词不达意 » 司法

最高院发布的指导性案例整理

曹鹏 — Sat, 14 Apr 2012 08:33:00 +0000

根据最高院于2010年11月26日公布施行的《关于案例指导工作的规定》第二条规定，所谓“指导性案例”是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：

（一）社会广泛关注的；
（二）法律规定比较原则的；
（三）具有典型性的；
（四）疑难复杂或者新类型的；
（五）其他具有指导作用的案例。

同时，《规定》第七条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。

2011年12月20日，最高院发布第一批指导性案例，分别是：

指导案例1号上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案
指导案例2号吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案
指导案例3号潘玉梅、陈宁受贿案
指导案例4号王志才故意杀人案

2012年4月9日，最高院发布第二批指导性案例，分别是：

指导案例5号鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案
指导案例6号黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案
指导案例7号牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案
指导案例8号林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案

下载（word）：

Note: There is a file embedded within this post, please visit this post to download the file.

强制拆迁新司法解释

曹鹏 — Wed, 11 Apr 2012 06:05:58 +0000

2012年4月9日，最高院公布《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》（下称《规定》），自4月10日施行。

该《规定》共11条。亮点包括，确立了“裁执分离”为主导的强制执行方式，明确法院不予裁定强制执行的七种情形，社会稳定风险评估成为强制执行此类案件的前提条件之一。

这幅图现在就不准确了吧

1. 其中第二条规定：

申请机关向人民法院申请强制执行，除提供《条例》第二十八条规定的强制执行申请书及附具材料外，还应当提供下列材料：
（一）征收补偿决定及相关证据和所依据的规范性文件；
（二）征收补偿决定送达凭证、催告情况及房屋被征收人、直接利害关系人的意见；
（三）社会稳定风险评估材料；
（四）申请强制执行的房屋状况；
（五）被执行人的姓名或者名称、住址及与强制执行相关的财产状况等具体情况；
（六）法律、行政法规规定应当提交的其他材料。

有律师认为，“社会稳定风险评估”这一项可能成为法院不予裁定强制执行的重要理由。但我对“社会稳定风险评估”有点疑问，即如何评估以及由谁评估。

2.所谓“裁执分离”的强制执行方式，算是一种“改革创新”，因为和之前的强制执行规定显然不同。

之前，法院的强制执行均指法院的执行机构（执行庭或执行局）负责实施，无论民事案件抑或行政案件，也不管诉讼裁判的执行抑或非诉讼法律文书的执行。最高院的《行诉解释》中也规定：

第九十三条人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在三十日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定；需要采取强制执行措施的，由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。

针对前后规定是否冲突的疑问，最高院行政庭负责人说：并不矛盾，前者的意义在于实现“裁执分离”接受司法监督，后者的意义在于经司法审查确认后明确具体实施方式。这种模式既有利于人民法院履行监督支持行政机关依法行政、保障被征收人合法权益的职责，也有利于征收补偿活动的顺利进行，更好地实现维护公共利益与保护公民权益的统一。

我记得《国有土地上房屋征收与补偿条例》修改时，有一条备受瞩目：

第二十八条　被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。

当时，媒体曾欢快地宣布“行政强拆退出历史舞台”“司法强拆代替行政强拆”……而有的法院也忧心忡忡，因为此举给他们带来人力物力财力诸多压力；政府一方则“表示欢迎”，“更加省事”。

如今，裁执分离，法院只管审查、裁决，具体实施仍归政府，法院压力顿时化作浮云；当然，政府也就要继续受累了。对于被拆迁人而言，区别在于以前是先动手后审查，现在是先审查后动手，（还有可能再审查），也可以说，司法机关对行政机关的监督由事后监督改为事前监督。那么，至少说“行政强拆退出历史舞台”就不准确了。

还应看到，这个改革的实质是，最高院硬是把《行政强制法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》中规定的“向人民法院申请强制执行 ”拆开为裁定和执行，无视《行政强制法》第四条的规定“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”，将本来没有的强制执行权赋予行政机关。

孙笑侠：“小司考”有“大问题”

Admin — Mon, 21 Nov 2011 11:02:45 +0000

“小司考”有“大问题”

作者：孙笑侠

今年是国家司法统一考试十周年，本来一直想写点文字纪念这十年司法考试的成就和改革进程。可是最近不断听到关于内部存在着“小司考”的风声，不免存疑、探究、求证、震惊……

昨天看到一篇博文上附了这样一份某省检察院下发的文件，内容如下：

关于《2011年单独组织在职法律职业人员统一司法考试》有关事项的通知

各市、州院政治部：

司法部决定2011年继续单独组织在职法律职业人员统一司法考试试点，并扩大在职考试试点地区的实施范围。现就统计我省参加《2011年单独组织在职法律职业人员统一司法考试》人数有关事项通知如下：

一、省院要求，纳入扩大试点范围的检察院党组，要积极支持鼓励符合司法考试条件的干警，参加国家统一司法考试，并取得A证；确因检察官短缺，急需通过试点考试取得C证（特殊管理，仅限本地使用的），可以参加扩大试点考试。

二、报名条件：2007年底以前从事检察业务工作，未取得法律职业资格，法律大专以上学历的在职人员（行政编制）。

三、本次扩大地区，已参加2011年全国统一组织的国家司法考试但未达到合格分数线的人员也可以报名参加试点考试。

四、报名方式与时间、报名人员报名应提交的材料等，请各市、州院与本市、州司法局联系，并通知到干警本人。

五、请各市、州院政治部按照扩大了的试点地区名单（名单附后）和报名条件，迅速做好统计工作，于2011年11月3日下午16：00前将参考人员名单报省院政治部教育培训处。

在西部地区扩大试点，体现了对西部地区政法干警的关心爱护，是政法工作的需要，要严格在内部运作，不要对外宣传张扬。

电话：XXX-86581101 　　传真：XXX-86581100 86581097

附：XX省试点地区名单

XX省人民检察院政治部

经求证，才知道这是真事！2007年底以前从事司法工作未取得法律职业资格，法律大专以上学历的在职人员，可以不通过国家统一司法考试，单独考试。已经实行了两年，这前两次“小司考”只限于西藏、新疆等少数民族地区，今年属第三次“小司考”，比前两年更是加大了步伐——扩大到28个省自治区（除京沪京沪三直辖市之外）的贫困县。（lawcao注：更多资料请见http://002.fyfz.cn/art/1043712.htm）

脑海闪现了十年前参与司法统一考试考试制度论证的场景。十年前的2001年，由最高法院、最高检察院和司法部联合组成一个《国家司法统一司法考试办法》起草小组，共18名成员，包括司法部法规教育司长、最高院政治部法官管理部部长、最高检政治部教育培训部部长以及有关部门的负责人，其中学者参与论证讨论的有丁相顺、刘凯湘、孙笑侠、陈卫东、贺卫方、葛洪义六位教授。

之所以把80年代开始的律师考试、法官和检察官资格考试用一种考试统一起来，就是为了保证法律职业的资质的共同性和统一性。共同性是职业共同体的性质决定的，共同性决定了考试门槛要坚持统一性原则。这个统一性原则是如何确立的？当时与起草小组的成员讨论得最透彻的，是“统一性”问题，包括统一的目的、统一的理论基础、统一的具体方法。涉及到报考资格的统一、试卷命题的统一、成绩划线的统一、录用职业资质和录用标准的统一，等等……。甚至制度设计者与决策者敢冒政治风险对中央党校的本科毕业生要不要给予报名的问题，根据“非国民教育系列”这一标准，作出了否定性的结论，至今不允许中央党校本科毕业生报考。这一点还得感谢老部长张福森先生，他是我们司法考试制度统一化的坚定推动者和重要决策者。当时我们还对考试分数线划分上是否实行全国“一刀切”，出现了两种相反的意见，其中反对“一刀切”的成员认为，应该各省有各省的分数线，至少也应当考虑西部地区倾斜。后来协调的结果是少数民族考生有若干种少数民族语言的试卷。这一切都是为了保证这“统一性”所作的有限度的变通。

2001年7月15日，“两高”和司法部共同发布《公告》称，“九届全国人大常委会第22次会议通过的《法官法》、《检察官法》修正案规定，国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度”。《公告》第一条就明确指出“国家统一司法考试制度是保证和提高法律职业人员素质，加强法律职业人员管理、保障依法独立行使审判权、检察权，保障法律职业人员依法履行职责，保障司法公正的一项基础制度。这一制度的确立，是我国司法制度的重大进步。”鉴于《法官法》、《检察官法》修正案2002年1月1日起施行，根据“两法”关于实行国家统一司法考试的规定精神，司法部2001年的律师资格考试、最高人民法院初任法官考试和最高人民检察院初任检察官考试都不单独组织，并入拟于2002年1月举办的首次国家统一司法考试。

显然，“统一性”是国家司法考试制度的出发点和目标。2001年公布的《国家司法考试实施办法》第一条就规定了“为建立和规范国家司法考试制度，提高和保障法官、检察官、律师、公证员队伍素质……制定本办法”。第二条规定“国家司法考试是国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试。”“初任法官、初任检察官，申请律师执业和担任公证员必须通过国家司法考试，取得法律职业资格。”这里用的是“必须”二字。第三条规定“国家司法考试应当公平、公正。”第九和十一条分别规定“统一命题”和“统一评卷”。

现在可好，不仅不坚持法定的“统一性”原则和制度，而是进行了秘密的“小司考”。其弊端至少有三方面：

弊端之一，违反司法考试的统一性和公平性。经过统一的资质考试来保证司法职业岗位有资质合格的人来充实，可是有限的岗位被这样的“特殊手法”占据了，秘密进行这样的“小司考”，显然是给司法机关的部分在职人员开小灶，这对于参加国家统一司法考试的考生来讲，是极不公平的，对本来能够通过正常司考得到正常证书的司法机关在职人员也是不公平的。合格的有资质的人却比以往更难进入司法机关了。

弊端之二，突破法律制度，损害了国家考试的公信力。司法考试是国家考试，和公务员考试一样被称为“国考”，也被称为“天下第一考”是因为它的通过率低。原因在于司法考试不是高考和公务员考试那样的“选拨”考试，而是职业“资质”考试，达到一个门槛的人才能够充当司法官。而高考和公务员考试是——“从一定人数中择优录取一定数量的人”。所以各国司法考试的通过率都是很低的。最能反映这种考试性质的极端例子是日本，过去日本只有1%，现在调高了也只有5%。

弊端之三，让职业资质不合格的人充当了司法官，污染司法公正水源的源头。本来法院和检察院工作人员中通不过司法考试的人，就是职业资质不合格者，他们理当转岗到其他岗位甚至退出司法队伍，可是为何为他们突破法律制度而开启绿灯呢？

也许有人会跟我说，你对国情不了解，对基层和西部不了解，我们这样做也是不得已。其实有的贫困县并不是贫困县，而是当地政府不愿意放弃这个可带来好处的“贫困”帽子。暂且不说我对西部对基层的了解程度。从实体上讲，为了照顾贫困地区的基层，并不是没有实质合理性的。但是实行法治的国家，就应该把实质合理性与形式合理性统一起来，何况法治更强调形式合理性。我们完全可以有相对合适的法律途径来解决这种特殊性与普遍性的法律难题。比如通过《法官法》和《检察官法》的整体修改，建立司法辅助人员制度让已经在司法机关有一定经验的人员成为司法辅助人员，待遇和晋升制度都可以单独重新设计。或者建立“基层平民司法官”制度，允许西部地区和基层司法岗位上有一定比例的人员来自非专业非科班，这也是有“司法平民主义”原理依据的，进而来缓解西部和基层司法人员数量不足的矛盾。我们2007年在承担中央政法委和中国法学会的“深化司法体制改革，为社会公平正义提供法治保障”课题报告时，就在一系列建议中包括了这几点建议。

