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“关联停机”的法律性质探析

曹鹏 — Fri, 27 Apr 2012 08:50:06 +0000

所谓“关联停机”是电信业的一种规则，目的是解决欠话费问题。然而其具体含义是什么，我只是从中国移动、中国电信的工作人员口中听说，他们拒绝提供任何书面的正式文件。

暂且自己动手概括其要义如下：使用同一个身份证在同一个服务商开通两个或者两个以上的电话号码，这些号码被称为关联号码；如果其中一个号码出现欠费停机情形，那么，其他关联号码也会被停机。我自己的经历是，即使其他号码并未欠费，也会被以此为由而株连停机。最近处理的案件则稍有不同，其他关联号码不是被直接停机，而是因株连而被列入客户黑名单，该号码积累的信用度（透支额度）同时被清零。

电信业的这种规则由来已久了，堪称惯例；但同时，争议不少。电信业当然认为此举有法可依，依据主要是《合同法》关于不安抗辩权的规定。但是西安的一个案例则有不同意见。

在“张宏诉西安电信公司不当得利返还和关联停机侵权案”的终审判决中，西安市中院认为，“本案中，上诉人（张宏）并非故意拖欠话费，被上诉人（西安电信）采用关联停机有不妥之处。因此给上诉人造成的交通费用支出应予赔偿。”当年媒体的报道称“西安的一例终审判决否定了电信企业的‘家法’”

其实媒体的说法是过于乐观，夸大了该判决的意义。该案有个重要的特点不容忽视，即欠费本身是因为电信公司导致，所以基于这个理由实施“关联停机”不妥。

那么电信业的“关联停机”的惯例在法律上究竟效力如何呢？我来试着分析分析：

首先，“关联停机”只是电信企业内部规定，各服务商提供的《电信服务协议》并未出现有关表述；另外，根据原信产部的《关于规范电信服务协议有关问题的通知》规定，电信业务经营者在合同外通过书面形式或大众媒体方式公开做出的服务承诺，自动成为电信服务协议的组成部分，但其中为用户设定的义务，未经用户同意的，不得成为服务协议的组成部分。关联停机显然属于义务性规定，未经客户同意的，不属于合同内容。

没合同依据，但可能有法律上的根据。比如，《合同法》规定的不安抗辩权：

第六十八条第一款应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

如果那些可以透支话费的客户出现上述情形之一，对电信企业来说，确有风险。我认为，关联号码中一个欠费，可以作为认定“可能丧失履行债务能力”的依据之一，但参考前述西安的案例，应界定欠费须是“恶意欠费”，即经催缴依然不予清偿的，而且应当综合考虑欠费金额大小，其他号码信用度。从电信企业维持市场角度看，行使这一权利也应慎重和适度，否则会得不偿失（参见孙志成：《“关联停机”宜三思而后行》）。

然而，电信企业除了必须“有确切证据”外，还得满足其他条件，方能合法的行使不安抗辩权。所谓其他条件即履行及时通知义务：

《合同法》第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。
对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能
力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

2012年1月20日，工信部发布的《关于进一步加强电信服务用户消费提醒工作的通知》中也要求：

五、因用户账号余额不足等原因，可能导致暂停服务的，电信业务经营者应在一个合理的提前时段内，提醒用户及时交纳通信费用，以免影响其正常使用电信服务。

根据《合同法》第六十八条第二款规定，“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”；而如果不通知，则属于违反合同附随义务的行为，也应当承担损害赔偿等责任。

最后再看下信用度问题。

通过向中国移动客服了解，所谓信用度是中国移动针对移动长期客户推出的一种服务，其特点是客户通过积攒信用，获得相应的话费透支额度，保证客户在其欠缴话费没有突破信用度之前不被停机。而且，信用度是与具体电话号码相关，而与主体无关，所以关联号码之间并不能共享信用度。

既然是以号码为标准分别积累信用度，那为什么又以一个号码欠费为由而株连导致关联号码信用度被清零呢？这不是典型的强盗思维吗？不能同享福，却要共患难，真不地道！

案例分析：遗产分割

曹鹏 — Sat, 18 Feb 2012 08:41:00 +0000

【案情】甲乙夫妻原有住房一套，1985年该房屋被拆迁，以甲的名义签订安置协议。1988年，甲在过渡期去世；1992年房子交付。甲乙共有子女六人。2000年子女六人共同协议，由大儿子给母亲养老，房子归大儿子，该协议乙未签字。2001年乙去世，子女未分割遗产。2005年，大儿子以乙名义办证，2011年其余子女向法院提起诉讼要求分割房产。（案例由@兰军伟律师提供）

一、诉讼时效

《继承法》第25条第一款规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。《物权法》第29条规定，因继承……取得物权的，自继承……开始时发生效力。根据这两条规定可知，继承开始时，只要有继承权且为放弃，遗产权利就转移给全体继承人，为共有财产。共有人要求分割共有财产的权利是形成权非请求权，而诉讼时效适用于请求权，因而，本案原告的诉求不适用有关诉讼时效的规定。

ps：《继承法》第8条继承权纠纷提起诉讼的期限为二年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过二十年的，不得再提起诉讼。关于该条的适用问题，争议颇多，有机会另行讨论。

二、协议性质及效力

子女六人达成的协议内容为：“由大儿子给母亲养老，房子归大儿子”。作为被告若要抗辩，该协议是最有利依据，所以其效力如何就非常重要。有两种不同的方案：

1.“放弃继承权”

《继承法意见》第49条规定，继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出，如果遗产分割后才表示放弃，其放弃的是所有权而不是继承权。

