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《婚姻法解释三》学习笔记

曹鹏 — Sun, 14 Aug 2011 17:27:42 +0000

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）
（2011年7月4日最高人民法院审判委员会第1525次会议通过）

为正确审理婚姻家庭纠纷案件，根据《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，对人民法院适用婚姻法的有关问题作出如下解释：
第一条 当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。
当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

[笔记]

先说第一款，查《婚姻法》第十条有下列情形之一的，婚姻无效：

（一）重婚的

（二）有禁止结婚的亲属关系的

（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的

（四）未到法定婚龄的。

宣告无效非同小可，应以法律明文规定为依据。除上述四种情形外，其他事由不能宣告无效，自然只能驳回申请了。

第二款应该来自2003年左右的“亿万富豪胡加招遗产案”，其中有个案中案就涉及胡加招和张明娣婚姻登记程序瑕疵，当年胡母曾以程序违法为由提起行政诉讼把浙江省乐清市民政局告上法庭。我（当时的id是龙吟）和罗律师当年曾在中国律师网论坛参加过此案（行政诉讼二审）的模拟法庭，刚才试着搜索居然找到模拟法庭的判决书。

值得注意的是，申请宣告无效没有时间限制，除非婚后无效情形消灭。但是，如果选择行政复议，那得注意行政复议法第九条规定的期限：

第九条公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。

因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。

如果直接提起行政诉讼，那请注意《行政诉讼法》的规定：

第三十九条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。

第二条 夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。

当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。

[笔记]

亲子关系的确定是婚姻家庭法的重要内容，但从50年至今的婚姻法向来不做详细规定，这次以司法解释形式出现，反倒引起许多误会。比如有许多人就理解为“拒做亲子鉴定就默认为非亲生”！

看第二条原文可知，要说默认，如果是夫妻一方（一般是男方）请求确认非亲生的情形，默认其实是“亲生”，请求方得有必要证据，这符合”谁主张谁举证”的原则；另一方呢当然得反驳了，也得拿出证据来啊，就是亲子鉴定。

第二款其实包含了非夫妻关系的情形，这种情况下，一方（一般是女方）请求确认亲生，默认（即推定）是非亲生的，请求一方得有必要证据；然后举证责任转移到另一方，如果不提供那就负举证不能的后果：败诉。

p.s: 对比学习一下《中华民国民法》相关条文：

第 1061 条
称婚生子女者，谓由婚姻关系受胎而生之子女。
第 1062 条
从子女出生日回溯第一百八十一日起至第三百零二日止，为受胎期间。
能证明受胎回溯在前项第三百零二日以前者，以其期间为受胎期间。
第 1063 条
妻之受胎，系在婚姻关系存续中者，推定其所生子女为婚生子女。
前项推定，如夫妻之一方能证明妻非自夫受胎者，得提起否认之诉。但应于知悉子女出生之日起，一年内为之。
第 1064 条
非婚生子女，其生父与生母结婚者，视为婚生子女。
第 1065 条
非婚生子女经生父认领者，视为婚生子女。其经生父抚育者，视为认领。
非婚生子女与其生母之关系，视为婚生子女，无须认领。
第 1066 条
非婚生子女或其生母，对于生父之认领，得否认之。
第 1067 条
有左列情形之一者，非婚生子女或其生母或其他法定代理人，得请求其生父认领为生父之子女∶
一受胎期间生父与生母有同居之事实者。
二由生父所作之文书可证明其为生父者。
三生母为生父强制性交或略诱性交者。
四生母因生父滥用权势性交者。
前项请求权，非婚生子女自成年后二年间或生母及其他法定代理人自子女出生后七年间不行使而消灭。
第 1068 条
生母于受胎期间内，曾与他人通奸或为放荡之生活者，不适用前条之规定。
第 1069 条
非婚生子女认领之效力，溯及于出生时。但第三人已得之权利，不因此而受影响。
第 1070 条
生父认领非婚生子女后，不得撤销其认领。

第三条 婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。

[笔记]

《婚姻法》二十一条已有规定：

父母有抚养未成年子女的义务，……父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。

《婚姻法》三十七条进一步就离婚后的情况又细致规定：

第三十七条离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。

这次司法解释的第三条又不厌其烦再就婚姻存续期间的抚养规定一番。

ps：常有父母离异的大学生问自己能否要求父或母支付抚养费，理由是自己虽满十八周岁但仍在上学，应该属于“不能独立生活的子女”。查《婚姻法解释一》规定：

第二十条婚姻法第二十一条规定的“不能独立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。

第四条 婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：

（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；

（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。

[笔记]