至少，法治国家不会采取这种不公开的方式来改变国家统一的制度，一般会遵循法治的路径和方式，通过正当的程序来论证和修订制度。为何“要严格在内部运作，不要对外宣传张扬”？即使决策者有一万个理由来突破国家统一司法考试制度，我们也要坚持修改法律制度的程序。这包括公开进行、征求意见、论证理由。修改法律制度并不是不可以，但要通过正当的修订程序啊？而不应该是这种不公开的秘密突破法律制度的方式。这样做虽然照顾了贫困地区的发展特殊性，但这种发展观是严重背离科学精神的，背离法治精神的，背离民主精神的，根本不符合科学发展观。

一种良好的制度，具有某种法治精神的制度，到了实施阶段却几乎被废掉了。这比法律制度形同虚设更可怕。为什么我们的一些决策者在对待法治的问题上，没有那么一点耐心呢？短期行为，就象为了GDP而牺牲环境资源的行为一样地愚蠢和短视，为了解决眼前的矛盾，不顾制度的效力和权威，不考虑合理的修订制度的方案，简单、粗暴地突破法律制度，实际上是消费了法律的公信力，浪费了法治的公信力，更是贱卖了国家的公信力。

2011年11月11日于上海

（转自作者博客）

今日说法之《三个孩子一个黑夜》

Admin — Sun, 07 Aug 2011 14:52:14 +0000

1987年出生的韩杰觉得，自己的人生就像被一根看不见的绳子牵着，七年多了，总也挣脱不开。

绳子的另一头，是他在16岁时的一场“牢狱之灾”。

疑似“抢劫强奸”遭羁押402天

2003年9月7日上午，陕西省蒲城县兴镇刑警队接到兴镇兴龙村69岁的老太太秦俊侠报告：9月6日晚，有三人蒙面持刀进入其家，对其殴打、捆绑、塞嘴，抢走现金，并将其强奸。9月8日，韩杰和另外两名少年马云平和李文龙一起，以涉嫌抢劫、强奸被刑事拘留。当时，马云平16岁，李文龙15岁。

负责侦查此案的干警原军和武清福，在一份“破案线索来源”中提到：“9月7日晚，李文龙在其家属兴武、天豪饭店老板邵军胜的陪同下，来刑警队投案自首。……交代了其伙同马云平、韩杰，于9月6日晚抢劫秦俊侠的犯罪事实。……当晚又将韩杰传唤至刑警队，韩杰起初对作案之事百般抵赖，9月8日刑事拘留后亦对抢劫秦俊侠的事供认不讳。”

10月13日，韩杰、李文龙、马云平被蒲城县人民检察院批准逮捕。之后，蒲城县人民检察院两次向蒲城县人民法院提起公诉，但又以“本案事实、证据有变化”为由撤回起诉。

2004年10月12日，蒲城县人民检察院分别对三人发出“不起诉决定书”，提出本案证据不足，不符合起诉条件。

审理此案的蒲城县人民法院刑事审判庭法官辛安民表示，这案子蹊跷的地方在于：“你没做过，为啥能供述那么完整，还基本统一？”

三名少年说另有隐情。韩杰说：“他们一直打我，打到撑不住了，我就开始胡说，心想胡说就不挨打了。我没干的事，就是承认了，他们也没有证据。”马云平说：“我那时候年纪小，什么也不懂。他们又打又骗，让说什么就得说什么。”李文龙也说：“连哄带打的，就录了口供。”

“基层派出所侦查的案子，确实有些不到位、不完善。很多证据事后再补就补不上了，最后只能不起诉。” 三少年案的公诉人、蒲城县人民检察院公诉科的井蒲京说。

辛安民法官表示，撤回的理由是证据不足，属于“疑案从无”。“证据不足也罢，存疑也罢，现有阶段没有拿出新的证据，他们就是无罪。既然是无罪，又给羁押了那么多天，就有权利申请赔偿。”

2005年10月15日，韩杰、李文龙、马云平三人以错误拘留、逮捕为由，要求蒲城县人民检察院对三人被羁押402天给予赔偿，并为其消除影响，恢复名誉。

被当做“抢劫强奸犯”游街示众

这402天里，三名少年已作为“抢劫强奸犯”被“围观”多次，在街谈巷议中被“坐实”了罪名。

那块三合板做的牌子，韩杰至今印象深刻，上面有自己的名字和“刑事拘留”等字眼，还有四个巴掌大的黑字，“抢劫强奸”。韩杰他们就被挂上了这块牌子，拉出去被公审。

当时一同被公审的还有三四十个人，都挂着牌子，写着“抢劫犯”、“杀人犯”等字样。示众队伍由武警押着，从看守所步行到蒲城县公安局门口。韩杰在队伍里一直努力昂着头，直到在围观的人群中，看到了小学同学白鹏。

从白鹏的口型，韩杰看出他在说：“你怎么了？”韩杰用口型跟他说，没事儿，然后眼泪就流下来了。

“我那时才16岁，挂了个牌子，‘抢劫强奸犯’，在大街上游行。8点钟开始，游了一上午。我一辈子都忘不掉。”

白鹏回忆称，当时围观的足有几百人，他挤进去，一眼就看到了站在最后一排的韩杰，“很瘦小，跟小孩子一样，穿着件黑棉袄和家里做的棉鞋。两个武警押着，双手铐在背后，胸前挂着个牌子。”

被无罪释放后，三少年被“围观”的人生仍在继续。

“你现在去兴镇街道打听‘韩杰’，都知道是卖豆芽菜的老韩的儿子，抢劫强奸，蹲监狱了。”韩杰说。据说，这个案子影响太大，当时蒲城县附近老百姓都在讨论，已激起“民愤”。

刚回来那段时间，别人跟韩杰打招呼，说的都是：“你放出来了？”还有人猜测，韩杰能出来是不是因为家里给法院塞钱了。韩杰有时想，要是没出这事儿一家人现在肯定还在兴镇，没准都能买新房子了。他们家1995年就搬到了兴镇，爸妈在镇上卖豆芽菜，生意很不错。出事儿以后，韩杰的父亲天天被人说儿子怎么回事，没办法做生意，就把房子一卖，又搬回了老家蒲城县三合乡。

马云平的父母现在仍在兴镇，每天在街上卖醪糟。“我们不能不做生意，还要养家糊口啊。为娃这事都花了一万六千多块钱了。”马云平的母亲杨月芹说。

除了刚放回来那年春节外，马云平这几年都是在外面过的年。杨月芹希望马云平能待在家里，“娃在外面打了几年工，都挣不够回来的路费。但他就愿意在外面，不愿回来。”

韩杰也盼着离家越远越好。2005年春节刚过，韩杰就去了山东威海打工，从小生活的兴镇，他是再也不会去了。“以前的朋友，就算见了面人家也当不认识你。”韩杰停了一下，“我也当不认识他们。”

他的声音低了下去，垂着头，一下一下地抠着鞋子上冒出的线头。“那是我的伤心地。”

2010年12月21日，记者约韩杰的同学任晓辉见面采访，任晓辉带来了一个朋友，经介绍，竟是一直无法联系上的马云平。马云平告诉记者，他刚从榆林来到西安，现在在西安一个小商品市场拉货。

聊了一个多小时，马云平似乎总处于一种茫然的状态，说每一句话之前，都要停顿好几秒钟。他说，这案子对自己影响太大了。但问到细节，他却总说“忘了，真的忘了”。

对于赔偿，他也不抱什么希望。“名誉真的能恢复吗？”马云平沉默良久，轻声地问。

李文龙把自己现在的状态概括为“混社会”：车开得横冲直撞，时不时将头伸出车外，冲着行人叫嚷；常年住在宾馆，经常通宵玩麻将，然后睡一整天。他手上刺了只蜘蛛，身上还刺了一条龙。

当年被放出来后，李文龙只在家待了一天就离开了，母亲因为这事离家出走，之后妹妹也跟母亲走了。“好好一个家就这么散了。”这么多年，他就一直没回家，也几乎不跟家人联系。“要是没有那件事，我就不至于这么多年一直在外面游荡，到现在都不能回家，丢人。”

问起他以后想做什么，回答依然是“混社会”。“啥都干不成。”他说：“我一分钱不要都行，我就要个材料，恢复名誉。”李文龙眯起眼睛，狠狠地说，“到那时，我就把这文件裱起来，弄一个大大的横幅，贴在蒲城县大街上去。”

必须得给个说法

到现在，一些过去的同学看到韩杰还会惊讶，他们以为他还蹲在监狱里。

“抓进去的时候大家都知道，放的时候就悄无声息。”韩杰的叔叔韩栓说，“人格拿钱买不来，一辈子活得窝窝囊囊，不行。”

在韩栓的牵头下，三家人达成了一致意见：关了一年不能白关，必须得给个说法。

官司一打就打了5年。韩杰等人的代理律师骆裕德向记者展示，此案的卷宗垒起来足有二三十厘米厚，卷宗的封皮都磨烂了。

2005年12月15日，蒲城县人民检察院作出决定，对李文龙等人不予赔偿。理由是李文龙、马云平、韩杰在案件侦查及审查批准逮捕阶段，能供述自己涉嫌抢劫、强奸的犯罪事实和作案经过，“应认定为故意作虚伪供述”。韩杰等人不服该决定，向渭南市人民检察院申请复议，被驳回。之后又向渭南中院申请赔偿。渭南中院以同一理由作出不赔偿决定。三人向陕西省高院提出申诉。2008年12月陕西省高院下发通知，要求中院重新审理此案。

在收到渭南中院再次作出的不赔偿决定后，韩杰等人又向省高院提出申诉。2010年3月1日省高院立案。目前本案正处在省高院审理的过程中。

12月21日，记者电话联系上蒲城检察院控告申诉检察科科长张铁流，他表示：“这个案子正处在高院的审理过程中。检察院也在等高院的结果，高院说怎么判就怎么判。”

赔偿案的焦点在于三少年在侦查起诉阶段是否故意作了虚伪供述。国家赔偿法第十七条第一项规定，因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的，国家不承担赔偿责任。

但据了解，目前对“公民自己故意作虚伪供述”的具体情形，国家赔偿法没有作出明确规定，最高法也没有相关司法解释，审判实践中执法标准各异。

2010年12月22日，记者电话采访了省高院审理此案的法官赵建民，他表示，这个案子近期就会有结果。“省高院对这个案子是非常慎重的，最终的结果一定经得起媒体、法律界和当事人的推敲。”

“等我恢复名誉了，我会向他们宣布我结婚的消息”

马云平兄弟两人。弟弟比他小三岁，如今娃都可以满地跑了，老大的婚事，就成了杨月芹最发愁的事。

“娃过了年都25岁(虚岁)了，说了好多个媳妇，一打听到这事儿，就不成了。”杨月芹一提起这话就开始抹眼泪。“赔不赔又能咋？关键是赶紧把名声恢复过来。”她说，娃年纪越大，找媳妇就越困难，压在一家人心头上的这块大石，也会越发沉重。

问起韩杰今后的打算，他总说“先把这个官司打完”。在他看来，这事儿一天不解决，自己就总生活在过去的阴影中，“背着一身臭名”。

韩杰家的墙壁刷得雪白，墙上挂着韩杰和妻子的结婚照，像所有的新人一样笑得一脸甜蜜。媳妇儿是韩杰在山东经人介绍认识的。“她相信我是清白的。刚开始她家人都不同意，她还跟家里人闹了一场。”

