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邱兴华被毙了

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邱兴华今天早上被毙了，但是关于这个案件的争论尚未停息。

这两天很累，都没力气再说什么了。不过有两点得说：
1.从报道看，邱兴华案似乎没有死刑复核程序；
2.要不要做司法鉴定，？
 按照刑事诉讼法的规定，一个刑事案件从侦查到公诉再到审判，每个阶段都要求做到“事实清楚、证据确实充分”。
邱兴华是否患有精神病，是确定他是否要承担刑事责任的一个关键事实问题， 应当弄清楚。这个问题又是个专门性问题，也就是说它不是公安、检察官以及法官能力所及的事项，而应由专门的专家鉴定方可确定。

有人认为，现行法律把是否鉴定的决定权赋予了法院，所以法官在此有自由裁量权。其依据就是刑事诉讼法第159条“第一百五十九条 法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”

其实这个条文中说的很清楚，是“重新鉴定”，也就是说前提是侦查机关按照119条规定已经就此作过鉴定，并且公诉人向法庭提交了合法的鉴定结论。本案中，似乎没有出现一个专家的这方面的鉴定结论。

那是不是说，既然公诉人都没有提供鉴定结论，被告和他的辩护律师也就不需要了。我认为，法院是出于中立地位，所以应当给双方提供公平的辩论机会，既然公诉人认为没有精神病，那就应该给被告或辩护律师机会，让他来提出有精神病的证据，也就是鉴定。
那么法院这种偏信公诉人，而剥夺被告举证权利的决定，是他的自由裁量权，所以就不违法吗？我不以为然。
刑事诉讼法明确要求，法院作出有罪判决必须是“案件事实清楚，证据确实充分”（刑诉法162条第一项）
在被告是否精神病这一重要的构成要件事实并不清楚的情况下就宣告他有罪就是违法！溯至侦查阶段、公诉阶段，都没有满足这个要求。

update：

蒙小胖的激励，关于本案又有如下讨论，先贴在这里，以后再整理吧

小胖xp 21:03:16
我觉得研究的角度应该是民意与司法正义 
  曹鹏 21:05:02
我想说
媒体干涉司法
是个假问题 
  
  曹鹏 21:05:35
我说是在当下中国  
小胖xp 21:04:46
为什么呢？
是法官的内心朴素正义感战胜了法律理性还是什么？ 
  曹鹏 21:06:14
是因为
我们叫
人民法院 
  曹鹏 21:06:30
我们重视社会效果 
小胖xp 21:05:38
法律的正义是怎样重视社会效果的？ 
  曹鹏 21:07:38
我是说
他们要求法院必须关注判决的社会效果

而不是要求法官只服从有效的法律 

小胖xp 21:06:55
你觉得是好的社会效果还是坏的社会效果？ 
  曹鹏 21:08:27
呵呵
不是好坏的问题

小胖xp 21:07:43
你觉得“社会效果”是什么？ 
  曹鹏 21:08:57
就跟不该去凭什么人民满意好法官等等一样 
  曹鹏 21:09:32
再说
民意是什么？
 
小胖xp 21:08:36
正义又是什么？ 
  曹鹏 21:10:27
既然要法治
那起码按法律办 
  曹鹏 21:10:49
正义就是依法办事 
  
  曹鹏 21:11:11
不要挂羊头卖狗肉 
  
小胖xp 21:11:06
在目前看来没什么可能了 
  曹鹏 21:12:45
呵呵
那直接说不要法治就行了
也就没这些讨论了 
  
  曹鹏 21:13:02
邱兴华要不要死
举手表决算了
 
小胖xp 21:11:56
法治还是要的 
  曹鹏 21:13:32
要
不按法律办
怎么法治 
  
小胖xp 21:12:38
 “邱兴华要不要死
举手表决算了”
这算不算是法律的根源和终极诉求？ 
  曹鹏 21:14:12
不是
  曹鹏 21:14:21
苏格拉底就是那么死的 
  
小胖xp 21:13:24
怎么死的 
  曹鹏 21:14:48
五百人大会判他死 ，民主杀了他 
  
小胖xp 21:13:52
死得其所 
  曹鹏 21:15:19
那就算是民意了
但那不是法治
 
  曹鹏 21:15:32
要法治就不能那样 
法治要限制这种民主
这种权力 
小胖xp 21:14:49
你应该在这个角度来写这些问题 
  曹鹏 21:16:18
噢
小胖xp 21:15:20
你博客里的东西显然没有你现在话语这么犀利 
小胖xp 21:15:34
也没有这些深度 
  曹鹏 21:17:02
呵呵
没你激励嘛 
  