由于有时间范围的强制性规定，而本案中协议是在甲去世后乙去世前达成，若说其余五个子女是放弃继承权，也只能是针对甲（父亲）的遗产继承而言，对乙（母亲）的遗产继承的放弃会因为违反该强制规定而无效。

如此一来，结果是被告（大儿子）能分到约54%，其余五人共分约46%。

2.“遗产分割协议”

《继承法》第15条规定，继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神，协商处理继承问题。遗产分割的时间、办法和份额，由继承人协商确定。协商不成的，可以由人民调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼。

这种协议无关继承权有无，只是约定遗产如何分割。最重要的是，法律并未规定什么”时间范围“，所以不会因此而无效。

但若在继承开始前就签订协议，当事人并不确定届时自己就有分割遗产的权利，所以该协议是个附条件生效的合同，只要条件具备合同就生效。母亲去世后，子女都有继承权，条件成就，协议生效。

法谚有云，契约是当事人间的法律。既然六人达成协议并且已经生效，那当然应当信守，结果是，依约定房子归大儿子。

38年前的合同

曹鹏 — Tue, 31 Jan 2012 08:48:00 +0000

第一眼看见这张纸，还以为是现如今的东西呢，保存的如此完好，跟新的一样，一看落款，居然是1974年的。

它是我老姑家老弟兄们当年为分家而写的执据。现在那个院子早已易主，但这份协议一直压箱底保管着，是老姑春节前去世后才被翻出来。春节在家，我顺手拍照保存。

除了外观历久弥新，字迹清晰整洁，它的内容约定之细致完备也令我感叹。一般传说，中国人缺乏契约观念，不重视合同文本，连律师的合同起草、审查、修改等业务都非常落后，有的律师干脆只会依赖所谓范本，或者直接复制法律条文，更多的是大而化之，用废话坑人。而当事人也不重视，签字之前缺乏研究，签字之后置之不理。长此以往，恶性循环，信用观念尽失。

这份执据，按如今的专业标准看当然还有不足，但其认真谨慎诚恳的态度跃然纸上，鉴于此，我就不同意将一切罪过归咎于所谓“传统观念”。合同观念差、合同业务的总体水平低一定是后来“恶性循环”造成的。现在开始改，完全可能，亡羊补牢，为时不晚。

我向很多朋友推荐过一本书，叫做《完美的合同——合同的基本原理及审查与修改》，作者吴江水律师。借此机会再推荐一次：

《完美的合同:合同的基本原理及审查与修改(增订版)》内容分为七章、四十五节、一百八十八个主题，由浅入深地介绍了合同工作的入门指引、合同基本原理解析、合同的理解与审查、合同的修改与调整、合同的设计与起草、合同语言的进一步规范、合同法律风险管理及拓展运用，并设定了内容详细的总目录。其中，前五章围绕着合同工作经验、合同基本理论及应用技能循序渐进，详细讨论合同的审查、修改、起草及提交工作成果等具体方法；第六章探讨了合同中如何更规范地使用汉语；第七章则介绍了合同管理以及如何将合同原理扩展运用到制订合同体系、建立规章制度、立法等方面，以充分发挥相关逻辑思维的作用。

二读《劳动合同法》：经济补偿金（3）

曹鹏 — Wed, 28 Dec 2011 06:40:00 +0000

三、经济补偿金支付方式、时间及其与赔偿金、违约金的关系

（一）支付时间、方式

《劳动合同法》第五十条第二款后半段规定：用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第二条规定，对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。

可见，经济补偿金应当在办结工作交接时一次性支付。

不过，很多地方比如湖南、四川等地政府都曾为国企处理下岗问题出台规定，允许“一次性支付确有困难的企业”，通过平等协商签订分期支付协议。

（二）经济补偿金与赔偿金的关系

经济补偿金是因解除或者终止劳动合同而产生，而赔偿金与劳动合同的解除或者终止则无必然联系。

一般，赔偿发生在违法行为导致损失的情况下。最典型的比如《劳动合同法》第88条规定的情形：

第八十八条　用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：
（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；
（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。

如果在解除或者终止劳动合同时还有是这一类违法行为存在，当然可以同时要求经济补偿金和赔偿金。

另外，根据《劳动合同法》第85条规定，如果用人单位在解除或者终止劳动合同时，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿，经劳动行政部门责令限期支付，逾期仍不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

但是，根据《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。这种情况经济补偿金和赔偿金不能并存。

还应注意，经济补偿金一定是用人单位支付给劳动者的，而赔偿金则有可能是劳动者给用人单位的。比如《劳动合同法》第86条和90条规定的情形：

第八十六条　劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。
第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

（三）经济补偿金与违约金的关系

劳动合同虽不在合同法调整范围，但究其实质上也是一种民事合同，违约金规则应与合同法一致。“违约金”作为承担违约责任的一种方式，以约定为前提。所以，如果用人单位与劳动者自愿协商在合同中约定违约金，当然有效，除非有法律明文禁止。

《劳动合同法》第二十五条规定：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

第22条和第23条分别规定的是服务期和竞业禁止协议的违约金。

但应注意，这一条并不禁止合同中约定其他由用人单位承担的违约金。法不禁止即可为。

二读《劳动合同法》：经济补偿金（2）

曹鹏 — Sun, 25 Dec 2011 07:00:00 +0000

二、经济补偿金的法定标准是多少？

若依上一篇所述情形，用人单位应当给经济补偿金，接下来的问题是，给多少？

钱的问题，当然以约定为先，用人单位和劳动者之间可以就补偿金达成协议。关于协议效力，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第十条说：

劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。
前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

然而，劳动合同法规定了经济补偿金的标准，如果协议确定的标准低于该法定标准，是否会因为“违反强制性规定”而被认定无效呢？

不会。法律关于补偿标准的规定属于管理性强制性规范；法谚说的好，“协议是当事人之间的法律”，真实自愿情形下达成的协议可以排除该规定。协议无效只能是因为欺诈、胁迫或者乘人之危以及重大误解或者显失公平等等缘由而被撤销。

对用人单位而言，谨慎的做法是，直接在协议中写明劳动者明知法定标准而排除或者放弃。否则，劳动者反悔，协议就算白签了。

接下来再说法定标准以及相关的一些问题。

《劳动合同法》第四十七条规定了经济补助金标准：

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

有两个问题值得展开一说：

工资究竟包括哪些钱？看《工资的范围》一文，就可知道“工资”这个概念的外延很不稳定。不过，要算经济补偿金的话，就看《劳动合同法实施条例》第二十七条的解释：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

作为劳动者，为避免被坑，最重要的要记得，是应得工资，不是平常你实际到手的那些钱，还得算上公积金、保险之类。
按这个标准算出来的就是你能拿到的吗？不一定！因为经济补偿金可能要缴税。而用人单位可能借代扣代缴机会做文章。

有两个文件确认这种收入应缴纳个人所得税，但具体计税办法与一般工资薪金不同。

第一个是《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国税发[1999]第178号），内容如下：
一、对于个人因解除劳动合同而取得一次性经济补偿收入，应按“工资、薪金所得”项目计征个人所得税。
二、考虑到个人取得的一次性经济补偿收入数额较大，而且被解聘的人员可能在一段时间内没有固定收入，因此，对于个人取得的一次性经济补偿收入，可视为一次取得数月的工资、薪金收入，允许在一定期限内进行平均。具体平均办法为：以个人取得的一次性经济补偿收入，除以个人在本企业的工作年限数，以其商数作为个人的月工资、薪金收入，按照税法规定计算缴纳个人所得税。个人在本企业的工作年限数按实际工作年限数计算，超过12年的按12计算。
三、按照上述方法计算的个人一次住经济补偿收入应纳的个人所得税税款，由支付单位在支付时一次性代扣，并于次月7日内缴入国库。
四、个人按国家和地方政府规定比例实际缴纳的住房公积金、医疗保险金、基本养老保险金、失业保险基金在计税时应子以扣除。
五、个人在解除劳动合同后又再次任职、受雇的，对个人已缴纳个人所得税的一次性经济补偿收入，不再与再次任职、受雇的工资、薪金所得合并计算补缴个人所得税。
六、本通知自1999年10月1日起执行，此前规定与本通知规定不一致的，按本通知执行。

第二个是《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》（财税[2001]157号），内容如下：
一、个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国税发[1999]178号）的有关规定，计算征收个人所得税。
二、个人领取一次性补偿收入时按照国家和地方政府规定的比例实际缴纳的住房公积金、医疗保险费、基本养老保险费、失业保险费，可以在计征其一次性补偿收入的个人所得税时予以扣除。
三、企业依照国家有关法律规定宣告破产，企业职工从该破产企业取得的一次性安置费收入，免征个人所得税。
本通知自2001年10月1日起执行。以前规定与本通知规定不符的，一律按本通知规定执行。对于此前已发生而尚未进行税务处理的一次性补偿收入也按本通知规定执行。

二读《劳动合同法》：经济补偿金（1）

曹鹏 — Fri, 23 Dec 2011 08:36:00 +0000

《劳动合同法》2008年就有了，这么多年，我不可能只读过一遍（链接），但整理笔记今天才是第二次，所以叫“二读”。平常接到的劳动合同咨询不少都是关于经济补偿金的，有必要梳理梳理，与人方便自己也方便。

一、22种情形下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金

依据《劳动合同法》第四十六条的规定，在下列情形下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；即

用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
用人单位未及时足额支付劳动报酬的；
用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；包括
（1）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（3）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
其他

以上10种具体情形+其他，共同点是，错在单位。所以，虽是劳方提出解除，但应支付经济补偿金。

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

第三十六条规定的是“协商解除”。这里则要区别是谁提出的：若是劳动者提出则无需支付经济补偿金；用人单位提出则应当支付。因此，双方应注意保存相关证据。

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；即

劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

以上3种情形叫做“用人单位预告解除”，即提前30天书面通知或者额外支付一个月工资后解除劳动合同。劳动者没错儿，也应当支付经济补偿金。

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；即

依照企业破产法规定进行重整的；
生产经营发生严重困难的；
企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定，即劳动合同期满终止固定期限劳动合同的；

注意除外条件。另外，《劳动合同法实施条例》二十二条还规定：以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；即

用人单位被依法宣告破产的；
用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。比如，

《劳动合同法实施条例》第六条后半段规定：劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

ps：用人单位自己不签要付双倍工资，自己想签劳动者不签，又要给补偿，用人单位（企业）伤不起啊！！

总之，除了“法律行政法规规定的其他情形”，已经列举出来的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形共有22种。除此以外，劳动合同因其他正当原因而解除或者终止的，用人单位可以不支付经济补偿金。

如果是用人单位违法解除或者终止劳动合同，《劳动合同法实施条例》第25条说，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。其实是个咬文嚼字的问题，赔偿金的标准是“经济补偿标准的二倍”，只不过性质非补偿而是赔偿了。