要不是媳妇儿着急，韩杰本不想那么早结婚，“我想等什么时候恢复名誉了，才会结婚”。但他还是在2009年11月热热闹闹地办了一场婚礼，在村里摆了三十几桌，请了村里的亲戚朋友。但他心里总有一些遗憾，因为兴镇的朋友都没来。韩杰以前在镇上的朋友很多，可在他大喜的日子，这些朋友一个都没来。

“等我恢复名誉了，我一定会去兴镇，找到我过去的朋友、同学，向他们宣布我结婚的消息。”韩杰说。（转自：CNTV）

法院，你的剑呢？

曹鹏 — Sun, 25 Jul 2010 17:22:21 +0000

陕西省国土资源厅“否决”法院生效判决的事最近传开了，影响不小，立刻引出又一波有关司法权威和依法行政的讨论来。一直以来，执行难尤其是当行政机关作为被执行人的时候，并不是什么新鲜事，似乎没理由大惊小怪的。但这次的确有些不同，首先，要不是当事人一方的横山当地村民闹出械斗，恐怕还不会“东窗事发”；其次，媒体报道起了个好标题，“国土厅开会否决法院判决”在当下是很能吸引眼球的，评论家们稍微动一下笔，就是一个有足够高度的大话题。

我也未能免俗，一早就关注这事，认为这算一个典型案例。可是一直没能下笔，原因是试图找到那份被亵渎的判决书，无奈几天下来竟毫无所获。（仍然感谢高康同学，他在榆林帮我找那家律所）

没判决书，那就只好跟着大家扯扯所谓大问题了，也就是司法权威的树立，或者司法和行政的关系。

权威是什么，别人的服从是也。法谚说：没有强制力就没有权威。黑社会是这样，国家权力的擂台上也是如此。司法权如何树立对行政权的权威，让它服从让它尊重？靠宪法上写上一条“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”吗？没用！就算最高院的发言人面对记者特意重申一遍也没用！

耶林那篇激情澎湃的演讲告诉我们，权利是要靠斗争的，而不是等着别人赏赐。他说，“人民要取得法律，必须努力，必须斗争，必须流血。人民与法律的关系犹如母子一样，母之生子须冒生命的危险，母子之间就发生了亲爱感情。凡法律不由人民努力而获得者，人民对之常无爱惜之情。母亲失掉婴儿，必伤心而痛哭；同样，人民流血得到的法律亦必爱护备至，不易消灭。”窃以为，耶林的“权利”不限于私权，公权亦然。

法律、权利、自由当然会遇到障碍，遭到侵犯。要克服障碍，反抗侵犯，维护法律、权利和自由，势必采取斗争的方法不可。个人如此，法院亦然。

美国的司法机关具比较优势地位是三权分立的一大特色，甚至有人说美国是一个有九个黑衣人统治的国度。但了解历史的同学一定知道，美国联邦法院的权威也不是那么容易就有了。这不能不提马伯里诉麦迪逊案。该案被认为是确立联邦最高法院宪法解释权，形成违宪审查制度，从而树立司法权威的关键判例。首席大法官马歇尔传记的作者史密斯（JeanE. Smith）说：“如果说乔治·华盛顿创建了美国，约翰·马歇尔则确定了美国的制度。”可见其重要性。虽然围绕该案有许多争议，但有一点是事实即，司法和行政有一场明争暗斗。代表行政一方的是国务卿麦迪逊，他的眼里哪里有什么联邦最高法院，法院发函，他也不予理睬。这与陕西省国土资源厅相比无过之而不不及吧，结果还不是服从了马歇尔法官的判决？这是斗争（包括党争）的结果。你瞧，行政权的嚣张反而给司法权威的树立提供了良机，马歇尔抓住了这次良机！

200多年后的今天，我们面临的情况与美国当然大大不同，比如党争这种事最讨厌了，我们要和谐。再比如以阅众甫同学曾提到的“绅士政治”，这好像和我们没啥关系。但有一点算是比当初的美国要容易的多。因为我们已经拥有相当健全完善的法律条文，行政诉讼程序也早已写在那里了，起码法院不必为找不到收拾行政机关的依据而苦恼了。举个例子吧：

《行政诉讼法》第65条第三款：行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：

（一）对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的账户内划拨；

（二）在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；

（三）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；

（四）拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。

在有关陕西省国土厅“否决”法院生效判决的讨论中，批评讽刺国土厅的人大有人在，鲜有人提及初审的负有执行职责的法院。其实，要我说，国土厅人家牛逼，法院才是丢脸的那个。

还记得李云龙吗？他说：“面对强大的对手，明知不敌，也要毅然亮剑，狭路相逢勇者胜。即使倒下，也要成为一座山，一道岭。”这就是“亮剑”精神。

就像战场上总会有对手一样，法律的实行也总有障碍。不履行判决并不当然损害法院的权威，但是法院若无动于衷必定自食其果。

在这种紧要关头，法院，你咋还不亮剑？！

日本的裁判员制度

Admin — Sun, 04 Oct 2009 14:19:00 +0000

特约作者：JAL

今天上午（2009年8月3日），日本东京地裁（相当于北京市中院吧）从裁判员候补名单中抽选出了6名裁判员，下午开始了对一宗杀人案件的审理。自2004年5月日本国会通过《裁判员法》（全称「裁判員の参加する刑事裁判に関する法律案」）以来，经过5年多的准备，这是首次在刑事审判中实施裁判员制度。

日本的法官被称为裁判官，一般由三名裁判官组成合议庭审理案件。从今天起，杀人、伤害致死、纵火等重大刑事案件的审判中，除三名裁判官之外，会增加六名裁判员，与裁判官一起参加审理、评议。据报道，在刑事案件审理中采用裁判员制度，目的一方面是在审理中体现“国民的感觉”、“国民的健全的社会常识”，一方面是拉近国民与司法活动之间的距离，消除国民对高度专业化的司法活动的不信任感。裁判员从一般市民中抽选，在法庭上不能讯问犯罪嫌疑人，但是在案件评议过程中，与裁判官享有同等权利。犯罪嫌疑人是否有罪、处以何种刑罚，以三名裁判官和六名裁判员的简单多数决定。

这个制度与我国的人民陪审员制度和欧美国家的陪审团制度都有相似之处。与我国的人民陪审员制度不同之处，在于日本的合议庭中，裁判员人数是多于裁判官的，而同样适用简单多数决的方式来判断有罪无罪，则意味着裁判员在定罪方面占据着主导地位。而且，日本的裁判员不象我国的人民陪审员是选任制（任期五年），他们没有任期，只在个案中随机抽选裁判员，这与欧美国家的陪审团制度是相同的。但是，裁判员不仅参加定罪，而且参加量刑，这又与欧美国家的陪审团制度不同。陪审团制度下，陪审员只对事实问题（是否有罪）做出判断，法律问题（何罪、何刑）则留给职业法律人（法官）进行裁量。

陪审员与法官在案件审理过程中是一种分工合作的关系。这种区别应该是有必要的，毕竟陪审员代表的是一般市民的感觉，而不是法律的评价。同时，如果说陪审员作为一般社会常识的代表，对事实问题即罪之有无问题进行判断还可以胜任的话，那么在定罪的前提下，如果在刑法所规定的各种刑罚、刑期中择定与特定案件事实相吻合的处罚，就非经专业训练而无法胜任了。这时候，要么由于陪审员在量刑过程中自由裁量的随意性而导致法的不安定，要么陪审员片面依赖于法官的指示和建议而失去陪审的意义。不论从哪一方面来讲，都不能说是陪审制度的成功。在日本为裁判员制度所做的模拟审判中，据说如何理解“动机”、“主观恶意”、“行为态样”等专业术语正是裁判员们普遍头疼的问题。再者，陪审员毕竟不是代表国家权力的法官，特别是个案择定的陪审员，往往会受感情的影响，因同情诉讼一方而忽视或重视某些案件事实。在美国的辛普森一案中，辛普森刑事责任不成立，据说就与陪审团的大多数都是有色人种有关。当然，不能说法官就是铁石心肠，就决不会受感情因素的影响，但是相形之下，法官所受的专业训练决定了（同时也要求）法官在多数情况下能够比较客观地看待双方提出的证据，而不是轻易做出结论。

与欧美国家的陪审制度不同，我国的人民陪审员制度实际上是一种参审制度，人民陪审员与法官有着完全相同的权力，这未免混淆了陪审员与法官的区别，在一定程度上抹杀了法律职业的专业性质。不过，参审制度在德、法、意等欧陆国家广泛施行，与我国的人民陪审员制度具体有哪些区别，就需要进一步研究了。（待续）

[转]911保险案陪审亲历记

曹鹏 — Mon, 18 Aug 2008 17:44:36 +0000

[按] 关于美国的司法制度，许多著作都有介绍和研究。但我还是比较喜欢看那种描述性的资料，比如以前读过的罗钢良律师写的《现在开庭》。比起学术著作，看这种第一手的记录娓娓道来，更容易给人留下清晰的印象。当然，一些影视剧也能帮我们了解美国的司法制度，尽管形象生动，但毕竟有艺术成分，不如有关制度的当事人的描述真实。总之，我们需要利用各种资料，才可能比较充分的认识这些制度。

昨天，卧凤先生的提问中涉及陪审制，时雨同学也有一些讨论。我在这里再提供一点资料，是两位美籍华人亲自参与陪审的记录。

下面转帖一篇，是关于911保险案的。作者的描述很详尽，一边介绍案情以及背景，一边讲述自己的经历，还有自己对司法制度的认识，很棒的资料，真该感谢这位作者！需要说明一下，文章太长，转载时我给各部分加了小标题。

另外还有一篇叫《挑选陪审员亲历记》，作者叶青。由于作者最终很遗憾地落选，所以该文只记录了陪审员遴选的程序，同样是很好的一手资料。我这里就不再贴了。

标题：911保险案陪审亲历记

作者：周启博

（一）背景介绍

1984年末我到纽约读书，然后接眷，就业，至今已20年。和美国的小城与乡村比较，纽约显得拥挤，吵闹，脏乱，人情冷漠甚至治安不靖，但同时又富于历史文化气息和充满活力。世界贸易中心的双塔，和联合国大厦与自由神象并列纽约地标，为观光者所必到。

世界贸易中心原为政府房产，由纽约和新泽西政府港务局所有，邻华尔街金融区，是含几座建筑物的一个小区。世贸中心1号和2号，即广为人知的北塔和南塔，是两座110层的办公楼，于1970和1972年峻工，面积各为4,761,416平方英尺，楼顶随风摆幅为10英尺，楼内办公室容纳5万人上班，登楼顶看纽约市容的游客每年达两百万人。4号和5号是两座9层办公楼。此外还有商业零售设施和6个地下室，分成B1到B6共6层。连接纽约和邻近的新泽西州的火车PATH和纽约市地铁在这里有站，每天过往乘客15万人。

1990年代以来，世界恐怖组织针对西欧和美国的活动逐步升级，纽约作为世界金融中心之一和美国东岸最大都市，理所当然地成为首选目标。1993年初，恐怖组织初试锋芒，在世贸中心地下室引爆炸药，造成伤亡和破坏。北塔和南塔因此分别关闭6周和4周，经济损失估计为3亿3千万美元，保险公司出巨款理赔。纽约市人心惶惶了几个月后才恢复正常。政府的情报治安部门调查之后捕获数名嫌犯，在离世贸中心半（英）里之遥，紧邻唐人街的联邦法院审理定罪。联邦法院区从此保安大幅度升级，遍设路障及持枪警卫成为永久性措施。联邦法院警员(U.S. Marshal)用直升飞机押解一个重要人犯从法院回监狱时，飞经世界贸易中心，这个恐怖分子凭窗凝视双塔良久。警员看他心有不甘的样子，故意调侃说“这两个塔不还好好地站在那儿嘛？”，他回答“我们如果经费再充足些，它们就不会再站在那里了！”