  曹鹏 21:17:22
我把这些整理一下
贴上去算了
  曹鹏 21:17:29
其实我不会写文章的
小胖xp 21:16:20
博客里能不能弄个讨论版？ 
  曹鹏 21:17:43
所以
“词不达意”
是心里话 

小胖xp 21:16:36
确实，很多东西要讨论才会有好的思路 
  曹鹏 21:18:08
讨论
我就去论坛了

学者关于邱兴华案的公开信 引发的争论 以及我的评论

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贺卫方、何兵、龙卫球、何海波、周泽等五位法学学者就邱兴华案中的司法鉴定问题在网上发表了一个公开信（在这里），近来看到一些针对该公开信的评论，我总结了两种观点，并谈谈自己的看法。
1、质疑公开信或者媒体影响司法独立
http://www.365key.com/item/2464430
2、认为采取“上书”这种方式，表明这几个学者的“包青天情结”
http://yapian.fyfz.cn/blog/yapian/index.aspx?blogid=146756
http://yapian.fyfz.cn/blog/yapian/index.aspx?blogid=147613
http://hxphsfy.fyfz.cn/blog/hxphsfy/index.aspx?blogid=147743

第一种观点事关司法独立与舆论的关系。这个问题似乎很复杂，我只能简单谈谈自己浅薄的认识。
舆论尤其是组织化的传媒被称为立法、司法、行政之外的第四权力，其影响力不得不重视。现在强调“媒体监督”，正是基于这种考虑。可是，权力都是应当有所制约的，媒体监督别人的时候，自己的权力也应当有所界限，而不能滥用。比如，媒体与司法。媒体监督司法固然可欲，但也不能排除媒体以及它所造成的整个舆论干扰司法独立的可能。

问题在于媒体的这个权限如何划定：什么样的报道是正当的必要的监督，什么样的报道又是不当的干涉？以及谁有权制定这种规则？如果连一种合法的规则都没有，又如何判定媒体越位呢？我要请教那些质疑媒体影响司法独立的人们，你们做出判断的依据或者标准何在？

另外，具体到当前的中国，若动辄指责媒体干涉司法（比如前几年的河南张金柱案以及当下的邱兴华案），我就要从另一个角度问，应该对不当判决负责的是媒体还是法院或者说批评的的矛头应该指向媒体还是法院。我认为，如果我们的法院足够彪悍的话（这取决于制度有没有给法院这种权力），舆论的压力要想轻易越位对案件作出判决，那是不可能的。在有强有力的司法的情况下，“传媒杀人”的说法是很荒唐的！媒体承受这种“罪名”也是很冤枉的。

第二种观点我也不赞同。
这种观点的论者首先把这几位学者通过媒体（据何兵教授讲，这封公开信并没有送达到什么司法部门，只是通过网络公开，原文：http://www.china.com.cn/news/txt/2006-12/13/content_7496650.htm）的呼吁冠以“上书”这样具有浓厚“人治”色彩的指称；既而就以此为基础批评人家有“包青天情结”，就是很蛮横的做法。

我从那封公开信中并未读出什么“期待某位领导出面干涉”的意思，也就没觉得几位学者有什么“包青天情结”。相反，我认为他们只是在发表对邱兴华一案的评论，而且他们当然可以（按常理也应该）期望自己的意见产生影响，发挥作用。这难道不是公民有权做的事情吗？至于这种影响正当与否，那就要回到第一个问题中了。

当然法学学者由于其身份与其他人不同，他们对法官的影响一定比其他人更有可能，但不管是法律意见书还是公开信等等，法官要不要听从，那还是法官自己决定的，谁决定的就由谁负责。说到这里我想起刘涌案后，所谓“法学家的倒掉”的感叹。为什么要让学者们承担这种指责呢？如果都这样，那所有的案件都存在学者干涉的问题，因为法官都是学者教授们教出来的学生，都是读学者们的著作学习法律的。说到底，这两个问题最终都在我们根本没有强有力的司法。在这种前提下，试图通过限制媒体或者学者的行为，无疑是舍本逐末。

update 20061226
贺卫方教授对此问题的回应：http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=6955

乱糟糟的“死刑核准权”

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本来打算讨论一下邱兴华案涉及的另一个问题即死刑复核程序，可一涉及这个问题，就发现规定很乱，所以先整理一下思路，下面就是79年以来，死刑案件核准权的演变过程:

  • 1979年制定的刑法、刑事诉讼法都规定死刑(指死刑立即执行，死缓案件由高院核准)由最高人民法院核准。
  • 1980年2月，全国人大常委会作出决定：在1980年内，对杀人、抢劫、强奸、放火和其他严重危害社会治安的现行刑事犯罪分子判处死刑的核准权，由最高人民法院授权省、直辖市、自治区高级人民法院行使。
  • 1981年，全国人大常委会又作出《关于死刑案件核准问题的决定》，规定：除对反革命和贪污犯等判处死刑的案件由最高人民法院核准外，在1981年至1983年内，对因犯有杀人、抢劫、强奸、爆炸、放火、投毒、决水和破坏交通、电力等设备的罪行被判处死刑的，都不必报最高人民法院核准。接着是1983年全国人大常委会修改《人民法院组织法》，规定最高人民法院可以将某些死刑案件的核准权授予高级人民法院行使。随后最高院发出《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知 》，对杀人、强奸、抢劫、爆炸等严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，都由最高人民法院授予高级人民法院和解放军军事法院行使。即便1996年的刑事诉讼法和1997年的刑法并不承认这种授权、依然规定死刑的核准权须由最高人民法院行使的情况下，这一做法仍未得到改变
  • 1997年《最高人民法院关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》规定：

    自一九九七年十月一日修订后的刑法正式实施之日起，除本院判处的死刑案件外，各地对刑法分则第一章规定的危害国家安全罪，第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪，第八章规定的贪污贿赂罪判处死刑的案件，高级人民法院、解放军军事法院二审或复核同意后，仍应报本院核准。对刑法分则第二章、第四章、第五章、第六章(毒品犯罪除外)、第七章、第十章规定的犯罪，判处死刑的案件(本院判决的和涉外的除外)的核准权，本院依据《中华人民共和国人民法院组织法》第十三条的规定，仍授权由各省、自治区、直辖市高级人民法院 和解放军军事法院行使。但涉港澳台死刑案件在一审宣判前仍须报本院内核。对于毒品犯罪死刑案件，除已获得授权的高级人民法院可以行使部分死刑案件核准权外，其他高级人民法 院和解放军军事法院在二审或复核同意后，仍应报本院核准。

  • 2006年10月31日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议决定对《中华人民共和国人民法院组织法》作如下修改，第十三条修改为：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。” 本决定自2007年1月1日起施行。

    • 以上就是20多年来，有关死刑案件的核准权规定的演变过程。其中的冲突与矛盾显而易见：

    刑法、刑事诉讼法自1979年至今始终规定死刑（立即执行）由最高院核准。而其间所谓“权力下放”的依据最高地位的也就是全国人大常委会的决定，影响最大最久远的则是最高院自己的“通知”，而这些都是作为基本法律的刑法、刑诉法的下位法（司法解释几乎不能算是严格意义的法律），按照上位法优于下位法的规则，下位法与上位法冲突的内容均应确认为无效。但是，实际上是，这种冲突与矛盾一直存在至今。

    如今，全国人大常委会修改人民法院组织法，最高院终于收回死刑核准权，我们还要高呼进步，殊不知，这哪里是进步，你想想看，上位法（刑事诉讼法）早就明文规定的内容，却要下位法（人民法院组织法）来承认才能发生效力，这叫怎样的进步啊！简单了解了有关规定以后，又请教了几位朋友，发现，实际中比这规定还要乱，于是我不得不得出结论，关于邱兴华案死刑复核问题将如何进行，我是没办法讨论了，因为霍姆斯所谓法律的“预测”功能失效了。

    邱兴华 考验中国司法

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    邱兴华该不该死？恐怕知道他所干的那些事的人都会说，该！可是且慢，现在早已不是靠私人复仇处理纠纷的年代，即使是杀人狂，也要经过审判才能决定是否应该被处死。所以，显然法治和所谓民意又有不同态度。邱兴华的一审辩护律师，未提及司法鉴定，说是因为不敢冒天下之大不韪，指的应该就是这里的“民意”，邱兴华的二审律师说，假如经鉴定确是精神病，再假如法院据此判决邱兴华无罪，将会引起巨大震动，说得应该也是“民意”。

    法律的规定是，如果行为时是完全的精神病患者，那就不能认为是犯罪。可“民意”却坚信杀人狂应被枪毙！

    司法机关这次能否顶住“民意”的压力，维护司法的公正，的确是个不小的考验：法院是顺从这种民意，不理会什么“精神病”的质疑，将杀人狂枪毙之而后快呢，还是遵守司法正义的要求，履行法律所要求的司法鉴定程序？

    而这无论如何选择，无疑都会成为一种标本，一个示范，让我们从实实在在的判决中看出，中国是要法治，还是不要法治，是真要法治了，还是说着玩。

    陕西省高院能启动司法鉴定这个程序吗？等过几天再次审理结束后再看结果吧。