如果没有特别约定，夫妻关系存续期间就产生共同财产，这是一种共同共有关系。而民法上，共同共有基于共同关系产生，所以在共同关系存续期间不得分割共有财产。

那么第四条就是突破这一原则了。但这并非头一次，查《物权法》第九十九条已有规定：

第九十九条共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。

但毕竟是突破原则的例外规定，所以应特别注意举证责任的承担。

第五条 夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。

[笔记]

《婚姻法解释二》规定：

第十一条婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的”其他应当归共同所有的财产”：
（一）一方以个人财产投资取得的收益；

……

这次特意把“孳息和自然增值”除外。

何谓孳息？物权法上将孳息分为法定孳息和天然孳息：所谓法定孳息，即基于法律关系而产生的收益，比如利息之于存款、租金之于房屋等等；如果是因原物的自然属性而产生的收益，与原物分离后，就是天然孳息，比如（摘下来的）苹果之于果树，（割下来的）牛黄之于牛等等。

自然增值与孳息最大区别在于，孳息和原物分别独立，是两个不是一个；如果是一个房子增值了，也就是涨价了，但房子还是那个房子。

自然增值的归财产所有人无疑。对孳息归属，《物权法》有规定：

第一百一十六条天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。

法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。

用在夫妻关系中，天然孳息归原物所有人没问题，法定孳息呢，物权法说的当事人显然指交易双方，在夫妻关系中仍然是孳息归原物所有人。

再回去看解释二第十一条，个人财产投资取得的收益除了孳息和自然增值还剩下啥了？

第六条 婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。

[笔记]

这一条解释多此一举。难道法官们不会用《合同法》：

第一百八十六条赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。

第一百八十七条赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。

第一百八十八条具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。

第七条 婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。

[笔记]

《婚姻法》第十八条规定：

第十八条有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：
（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；

《婚姻法解释二》是这么解释的：

第二十二条第二款当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。

这次当然是更加细致了，从出资人和产权登记做考量，确定不动产产权，也符合物权法原理。

第八条 无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。

[笔记]

这一条前半部分是重复《民法通则》第十八条，《民通意见》第20条的内容。

后半部分说的是精神病患者离婚的问题，我曾经有篇博客讨论过，不再赘述。

第九条 夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第（五）项的规定处理。

[笔记]

前半部分涉及所谓丈夫的生育权，后者只是明确了“感情破裂”的有一种具体情形而已。

附：《婚姻法》第三十二条第三款规定：

有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
（一）重婚或有配偶者与他人同居的；
（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
（四）因感情不和分居满二年的；
（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

第十条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。

依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

[笔记]

这一条是该司法解释公布后最受关注和争议最大的，据我观察，同时也是曲解和误传最多的。比如，腾讯微博的专题有个调查问“婚前房产离婚时归个人的规定是否合理?”婚姻法早就明文规定婚前财产属个人财产，何来此问？显然是编辑缩写时省略了不该省略的部分。

类似这样因为追求简洁而牺牲严谨甚至完整性的做法不少，这是利用媒体传播和学习法律最大的障碍！

扯远了！言归正传：

如果能协议当然最好，否则，从物权法上的登记生效主义和合同法上的合同相对性两方面出发，自然会得出如第二款规定之处理方法。这也是实践中早已有之的做法，原本没什么大惊小怪，只是由于媒体上一些愚蠢的错误宣传而引起不必要的误解。

@李立律师建议大家从如下角度看新的解释，我觉得也有道理，特分享在此：

法院判决离婚时，除非极少数特殊情况外，相关房产分割，结果只能是夫妻一方，不会判曾离异双方共有房产的。关键是对不取得房产一方的补偿是否公平合理。

第十一条 一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。

夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。

[笔记]

这一条也是体现了与物权法保持队形的需要。物权法规定了善意取得制度以保护善意第三人，其客体包括房屋：

物权法第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

无权处分共有财产给其他共有人造成损失，理应承担侵权责任。该条与本解释第四条有衔接可能，值得注意。

第十二条 婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。

[笔记]

这一条仍然是法制统一性的要求，体现与物权法的登记公示和合同（房改）的相对性的一致性。

第十三条 离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。

[笔记]