另外，《劳动合同法实施条例》第十二条还规定：地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

效力性规范与管理性规范的判断标准

曹鹏 — Fri, 15 May 2009 15:04:26 +0000

【按】其实，国内关于“违反法律、行政法规强制性规定的法律行为”的研究成果还是比较多的。下面摘抄的是《违反行政法强制性规定的合同效力探讨》一文中有关如何区别效力性规范和管理型规范的论述，可供参考。文章作者为应秀良（浙江省金华市中级人民法院），全文在此。
四、效力性规范与管理性规范的判断标准的设想

　　何为效力性规范？何为管理性规范？这是判断违反强制性规定合同效力的前提，学者间有不同见解。

史尚宽先生认为，强行法得分为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之的事实行为价值，以禁止其行为为目的。强行规定，是否为效力规定抑或为取缔规定，应探求其目的以定之。即，可认为非以违法之法律行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规定，可认为仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规定。（史尚宽著：《民法总论》中国政法大学出版社2000年3月第1版，第330页。）
陈自强先生则认为，一般认为禁止规定若仅针对法律行为作成的态样，如营业时间的限制，立法目的仅在保护营业的受雇人，而不在阻止其交易法律行为效果的发生，属于违反取缔规定的情形；反之，禁止规定若因法律行为的内容而禁止之，属于效力规定，如禁止出售烟酒于未成年人。（陈自强著：《民法讲义1契约之成立与生效》，法律出版社，2002年9月第一版，第148页。）
在日本，有学者认为，取缔性法规是以禁止、预防一定行为的发生为其直接目的；而强行法规（效力规定）的直接目的却是，对于当事人通过一定的行为欲达到的私法效果的实现，国家不予以帮助。（解亘著：《论违反强制性规定契约之效力—来自日本法的启示》，载《中外法学》2003年第1期，第40页。）
在美国的审判实践中，要决定某一许可证法是规范性的还是财政性的，法院需要考察立法机关或其他制定该法机关的初如意图，即立法意图。

这些见解，对于我国司法实践活动都有很高的参考价值。但由于何为效力性、何为管理性的判断，本身极难区别，所以，通常需从行政法立法目的出发，法律未明定其目的时，法官应进行基本价值判断，探求立法的价值取向。在方法论上，应当运用法律目的和诚实信用等法律解释手段，对于具体的强行性规范进行具体分析。

　　本文在观察、分析我国现有行政法规范的现状以及法官职业水准的现实情况后认为，对于我国的司法实践宜作出更明确、具体的界定方法，设想从以下几个方面进行判断，具体为“三看”：

一看合同违反的禁止规定是针对一方当事人的还是针对双方当事人。禁止单方的规范是作为对该方当事人的“纪律条款”来规定的，不属于效力性规范，违反规定一方应负该法律规范所确定的行政法上责任，另一方当事人则既不需负行政法责任，自然也不应在民事上承担不利后果。如，《房地产管理法》第三十九条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当经政府审批，但如未经批准转让的，该法第六十六条规定责令出让方缴纳土地出让金，没收违反所得并可处罚款，转让合同效力不受影响。又如违反《招标投标法》规定，必须进行招标的项目不招标的，其法律后果是限期改正，罚款等，所以，该法第三条不属于效力性规范，已签订的承包合同不因此无效。如果限期改正的结果是又将工程招标后发包给其他人，则对原承包人承担违约责任。但如果违反《招标投标法》规定将项目非法转让、分包的，则转让、分包合同无效，因为，第四十八条规定的不得转让中标项目，是禁止非法的转让人和受让人双方的。
二看合同违反的禁止规定是禁止的重心是行为手段（或方式）还是禁止合同本身。如不问手段如何，合同行为均为禁止时，则为效力性规范，合同应为无效；但如禁止的仅仅是行为手段或行为方式，依其他手段也发生同一效果时，则为管理性规范，并不因此认为其无效。如《野生动物保护法》二十二条规定，禁止出售国家重点保护野生动物，即为效力性规范，违反禁止规定则买卖合同无效。但，国务院公布的《无照经营查处取缔办法》，其立法目的是为了维护市场经济秩序，规范经营活动，禁止的对象则是无照经营行为，而非直接禁止无照经营者与他人之间的买卖合同，买卖合同仍可认定为有效。又如，《房地产管理法》第三十四条规定，转让房地产不得瞒报或者作不实的申报，其禁止及应受处罚的是瞒报行为，转让合同效力不受影响。
三看，合同违反的禁止规定是禁止合同标的还是合同当事人的经营资格。禁止合同标的的为绝对禁止，合同无效；法律规定只能由特定主体从事活动，实际上是对于经营主体的限制，如国家在许多行为实行许可证制度，违反这种制度无证经营或超范围经营，并不当然无效，还应当进一步审查法律禁止或限制的目的。如《建筑法》同时规定禁止无资质和超越资质承包工程，但其禁止的程度有所不同。禁止无资质（包括挂靠、借用资质）企业和个人承包工程，属于效力性规范，但对于超资质的规定应当属于管理性的，禁止低资质企业承包高资质工程，实际上是限制性的，因为资质本身是在变化之中，所以，超资质承包合同应当有效，但行政责任并不免除。又如《房地产管理法》规定，未取得预售许可证开发商不得进行预售活动，其目的是规范商品房预售活动，保护消费者利益，防止不法开发商利用预售合同进行欺诈，并不是为了禁止预售房屋活动。且该规定也是针对开发商单方作出的，故预售商品房应当取得许可证的规定，不属于效力性规范，预售时没有许可证，而事后补办的仍然应当认定合同有效。（注：最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，有商榷之处，实务中，有的开发商在预售合同签订后，发现房价大幅上涨，故意拖延不办理预售许可证，而向法院起诉要求确认预售合同无效，诉讼结束后马上去补办手续，损害了消费者的合法权益。）

