登记不是汽车所有权变动生效要件

微博上流传一道“法律专业期末考试神题”:

  • 有一丑女始终嫁不出去,希望被拐卖,一天夜晚终于梦想成真被人绑架,天亮后绑匪嫌她丑,将其送回原处,此女坚决不下车,绑匪咬牙跺脚把车钥匙扔给丑女说:走……车不要了!!!问:绑匪的行为是否构成了赠与?丑女能否合法取得该车辆的所有权?

可以当玩笑,但也可以假戏真做。我来做一下:

1.关于第一问,是要分析绑匪大哥究竟何种意思表示。题中材料不足,只好分两种可能:一者赠与,一者抛弃。

有人说“此女以相貌丑相胁迫,故非赠与”,其实不然。赠与合同是否成立,只需判断是否有“意思表示一致”即可,所谓郎有情妾有意是也。“胁迫”只是导致意思表示不真实的因素,不影响“合同成立”,只会导致合同效力瑕疵。题中所示,大概是大哥即使想送,妹子恐怕也不想要,妹子要的是哥,不是车!

还可以考虑“抛弃”说。抛弃在民法上属于单方法律行为,即权利人可以单独完成,不像合同那样还需别人的配合。抛弃是所有权中“处分权”的表现,一旦生效,被抛弃的财产变成无主物,比如我们楼下垃圾池里的纸箱、饮料瓶之类。无主物适用先占制度,先占者得所有权。

2.关于第二问,当然是承接第一问而来,本来不用另作分析,但我看见有人提到“车辆所有权转移以登记为生效要件”,联想到这种说法流毒甚广,几成“常识”,所以要在此特别梳理一番。

物权法上将物(财产)分为动产和不动产(第2条第2款),在物权变动要件方面二者有所不同:

  • 物权法第九条第一款规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。
  • 物权法第二十三条规定:动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。

汽车、船舶、飞机等属于动产无疑,当然适用上述规定:物权变动自交付时发生效力。传说汽车、船舶、飞机是特殊动产或者说是动产中的例外绝对是以讹传讹,是误读物权法第二十四条:船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。你看,这说的是对抗要件,而非生效要件

这也不算是物权法的新规定,早在2000年时候,公安部就曾解释说:

  • 根据现行机动车登记法规和有关规定,公安机关办理的机动车登记,是准予或者不准予上道路行驶的登记,不是机动车所有权登记。为了交通管理工作的需要,公安机关车辆管理所在办理车辆牌证时,凭购车发票或者人民法院判决、裁定、调解的法律文书等机动车来历凭证确认机动车的车主。因此,公安机关登记的车主,不宜作为判别机动车所有权的依据。(公安部关于确定机动车所有权人问题的复函)

高利贷和利滚利

以前,“高利贷”就等于剥削和压迫,被认定为必须打击的对象。但这种认识显然是基于意识形态的成见,如果能够心平气和地在法律规则上加以辨析,它也不过是一个借款合同问题。

《合同法》上“借款合同”因主体不同对利率要求也有所区别,比如:

  • 如果贷款人是金融机构,其贷款利率“应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。”
  • 如果双方主体均是自然人,则
    第二百一十条      自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效
    第二百一十一条 自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。
    自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定

所谓“国家有关限制借款利率的规定”,经常被适用的是《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(1991):

  • 六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。

《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(2002)中明确,所谓银行同类贷款利率,指的是基准利率或者法定利率,而非商业银行贷款利率,因为后者可以浮动:

  • 个人借贷利率由借贷双方协商确定,双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的,应界定为高利借贷行为。

回头再看下《合同法》,条文中并未对自然人与非金融机构的法人或其它组织之间的借款合同作出明文规定。但他们和自然人之间的借款一起,被称为民间借贷,区别于金融机构贷款。按照最高院的《意见》,民间借贷的利率均受上述限制。

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隐名股东是不是股东?

根据《公司法》第33条第三款规定,公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。但是,未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。

可见,登记与否和股东资格并无必然联系。虽经登记,也可能被否认股东资格(案例:1,2);未经登记的,也可能被确认股东资格(案例)。未经登记的就是传说中的“暗股”、“隐名股东”或者叫实际出资人。

出现这种名不副实或者名实分离的现象可能源于以下几种情形:

  1. 法律对设立有限责任公司的股东人数有“不得超过50人”的限制性规定,06年公司法修改之前,还有最低2人的规定,这就导致实践中出现部分出资人在登记中被隐去或者为凑够人数而借用他人名义的做法。
  2. 因为一些个人考虑,比如低调,比如暗渡陈仓等等,自己出资,别人出名,双方达成协议。
  3. 股权转让,但未办理变更登记。这时登记的仍然是出让人,实际出资的其实是受让人。
  4. 冒用他人名义登记注册设立公司。

司法实践中,此类股权确认纠纷不在少数,但判决不一。有的法院认为,股东资格的确认必须同时满足实质要件(出资)和形式要件(登记)(案例);也有判决并不在意“未登记”(案例)。

2011年2月16日开始施行的《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定(三)》算是就这个争论已久的问题作了一个小结,但该司法解释主要是就名义股东和实际出资人之间的关系以及善意第三人的保护做出规定。认为,名义股东与实际出资人的协议按照普通合同处理即可,对第三人的保护则参照物权法规定的善意取得制度处理。

回答“隐名股东是不是股东?”这个问题,关键还要看,如何处理隐名股东与公司或除他的名义股东之外的其他显名股东之间的关系。从案例看,能够确认隐名股东具有股东资格对公司享有相应权利的,除了要证明有实际出资,还需证明其他股东同意。这应该是基于有限公司的人合性以及合同的相对性的考虑。

