如果是劳动关系，根据《工伤保险条例》第14条的规定，在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的，应当认定为工伤。如果不是劳动关系，只是雇佣关系，这种情形下员工遭受第三方侵害，如何处理？这是前阵子工作中遇到的一个问题。当时几位律师有不同意见，我整理下自己的想法： Continue reading
雇佣关系中员工遭受意外伤害
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试用期辞退员工的法律风险
二读《劳动合同法》：经济补偿金（3）
三、经济补偿金支付方式、时间及其与赔偿金、违约金的关系
（一）支付时间、方式
《劳动合同法》第五十条第二款后半段规定：用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第二条规定，对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。
可见，经济补偿金应当在办结工作交接时一次性支付。
不过，很多地方比如湖南、四川等地政府都曾为国企处理下岗问题出台规定，允许“一次性支付确有困难的企业”，通过平等协商签订分期支付协议。
（二）经济补偿金与赔偿金的关系
经济补偿金是因解除或者终止劳动合同而产生，而赔偿金与劳动合同的解除或者终止则无必然联系。
一般，赔偿发生在违法行为导致损失的情况下。最典型的比如《劳动合同法》第88条规定的情形：
- 第八十八条 用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：
（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；
（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。
如果在解除或者终止劳动合同时还有是这一类违法行为存在，当然可以同时要求经济补偿金和赔偿金。
另外，根据《劳动合同法》第85条规定，如果用人单位在解除或者终止劳动合同时，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿，经劳动行政部门责令限期支付，逾期仍不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。
二读《劳动合同法》：经济补偿金（2）
二、经济补偿金的法定标准是多少？
若依上一篇所述情形，用人单位应当给经济补偿金，接下来的问题是，给多少？
钱的问题，当然以约定为先，用人单位和劳动者之间可以就补偿金达成协议。关于协议效力，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第十条说：
- 劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。
前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。
然而，劳动合同法规定了经济补偿金的标准，如果协议确定的标准低于该法定标准，是否会因为“违反强制性规定”而被认定无效呢？
不会。法律关于补偿标准的规定属于管理性强制性规范；法谚说的好，“协议是当事人之间的法律”，真实自愿情形下达成的协议可以排除该规定。协议无效只能是因为欺诈、胁迫或者乘人之危以及重大误解或者显失公平等等缘由而被撤销。
对用人单位而言，谨慎的做法是，直接在协议中写明劳动者明知法定标准而排除或者放弃。否则，劳动者反悔，协议就算白签了。
接下来再说法定标准以及相关的一些问题。
《劳动合同法》第四十七条规定了经济补助金标准：
- 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
- 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
- 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
有两个问题值得展开一说：
二读《劳动合同法》：经济补偿金（1）
《劳动合同法》2008年就有了，这么多年，我不可能只读过一遍（链接），但整理笔记今天才是第二次，所以叫“二读”。平常接到的劳动合同咨询不少都是关于经济补偿金的，有必要梳理梳理，与人方便自己也方便。
一、22种情形下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金
依据《劳动合同法》第四十六条的规定，在下列情形下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；即
- 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
- 用人单位未及时足额支付劳动报酬的；
- 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
- 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
- 因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；包括
（1）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（3）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的。 - 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
- 用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
- 其他
以上10种具体情形+其他，共同点是，错在单位。所以，虽是劳方提出解除，但应支付经济补偿金。
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
第三十六条规定的是“协商解除”。这里则要区别是谁提出的：若是劳动者提出则无需支付经济补偿金；用人单位提出则应当支付。因此，双方应注意保存相关证据。
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；即
- 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
- 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
- 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
以上3种情形叫做“用人单位预告解除”，即提前30天书面通知或者额外支付一个月工资后解除劳动合同。劳动者没错儿，也应当支付经济补偿金。
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；即
- 依照企业破产法规定进行重整的；
- 生产经营发生严重困难的；
- 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