《婚姻法解释二》曾规定：

第十一条婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的”其他应当归共同所有的财产”：

……
（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；
（三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。

“尚未退休不符合领取养老保险金条件”不属于“实际取得或者应当取得”的情形，自然不予支持；后半句可以理解为夫妻共同债权。

第十四条 当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。

[笔记]

这一条是《合同法》中有关“附条件合同”规定的体现：

第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。

第十五条 婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。

[笔记]

因为依《婚姻法》第十七条之规定，继承所得的财产一般归夫妻共同所有，故有上述条文。但遗产分割是继承人之间的事情，非继承人无权起诉要求分割，只能等人家分好了在另行起诉分割夫妻共同财产。

第十六条 夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。

[笔记]

夫妻共同财产双方有共同处理的权利，法院当然是尊重协议，体现意思自治的原则。

第十七条 夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。

[笔记]

《婚姻法》四十六条也说得明白：只有“无过错方”有损害赔偿请求权：

第四十六条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
（四）虐待、遗弃家庭成员的。

只是难免有疑问，如果一方重婚，另一方有家庭暴力或者虐待情形，据此规定不给赔偿，是不是有点不公平？

第十八条 离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。

[笔记]

《婚姻法》第四十七条第一款离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。

这次有啥不同？第一，以前是因一方在离婚时隐藏、转移、变卖、毁损或伪造债务而重新分割，那会导致“可以少分或者不分”，这次只说“离婚时未涉及的夫妻共同财产”，不存在惩罚哪一方的问题。

第二，《婚姻法解释一》三十一条规定：当事人依据婚姻法第四十七条的规定向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年，从当事人发现之次日起计算。但，这次没提“时效”。

众所周知，诉讼时效适用于债权请求权，物权请求权不适用。若发生侵权行为，对损害赔偿请求权，适用诉讼时效无疑，可“请求分割共同财产”显然是物权请求权，无诉讼时效适用之余地。物权具有永久性特点，物权请求权应无时间限制。

与此类似的问题还有《继承法》中关于继承权纠纷的诉讼时效规定。基于上述分析，继承法第8条规定的2年和20年的诉讼时效不适用于继承人请求分割遗产。

第十九条 本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

[笔记] 新法优于旧法。本解释自2011年8月13日生效。

【后记】

1.这只是个司法解释，多是总结审判经验，不可能有多么颠覆性的内容，有些人的反应显然是过分夸张了。

2. 鉴于这几年有目共睹的社会现实情形，房子问题最受关注也理所当然。因此而引发的婚姻观之类的问题也很重要，值得研究。

3. 观察众多评论，仍然一如既往，理所当然地无视婚姻法第十九条规定的约定财产制，我的意思是既然那么不喜欢法律和司法解释的关于财产的默认安排（类似格式合同），为什么不自行约定（双方协商条款）呢？

4.经常被提及的所谓”追回小三分手费“ 曾在《婚姻法解释三（征求意见稿）》中出现，原文是：

第二条有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。

这个问题很能吸引眼球，但正式生效的司法解释中并无此条，有些媒体不加分辨大肆宣传，是不负责任！

其实你看上述征求意见稿的表述，并不是最近有的媒体所宣扬的“法院不认小三分手费”；从实际案例看，法院也是根据实际情况有不同的处理，比如我在《事关小三儿福利》一文中提到的那两个案例。

拟制血亲能不能结婚（续）

曹鹏 — Fri, 10 Jun 2011 14:04:30 +0000

2006年做过一个案例，题目就是《拟制血亲能不能结婚》。最近因为电视剧《家，N次方》又引发这个话题的讨论，这篇日志也被翻了出来。

5年前的那篇是对基于收养行为而形成的兄弟姐妹关系的分析，现在看，觉得太凌乱。当年还在评论部分留了一个尾巴，即“如果是继子女呢？”而这正是目前由电视剧引起热议的话题。

借此机会续写一下这个题目。

一切源于婚姻法的规定：

第七条　有下列情形之一的，禁止结婚：（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；……
第十条　有下列情形之一的，婚姻无效：……（二）有禁止结婚的亲属关系的；……