恐怖组织放话说“这次我们只想给一个警告，不想伤人，所以避开了停车场人流高峰时间。下一次就不客气了。”全世界仇视美国的组织形形色色，美国情报治安机构收到的恐吓和警报虚虚实实，多如牛毛，这项声明显然没能引起美国朝野的特殊重视。911以后美国总统任命的911调查委员会从2001年起花了近3年调查有关劫持民航机撞世界贸易中心的情报为什么被忽略，报告预计2004年7月完成。联邦调查局纽约站的一位爱尔兰裔探员约翰奥尼尔(John O’Neal)，追踪研究宾拉登的埃尔凯达组织多年，认定他们将重创美国利益，大声疾呼重视这一威胁，未获上级注意。克林顿任内美国军舰寇尔号（USS Cole)在南也门被炸，他判断是埃尔凯达所为，屡次请缨后获准率队前往调查。他与当地警方合作调查，殚精竭虑，获得埃尔凯达准备攻击美国的重要线索，也引起当地政府中亲宾拉登势力的反感。美国驻南也门大使认为保持友好关系高于情报和反恐，将他提前赶回美国，禁止他再去南也门。他获取准确情报的努力功亏一篑，但已知线索使他坚信埃尔凯达对美国本土下一次攻击已迫在眉睫，而且纽约世界贸易中心可能是目标之一。爱尔兰人在美国各族裔中以固执己见著称，他回纽约之后继续在设于世界贸中心的办公室里分析敌情，向有关政府机关呼吁早作准备，但是他的警告还没“上达天听”，埃尔凯达就动了手，“出师未捷身先死”，他成了世界贸易中心近3000名牺牲者之一。

相对于政府官僚机构的迟钝，许多租用世界贸易中心的私营公司却敏锐地感到恐怖组织不会善罢甘休，也看到了双塔应急疏散能力不足的隐患，纷纷迁离。1993年后世界贸易中心空置率居高不下，政府出租收入剧减，被迫降价招徕，许多过去被高租金拒之门外的小公司也得以进驻，不少华人公司就是这时在世界贸易中心设立了办公室的。911当天，华裔的表现象其他族裔一样良莠具见。一方面，青年曾哲路经现场，奋勇救人而牺牲，市政府于2004年将唐人街哥伦布公园旁一段街道以他命名，作为表彰。另一方面，设于塔楼高层一间华人公司的经理，带伤携沉重钱箱下楼，从地面跑上来救援的两个警员劝他丢下钱箱，那么一个警员就可送他下楼，腾出另一警员救助其他伤员。他坚不放弃钱箱，两个警员不得不为他一人下楼一次。华人视钱如命的口碑又多一实例。

2001年纽约州和纽约市政府决定实施酝酿已久的世界贸易中心房产私有化方案。州长伯德基（Pataki）表示这是他一贯支持的政策。政府港务局作为房东以99年租约向社会招租。纽约风头最健的地产巨子是唐纳德川普(Donald Trump)，但是行事低调的犹太人地产大亨莱瑞希尔维斯坦(Larry Silverstein)却出人意外地中了标。世界贸易中心房产大部分是办公楼，小部分是零售商业设施和餐馆。希尔维斯坦地产公司(Silverstein Properties)专以建筑和出租办公楼营利，总部在澳大利亚的西地公司(Westfield Corp)则以在世界主要城市经营零售中心(Shopping Mall)见长。双方合伙承租，由希尔维斯坦地产公司代表两个公司与有关各方交涉。世界贸易中心租金达1.2亿元，超过两个公司的支付能力，于是他们向银行贷款，通用汽车公司下属的财务公司(General Motor Acceptance Corp,简称GMAC)是贷款银行，同意贷给他们5.5亿元。涉及世界贸易中心的各方都要保护自己的利益。政府港务局作为房东，需要租客按时交租，并且在世界贸易中心损坏时拿得出足够资金作维修，因此要求希尔维斯坦地产公司先办妥足够的保险之后再签租约。通用汽车财务公司贷给希尔维斯坦房产公司巨款，需要不论世界贸易中心出什麽事希尔维斯坦地产公司都能按时偿还，所以也要求希尔维斯坦地产公司购买足够保险；鉴于保险公司按经营好坏和赔偿能力分级，还对保险公司级别作了苛刻规定，如果希尔维斯坦房产公司投保的保险公司级别不够，将得不到贷款，当然也就租不成世界贸易中心。希尔维斯坦房产公司是政府港务局的房客，但又作为二房东把世界贸易中心租给自己的房客，也就是许多需要办公室和店面的政府和私营机构。希尔维斯坦全靠从他的租客收取租金之后才有钱向政府港务局交租金，向通用汽车财务公司偿还贷款和获取自己的利润。如果世界贸易中心损坏，他的租客不再交租，他需要有保险公司赔偿他的租金收入。商业金融活动环环相扣，每两个相邻环节之间都有合同详细规定运作方式，一环毁约就全盘瘫痪。希尔维斯坦切望能控制世界贸易中心，以获得丰厚盈利并在地产界声誉鹊起。2001年春天，他指派希尔维斯坦地产公司的风险经理罗伯特斯揣肯(Robert Strachan)负责购买能满足房东，贷款银行和自己安全需要的保险。由希尔维斯坦地产公司牵头的被保人还包括政府港务局，西地公司和作为贷款银行的通用汽车财务公司。贷款银行除了要收回本利之外，还想借参与世界贸易中心租赁项目而提高的知名度发行债卷另赚一笔。美国和欧洲休假高峰是从7月底到8月底，重要事项如果7月中还办不成，就要等到9月。因此办理贷款银行的债卷和世界贸易中心保险的时间紧迫，而保险问题是各方交易成败的先决条件，希尔维斯坦限令7月上旬办完保险。斯揣肯已经从事地产保险多年，须发皆白，是希尔维斯坦地产公司资深经理人员，预定作完世界贸易中心项目就退休。

世界贸易中心含双塔和几座较小建筑，过去政府港务局为这一组建筑购买了最高赔偿额为15亿元的保险，因此对1993年汽车炸弹攻击造成的3.3亿元损失应付裕如。希尔维斯坦地产公司考虑到全球恐怖活动升级，把最高赔偿额提高到35.5亿元。世界大保险公司中没有任何一家有足够资金单独承保，因此希尔维斯坦地产公司需要向多家保险公司同时投保，才可能凑足35.5亿元。

保险业的理念是“分散风险”。一千年前，中国的民俗故事就讲到，农民携几只家畜渡河，把家畜分开放在不同的渡船上。三百年前，现代保险业肇源于资本主义开始萌发的英国。商贾以原始的货船远渡重洋，拓展海外贸易。走运就安全回家大赚一笔，倒霉则葬身鱼腹血本无归。船主们成立了类似互助会的组织，出海前每人交一笔份子钱，凑成一笔基金，专人保管。等于每个人的财产分散到了所有其他人的船上。失事不归的从这笔基金得到补偿，俾家小不知冻饿，安全返回的当然就永远拿不回自己的那一份钱。保管人意识到如果份子钱收得够多而沉船次数够少，自己就有利可图。于是开始游说更多的船主加盟，用那时通用的鹅毛笔和羊皮纸写下合同，保险业就此应运而生。洛伊德保险公司，又译劳埃德(Lloyd Ltd)，是英国历史最悠久的保险公司。现在它的业务重点已经从海洋扩展到了陆地，业务部门分成了海事和非海事。它的非海事业务部参加世界贸易中心保险，所用的图章仍然有一支铁锚图案。随着经济发展，保险涉及的金额大增，保险成为市场经济中一个盈利丰厚的部门，保险从业员成为高收入专业阶层。合同条款和*作也更复杂。记载保险公司和投保客户的权利，责任和利益的所谓保单(policy)从当初的一张羊皮纸变成了一本大书，外加被保地产的风险评估和工程师检查报告等辅助文件，动辄成百上千页。保险合约条款必须清楚严谨，含糊一字可能损失万元。保险公司职能部门除拟定保单的投保受理部，负责赔偿的理赔部，还设立措辞部(wording department)，专门斟酌合同保单的行文。保险公司发现自己承担的风险太大，需要有人保自己，于是出现了给保险公司保险的再保险公司(reinsurance)，还产生了保险中介(insurance broker)，撮合保险公司和投保客户以赚取佣金。

保险公司赚取的保费和承担风险成正比，一些公司愿意冒大风险赚高额保费，另一些则宁肯少赚也要限制风险。因此分层保险的安排在高额保险项目中广为流行。例如世界贸易中心的35.5亿元保险额，分为10层。各保险公司根据自己经营方针决定参加哪层，金额多少。第一层(primary layer)金额达千万。每次事故灾害损失额在此数之内，悉由第一层的公司承担，超过此数，进入第2层，参加第2层的公司才加入赔偿。以世界贸易中心的规模，涉及建筑，车辆，设备和人身的事故几乎无月无之，但损失额多不高于百万，因此参加第一层的保险公司风险最大，收取保费也最高。由于大灾害发生几率低于小事故是常规，层级越高需要理赔的几率越小，因此收取保费也越低。

希尔维斯坦地产公司雇用著名保险公司维利斯(Willis Group Holdings Ltd)充当保险中介，要在2001年7月之前的几个月内拉来足够的保险公司填满10层，凑足35.5亿元。维利斯派出副总裁提姆伯伊德(Tim Boyd)负责此事。此人年逾50，惯穿高档西装，头发和唇上胡须修理精致，看去精明干练。但实际上学历平平，保险业经验也有限，应付世界贸易中心这种高额多层级项目就力不从心。他动用了维利斯在全球的资源，包括维利斯负责欧洲业务的伦敦分部，和与维利斯合作多年的几个美国和欧洲的保险中介公司，与世界20几个有实力的保险公司接洽。保险交易的中心文件是保单，保单的重要部分是所谓表格(form)，其中列出保险交易中的重要名词术语的定义。如果一个保险公司和一个投保客户交易，该保险公司提出自己编制的表格或自己认可的其他组织的表格请投保客户审阅，双方讨价还价，修改出双方都接受的版本。因为是20几个保险公司和代表投保客户的维利斯交易，维利斯就提出自己的维利斯表格，全名是维利斯地产表格2000年版(英文名WilProp2000),作为和每个保险公司讨价还价的起点。20多个保险公司保同一个房产，使用同一表格和同样条款能简化管理，避免扯皮。对复杂的大保险项目，从保险公司签订承担风险的意向书到双方接受保单最后版本，中间常有数月到一年的过渡期用于细节谈判。如果在过渡期中发生灾害损失，保单最后版本尚未产生，通常按已签字的意向书和其中所附表格的规定赔偿。由于灾害发生时双方仍在就条款和定义细节讨价还价，条款和定义中尚未确定的灰色地带有时难免引起争议。

欧美保险市场上保险合同常常是一年为期，起于7月1日，止于次年6月30日。每年6月底7月初是保险公司忙于续约的时候。维利斯和各个保险中介经办人员以电话，传真，电子邮件和登门访问的方式，接触了美国和欧洲的20多个知名保险公司，其中有：

