在校门口玩耍，这种情况不好说，关键要看是否和“学习、生活”有关。如果学生在校门口排队、等候进校时受到伤害，与学校还是“有一定关系的”。学校有无责任要看学生的行为与学校的活动有没有关系，属于学习、生活范围内的，学校是有责任的。

　　在立法意图上，我们强调的是“学习、生活期间”，没有仅仅限制在“校园内”，法律条文不可能写得那么细。具体到这一次南平的事情，如果学生在等待上课，学校应该有保安在门口，要看学生和学校隔着有多远，不能说在校门口就完全不管。如果保安在门口，看着有人砍学生，完全不管，当然是有问题的。

　　学生家长是否可以向学校提出赔偿，法官要根据实际情况来分析。当然，如果是第三人施害的，即便在学习、生活范围内的，学校有无责任，还要看学校有没有尽到管理职责。（Via）

当然，《侵权责任法》今年7月1日才能生效，王教授的解释只能做个参考。目前可资适用的是最高院的司法解释，即《民通意见》第160条：

在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力的人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。

其实，与即将生效的侵权责任法一样，关键问题都是过错尤其是学校注意义务的范围（时间和空间）。据报道，保险公司拒赔，理由正是空间范围。而家长指责的何时打开校门又是时间范围问题。

这问题本应冷静考量各方利益来处理，但目前家长以及部分论者口口声声“如果早点开门就不会出事”，如果7点，如果6点，咋不如果郑某7点6点就到呢？与其这么麻烦，还不如质问，学校干嘛要装个大门？！ 惨案已经发生，心情可以理解，但不能因此就一边倒，恨不得把学校给拆了。要不然让家长们也去杀几个人发泄发泄？

2. 政府发抚恤金问题

抚恤金的消息似乎都来自家长口中，数字也没个准，大概还没谈好。问题依旧，政府凭啥给发抚恤金，如何发，按什么标准发，福建省、南平市的刑事案件受害人恐怕不只该案中的几位，其他受害人是否也能有机会拿到抚恤金？？？

3. 精神病问题暂且没啥可说。 不过还没听说郑某的辩护人是谁？不知谁会去保护他。

2010年3月23日上午，福建省南平市实验小学门口发生血案，数名小朋友无端受难，不惟父母，举国悲痛，对于凶手郑某的滥杀行径闻者无不愤慨。所幸郑某当场伏法，当地警方迅速立案侦查，案件进入司法程序；媒体及时跟进报道，网上热评如潮，围绕该案又要掀起一场有关社会公正的公共讨论。

此情此景让我想起2006年发生在陕西的邱兴华案，当年我曾参与讨论并说“邱兴华考验中国司法”。其实不止司法，全国上上下下都是考验的对象。司法当然重要，但若没了全民的对于法治的共识，舆论中依然是诸如不杀不足以平民愤之类，原始的“复仇主义”调调占据优势，那所谓法治岂不是空谈。这一次，和邱兴华案、崔英杰案、杨佳案、邓玉娇案……一样，再一次考验中国人。代价惨重！但如果人们的认识迟迟不与更新，制度也冥顽不化，那必定还有更大代价等着我们。

南平惨案既已进入司法程序，我们能做的就是密切关注。遇有疑问，加以研究切磋，以期澄清认识。那种因悲愤而激动起来的感情用事有百害而无一利。至于那种“杀错了人”“应杀贪官”之类的跟帖纯属无稽之谈，却数量不乏，可悲！

总之，我要参与该案讨论，当以理性冷静战胜感情用事，可以批评的除了法律问题，还有舆论所反映的风气。

就目前所了解的该案情况，我发现的法律问题有： 继续阅读 →

今年3·15最吸引眼球的莫过于所谓消费维权联盟发布的《致餐饮企业的公开信》：

昨日，包括北京、上海、广州、深圳、香港在内的22个城市的消费者协会联合发出《致餐饮企业的公开信》，对餐饮企业向消费者收取消毒餐具(包括一次性密封消毒餐具、一次性消毒纸巾和筷子等)费的现象开炮。