理论上把血亲进一步分为自然血亲和拟制血亲。直系自然血亲和三代以内的旁系自然血亲禁止结婚没有争议，拟制血亲呢？既然是“拟制”，那关键就看有无法律明文。

最近的新闻报道的末尾都有个注释：

拟制血亲，是指本来没有血缘关系，或没有直接的血缘关系，但法律上确定其地位与血亲相同的亲属。因收养关系或继父母婚姻而产生的兄妹、姐弟关系，都属于“拟制血亲”。

第一句对，第二句不对。我们先看法律关于收养方面的规定：

《婚姻法》第二十六条　国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。
养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除。
《收养法》第二十三条第一款规定：自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。

显而易见，基于收养而形成的兄弟姐妹关系属于拟制血亲。和自然血亲的兄弟姐妹一样在禁婚亲之列。

再看关于继子女的规定：

《婚姻法》第二十七条　继父母与继子女间，不得虐待或歧视。
继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。

《婚姻法》第二十七条第二款仅规定，继父母和继子女之间若有“受其抚养教育”的事实，便成立血亲关系。并未像《收养法》那样将子女与继父母的近亲属之间的关系也拟制为血亲。血亲之配偶，配偶之血亲以及配偶之血亲之配偶，均属姻亲，不在禁婚亲之列。

总之，婚姻法规定的禁婚亲，既包括自然血亲也可以包括拟制血亲。问题在于，是否真是拟制血亲要具体分析。

ps：1.《收养法》第十四条：继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女，并可以不受本法第四条第三项、第五条第三项、第六条和被收养人不满十四周岁以及收养一名的限制。

2.《继承法》第十条规定的第二顺位法定继承人中有“兄弟姐妹”，范围如何？《继承法意见》解释的明白：继兄弟姐妹之间的继承权，因继兄弟姐妹之间的扶养关系而发生。没有扶养关系的，不能互为第二顺序继承人。

早婚早育

曹鹏 — Mon, 24 Aug 2009 14:31:00 +0000

新闻链接：山东乡镇早婚风俗中学生生儿育女很普遍，有关视频似乎不好找，许多地方都删了，原因不详。

看完这个消息，本打算认真讨论一下呢，可是思绪竟然浮想联翩，有点像那脱缰的野马。想到法定结婚年龄如何确定，想到计划生育政策，一度还想找一下或者自己弄个生育流程图什么的，但后来都被搁置了，尤其是有关生育的部分，因为没有经验，做起这个工作实在吃力。还是留点时间找身边的父亲母亲们做些调查或者自己经历一会再说。

现在就记录些刚才引发的支离破碎的看法：

1.未达到法定婚龄而结婚，在法律上属于无效婚姻。当事人的近亲属可以向法院申请宣告婚姻无效。但是这些规定对报道中那些人来说无疑是形同虚设。因为人家根本就不去履行登记程序，也就是说那根本就不是法律意义上的婚姻，何谈无效？

2.不是婚姻关系而以夫妻名义同居，以前曾有事实婚姻、非法同居等说法指称这类现象，如今都已然不能成立了，就叫同居吧。

3.这种同居本身可不受法律干涉，但随后的生育则逃不开我国法律的约束。众所周知，我们有一项基本国策叫计划生育，许多地方还明确规定，禁止婚外生育，否则重罚。即便没有这种处罚，从程序上看，生育一胎需持结婚证等证件领取计划生育证（俗称准生证），没有生育证而生育的孩子将面临困难重重的生活。（这一点以后再详细研究）

4.报道中说当地的小孩13岁就有“结婚”的。那就有未成年人保护的问题，比如父母包办强迫。

5.即使没有强迫情形，如果女方未满十四周岁，则男方及双方父母可能构成犯罪。根据刑法第236条第二款及最高院司法解释的规定，明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均以强奸罪论处。

以上是依据现行法提出的一些看法，还有几点需要补充：

1.法定结婚年龄如何确定？各国规定的法定结婚年龄千差万别，据说伊朗规定的是9岁，这可能是世界最小的，而我国目前规定的男22女20恐怕是世界最大的。我在整理《我国法律上的年龄》时就曾想过“为什么这一刀就切在此处而非他处，比如成年的年龄为什么是18岁而非其他；为什么男人22岁以后才能结婚。”这个问题，目前找到的解释无非两个方面，一个是自然人的生理、心理成熟度；另外一个是政策比如计划生育。后者的解释我能看懂，但对这头一个，我不懂，也还没找到相关专业的论述。