瑞士再保险国际商业保险公司(Swiss Re International Business Insurance Company)
伦敦洛依德保险联合公司(Lloyd’s Syndicates，London)含4个分公司。
QBE国际保险有限公司(QBE International Insurance Ltd.)
哥本哈根再保险公司(Copenhagen Reinsurance Company)
联邦保险公司(Federal Insurance Company)
莱克辛敦保险公司(Lexington Insurance Company)
瓦绍雇主保险公司(Employers Insurance Company of Wausau)
苏黎士美国保险公司(Zurich American Insurance Company)
皇家灾害公司(Royal Indemnity Company)
双城火灾保险公司(Twin City Fire Insurance Company)
等等。

这些保险公司签署了附有维利斯表格的意向书，承担了世界贸易中心的风险。但是，各个公司接受投保的经理人员对意向书和表格的许多细节都提出修改意见，看来讨价还价要旷日持久，各方接受的最后保单大有要拖到2002年才能产生之势。维利斯和保险中介们的工作进度低于希尔维斯坦的预期，7月上旬的限期过了，35.5亿没有凑足。希尔维斯坦如坐针毡，三令五申加快进度，并许诺提高保险中介的佣金，允许中介和保险公司谈判时像百年前美国西部牛仔买卖马匹那样临机作更大让步(horse trade),以拉到足够的保险公司来凑足35.5亿。7月中旬过了，还差几千万元。雪上加霜的是，贷款银行坚持对保险公司评估的等级要求：所有参加10层级中第一层的必须是被评为AA级的经营最佳，因而赔偿能力绝无问题的保险公司。提姆伯依德在电子邮件中形容自己是“被枪指着脑袋”，(we are really under the gun),慌不择路，找到了总部在康乃迪格州哈特福德市的旅行者灾害公司(Traveler’s Indemnity Company)。该公司实力声誉俱佳，是AA级保险公司，但它坚持必须在合同中使用自己的旅行者表格(traveler’sform)代替其他保险公司已经接受的维利斯表格。为了凑足35.5亿，伯依德除迁就旅行者别无选择。以旅行者表格替换维利斯表格无疑是保险交易中的重要事件，代表希尔维斯坦地产公司的维利斯和所有保险中介，应该正式通知已经在含维利斯表格的意向书签字的所有保险公司并将旅行者表格提供他们审阅，然后询问他们是否接受旅行者表格。可是，维利斯和其他中介没有这样作。他们唯一关心的是拉到足够的合乎贷款银行要求的保险公司签署意向书，这样就凑够了35.5亿，那么贷款银行就可以贷款，希尔维斯坦就可以从政府港务局拿到世界贸易中心的租约，他们自己的佣金也就到手。至于保单最终版本用什么表格，他们自己也还没决定，而且并不在乎，觉得可以在随后的几个月里慢慢商量。他们不知道埃尔凯达组织的劫机撞楼准备已进入最后阶段，几星期后世界贸易中心就要彻底毁灭。后来法庭上对他们2001年7，8月份每个工作日每小时每分钟的审视，发现他们的专业水准和职业道德都大可商榷。对一些保险公司，他们只在电话中轻描淡写地提到表格可能要换，对另一些保险公司，他们根本未提供旅行者表格，他们也没有追踪询问对方是否接受旅行者表格。用电子邮件发给希尔维斯坦地产公司风险经理斯揣肯的30几份附加文件，由于希尔维斯坦地产公司的电脑网络无力接受这麽多信息而丢失，维利斯的发信人也不追踪落实，就此不了了之。纽约的大地产公司办公电脑网络能力如此低下，和维利斯办事人员的玩忽职守一样令人匪夷所思。保险行业规定电话谈判后需写谈判简记以电子邮件传给对方认可，以形成文字记录。提姆伯依德有关旅行者表格和保险公司的电话交谈，竟然多数没有文字记录，理由是“没有时间”。不少其他中介和保险公司经理对电话谈判的文字记录也颇疏忽。但与此同时，提姆伯依德却有时间和维利斯及其他中介的有关人员研究怎样提高自己从保险公司收到的保费中提取的佣金。难怪媒体评论说，因电脑和网络之便，各行各业的管理与交易都比从前更严谨和高效率，唯独保险业似乎还是那套羊皮纸和鹅毛笔时代的做法。

20几个保险公司中，只有一两个公司在谈判合同时想到了1993年的恐怖攻击，但也没认真考虑。汽车炸弹在1993年没能炸倒双塔的事实，反而加强了恐怖组织无法进一步为害世界贸易中心的错觉。政府港务局提供给希尔维斯坦地产公司的世界贸易中心安全检查报告，在预测可能发生的最大损失(probable maximum loss简称PML)时说：

“1993年恐怖分子以炸弹攻击世界贸易中心，造成可预测的最大财产损失。1号塔关闭6周，2号塔关闭4周。…….虽然爆炸如此强烈，对建筑结构造成的破坏却微不足道。损害只限于地下停车场水泥地面需换新，水泥震裂爆露出加固用钢筋需要修理，和非承重墙壁需要重修。”

报告还说“……1993年爆炸后，世界贸易中心保安措施大幅度加强”，详细列举新增警卫手段和监视系统，暗示来自地面的恐怖攻击不再可能。报告的确专为飞机撞楼写了一段，说“这种设想有其可能，但是极难发生。”“1946年，一架军用飞机撞了纽约市帝国大厦。从那以后这个地区对飞机的管制有了根本改变。如果这种极不可能的事情真的发生，结果会怎样呢？双塔的结构设计师公开说过他们相信双塔能经得住大型现代化飞机的冲击力。设计师认为，如发生飞机冲撞双塔，飞机燃油会一直洒到小区地面，造成建筑物表面燃烧损坏。需要纽约市消防局来灭火。建筑物表面换新费用估计是整个建筑物损失费用的35%，即大约4亿2千万元，这样的损坏导致一年租金损失约1亿5千万元，两项合计不到6亿元。”事实证明这个估计过于乐观了。有关人员中没有一个想到双塔全都垮掉的可能，只有斯揣肯在工作笔记中写下，整个世界贸易中心如重建将耗资近100亿元，35.5亿元的最高赔偿额看来还是低了。可是为这35.5亿元，每年希尔维斯坦要付的保费(premium)已达465万元，不愿多付保费的本能压倒了周密的商业考虑，没有人出来坚持作最坏的准备，每个人只想着凑足35.5亿元就万事大吉了。到7月下旬，金额终于凑满，所有保险公司签了意向书，银行提供了贷款，希尔维斯坦如愿租得了世界贸易中心。提姆伯依德和所有负责给希尔维斯坦拉保险的人松了一口气，剩下的细节争议和决定用哪个表格，可以从容讨论，这样大的项目再多拖几个月才最终定下保单的不乏先例。维利斯表格篇幅37页，旅行者表格篇幅80页，保险公司经理人员应该对全文字斟句酌再决定接受哪个表作最终保单内容，并注明自己要求的修改条目。可是许多有关经理人员因为休假在即，已经心旌摇摇，再重要的项目也要等到9月再说了。两份表格有一个不起眼的区别没有引起任何人的注意。按保险业惯例，意向书中的35.5亿元是每次灾害的最高赔偿额。如果发生两次灾害，保险公司应付的赔偿就是35.5亿元的两倍。怎样定义“一次灾害”(occurrence)就成了关键。维利斯表有对“一次灾害”的定义：“一次灾害”是由一种原因或一系列类似原因直接或间接造成的所有损失和损坏。不论这些损失在多长时间内和多大区域中发生，将所有损失累计得到的损失总和算作一次灾害。而旅行者表格却没对“一次灾害”作定义。

大西洋两岸参与世界贸易中心保险的高级管理人员们，过了一个和平，宁静和安逸的8月。大批人按惯例度假去了，在避暑胜地嬉戏于沙滩和海水之间。他们在7月里向35.5亿冲刺时的草率和匆忙已经拆了大烂污，正等待时机找他们的麻烦。

9月初，世界保险业经理们在美国田纳西州纳什维尔市召开年度行业例会。该城是美国乡村音乐中心兼休闲旅游景点。许多保险业高层人员刚结束暑期休假，就赶来这里，因为参加会议能在专业讨论和聚餐酒会时认识更多同业，而人际关系是保险业成功的要素。提姆伯依德及维利斯公司其他经理，和参与世界贸易中心保险各方的许多人物又都在这里见面。大家听听讲座，与生意伙伴品酒闲谈，轻松愉快地到了9月11日。早9点左右，正当这些人按照习惯的生活节奏从下榻旅馆的房间和餐厅前往会场时，所有电视和广播中断正常节目播出了美利坚航空公司班机在8点46分撞入世界贸易中心北塔的消息，惊愕的人群围在电视机旁度过了以后的几个小时。9点3分联合航空公司班机又撞入南塔。看着电视画面上双塔喷出的浓烟大火，提姆伯依德和其他维利斯人员除了为没有想到的事终于发生而震惊以外，马上开始盘算撞击部位以上各层综合损失多少，35.5亿元够不够重建。接着就发生了更意想不到的事：10点5分，南塔倒塌，10点28分，北塔也倒塌了。看到双塔先后夷为平地，他们知道损失已经超过了35.5亿元的最高赔偿额。但职业敏感使他们马上意识到，双塔受袭间隔17分钟，倒塌间隔23分钟，应该算一次灾害还是两次灾害，保险公司应该付给希尔维斯坦地产公司和政府港务局一个35.5亿元还是两个35.5亿元，取决于保单表格中对“一次灾害”的定义。按照维利斯表格的定义双塔倒塌确切无疑是一次灾害，而旅行者表格却对“一次灾害”未作定义。

与此同时，希尔维斯坦地产公司和各个保险公司也想到了同样的问题。希尔维斯坦当然中意旅行者表格，以便争取两个35.5亿元；保险公司则要力争维利斯表格，以便只赔一个35.5亿元。按照维利斯和各保险公司一厢情愿的时间表，世界贸易中心保单还要几个月才能形成各方同意的最后版本，所以灾害发生时两份表格的取舍在很大程度上还悬而未决。解决这种争执，只有对簿公堂。预见到旷日持久的诉讼，维利斯在纳什维尔的高层人员在北塔倒塌之后仅17分钟成立了世界贸易中心案处理小组，小组的第一个决定就是对外界询问哪一份表格有效的问题一律不回答。在纽约的希尔维斯坦地产公司和散处美国和欧洲的20几个保险公司当然循相同思路，各自延聘律师，准备诉诸法律。

几星期后，位于纽约曼哈顿的联邦法庭就接到了有关各方的诉状，几起诉讼宣布立案。瑞士再保险公司在10层赔偿额中每层都承担了该层总金额的22%，是保险公司中的“大户”。前述13个保险公司由它牵头，状告希尔维斯坦地产公司，政府港务局和西地公司，要求希尔维斯坦地产公司和政府港务局等承认911时生效的保单条款由维利斯表格决定。如果瑞士再保险公司胜诉，维利斯表格有效，被保人希尔维斯坦地产公司和政府港务局只能得到一个35.5亿元。如果瑞士败诉，维利斯表格就无效，要由第2个案子决定旅行者表格是否有效。如果第2个案子判决旅行者表格有效，还要由第3个案子决定按旅行者表格911世界贸易中心被毁算几次灾害，最终决定保险公司应付给希尔维斯坦和政府港务局多少钱。瑞士保险公司的律师是白瑞奥斯特瑞格(Barry Ostrager),希尔维斯坦和政府港务局的律师是赫伯特瓦克泰尔(Herbert Wachtell)。