- 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定，即劳动合同期满终止固定期限劳动合同的；
注意除外条件。另外，《劳动合同法实施条例》二十二条还规定：以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；即
- 用人单位被依法宣告破产的；
- 用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。比如，
《劳动合同法实施条例》第六条后半段规定：劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
ps：用人单位自己不签要付双倍工资，自己想签劳动者不签，又要给补偿，用人单位（企业）伤不起啊！！
总之，除了“法律行政法规规定的其他情形”，已经列举出来的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形共有22种。除此以外，劳动合同因其他正当原因而解除或者终止的，用人单位可以不支付经济补偿金。
如果是用人单位违法解除或者终止劳动合同，《劳动合同法实施条例》第25条说，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。其实是个咬文嚼字的问题，赔偿金的标准是“经济补偿标准的二倍”，只不过性质非补偿而是赔偿了。
另外，《劳动合同法实施条例》第十二条还规定：地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。
学生应受劳动法保护
无论是《劳动法》还是《劳动合同法》，在界定其调整对象即劳动关系时都未将“学生”这一身份视为例外。然而，在校学生在打工过程中却从未受到劳动行政机关、劳动仲裁委的有力保护。
政府将学生拒之门外的依据是原劳动部于1995年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条：
- 12、在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。
前几年媒体上炒的沸沸扬扬的麦当劳、肯德基、必胜客等企业非法用工（主要涉及最低工资问题）的事情中，企业拿来为自己辩护的也是上述文件。
劳动部当年为何要如此限缩解释劳动法，不得而知。但可以肯定的是，当年这么一个规定并没有太多适用的机会。而如今，大学生上学自己掏钱，工作自己找，压力大了；校园里兼职招聘满天飞，连中学生都去援交了。沧海桑田，时过境迁，这个不合逻辑的老不死规定显然也不合时宜了。
有人提出，即使劳动法不予保护，还有民法上的雇佣关系呢。没错，劳动关系和雇佣关系归根结底是有相同之处的，区别只是政府干预等方面，劳动法干预多些，民法干预少些。现在不是要讨论这二者孰优孰劣，也不是要提什么立法建议搞什么第三条道路“特殊劳动关系”（参见：董保华《十大热点事件透视劳动合同法》），而是要弄清楚，目前立法上究竟把哪些归劳动法领域哪些归了民法领域。
正如开篇所说，查劳动法和劳动合同法，并无将学生区别对待的规定，一个字都没有。法院判决也认为，学生身份并不当然限制刘某（案例中当事人）作为普通劳动者加入劳动者群体。（还有，另外一个案例）因此，只要是与用人单位形成合法的劳动关系，不要管人家是不是在读书上学，应该给予平等保护。至于一边上学一边上班，忙得过来吗？还有，他究竟是为挣钱还是“钱不重要，主要是积累社会经验”，管得着么你？
5月10日法律主题研讨会
由西安一月读一本书读书会成员丛林律师发起主持的法律主题研讨会将于本周日举行。这是读书会自开展主题读书活动以来的第二次。首次题目为武侠
，我没去；这次主题是丛林律师擅长的劳动法，并会就某些热点公共案件组织讨论。这样的学习机会一定不能放过，有哪位打算一起前往的，请及时报名。下面是该次活动的规则：
读书群法律主题研讨会
一、原则
开放、分享、理性、有益
二、时间、地点、费用、组织
5月10日（周日），地点：汇丰咖啡二环店（朱雀路与二环东南角），费用AA.
主持丛林，记录者邀请静默， 会务者邀请穆菀担当。
三、内容安排
1、以劳动法规为主，让大家知道劳动者应有的权利，以及维权程序、成本等内容，便于大家依法维护自身权益。本部分主要以专题讲座的形式展开。
2、以社会热点事件为主，运用法律的观点进行分析，让大家认识法律，理性对待社会热点问题。本部分主要是讨论。暂时选定热点问题2个：许霆案、彭宇案。
四、议程
1、13：30开始，主持人做开题致辞。
2、主持人做《劳动合同法》专题讲座，大约2个小时。
3、15：30左右，主持人答疑，共同讨论《劳动合同法》对劳动者的意义，30分钟左右。
4、16：00左右，讨论社会热点问题，2个小时左右。
5、18：00左右主题活动结束。
五、分工及职责
主持人：选定主题、时间及地点，制作资料，邀请嘉宾，主持讨论，维持讨论会现场秩序。
记录者：负责对会议内容进行记录，在记录内容得到主持人审定后，将内容发至读书会群邮件等地，供大家分享知识成果。
会务者：负责在讨论会前期及过程中做好服务工作，如和场所协商、会议中间的服务、给迟到者妥当的安排、结算费用等。
整个活动应以主持人为核心，记录者和会务者应遵从主持人安排，妥善处理各自负责事宜。
六、纪律
1、尽量提前报名，便于安排场地，不反对空降兵和外部参与者。
2、准时参加，迟到者尽量不要打搅其他人。
3、尊重主持人的安排，按照主持人提示发言，不私下讨论。
4、将手机调制静音或震动，接电话最好不在会场。
5、尽量不在会场抽烟。
七、注意事项
1、请大家事先做好准备，学习《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》，并在网络上了解许霆案、彭宇案，以节省时间便于快速进入状态。
八、其他说明：
1、地点听大家意见，参考报名人数而定。
2、资料见邮件，请大家自行下载打印。
西安一个月读一本书 豆瓣小组：http://www.douban.com/group/YYYG/ QQ群：2603597
一读《劳动合同法》
晚上，老婆拿回一份她们公司的《劳动合同法知识答卷》，想到《劳动合同法》自今年1月1日实施以来，我还没完整地读过，今晚就借此机会学习一下。
题量还挺大，几乎涵盖了所有条文。做题过程中发现几个小问题记下来：
1.什么是劳务派遣？
该法有一节规定了“劳务派遣”，但我没弄明白什么叫“劳务派遣”。于是搜到下面这张图片，一目了然：
总结其特点就是，劳务派遣企业“招人不用人”，用人单位“不招人用人”。
2.该法第二十六条规定：
下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
显然第一项与《合同法》关于合同效力的规定有所不同。《合同法》第52条第一项规定为，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，合同无效；《合同法》第54条第二款规定， 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
3.该法第三十八条规定：
用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
其中第五项我没看懂。既然依据第26条规定劳动合同无效，怎么到第38条又成了合同解除的条件了呢？