2.就我看到的这些报道而言，都没有为我提供更深入的调查，比如那个地方的人们基于什么样的考虑而早婚，我想一定是有些他们认为的好处才这么干的，绝不是一句“愚昧无知”就可以说清楚的。如果认为这是个问题，又不去研究它的深层原因，怎么解决问题呢？刚搜到一篇关于打工者早婚的研究，写的就比较有意义，参见：《打工者早婚问题研究》

结婚程序的意义

曹鹏 — Wed, 16 May 2007 08:54:00 +0000

小胖体胖心可不粗，我呢，人瘦心却不细。就说这次结婚的事，小胖记录了他看到的整个过程，而我自己却根本就没有过这种打算，要不是看到小胖写的，这件事也就稀里糊涂过去了。现在，我也觉得是应该写点东西的。

结婚程序的意义

法律上，结婚的程序就一个：登记。找到登记处的所在，我们总计花了半个小时左右的时间填表、宣誓、拒绝推销、交费领证，法定程序就履行完毕。过程虽简单但庄重，且有正式的法律意义。

除此以外，对大多数人来说，结婚还有其他程序。比如拍婚纱照、婚礼仪式、婚宴、蜜月等等。

对这些，之前我曾信誓旦旦：能省便省！可事实上，我还是不得不尊重习惯，去拍照，办婚宴。因为我是个俗人，生活上还不打算离群索居，还在乎周围的“舆论”。

再者，这些程序尤其是婚礼婚宴虽不具有法律意义，但却有其社会学意义：最重要的就是，通过各种热热闹闹的安排将两人的婚姻公示于众。比如我们家放鞭炮、在屋顶架个大喇叭播音乐、唱秦腔，还有双方的几乎所有远近亲朋好友聚餐吃流水席等等。

当然，也有其他考虑。比如婚事是一家的大事，而村邻亲友之间是很重视在这种时候互相走动、礼尚往来的，所以婚礼也是维系关系的需要。

这次的婚礼还有一个环节不仅让我的城里同学朋友们诧异、惊奇，而且给我留下了深刻的印象。就是拦花车（就是新郎新娘的座车，也叫彩车）。成功闯过新娘家里重重“关卡”，终于把新媳妇抱上花车，准备出发时，我们看到，从她们家门口一直到村口，路边的树上或者电线杆上已经系上了至少五六条绳子，连花车轮子也被系上绳子——要走，必须先搞定这些绳子。我们这边早有人上前交涉了，可是场面似乎不好控制，以至于两大包喜糖都被人抢光了，绳子才解开三条。

怎么办呢？继续交涉！呵呵，他们可能接受“空手道”吗？只好按规矩发红包，才搞定。

终于出了村，本以为会“一路无事”顺利到家，谁知路过另一个村子时，又被两条绳子拦在那里。别的村拦车倒是我第一次见到。

过了这一关，就快到我们村了，期间除了与另一家迎亲队伍相遇双方照例交换手帕外无事可记。
等到我们村口，我们还正在研究一会儿怎么下车、进家门、进洞房的时候，车子突然停住了，我透过车窗看前去，哇，密密麻麻的绳子，相当壮观呢！自己村拦花车，我也是第一次见到。

少不了又是一番交涉、“讨价还价”，只不过这次时间太久，我受不了太阳晒，还下车透了口气。只见前面一大群人都热烈地说着什么，甚至，我还看见一个老太太挤在中间。

怎么样，热闹吧，当然，我们这次还简化了很多程序，比如，以前也有人结婚当天晚上给全村人放电影。你不觉得这些讲究很有娱乐意义么？

另外，在父母看来，这是他们后半辈子的一件大事，虽然他们也经常说，重要的还是以后好好过日子，但我们知道，他们还是期望婚礼办得热闹一点、隆重一点，这样他们在亲戚邻里面前也能“脸上有光”。

总之，习惯风俗对结婚程序的要求虽不是法律的规定，也不一定都照着去做，但是你不能否认它们自有其意义。毕竟法律不是人们生活的唯一规则。

精神病患者结婚离婚的问题

曹鹏 — Wed, 18 Oct 2006 11:30:00 +0000

1.精神病患者是否属于禁止结婚的情形？

法律是否允许精神病患者，首先可以分析，所患精神病是否属于禁止结婚的疾病。对那些疾病属于医学上认为禁止结婚的疾病婚姻法并未规定。一般都援引《母婴保健法》及相关规定。但下面引用的这段文字值得重视：