拾得信用卡并使用

曹鹏 — Thu, 08 May 2008 14:55:40 +0000

早上收到消息说，最高检出台新解释，拾得他人信用卡并在ATM机上使用构成信用卡诈骗罪。当时就纳闷，刑法196条不是规定的很清楚么，为什么专门为这弄个司法解释？

回来上网搜索，打算看看详细内容，原来是个批复，全文如下：

浙江省人民检察院：

你院《关于拾得他人信用卡并在ＡＴＭ机上使用的行为应如何定性的请示》（浙检研2007227号）收悉。经研究，批复如下：

拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

此复。

中华人民共和国最高人民检察院公告

《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为如何定性问题的批复》已于2008年2月19日由最高人民检察院第十届检察委员会第九十二次会议通过，现予公布，自2008年5月7日起施行。

最高人民检察院

二○○八年四月十八日

其实就一句话，除此以外没有任何论述，这是解释还是命令？“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形”，我不信法官检察官们不明白这个道理，我宁可相信他们是没有信心。还司法独立呢？这种问题都要请示，怎么能独立？！

前段时间，我就对刑法将冒用信用卡规定为信用卡诈骗罪的客观情形之一心存疑惑，本来希望最高院的解释能给我点启发，谁知竟是“痴心妄想”。

另外，这种短信居然真有人信！请看报道《男子用一条短信两个月诈骗80万》。可是，我觉得不能一概而论都叫诈骗，这要看是否有虚构事实，隐瞒真相这类情形。

许霆案重审判决书

曹鹏 — Thu, 03 Apr 2008 11:55:52 +0000

广东省广州市中级人民法院

刑事判决书

(2008)穗中法刑二重字第2号

公诉机关：广东省广州市人民检察院

被告人:许霆，男，1983年2月7日出生，汉族，出生地山西省襄汾县，文化程度高中，住山西省临汾市尧都区郭家庄社区向阳路西4巷3号。因涉嫌犯盗窃罪于2007年5月22日被羁押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。

辩护人:杨振平、吴义春，广东经纶律师事务所律师。

广东省广州市人民检察院以穗检公二诉［2007］176号起诉书指控被告人许霆犯盗窃罪，于2007年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2007年11月20日作出(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决，被告人许霆提出上诉。广东省高级人民法院于2008年1月9日作出(2008)粤高法刑一终字第5号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员谭海霞、代理检察员王烨出庭支持公诉，被告人许霆及其辩护人杨振平、吴义春到庭参加诉讼。现已审理终结。

广东省广州市人民检察院指控：2006年4月21日，被告人许霆伙同郭安山(另案处理)窜至广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM提款机，利用银行系统升级出错之机，多次从该提款机取款。至4月22日许霆共提取现金人民币175000元。之后，携款潜逃。该院当庭宣读、出示了受害单位的报案陈述，证人黄某某、卢某、赵某某等人的证言，公安机关出具的抓获经过，受害单位提供的银行帐户开户资料、交易记录、流水清单、监控录像光碟，郭安山和许霆的供述等证据，据此认为被告人许霆以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已触犯?中华人民共和国刑法?第二百六十四条第(一)项之规定，构成盗窃罪，提请本院依法判处。

被告人许霆在本次庭审中对公诉机关指控的事实无异议，但辩解:一、其发现自动柜员机出现异常后，为了保护银行财产而把款项全部取出，准备交给单位领导。二、自动柜员机出现故障，银行也有责任。

辩护人提出的辩护意见是:一、本案事实不清，证据不足。现由如下:1、被告人许霆只记得其银行卡内有170多元，具体数额记不清楚，证实其帐户余额为176.97元的证据只有银行出具的帐户流水清单，无其他证据印证。2、帐户流水清单记录的时间、次序有误。3、银行的自动柜员机为何出现错误、出现何种错误不明确。因此，本案无法得出许霆帐户口只有176.97元及其每取款1000元帐户仅扣1元的必然结论。二、被告人许霆的行为不构成犯罪，重审应当作出无罪判决。现由如下；1、许霆以实名工资卡到有监控的自动柜员机取款，既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，其行为对银行而言是公开而非秘密。许霆取款是经柜员机同意后支付的，其行为是正当、合法和被授权的交易行为。因此，许霆的行为不符合盗窃罪的客观方面特征，不构成盗窃罪。2、许霆通过柜员机正常操作取款，在物理空间和虚拟空间上都没有进入金融机构内部，因此，许霆的行为不可能属于盗窃金融构。3、许霆的占有故意是在自动柜员机错误程序的引诱下产生，有偶然性；自动柜员机出现异常的概率极低，因而许霆的行为是不可复制、不可模仿的；本案受害单位的损失已得到赔偿，许霆的行为社会危害性显著轻微；现有刑法未对本案这种新形式下出现的行为作出明确的规定，法无明文规定不为罪，应对其作出无罪判决。4、许霆的行为是民法上的不当得利，因该不当得利行为所取得财产的返还问题，应通过民事诉讼程序解决。

经审理查明:2006年4月21日晚21时许，被告人许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机(ATM)取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分，许霆在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出帐余额取款且不能如实扣帐。许霆于是在21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款174000元。许霆告知郭安山该台自动柜员机出现异常后，郭安山亦采用同样手段取款19000元。同月24日下午，许霆携款逃匿。

广州市商业银行发现被告人许霆帐交易异常后，经多方联系许霆及其亲属，要求退还款项未果，于2006年4月30日向公安机关报案。公安机关立案后，将许霆列为犯罪嫌疑人上网追逃。2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案。案发后，许霆及其亲属曾多次与银行及公安机关联系，表示愿意退赔银行损失，但同时要求不追究许霆的刑事责任。许霆至今未退还赃款。

另查明，2006年4月21日17时许，运营商广州某公司对涉案的自动柜员机进行系统升级。4月22日、23日是双休日。4月24日(星期一)上午，广州市商业银行对全行离行式自动柜机进行例行检查时，发现该机出现异常，即通知运营商一起到现场开机查验。经核查，发现该自动柜员机在系统升级后出现异常，1000元以下(不含1000元)取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取款1000元按1元形成交易报文向银行主机报送，即持卡人输入取款1000元的指令，自动柜员机出钞1000元，但持卡人帐实际扣款1元。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实:

1、广州市商业银行出具的报案陈述，证实:2006年4月24日(星期一)上午，广州市商业银行恒福支行ATM管理中心在对全行离行式自动柜员机交易情况进行电脑监控时，发现安装在黄埔大道西平云路163号的离行式自动柜员机在4月21日晚出现取款交易异常，经通知运营商一并到现场开机清点查验和查看监控录像，发现自动柜员机短款196004元。经查看日志，发现该自动柜员机在1000元以下(不含1000元)取款交易正常，但对超过1000元的取款交易，自动柜员机则按1元的金额形成交易报文向银行主机报送，造成上述情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对该机进行系统升级后出现异常。经核查，发现4月21日21时56分至4月22日12时34分，有人持卡号为6224673131003233003和6224673131008621707的广州市商业银行借记卡以及卡号为9559982409453469513的农业银行卡，连续恶意操作，取款186次，共涉及多占金额193806元，其中卡号为6224673131003233003的银行卡户名为许霆。另有卡号为6224673131003532503和9559980081451094718的两名客户取款2笔，涉及多占金额2198元。该行监察保卫部接报后，即根本开户资料查找许霆，找到其工作单位，该单位保安部负责人反映许霆已于4月24日下午突然请假回山西老家，拨其手机无人接听，随取联系许霆的求职担保人要求协助通知许霆退款，亦未果，因而报案。

2、广州市公安局经济犯罪侦查支队出具的接受刑事案件登记表、广州市公安局天河分局冼村派出所出具的接受刑事案件登记表、立案决定书及侦办广州市商业银行柜员机内现金被盗窃案件情况说明，证实:广州市商业银行于2006年4月30日向广州市公安局经济犯罪侦查支队报案，同年5月26日此案转由广州市公安局天河区分局办理，该局于同月30日立案后，于次月19日对犯罪嫌疑人许霆办理上网追逃。同年11月12日，该局侦查员到山西临汾市找到许霆的父亲许某某，许某某称许霆未回家，只与家中通过一次电话，但未说自己在哪里，该局侦查员向许某某说明了许霆盗取银行柜员机内款项的情况，并让其劝许霆早日投案并退还款项，其当时提出能否在退还款项后不再追究许霆的法律责任，侦查员说明帮助退清赃款及投案自首后可以减轻处罚，但拒绝其提出的退款后不再抓捕、不追究法律责任的要求。许霆被抓获后，许霆的父亲曾致电该局侦查员表示愿意帮许霆退款，但要求公安机关不追究许霆的法律责任，释放许霆，侦查员拒绝了许霆父亲的要求。许霆被带回广州市后，许霆的母亲也曾联系侦查员表示愿意为许霆退赃，但几天后又称许霆的行为不是盗窃，拒绝退还赃款。此后许霆的亲属未再联系为许霆退还赃款之事。

3、西安铁路公安处宝鸡车站公安派出所出具的抓获经过、广州市公安局天河分局冼村派出所出具的抓获情况说明，证实:被告人许霆于2007年5月22日在陕西省宝鸡市火车站进站时被公安人员抓获，后被广州市公安局天河区分局带回审查。

4、证人黄某某(广州市商业银行监察保卫部副经理)的证言，证实:2006年4月24日，广州市商业银行恒福支行ATM管理中心在对全行离行式自动柜员机交易情况进行例行检查时，发现安装在平云路163号的自动柜员机在4月21日晚上的取款交易出现帐户扣帐为1元的情况。因为该行自动柜员机取款金额为100元或者100元的整数倍，不可能出现100元以下的数额，所以恒福支行马上将情况通报了自动柜员机的运营商。随后运营商与商业银行个人银行部一起派人到平云路163号的自动柜员机现场开机查验，发现柜员机的现金已经全部被取光。随即查看自动柜员机流水日志，发现自动柜员机在不超过1000元的取款交易时正常(不含1000元)，而1000元以上的取款交易则出现异常，对1000元以上的取款交易，自动柜员机按1元的金额形成交易报文向银行主机报送，即持卡人指令取款1000元，自动柜员机亦出钞1000元，但持卡片人实际扣帐为1元。造成这种情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对平云路163号的自动柜员机系统升级后出现异常。4月21时17时许，该行放入该自动柜员机20万元人民币，在案发前几个客户取款属于正常取款。经查帐，自动柜员机总共短款达196004元。经核查，发现4月21日21时56分至4月22日12时34分，有客户拿着卡号为622467313100323303和6224673131008621707的商业银行借记卡、卡号为9559982409453469513的农行卡在该柜员机恶意取款。经查询开户资料，卡号为622467313100323303的银行卡户名是许霆，开户日期是2006年2月6日。根据许霆的开户资料，其和时任个人银行部经理的卢某找到许霆的工作单位，该单位的赵部长反映许霆在2006年4月23日晚曾跟他说过要回家考公务员，并收拾衣服之类的东西走了，连手续都没办。于是他们请求赵部长联系许霆，但赵部长打了电话之后说许霆已关机，并说之前曾和许霆有短信联系，大概内容是赵部长让许霆回来把手续办了，另外还有一些钱要结算给他，但许霆说不要了，他们就请求赵部长联系到许霆的入职担任人刘先生，对方在电话里答应见面谈，但后来拒绝见面，并说不想插手此事。他们联系许霆的担任人时已告知许霆恶意提款的事。其从未接到过许霆本人或其家属表示退赃的电话，也没有人和其联系过此事。4月30日，其代表银行向广州市公安经济侦查支队报案。