　　五、违反《房地产管理法》第三十七条（四）（五）（六）项的法律后果

　　《房地产管理法》在审理民事案件中适用频率之高、影响之大，是其他行政法所不可比的。其在民事审判中的地位，与民法本身体系的不完备，现行民法规范过于粗疏以及该法所调整范围的宽泛性（涉及房地产用地、开发、交易、权属登记）等因素有关，同时，也与我国司法实践的审理观念有关。为了更加透彻地阐明观点，本文把视角聚焦至该法第三十七条第（四）（五）（六）项，因为这三项规定对于审判实务中房屋买卖案件的影响（负面）非同小可，也是最能体现行政法粗暴干预私法自治原则之处。

　　（一）违反规定的合同效力

　　《房地产管理法》第三十七条规定：“下列房地产不得转让：…（四）共有房地产，未经共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的。”这一规定，不属于任意性规定是无庸置疑的，但是否属于效力性规范呢？从立法目的看，制定《房地产管理法》是为了解决房地产业发展中存在的房地产开发和交易行为不规范的问题，它主要调整的不是民事关系。对于该法第三十七条规定，其目的是“为了维护房地产市场秩序，避免国家收益的流失，减少交易纠纷”，而不是禁止交易或限制合同自由；对于该条第（六）项：“之所以制定该项规定，是因为房地产未依法领证说明该房地产来源不清，归属不明。如进入市场流通则违背了市场交易的房地产必须权属明晰的规则，不利于市场秩序的维护，不利于国家对房地产的管理和监督”。所以，《房地产管理法》第三十七条（四）（五）（六）项规定不属于效力性规范，违反规定的合同不应当认定无效。

　　（二）违反规定的其他民事上的后果

　　由于违反第三十七条（四）（五）（六）项规定的合同涉及到民法上共有人擅自处分共有物、权利瑕疵担保、品质担保责任等其他制度，有必要进行理顺。

1、涉及共有人擅自处分共有物和权利瑕疵担保问题。我国学者梁慧星认为，未征得共有人出卖共有物，不属于无权处分，不适用第五十一条规定，买卖合同应当有效。只是因为存在权利瑕疵，其他共有人向买受人主张权利时，出卖人应当依据第一百五十条规定对买受人承担权利瑕疵担保责任。（梁慧星著：《如何理解合同法第五十一条》，载2000年1月8日《人民法院报》）民法通常规定买受人可依债务不履行的规定，行使其权利（如台民352条规定），而不是作为合同无效处理。对此，最高人民法院《关于审理买卖合同案件若干问题的解释》（征求意见第二稿第二条）的观点也持相同观点，该稿规定“共有人之一人或数人擅自以自己的名义出卖全部共有物的，并不因此影响共有物买卖合同的效力”，“共有人之一人或者数人擅自以全体共有人的名义出卖全部共有物的，应按合同法第四十八条、第四十九条（有关代理权）的规定处理。”21需要讨论的是，最高法院《关于民法通则若干问题的意见》（试行）第89条规定了“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”本文认为，这一司法解释存在明显的缺陷，应作修正。

　　2、对买卖合同来说，民法对于买卖标的物的限制，法律有明确的规定。《合同法》第一百三十二条中对标的物只作了如下限定：一是属于出卖人所有或出卖人有权处分；二是法律、行政法规禁止或限制转让的标的物，依照其规定。所以，买卖合同中，只有在法律有明确禁止或限制的情况下，法律才进行干预。从现有的法律规定对标的物的属性看，只限于毒品、淫秽物品、枪支弹药、人口等国家进行禁止或限制。所以，在买卖合同领域，行政法的强制性规定对于合同效力干预更应当少之又少。

（三）违反强制规定的其他后果

　　违反行政法强制性规范的合同不认定无效，并不等于说相关民事行为就是适法行为了。既然当事人的行为违反了国家意志，理应受到来自国家强制力的约束，所以只要违法行为构成刑事处罚、行政处罚的，就应当依照刑法、行政法的规定予以制裁。有观点认为，如果让没有权属证书的房屋在市场上流转，则会损害国家的税收利益，法律必须禁止，合同应当无效，这种观点是值得商榷的。合同效力问题是私法问题，应由民事法律调整；漏税是公法问题，应当通过税法调整，对于漏税问题应当由税务行政部门加强行政管理加以解决。何况，房屋买卖契税是在房屋买卖有效后，由买受人向征税机关交纳的税目，其只在买受人与征税机关产生行政法律关系，与房屋买卖双方当事人之间没有民事上的权利义务关系，买受人未交纳税款，不影响买卖合同的效力。再说，如合同无效，买卖消失，则国家税收也就根本无从谈起。但是，法院在审理中，发现违反行政法强制性规定的当事人应受行政处罚的，可向行政主管部门出具司法建议书。

明星代言法律问题琐思

曹鹏 — Thu, 05 Mar 2009 10:54:47 +0000

因为接二连三的问题商品、虚假广告的曝光，有关明星代言法律问题的讨论曾经热闹一时，我早就想凑热闹谈一谈。我也读过许多相关的资料、文章，可惜都不能让人耳目一新、豁然开朗。