我国《婚姻法》规定“患有医学上认为不应当结婚的疾病”的禁止结婚。这里规定的禁止结婚的疾病是否包括精神病，除了1950年《婚姻法》列举了“精神失常未经治愈”外，现行《婚姻法》及《条例》皆没有明确规定，也没有正式的法律解释予以确认。学界在探讨这一问题时，几乎都是引述1994年颁布的《母婴保健法》及其配套规定。《母婴保健法》规定有关精神病（指精神分裂症、躁狂抑郁型精神病以及其他重型精神病）在发病期内的，医师应当提出医学意见，准备结婚的男女双方应当暂缓结婚。但2001年的《母婴保健法实施办法》则规定，婚前医学检查发现在发病期内的有关精神病的，“医师应当……提出预防、治疗以及采取相应医学措施的建议。当事人依据医生的医学意见，可以暂缓结婚，也可以自愿采用长效避孕措施或者结扎手术。”与前者的表述有别，后者规定当事人“可以”而不是“应当”暂缓结婚。卫生部2002年制定的《婚前保健工作规范（修订）》规定“一方或双方患有重度、极重度智力低下，不具有婚姻意识能力；重型精神病，在病情发作期有攻击危害行为的”，属于“医学上认为不宜结婚的疾病”，应“建议不宜结婚”；此外有关精神病在发病期内属于医学上认为应暂缓结婚的疾病，“建议暂缓结婚”。（引自袁建波：精神病人的婚姻登记问题探讨）

另外，从法律行为的要件角度分析，精神病患者是否具有相当的行为能力。因为精神病患者可能是无民事行为能力人也可能是限制行为能力人。如果是无民事行为能力人，则除纯受利益的行为外无意思能力，本人也就无法有效地完成缔结婚姻的法律行为。其在婚姻法上的依据应是“第五条　【结婚自愿】结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”
又结婚系身份行为，不得适用代理（现行法有明文吗？），所以这种精神病患者实际上是不能结婚的。
但如果是限制民事行为能力人呢？民通第十三条规定：不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
那么，结婚是否与这种精神病患者的精神健康相适应，理由何在，则需继续讨论。

2.精神病患者被配偶虐待，能否提出离婚？

当然，我说的被虐待只是引起这个问题的一种可能。

离婚有两种途径，即协议离婚和诉讼离婚。
就协议离婚而言，当事人应当具有相当的行为能力。《婚姻登记条例》并未区分无或限制行为能力，而是于12条规定“办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：
（一）未达成离婚协议的；
　　（二）属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的；
　　（三）其结婚登记不是在中国内地办理的。”
就诉讼离婚，我赞同JAL斑竹的分析。而且民事诉讼法第六十二条还规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。

由恋爱婚姻流程图想到的

曹鹏 — Thu, 10 Aug 2006 11:31:00 +0000

恋爱婚姻流程图

婚姻是关系人类至关重要的一个问题，古今中外的法律中都有相关规范予以调整。查我国现行《婚姻法》关于婚姻的规定，计有结婚、家庭关系、离婚等内容。

但是，婚姻法简单，婚姻问题却复杂，（看看这个流程图吧，法律在其中能发挥多大作用）因为它从来不是纯粹的法律技术问题，而更多的是与法律无关的感情、心理等等。

因而，解决民事纠纷之一的婚姻纠纷也就不是单纯的法律知识问题，更多的要靠生活经验。所以贺卫方教授说，让刚毕业的大学生法官解决婚姻纠纷，根本不可能有说服力，因为“一日夫妻百日恩”的道理不是没结过婚的毛头小子所能够理解的。（大意如此，原话是从贺教授《面向未来的中国司法改革》学术报告中听到的）

我也经常听到关于婚姻纠纷的咨询，比如离婚等等，虽然对婚姻法的条文自觉了然于心，但每每觉得力不从心，甚至感觉不值所措。

对法律的学习研究，固然要踏踏实实地阅读古今中外汗牛充栋的经典著作，但真要懂得法律的内在精神，还跟我们的生活阅历有关，跟我们对生活的理解力有关。

拟制血亲能不能结婚？

曹鹏 — Thu, 15 Jun 2006 01:06:00 +0000

【问题】
拟制的血亲结婚是否为法律所禁止？

如甲、乙夫妇收养的儿子能否与其亲生的女儿结婚啊？

【网友讨论】http://www.mykh.net/bbs/viewthread.php?tid=73300&;extra=page%3D1&page=1
1.“有禁止结婚的亲属关系的”恐怕指的是“直系血亲和三代以内的旁系血亲”吧，收养的与亲生的既不是直系的，又非旁系的，没有违反法律规定啊！为什么不可结婚？从背后的原理，估计更多的是考虑遗传基因的问题吧