餐具收费我也遭遇过，也没少跟经营者发“消费者的脾气”，但看到各地消协今次举动，我却不敢苟同。

这是我的第一反应，真要反驳，那就得细细研究下人家的理由，结果是：

公开信指出，向消费者提供消毒餐具是经营者应尽的法定义务。不管餐饮企业是否明确告知，另行收取消毒餐具费的做法都于法无据，侵犯了众多消费者的公平交易权。

连法院的生效判决也持相同见解，譬如被公布为3•15优秀案例之一的厦门“林雷诉一品鲜餐厅火锅店买卖合同案”。

先看第一个理由。餐饮企业向消费者提供安全、卫生的就餐环境和餐具，保障消费者的饮食安全和卫生，是餐饮企业应尽的法定义务。这话绝对没错，有法可依，比如《食品卫生法》和《餐饮业食品卫生管理办法》，还有《消费者权益保护法》。可是，这法定义务是为保护消费者人身安全而设定的，与餐具应否收费这个问题没半点关系。（食物安全卫生也是法定义务吧，难道也不许收费？）要说有关系，那就是，企业只有做到安全卫生才能赚钱。所以，用“法定义务”当子弹向收费餐具问题开炮，只能是放空炮。

把餐具收费问题放在合同关系里考虑才是正道儿。比如，你可以说那是“霸王条款”，即法律上讲的格式合同。虽然这一说是否成立尚需下文分析，但至少方向不错。

按我的个人经验，经营者在餐桌上默认摆上收费餐具。这就是提供“格式条款”了。根据《合同法》的规定，所谓格式条款就是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款（39条第二款）。合同法法上要求提供该条款一方尽到充分说明的义务（39条第一款），这也是消费者知情权、选择权的要求（第8、9条）。

一般来讲，格式条款在提高交易效率的同时也有很大弊端，所以法律上并不禁止而是加以约束限制，除前面这几条外，还包括：

《合同法》第四十条 格式条款具有本法    第五十二条和    第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
《合同法》 第四十一条 对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格条 式款不一致的，应当采用非格式条款。

回到餐桌前。如果经营者未就餐具收费加以足够的说明，消费者当然不必付费，理由是“未经协商”。若经营者已经尽到该义务，那就是收费就是双方同意的合同内容了，不存在谁强迫谁的问题，双方应当履行。

所以，当我看到《公开信》特别指出“即使明确告知也是侵权”时，消协的光辉形象深度打折。消协也“霸王”起来了！

法院也一样霸道。厦门市思明区人民法院在林雷案中认为：

向消费者提供符合卫生标准的餐具和纸巾等饮食用品是餐饮行业的法定义务，餐饮业服务者应当自行对餐具进行消毒，不得另行收取。原告在被告处就餐与被告形成了餐饮服务合同，被告应保障原告的饮食安全和卫生。餐具、纸巾和调料是用餐的必备用品。原告林雷在被告一品鲜火锅店就餐，被告理应免费提供符合卫生标准的餐具和纸巾，不得另行收费。被告收取原告调料费用，缺乏依据。故原告要求被告退还多收取的纸巾、餐具等费用人民币7元的请求，本院予以支持。原告要求被告公开在本市主要媒体上向原告赔礼道歉的请求于法无据，本院不予支持。在法庭调查阶段，原告当庭放弃要求被告赔偿原告损失人民币100元的请求，法院予以采纳。

判决书的“本院认为”部分正是让法官讲理的，可是你看看，这个短小精悍的“认为”里，除了一堆“应当”“不得”哪里有讲理的意思。不讲理的判决，让人如何心服，仅靠什么“国家强制力”是不可能建立司法权威的。

继续就事论事。刚才说了，企业的义务是提供安全卫生的餐具，至于如何办到，是自行消毒还是委托他人法院消协管不着！至于企业是单独收费还是打包一起收费，这对消费者又有什么影响呢？

那个判决居然还要求必须免费提供纸巾和调料，这手伸得有点太长了些！当然，这些还不算最离谱的，消协和法院还要去替企业算账，成本多少，利润又多少……可悲的是，这种霸王居然受到相当的欢迎。

好了，这篇应景文字也该结束了。最后要说的是，消费维权是好事，但过犹不及，消协兴许是好心，但没办好事。如果这次打击成功，那很有可能扼杀一个行业——专业的餐具清洁行业，这不是阻碍行业分工细化吗？