5、证人卢某(广州市商业银行营业管理部副总经理)的证言，证实:2006年4月24日上午，广州市商业银行发现有人在2006年4月21日晚利用该行位于平云路163号的离行式柜员机的故障，进行多次恶意提款，通过核查该机流水帐的持卡人资料，发现其中一名持卡人为许霆。柜员机出现的异常情况是超过1000元的取款交易，柜员机只按1元的金额形成交易报文向其主机报送。即持卡人输入取款1000元，柜员机也出钞1000元，但是持卡人帐户实际扣帐1元。出现上述异常是运营商于2006年4月21日17时许对该柜员机系统进行升级造成。2006年4月24日下午其和本行保卫部的黄某某根据开卡资料找到许霆的工作单位，该单位的保安部赵部长反映许霆已回家考公务员，期间赵部长拨了许霆的电话，许霆未接，但给赵部长发短信表示已回家。案发后约一个月，一自称是许霆的人打电话给其商量如何处理此事，并说因为钱被人偷了，没有这么多钱还，只还一半左右行不行，其当时说希望全部还清，对方说肯定还不清了，最多只有一半左右，其就跟对方说希望他早日到公安机关自首，把事情处理好，之后对方就将电话挂了。在2007年2月或3月份，有自称是保安部长的人打电话说要商量许霆的事，其当时就向对方说明自己已调离原工作岗位，让对方与银行保卫部联系。

6、证人赵某某(广州市某物业公司保安部部长)的证言，证实:许霆是其单位的保安员。2006年4月24日上午许霆向其提出辞职，理由是回山西老家考公务员。4月24日下午广州市商业银行的工作人员向其了解许霆的情况，其记得当时好像拨了许霆的电话没人接，随即用手机发了短信给许霆，要他回来结算工资或留下联系方式以便将工资寄给他，当时许霆复了短们称工资不要了。约一个月后，许霆来电话说生活全乱套了，弄得家不能回，表示还是想退钱给银行，但又说钱被偷了五万，又花掉了一万多元，如果银行愿意，他愿意退回这些钱。其就把银行卢经理的电话给了许霆，但过了约二十分钟，许霆又打来电话，内容大概是说银行方面说了已经报案，钱就算退回也要坐牢，跟着就说那就算了，等抓到再说吧，后挂了电话。此后许霆未再与其联系。2007年上半年，许霆的担保人刘某某找到自己表示许霆家人想退钱，希望能给一次机会，自己当时说此事要和银行联系，刘某某当即和银行的卢某取得联系，卢某讲已调离原部门，要刘某某到商业银行总部找人，刘某某问了怎么去就离开了，后来有无找银行不清楚。此外，许霆在2006年4月24日已经用了一个新手机号码发信息给其，后来两次来电话，也是用该号码。

经辨认照片，赵某某指认出被告人许霆就是其所在单位的保安员。

7、广州市商业银行提供的被告人许霆的开户资料，证实:许霆的帐户于2006年2月6日开立，帐号为102457023100018，预留了身份证复印件。

8、广州市商业银行提供的完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细，证实:卡号为6224673131003233003的银行卡于2006年4月21日21时56分03秒插卡，21时56分16秒查询，21时56分41秒取款1000元，21时57分09秒再次查询；21时57分21秒至22时20分21秒共指令取款55次，每次1000元，其中最后一次交易失败，共计取款54000元；23时12分57秒插卡，23时13分23秒至23时19分59秒共取款16次，每次取款1000元，共计取款16000元；23时23分05秒插卡，23时23分33秒指令取款1000元，交易失败，未取出款项；次日凌晨0时26分04秒插卡，0时26分22秒至1时06分22秒共取款100次，前96次每次取款1000元，后4次每次取款2000元，共计取款104000元。

9、广州市商业银行提供的帐户流水清单，证实:2006年4月21日，卡号为6224673131003233003的银行卡(户名为许霆，帐号为102457023100018)原有存款余额176.97元，于2006年4月21日至4月22日期间，在涉案自动柜员机上先后取款171次，其中167次每次扣帐1元，4次扣帐2元帐户最后余额为1.97元。

10、广州市商业银行科技研发部出具的关于该行综合业务系统交易日期切换机制说明，证实:该行综合业务系统在每日晚23时左右开始进行日终处理，同时切换系统会计日期，在进行系统会计日期切换后，把新的会计日期作为交易日期进行记帐。

11、位于广州市黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机的照片，经被告人许霆指认，确认是其取款地点。

12、广州市商业银行提供的银行监控录像光碟及经被告人许霆签认的银行监控录像截图，证实:许霆及郭安山于2006年4月21日、22日在涉案自动柜员机上取款。

13、广州市天河区人民法院于2007年5月21日作出的(2007)天法刑初字第560号刑判决书，证实:郭安山与许霆于2006年4月21日至22日期间，利用广州市商业银行自动柜员机系统出错之机，连续多次分别提取银行款项19000元和17万余元，事后郭安山向公安机关自首并退出赃款18000元，天河区人民法院以盗窃罪判处郭安山有期徒刑一年，并处罚金1000元。

14、山西省临汾市公安局经济技术开发区分局北城派出所出具的常住人口详细信息、调查回复表，证实:被告人许霆的身份情况。

15、郭安山的供述及对被告人许霆的辨认笔录，证实:2006年4月21日晚21时许，许霆到广州市平云路的商业银行自动柜员机取款，其在马路对面等候，但隔了很久也没见许霆回来，很纳闷就过去找许霆，见到许霆后喊他的名字，许霆吓了一跳，很惊恐的样子，还满脸是汗，问他怎么那么久，许霆也没说什么，其和许霆就一起回到宿舍。在宿舍见到许霆钱包里塞满钱，衣服兜里也都是钱，很奇怪，因为之前许霆说他卡中只有100多元，只能取出100元，就问他，开始许霆不肯说，后来才讲他只想取100元，但多按了一个“0”，那取款机就真的吐出1000元来，可能是那台柜员机出错才会这样。其看许霆取出的钱大约有四、五万元，也很心动，就和许霆回到那台柜员机取钱。去到后，许霆先取钱，因为自己很少用自动柜员机，就让许霆教如何用，许霆又取出一、二万后，其就用自己的一张农业银行卡插进柜员机取钱，许霆在一旁教其取款，果真取出了3000元，但自己卡中只有860多元，第四次要取1000元却无法取出。之后两人又回去拿了塑料袋再次回到现场，其先用自己的农业银行卡取出5000元，之后又无法取出了，许霆就接着取，取了好多钱，差不多一个小时才停下来，之后其试了几次，但都取不出钱，就回去休息。第二天，其用假名刘阳办了一张假身份证，以该身份证开了一张商业银行卡。当天中午12时许，其去到上述柜员机用商业银行卡取款，取出10000元左右，之后无法再取出钱就走了。后来见到许霆，许说要辞职不干，留下来太危险，自己后来也辞职回湖北老家。其和许霆原来都做保安，许霆取了大约十七、十八万，没有分给其赃款。

经辨认照片，郭安山指认了被告人许霆就是2006年4月21日晚与其在平云路163号的商业银行自动柜员机取款的人。

16、被告人许霆的供述及对郭安山的辨认笔录，证实:2006年4月21日晚21时许，其和郭安山结伴外出，自己去广州市平云路附近的商业银行自动柜员机取款，郭安山在附近等候。其广州市商业银行卡是工资卡，卡中只有100多元。其插入自己的商业银行卡，想取出100元出来，但不知怎么多按了一个“0”，那柜员机竟真的吐出1000元，其当时觉得不可思议，就立即查询自己卡中的余额，但钱还是那么多，于是就又连续以每次1000元取了许多次，总共取出55000元。由于取钱花了很长时间，郭安山等不及就过来找，见到其取了那么多钱，就很奇怪，问怎么回事，自己就把事情的原委告诉他，之后两人回到单位宿舍，其把钱拿出来，郭安山见了很心动，就让其帮他取钱。于是当晚23时许，其和郭安山回到那台自动柜员机，用自己的商业银行卡又取出一万多元，之后郭安山用他的农业银行卡取出3000元，后因交易限制取不出钱，两人就又回到宿舍。次日零时许，其拿了一个塑料袋和郭安山又回到那台柜员机处，郭安山用他的卡取出几千元无法再取出钱，其接着用自己的银行卡取钱，一直取了很长时间，取出10万元左右，之后郭安山又用他的卡试着取钱，还是取不出钱，于是两人就回到宿舍。其一共取了17.4万元。其从未试过有这么多钱，头都蒙了，知道这样做不对，但又心存侥幸，做完这件事就一直很后悔。其在取款的第二天还正常上班，到了4月24日下午3时许坐车回山西，没和公司领导打招呼就不辞而别了，回到山西省临汾后，发现原来用报纸包着塞在被子里的5万元不见了，就没有回家，到一家酒店住下。后来也一直不敢回家，在临汾呆了一个月，然后去太原，和朋友合伙开了一间网吧，其投资10万元，后来这网吧亏本了。

经辨认照片，被告人许霆指认了郭安山就是2006年4月21日与其在广州市平云路的自动柜员机取款的人。

对被告人许霆及其辩护人的辩解、辩护意见，本院评判如下:

1、关于辩护人提出本案事实不清，证据不足的意见，经查，第一，完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细以及帐户流水清单，证实被告人许霆的银行卡帐户在案发前余额为176.97元，案发期间共成功取款171次，其中167次每次取款1000元，帐户实际每次扣款1元，4次每次取款2000元，帐户实际每次扣款2元。许霆共取款175000元，帐户实际共扣款175元。银行监控录像证实许霆及郭安山在涉案自动柜员机取款，记录的时间与完整流水记录数据及帐户流水清单记录的时间相对应。此外，许霆及郭安山的供述，亦证实许霆取款前帐户余额只有170多元，但在涉案自动柜员机共取款17万余元。第二，广州市商业银行出具的情况说明，证实该单位每天23时以后切换会计日期记帐，导致帐户流水清单将23时以后的取款日期记录为次日，因而记录的部分时间和次序有误。第三，广州市商业银行的书面报案陈述及其工作人员黄某某、卢某的证言，证实涉案自动柜员机的异常是由于系统升级造成，出现的异常情况是持卡人指令取款1000元，自动柜员机也出秒1000元，但持卡人帐户实际扣帐为1元。上述证据在帐户余额、取扣款金额、取扣款次数以及柜员机出现的异常情况等方面均能相互印证，足以证实因涉案自动柜员机出现异常，许霆持本人仅有176.97元的银行卡，在该自动柜员机上171次取款175000元，帐户实际仅扣175元的事实。辩护人提出本案事实不清，证据不足的辩护意见不能成立。

2、关于辩护人提出被告人许霆的行为不构成盗窃罪，是民法上的不当得利，应对其作出无罪判决以及许霆提出其是保护银行财产而取款的意见，经查，许霆是在正常取款时，发现自动柜员机出现异常，能够超出余额取款且不能如实扣账之后，在三个时间段内170次指令取款，时间前后长达3个小时，直至其账户余额仅剩1.97元为止，然后携款逃匿，其取款的方式、次数、持续的时间以及许霆关于其明知取款时“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”的当庭供述，均表明许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。许霆的行为符合盗窃罪的主客观特征，构成盗窃罪。许霆关于是为保护银行财产而取款，并准备把款项交给单位领导的辩解，缺乏事实根据，不能成立。辩护人关于许霆的行为不构成盗窃罪、属于民法上的不当得利、应对许霆作出无罪判决的辩护意见亦不能成立。

3、关于辩护人提出被告人许霆的行为不属于盗窃金融机构的意见，本院认为，自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的专有设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，根据最高人民法院，?关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释?第八条“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证劵和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品，交通工具等财物的行为”的规定，许霆的行为属于盗窃金融机构。辩护人关于许霆的行为不属于盗窃金融机构的辩护意见于法无据，不予采纳。