仔细想想，要一下子把明星代言相关的问题统统搞得一清二楚，对我而言恐怕并非易事。既然如此，不如想到多少写多少，虽然不够系统全面，但积少成多，说不定能解决些问题呢。

一法律关系
分析案件的基本方法有一种叫做“法律关系分析法”，虽然稍微繁琐些，但简单易用，一般人都能掌握，所以许多文章在讨论明星为问题产品代言问题时都从梳理法律关系入手。

可惜，许多文章在界定明星与生产经营者（广告主）或者广告经营者（广告公司）之间关系时总是纠缠于劳动合同、劳务合同、民事代理等等，要么自相矛盾、要么勉强拉靠。原因可能是我没有找到从事过相关实务的律师或其他人的文章，毕竟这不仅仅是要懂法律，还要了解那个行业。

当然，我也没和什么明星打过交道，但我找到一些合同文本。经过了解才知道，其实所谓“代言合同”应该叫演出合同或者肖像使用许可合同。有的广告需要明星表演，有台词或没台词（这不就是演出么？）；有的只需提供肖像；有的二者兼有。

我以为，这样子界定明星和生产经营者或者广告经营者之间的关系或许更准确，也更易理解。要说明的是，这种合同与《营业性演出管理条例》中规定的“现场文艺演出”不同，这种演出内容更广泛，权利义务也更复杂。

接下来就要讨论明星与消费者的关系。正常情况下，明星作为“代言人”与该商品的消费者之间并不发生法律上的联系；但如果该商品存在质量问题或者广告系虚假广告，并给消费者造成实际损害，那就另当别论。如果责任成立，应该属于侵权法律关系。

二从《广告法》到《食品安全法》
在讨论明星为问题商品代言的法律责任时，有一种奇特的论调颇为流行，认为，明星代言报酬丰厚，故应当承担赔偿责任；还引用一条“权利义务一致”加以佐证。我硬是没想通，明星代言收取报酬和消费者购买使用商品之间要怎样的“公平”“一致”，用这个道理去分析明星和生产经营者之间的关系还差不多！

在分析这个问题时，许多人都注意到《广告法》第38条，该条内容如下：

《广告法》第三十八条　违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。

遗憾的是，其中最后一句只提到推荐商品或服务的“社会团体或者其他组织”，并不包括个人。

2009年2月28日通过的《中华人民共和国食品安全法》弥补了这一遗憾，该法第55条规定：

《食品安全法》第五十五条社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。

据说明星们对此“都有意见”，政协委员冯小刚在政协会上愤愤不平，请看这里。

仔细研究该条文，我也不禁为明星们捏一把汗。这条文和广告法第38条末句一样，都没设置承担连带责任的条件，比如“明知或者应知广告虚假”，就像广告法就广告经营者和广告发布者所作规定那样；而且也没有见到有“能证明自己无过错的除外”之类的规定。

那么也就是说，明星要承担的是无过错责任。虽然他们还有向广告主追偿的机会，可风险毕竟大多了。据说有的明星表示要放弃食品广告，可是如果以后《广告法》也如法炮制，又当如何呢？

update on 090530：

2009年5月27日开始施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：

第五条　知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处:
(一)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;

(二)提供生产、经营场所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的;

(三)提供生产技术，或者提供原料、辅料、包装材料的;

(四)提供广告等宣传的。

火炬传递暂停

曹鹏 — Sun, 18 May 2008 14:33:40 +0000

今天的两条消息，学习一下

国务院决定，明天起全国哀悼三天，并降半旗。5月19日14时28分起，全国人民默哀3分钟，届时汽车、火车、舰船鸣笛，防空警报鸣响。
降半旗的依据是《国旗法》：

第十四条下列人士逝世，下半旗志哀：
（一）中华人民共和国主席、全国人民代表大会常务委员会委员长、国务院总理、中央军事委员会主席；
（二）中国人民政治协商会议全国委员会主席；
（三）对中华人民共和国作出杰出贡献的人；
（四）对世界和平或者人类进步事业作出杰出贡献的人。
发生特别重大伤亡的不幸事件或者严重自然灾害造成重大伤亡时，可以下半旗志哀。
依照本条第一款（三）、（四）项和第二款的规定下半旗，由国务院决定。
依照本条规定下半旗的日期和场所，由国家成立的治丧机构或者国务院决定。

另一条消息是，5月19日至21日，奥运圣火在境内的传递活动暂停三天。但很多报道省略了一句话，即“经与国际奥委会协商”。须知，这不是北京奥组委能单方面决定的事。

因为《第29届奥林匹克运动会主办城市合同》中的约定：

六、仪式、奥林匹克圣火与火炬接力
37·奥林匹克圣火苗火炬接力
国际奥委会拥有与奥林匹克圣火和奥林匹克火炬的使用有关的一切权利。因此，所有与奥林匹克圣火与火炬接力活动有关的事宜包括奥林匹克火炬的设计，生产相分发，奥林匹克圣火的点燃，与火炬接力有关的所有方面包括参加接力跑的人数、路线和设备的提供，以及任何由奥运会组委会或为奥运会组委会设计相制作的卡通或其他活动;都必须事先报请国际奥委会执行委员会书面批准。各方都明白和同意，与奥运会有关的火炬接力活动只能有一项。奥运会组委会应在奥运会开幕式前以组委会的经费向国际奥委会提供40支火炬。