《公司法解释三》第25条第三款规定:实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。

2010年8月16日施行的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》 也未对实际出资人的股东资格一刀切地否定。第十四条规定,当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东,实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的,人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外: (一)实际投资者已经实际投资;(二)名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份;(三)人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。 Continue reading

消协也霸王-写在3·15

今年3·15最吸引眼球的莫过于所谓消费维权联盟发布的《致餐饮企业的公开信》:

昨日,包括北京、上海、广州、深圳、香港在内的22个城市的消费者协会联合发出《致餐饮企业的公开信》,对餐饮企业向消费者收取消毒餐具(包括一次性密封消毒餐具、一次性消毒纸巾和筷子等)费的现象开炮。

餐具收费我也遭遇过,也没少跟经营者发“消费者的脾气”,但看到各地消协今次举动,我却不敢苟同。

这是我的第一反应,真要反驳,那就得细细研究下人家的理由,结果是:

公开信指出,向消费者提供消毒餐具是经营者应尽的法定义务。不管餐饮企业是否明确告知,另行收取消毒餐具费的做法都于法无据,侵犯了众多消费者的公平交易权。

连法院的生效判决也持相同见解,譬如被公布为3•15优秀案例之一的厦门“林雷诉一品鲜餐厅火锅店买卖合同案”。

先看第一个理由。餐饮企业向消费者提供安全、卫生的就餐环境和餐具,保障消费者的饮食安全和卫生,是餐饮企业应尽的法定义务。这话绝对没错,有法可依,比如《食品卫生法》和《餐饮业食品卫生管理办法》,还有《消费者权益保护法》。可是,这法定义务是为保护消费者人身安全而设定的,与餐具应否收费这个问题没半点关系。(食物安全卫生也是法定义务吧,难道也不许收费?)要说有关系,那就是,企业只有做到安全卫生才能赚钱。所以,用“法定义务”当子弹向收费餐具问题开炮,只能是放空炮。

把餐具收费问题放在合同关系里考虑才是正道儿。比如,你可以说那是“霸王条款”,即法律上讲的格式合同。虽然这一说是否成立尚需下文分析,但至少方向不错。

按我的个人经验,经营者在餐桌上默认摆上收费餐具。这就是提供“格式条款”了。根据《合同法》的规定,所谓格式条款就是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款(39条第二款)。合同法法上要求提供该条款一方尽到充分说明的义务(39条第一款),这也是消费者知情权、选择权的要求(第8、9条)。

一般来讲,格式条款在提高交易效率的同时也有很大弊端,所以法律上并不禁止而是加以约束限制,除前面这几条外,还包括:

《合同法》第四十条 格式条款具有本法    第五十二条和    第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。
《合同法》 第四十一条 对格式条款的理解发生争议的,应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格条 式款不一致的,应当采用非格式条款。

回到餐桌前。如果经营者未就餐具收费加以足够的说明,消费者当然不必付费,理由是“未经协商”。若经营者已经尽到该义务,那就是收费就是双方同意的合同内容了,不存在谁强迫谁的问题,双方应当履行。

所以,当我看到《公开信》特别指出“即使明确告知也是侵权”时,消协的光辉形象深度打折。消协也“霸王”起来了!

法院也一样霸道。厦门市思明区人民法院在林雷案中认为:

向消费者提供符合卫生标准的餐具和纸巾等饮食用品是餐饮行业的法定义务,餐饮业服务者应当自行对餐具进行消毒,不得另行收取。原告在被告处就餐与被告形成了餐饮服务合同,被告应保障原告的饮食安全和卫生。餐具、纸巾和调料是用餐的必备用品。原告林雷在被告一品鲜火锅店就餐,被告理应免费提供符合卫生标准的餐具和纸巾,不得另行收费被告收取原告调料费用,缺乏依据。故原告要求被告退还多收取的纸巾、餐具等费用人民币7元的请求,本院予以支持。原告要求被告公开在本市主要媒体上向原告赔礼道歉的请求于法无据,本院不予支持。在法庭调查阶段,原告当庭放弃要求被告赔偿原告损失人民币100元的请求,法院予以采纳。

判决书的“本院认为”部分正是让法官讲理的,可是你看看,这个短小精悍的“认为”里,除了一堆“应当”“不得”哪里有讲理的意思。不讲理的判决,让人如何心服,仅靠什么“国家强制力”是不可能建立司法权威的。

继续就事论事。刚才说了,企业的义务是提供安全卫生的餐具,至于如何办到,是自行消毒还是委托他人法院消协管不着!至于企业是单独收费还是打包一起收费,这对消费者又有什么影响呢?

那个判决居然还要求必须免费提供纸巾和调料,这手伸得有点太长了些!当然,这些还不算最离谱的,消协和法院还要去替企业算账,成本多少,利润又多少……可悲的是,这种霸王居然受到相当的欢迎。

好了,这篇应景文字也该结束了。最后要说的是,消费维权是好事,但过犹不及,消协兴许是好心,但没办好事。如果这次打击成功,那很有可能扼杀一个行业——专业的餐具清洁行业,这不是阻碍行业分工细化吗?

卓越不能爽到高潮迭起

图片via:可能吧

正如可能吧所总结的那样,网店错标价格的事情由来已久,仅卓越就接连发生两次。

关于此类事件的讨论,多从营销角度出发,认为网店应抓住时机实施危机营销,而不是撤销订单伤害用户自毁名誉。这种看法当然不错,但那是一种相对较高视角,我打算从低处着眼,摸摸它的底线。

我的意思是,如果从法律规则角度来看的话,这种事情又将如何?

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