本院认为，被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。许霆案发当晚21时56分第一次取款1000元，是在正常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃，其余170资取款，其银行账户被扣账的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826元。公诉机关指控许霆犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。依照?中华人民共和国刑法??第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第八条的规定判决如下:

一、被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年5月22日起至2012年5月21日止。罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内向本院缴纳)。

二、追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

本判决依法报请最高人民法院核准后生效。

审判长郑允展

审判员钟育周

代理审判员聂河军

二OO八年三月三十一日

本件与原本核对无异

书记员曹治华

廖燕洁

王泽楷

抄书：恩格尔法官就职演说词

曹鹏 — Sun, 11 Nov 2007 06:53:02 +0000

《现在开庭》是我上周末在万邦二楼旧书堆里淘出来的，5折！

罗钢良律师的这本书主要记录了他为美国一位联邦法官担任助理的经历。作者以个人经历为线索，通过对几个案件的介绍让我们对美国法律教育、律师实务、法官审判以至于整个司法过程有了相当具体清晰的感性认识。加之，作者写作功力不凡，这本书我一直读得很愉快轻松。

阅读过程中，我经常会下意识地将书中介绍的美国的司法与我们这里的比较，发现他们的法官很“个性化”，而我们这里法院讲究“组织化”。

总之这是一本值得一看的书，甚至可以当作比较司法著作来读。

书中作者摘译了一位法官的就职演说，据说这个演说在法官届颇有影响，我就抄在下面：

我希望能够有效，有序地主持庭审，使其不但成为一个能够作出公正判决的法庭，同时也能让所有出庭的人感受到公正和客观；
我希望我能永远牢记，最重要的案件就是我正在审理的案件，因此，我必须做到精力高度集中；
我希望对自己的法律知识永不感到满足、懈怠，我将避免由于过于自信而不再对相关法律进行认真研究的现象；
我将不在法庭上进行讽刺和挖苦，因为我知道法官的一言一行，无论对治愈创伤还是造成创伤都将有深远的影响；
我希望我将永远不会忘记我第一次出庭时的紧张不安，尤其是当一位新律师在我面前出庭时；
我知道我做出的所有判决都得到上诉法院的支持是不可能的。一旦被改判，我想我会理解上诉法官也需要一份工作来维持生计，而且他们比我要聪明；
我希望在我对罪犯量刑时，将永远牢记公众的利益，同时又不忘记一个联邦法官对人类生命和人的价值所具有的重大权力；
我希望在解决重大疑难案件时，我有决心和能力，并且能够保持立场，不动摇；
我将永远不会过于自信，以至于停止寻觅自身的偏见和成见；
我祈祷，当我的法官生涯结束时，无论是在明天早上还是在30年以后，别人都会说我的工作是完美的、为人是诚实的；我为美国的司法体制增了光，并且为人类的生命和正义贡献了我微不足道的力量。

BANG206418A19E37534AB54EB687XIANGUO

怎么这么喜欢玩“游街示众”？

曹鹏 — Mon, 04 Dec 2006 11:17:00 +0000

据说“游街”这玩意是文革的遗产。其实也不尽然，它的历史远比新中国要悠久的多。古代就有，犯人被砍头之前，都有一个游街仪式，而且从阿Q的情况可以知道，这个仪式还有某种基本确定的内容，比如唱戏。

特别要提的就是，古代卖淫嫖娼并不违法，但对通奸，却要处罚的，还要扒光衣服游街示众。在新中国，刚好相反，“通奸”不再是行政处罚的对象，而卖淫嫖娼却是违法的。依据是《治安管理处罚法》第六十六条“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”

但是，游街却是一样的，最近，中央领导人即将南下，深圳严厉打击黄业，除高调扫荡寻欢热点“三沙一水”外，昨日更分别在福田区的沙嘴村及上沙村，将一百名被捕者游街示众，包括十名已被行政拘留十五日的港人嫖客。

记得小时候曾经见过罪犯游街示众，我们那个镇子的几条街上当时就人满为患，人头攒动、万人空巷……等我知道游街是怎么回事的时候，我再没见过那种盛大的”大快人心”的场面，我还以为绝迹了，我再也没机会看到了。谁知，前一阵子从西安的高新区路过时，经见到了一处刚搭好的舞台，上面有横幅写着“***公审大会”，但那次没见有人。这次深圳警方的行动算是弥补了我的遗憾，让我知道，有着悠久历史的“游街示众”至今依然活在中国人民心中。

可是不对啊，我们不是说要法治吗？要人权吗？而且我们早就有明文禁止将罪犯以及其他违法的人“游街示众”。请看其中一个依据：（更多在这里）

最高人民法院最高人民检察院公安部关于坚决制止将已决犯、未决犯游街示众的通知
（１９８８年６月１日）各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅、局：
　　近来有少数地方将已决犯、未决犯游街示众，这种做法是违法的，在国内外造成很坏的影响，必须坚决制止。刑事诉讼法第一百五十五条第三款明确规定：“执行死刑应当公布，不应示众”。１９８４年１１月２１日，中共中央宣传部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发出《关于严防反动报刊利用我处决犯人进行造谣诬蔑的通知》中指出：“执行死刑不准游街示众”。１９８６年７月２４日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部又发出《关于执行死刑严禁游街示众的通知》，再次强调：“严禁将死刑罪犯游街示众，特别是开放城市更要严加注意，以免对外造成不良影响”。
　　现再次重申：各地公安机关、检察机关和审判机关务必严格执行刑事诉讼法和有关规定，不但对死刑罪犯不准游街示众，对其他已决犯、未决犯以及一切违法的人也一律不准游街示众。如再出现这类现象，必须坚决纠正并追究有关领导人员的责任。

为什么这么明确的规定，人民政府就不遵守呢？怎么就这么喜欢“游街示众”，好玩么？这无异于附加的惩罚，这就是法外处罚！

还有一个细节需要注意，就是深圳警方严厉打击黄业，又如此高调，主要原因是“中央领导即将南下”。

如果都是这种思路，这种做法，还说什么法治，不是扯淡么？

相关消息:上海一名律师致全国人大公开信质疑深圳涉黄示众侵犯人格尊严

民法中期限的计算

曹鹏 — Wed, 31 May 2006 10:40:00 +0000

从第一次见到期限直到今天，每每遇到这种计算题，总是被搞得晕头转向，于是发誓今天一定把它拿下、搞定。找了几本教材都语焉不详，越看越糊涂。

还好有网络，百度了一下，竟发现下面这份资料，作者正是司考辅导界以善于总结顺口溜等简便方法而著称的隋彭生。

看了又看，终于清楚了，先贴到这里，再多看几遍。

关于期间的计算——为考生总结四句话

期限包括期日和期间。关于期间的计算，有不少考生搞不清楚。我总结了四句话帮助大家掌握：

1.从开始当日计算的，当日不计算在内；

2.从次日开始计算的，次日要计算在内；

3.从行为成立之日计算的，当日不计算在内；

4.从履行期届满计算的，届满之日不计算在内。

以上四句话，通过四个事例来解释。

“人鬼情未了” 　　1995年6月17日下午二时，张某所乘的客轮触礁沉没，生不见人，死不见尸。张某的妻子李某若申请宣告张某死亡，问：哪一天为满二年的最后一天？最早哪一天才能向法院提出申请？

———《民法通则》第23条第1款第2项规定，因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告死亡。满二年的最后一天，是1997年的6月17日。这里用上了第一句话：“从开始当日计算的，当日不计算在内。”《民法通则》第154条第2款规定：“规定按照小时计算期间的，从规定时开始计算。规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。” 　　计算公式为：1997年6月17日减去1995年6月17日，等于二年。1997年6月17日23时45分，突然有人敲李某的门。借着月光，李某以为人鬼殊途的丈夫张某突然出现了。昏迷中悠悠醒来的李某，第一句话是：“人鬼情未了！” 　　最早提出申请的那一天，是1997年的18日。至1997年6月17日24时才满二年。到24时，张某未现踪迹，才能申请。

“生死两茫茫” 　　1991年5月10日，冯某因受单位行政处分而离家出走，黄鹤一去不复返，十年生死两茫茫。冯某的丈夫王某一夜悠悠醒来，问律师：何时为满四年？最早哪一天可以提出宣告死亡的申请？

———《民法通则》第23条第1款第1项规定，下落不明满4年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告死亡。　　《民通意见》第28条规定：《民法通则》第23条第1款第1项中下落不明的起算时间，从公民音讯消失之次日起算。　　四年的最后一天是1995年5月10日。这里用上第二句话：“从次日开始计算的，次日要计算在内”。计算的公式是：1995年5月10日减去1991年5月10日，等于四年。　　申请宣告死亡最早的那一天，是1995年5月11日。

“鸡蛋脑壳碎” 　　刘某开玩笑，在2004年4月1日的早晨，敲了一下周某的脑壳。不料周某是罕见的鸡蛋脑壳，一敲就碎。一日早晨，周某悠悠醒来，喃喃自语：诉讼时效何时截止？

———人身伤害适用一年的诉讼时效(产品瑕疵造成的损害除外)。《民通意见》第168条规定：“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。” 　　这里用上第三句话：“从行为成立之日计算的，当日不计算在内。”伤害行为是在2004年4月1日，不足一天，不应计算在内。最后一天是2005年4月1日。计算公式是：2005年4月1日减去2004年4月1日，等于一年。如果没有中断、中止事由，周某最迟应当在2005年4月1日起诉，否则就丧失了胜诉权。

“绵绵有绝期” 　　2004年3月1日，王某借给刘某两万元，约定借期为一年。半夜时分，王某悠悠醒来。扪心自问：借期何时届满？诉讼时效何时截止？

———2004年3月1日，是开始的当天，不计算在内。故一年借期的截止日期是2005年3月1日。这里用上第四句话：“从履行期届满计算的，届满之日不计算在内。”故诉讼时效的截止日期是2006（改错：应为2007年）年3月1日。计算公式是：2007年3月1日减去2005年3月1日，等于二年。　　以上四个公式，其实是一个公式：减去当日，即都是当日不计算在内，次日计算在内。承诺期限等期间的计算，亦如此。

(来源：中国普法网；作者：隋彭生)

词不达意 » 司法

最高院发布的指导性案例整理

Related Posts

强制拆迁新司法解释

Related Posts

孙笑侠：“小司考”有“大问题”

Related Posts

今日说法之《三个孩子一个黑夜》

Related Posts

法院，你的剑呢？

Related Posts

日本的裁判员制度

Related Posts

[转]911保险案陪审亲历记

（一）背景介绍

Related Posts

拾得信用卡并使用

Related Posts

许霆案重审判决书

刑事判决书

Related Posts

抄书：恩格尔法官就职演说词

Related Posts

怎么这么喜欢玩“游街示众”？

Related Posts

民法中期限的计算

Related Posts

词不达意 » 司法

最高院发布的指导性案例整理

Related Posts

强制拆迁新司法解释

Related Posts

孙笑侠：“小司考”有“大问题”

Related Posts

今日说法 之《三个孩子 一个黑夜》

Related Posts

法院，你的剑呢？

Related Posts

日本的裁判员制度

Related Posts

[转]911保险案陪审亲历记

（一）背景介绍

Related Posts

拾得信用卡并使用

Related Posts

许霆案重审判决书

刑事判决书

Related Posts

抄书：恩格尔法官就职演说词

Related Posts

怎么这么喜欢玩“游街示众”？

Related Posts

民法中期限的计算

Related Posts

今日说法之《三个孩子一个黑夜》