前面那篇日志不赞同暂停火炬传递的意见，虽然考虑不够全面，但我也不打算全面否定。

空间商因服务器关闭补偿用户

曹鹏 — Tue, 18 Sep 2007 13:23:55 +0000

月初，我的独立博客所在服务器被关闭，当时有过说明（在这里）。

我曾要求该公司退款，未获同意；后因其他事由没再继续交涉。

今天得到通知，公司已经公布针对虚拟空间用户的补偿方案（在这里）：虚拟主机用户按照原来到期时间顺延45天。

目前，还没见到其他空间商有类似补偿措施公布。

我以为，因所谓“政府禁令”而关闭产生的损失不应由用户承担（参见这里），这样的补偿措施实值肯定。当然，我只是基于个人特定情形而言。

紫田事件

曹鹏 — Tue, 28 Aug 2007 17:24:00 +0000

本博客一直使用51la提供的统计功能，可一周以来我在博客页面地步找不到“我要统计”。后来才听说发生了“紫田事件”。还好我的博客没在那里，算是逃过一劫，但是读这篇关于该事件经过的记录，还是让人感觉可怖，如果事情果真如此的话！

那篇文字最后也说“而紫田，此时只有拿着电信的合同，等待法律援助啦。”说明大家还记得中国有法律，还对法律抱有希望。

按法律，网站们不能访问而遭受损害，便可以拿着合同去找紫田们；而紫田们也可以拿着合同去找电信们，这些应该是最清楚不过的民事法律关系，其中的是非责任绝非什么疑难案件。可是一直以来电信似乎不是个普通民事角色，你看它也很无辜——“洛阳电信表示：他们是接上级通知让关的。只有上级通知才能开。不是考虑合法违法的时候。”电信是国企，国企也是企业，电信公司的上级是谁？
到底谁该为、谁会为这种事最后负责呢？

继续关注……

出售世界杯空气遭禁一案的法律分析

曹鹏 — Mon, 30 Oct 2006 16:48:00 +0000

此事被称为“怪事”，但从法学角度出发，怪不怪、奇不奇就不是我要关心的问题了。事情的大致情况可以看这里。为方便起见，我转贴一个报道附后。

这个案件属于行政诉讼，但我先不讨论这个行政纠纷的是非，而是从中分离出来个合同的问题：李捷与某人之间的买卖合同是否有效？这个话题在这个论坛引起热烈讨论。我也来说说自己的看法。

买卖合同有效的条件无非考虑三个方面：1.主体具备相当行为能力；2.双方意思表示有效；3.给付确定、可能、妥当并且非限制或禁止流通物。就本案而言，焦点无疑在于最后一个。交付世界杯空气为确定的且可能（即可支配、控制）的；所谓妥当，是就是否危害公共利益、他人利益而言，交付世界杯空气的行为并无此种情况；至于合法性，只要没有在法律的明确禁止之列即可。而且我觉得，即使是有毒气体，也不一定是限制交易、禁止交易的。

所以我认为，如果其他两个条件同时满足的话，买卖世界杯空气的合同具备合同有效条件。

来源：新华网-北京晚报作者：张蕾

为了在世界杯期间代理销售由一家德国公司生产的“世界杯空气”，“月球大使馆”CEO李捷竟到工商局申请对公司的经营范围做变更登记，要求增加一项“特定地区的特定空气销售”。但最终工商局作出了不予登记的决定。李捷对此决定表示不服，认为这是创新，工商局应予支持，于是一纸诉状将市工商局朝阳分局告上法院，要求其撤销《登记驳回通知书》，并许可他变更登记的申请。朝阳法院目前已受理此案。申请变更经营范围被驳

13日上午，记者在采访李捷时了解到，今年5月6日，他从电视上看到德国有一家公司拟在世界杯期间销售“世界杯空气”的消息，之后他通过互联网大费周折才查到那家公司并与之取得了联系。就在世界杯开赛后的一两天，他得到了这家公司“世界杯空气”中国销售总代理的授权。然而在有媒体爆出他欲在中国代理销售“空气”的消息后，他从报纸上看到，工商局的相关人员在接受采访时曾明确表示“空气不许卖”，并称将对此事进行调查。于是为了避免麻烦，他干脆直接前往工商局申请公司经营范围的变更登记。

今年6月12日，李捷来到朝阳工商局，申请在其“北京月球村新能源科技有限公司”营业执照上的经营范围内增添“特定地区的特定空气销售”一项。李捷说，由于“世界杯空气”是新型产品，他也不知道应该属于哪一类行业分类，所以就自己“发挥”了一下。但当天工商局并没有做出准予登记或驳回登记的决定，直到7月6日，距离世界杯结束还差几天的时间，他接到了工商局的一纸《登记驳回通知书》。这件事于是就这么黄了。

记者看到，在《登记驳回通知书》中，工商局不予登记的理由是“依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第15条”。对此李捷表示，该条虽规定公司的经营范围用语应当参照国民经济行业分类标准，但“参照”并非“依照”。“如果必须依照该标准，那么一切新的行业和商品便无法合法经营！”

“世界杯空气” 从草中萃取而来

“‘世界杯空气’听起来好像稀奇，但实际上跟‘瓶装水’没什么两样！矿泉水经过处理能卖，空气为什么不可以？我认为这是一种创新！”世界杯期间那家德国公司曾寄给李捷25袋“空气”的样品，由于不被允许销售，李捷说他后来将这些样品都送给了找上门来的求购者，现在他那里仅剩下一袋，但由于运输过程中受到挤压已经有些跑气了。看记者对里面的东西感到好奇，李捷解释说:“这是通过与世界杯决赛场地上的草皮相同的青草，经捣碎、萃取、稀释、罐装之后得到的。因此，当你打开袋子呼吸时，能闻到一股比较浓的青草香味。”李捷认为，“世界杯空气”通过收集、分装等工序，已经具备了价值和使用价值，构成了商品，不再是自然状态下人人都可免费呼吸的一般意义上的空气了。

