词不达意

博登海默《法理学》主要部分已经读过一遍，答应朋友是要写笔记的，可是迟迟不能兑现，一是因为时间确实紧张，另外也因为仅仅一遍浏览远未能读懂该书，也不好贸然写笔记。
最终想到一个妥协的方法，可以写慢一点，多读几遍，尽可能理解。
由于最近刚好在讲法的作用，因而先写了其中一个与此相关的第十四章的笔记，就是这个了。

第十四章 法治的利弊

利之体现有三，即：

一  人的创造力的开发

    作者认为，人由其生性决定而同时具有创造性和惰性两种相抵牾的力量——它们互为消长。心理学的研究表明，只有当作为整个有机体的人的能力得到尽可能的充分实现的时候，人才能获得真正的幸福。所以，社会制度应尽可能地激励人们在发展奋斗方面的欲求，为其实现创造条件。否则，人的过剩能力将可能转而追求对社会不利的目标。一个成功的社会制度能够将人们在经济追求与性追求方面未被耗尽的剩余精力引入合乎社会需要的渠道。

法律在这方面发挥重大作用，表现为:
(1) 它能防止人们将其精力消耗在不断冲突、私人斗争以及对诸如此类危险的警惕和防范中，从而为人类的生活创造一个安全的领域，这将利于发展人的智力、精神力量的有序条件而促进人格的发展与成熟。

(2)通过约束，不让人们从事人身的或社会的冒险活动。

(3)通过稳定某些基本行为，法律帮助人们将精力集中在较高层次的问题上而非低层次的问题上。

(4)法律为人们执行有关政、经、文等方面的多重任务提供了  手段和适当环境。

总之，法律(法治)能促进潜存于社会体中的极具创造力和生命力的力量流入建设性的渠道。

二  促进和平

    人类社会的有序和混乱状况都会存在。但是，处于混乱情形下时，人们的建设性能力将会受挫。人的心理也并不要尽可能的维持一种旷日持久的无尽无头的社会斗争状况，相反，所有社会都努力建成和谐、和平的秩序。

    法律可以在这方面发挥关键作用，它是在社会中合理分配权力，合理限制权力的一种工具。但是，目前为止，人类仍面临战争的威胁，这个事实引起人们对法律在促进和平方面作用的质疑。

对于战争( 冲突)存在的原因有以下几个观点：

a)    西格蒙德·弗洛伊德认为，人所具有的社交冲动和创

造冲动，完全受着一种否定性力量便是“死亡本能”，其发泄点之一就寓于人的侵略性和毁灭性欲望中。但他并不排除人们设计出一些控制其好战冲动的有效方法的可能。

b)    埃里希·弗洛姆认为，人性中的破坏力量只是在人受挫的时候才会表现出来的一种东西。

c)    马林诺斯基也否认好战、毁灭是人之本能。他认为战争是在恐惧、愤怒、绝望或有利可图时发生的。

虽然不能确信，法律一定能完全实现和平，但也不能确定，侵略性暴力是绝大数人的一种原始的根深蒂固的特性，以及誓死进行你死我活的斗争必定是人类不可避免的命运。

三  相互冲突的利益之调整

个人之间、个人与社会、政府之间诸如此类的利益冲突在几乎每个社会都存在。法律的重要作用之一就是调整及调和上述种种相互冲突的利益，无论是个人利益还是社会的利益。

1.个人利益和社会利益的辨识，即哪些属于个人利益，哪些属于社会利益。

在庞德看来，社会利益有下列诸项：

•         一般安全中的利益
•         社会制度的安全
•         一般道德方面的社会利益
•         一般进步的利益
•         个人生活中的社会利益

2.利益评价（排序问题）

试图通过一种哲学的方法对各种利益作出一种普遍有效的、权威的位序安排是不可能的。在不同历史环境、社会条件下，人们对利益的相对重要性认识或要求是不同的。

3.利益冲突之调整

•   立法
•   诉讼

            a)      普通法诉讼（黑白分明，二者选其一）

            b)      衡平法诉讼（它承认，当事人双方并非简单的对与错，双方可能是部分错、部分对）

•   仲裁、调解（法律仍在发挥作用）

-051120-

法律的弊端或缺陷源于三个方面：

一        法律的保守性（守成性）

法律是一种不可朝令夕改的规则体系，这是法律的安定性、稳定性的要求。但是，社会变化总是比法律变化快，因此，确定的法律往往与一些社会发展力量冲突，这时，法律便常陷入瘫痪，因为它不得不为断裂性调整（大规模调整）让步。（比如“战争一开始，法律就沉默”）

    这种现象又叫法律的时滞问题，会在不同层面表现出来，比如立法程序非常严格，或保守力量的阻扰等导致立法的缓慢和棘手。

二       法律规范结构之僵化性

 法律规范所具有的一般性、抽象性使它面对无限多样和复杂的社会生活时显得僵硬。

   柏拉图、亚里士多德都表达了对法律之僵化性的反感，儒家（中国传统文化）重调解轻诉讼也基于此种反感。

三        规范控制的限制

    法律虽然在建立及维护和谐社会秩序方面意义重大，但是，在某些情况下，法律被滥用或过度使用即把管理变成强制，把控制变成压制的现象也可能发生，这意味着走向与无序相反的另一极端，在那里，正像尼采所担心的一样 ，人类的拓展、尝试、创造力将遭到扼杀。（051119）

         当然，法律的上述弊端，可以通过立法或司法的手段部分的予以克服。但其他弊端则与法律的基本性质相伴随。总之，只有那些将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。