“关注世界杯但是又去不了德国的球迷，既可以打开呼吸寻找一种身临其境的感觉，同时又可以将它作为纪念品收藏。”李捷告诉记者，世界杯开赛前那家德国公司生产了100万袋“空气”，在世界杯进展一半的时候已经卖出了50万袋，而在德国售价是每袋5欧元。他原本打算在国内以人民币50元一袋的价格出售。“在我拟出售‘空气’之后，第一个打电话订购的是一位天津的球迷陈先生，现在拿到‘空气’的有4位北京人。”

专家说法

13日上午，记者联系上了朝阳工商局办公室的一位常主任，当记者询问国内是否允许售卖空气时，常主任只反问了记者一句“你认为呢？”，随后就此事常主任表示在电话中不接受采访。

北京律协消费者权益法律事务委员会主任邱宝昌在接受记者采访时表示，如果仅仅是空气本身经过简单收集不能成为商品，但如果空气经过加工，里面凝结了人类劳动的话，这样的空气就能成为商品。“但是尽管成为商品，空气在中国是否允许买卖，还要看相关的法律法规是否对此有禁止性规定。”邱律师认为，此番李捷的行为在他看来目的仍然是自我炒作。

万元奖金该归谁？

曹鹏 — Thu, 24 Feb 2005 01:06:00 +0000

咨询：今年元月某天，邻居小林（21岁）带着我11岁的儿子小强去逛街。见有摸奖活动，小林就去摸了几次，均未中。小林叫小强去摸，但小强身上没带钱，他就递给小强2元钱，并说不用还了。结果，小强摸中一等奖，奖金1万元。此时，小林称小强是小孩，不知道摸奖的意义，此奖是他出钱请小强摸的，奖金应归他。请问，小林的说法对吗？万元奖金该归谁？
张山

张山朋友：
你邻居小林的说法不成立。
首先，小林交给小强2元钱时，并未明确表示让小强替自己摸奖，反而说“不用还钱了”，因而，这个行为并不是委托，而是赠与。那么，他说的“此奖是他出钱请小强摸的，奖金应归他”不能成立。
第二，我国《民法通则》第12条第1款规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”小强虽年仅11岁，属于限制民事行为能力人，但仍可从事与他的年龄、智力相适应的民事活动。关键在于哪些活动是与他的年龄、智力相适应的民事活动？

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第3条规定：“十周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。”小强可以理解摸奖行为，并能预见摸奖的结果可能中也可能不中，而且，小强摸奖的行为标的仅为2元，依照此司法解释规定，可以认定摸奖行为属于“与他的年龄、智力相适应的民事活动”。《合同法》47条第1款明确规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。所以，小强与活动主办者间的摸奖合同关系是合法有效的，基于此合同，小强便有请求交付奖金的权利。
总之，奖金应归你的儿子小强。
[曹鹏2005224]

给一个出租人的法律意见

曹鹏 — Wed, 23 Feb 2005 10:55:00 +0000

某酒店咨询：
我方将一套房子出租给一浴足中心，签有定期租赁合同。其中有个条款是“如许提前终止合同，双方应按合同剩余时间每月向对方赔偿损失1000元”，现合同尚未到期，基于酒店经营需要，我方想收回房屋。经过多次磋商，浴足中心并不反对搬离，但双方对赔偿数额争议很大，浴足中心拿不到想要的赔偿数额，就不搬走。我方则急于装修，必须想办法让浴足中心搬离。请问：我方的主张能否得到法律的支持？

答复：

贵酒店的主张是要浴足中心滕房，在法律上讲就是主张返还房屋请求权。
根据合同法的规定，贵酒店返还房屋的请求要得到支持，必须存在合同法235、58或97条规定的情况之一，也就是，合同期届满、租赁合同无效（包括被撤销）或被解除。只有具备其中之一，贵酒店的房屋返还权才能得到法律的支持。下面就逐一分析一下：

一、合同法第二百三十五条规定“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。”本案中，双方租赁合同约定租赁期限尚未届满，故不存在235条规定的如约履行的情形，所以，235条不能适用。另外，也没有证据证明《房屋租赁合同》存在无效的情况，

二、合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”适用97条的前提是合同依法解除，或是合意解除（93条第1款）或是约定解除（93条第2款）或是法定解除（94条）。只要其中一个成立，则可解除合同，合同一旦解除，便有权要求承租人返还房屋。

1.但是，本案中并不存在94条规定的几种情形，即（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；也不具备该法231、232条规定的合同解除条件，故法定解除权不能成立。

2.因为解除权在合同中并未明确约定，仅有一个条款规定“如许提前终止合同，双方应按合同剩余时间每月向对方赔偿损失1000元” ，这只规定了合同解除的后果，而并未约定解除权产生的条件，所以约定解除也不成立。

3.最后，只有合意解除可以适用。合意解除即93条第1款规定的：“当事人协商一致，可以解除合同”，也叫事后协商解除。

总之，通过以上分析可见，甲酒店只有与浴足中心合意解除合同，才能合法地实现自己的要浴足中心返还房屋的主张。从具体操作上讲，就是只能在磋商，谈判上下功夫。而且，既然浴足中心并不反对搬离，只是双方对赔偿数额争议很大，可见，通过谈判协商达到使其搬离的目的是很有希望的。
以上建议供贵酒店参考。 [曹鹏05223改定]

词不达意 » 合同

“关联停机”的法律性质探析

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