2.先解除抚养关系，然后再与其女确立婚姻关系！

【相关法条】
《婚姻法》第七条有下列情形之一的，禁止结婚：
（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；
（二）患有医学上认为不应当结婚的疾病。

《婚姻法》第十条有下列情形之一的，婚姻无效：
（一）重婚的；
（二）有禁止结婚的亲属关系的；
（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；
（四）未到法定婚龄的。

【分析】
我觉得有几位同学没搞清楚血亲是什么，把两种分类相混淆：认为拟制血亲不是直系血亲也不是旁系血亲。

血亲既可以分为自然血亲和拟制血亲；也可以分为直系血亲和旁系血亲。这两者的分类标准不同，前者以是否存在自然的血缘关系为区别标准，比如亲生的父母子女、祖父母与孙子女、叔叔与侄子等等为自然血亲，而养父母子女等等则为拟制血亲。而后者则以血缘关系是否直接为划分标准。前面说的亲生的父母子女、养父母子女、祖父母与孙子女都是直系血亲，而叔叔与侄子或者堂兄弟姐妹则是旁系血亲。

这个概念搞清楚了再看婚姻法中的规定，应认为禁止结婚的亲属关系既包括自然血亲也包括拟制血亲。

正如楼上几位都提到的那样，我们还要追问法律规范后面的法理——为什么禁止？
有人认为，禁止自然血亲的原因在于优生的考虑，其实还应该有伦理的考虑。
禁止拟制血亲，则只有伦理的考虑。
伦理或者说道德规范体现在法律中就是民法中的公序良俗原则。

按照《收养法》23条第一款规定：

自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。

所以我认为养子女和亲生子女之间有禁止结婚的情形。

那么是不是像楼上几位同学提出的，可以先解除拟制血亲的关系，然后合法的结婚？

《收养法》29条的规定，收养关系解除后，养子女与养父母及其他近亲属间的权利义务关系即行消除。那就没有禁止的依据了。

如果是继子女呢？请移步《拟制血亲能不能结婚（续）》

佘祥林与张在玉婚姻关系尚未结束

曹鹏 — Fri, 15 Apr 2005 12:17:00 +0000

张在生还介绍说，妹妹张在玉回家后，他们一家经过数日的观察，发现妹妹张在玉和现任老公的感情很好。记者随后提出疑问，佘祥林是被冤枉的，现真相大白了。虽然在被判决入狱和张在玉出走时间较长，从法律上讲，他们之间的婚姻已经无效，如果佘祥林提出复婚，张家人会怎么看？张在生斩钉截铁地说：“复婚？！那是不可能的，他们之间绝不可能复婚！两个受伤害很深的人再结合到一起，是不会有幸福的。”

这是关于佘祥林案件的报道之一《佘祥林张在玉不可能复婚》中的一段文字。

佘张之间的婚姻关系这个问题需要讨论。

合法婚姻关系的终止有两种情形，一为离婚（法律行为）；一为死亡。死亡又分两种，一为自然死亡，一为宣告死亡。

1。在佘案中，离婚的情形不存在。

2。张在玉的确“死亡”过，佘祥林正是因此入狱的。但事实上，张至今还在人世，而且有了新家，和“现任老公的感情很好”。那么，自然死亡也不存在。

3。根据民法通则和民诉法的规定，宣告死亡必须经过一定的法律程序尚生效力。虽然张在玉失踪11年之久，但是并没有人申请，法院也就不曾宣告其死亡。

因此，如果佘张的婚姻关系合法成立，那么这个关系现在并未消灭。

至于，张在玉与现任“老公”的关系只能认定为重婚，这个“婚姻”违反强行法当然无效（婚姻法第10条）。而且根据刑法第二百五十八条规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，构成重婚罪，处二年以下有期徒刑或者拘役。就本案看，张在玉构成该罪无疑，她的“新老公”是否构成则要进一步分析是否“明知张有配偶”。

罪or非罪：婚内强奸

曹鹏 — Tue, 08 Mar 2005 12:00:00 +0000

提要：婚内强奸是可能的，这是本文讨论的预设前提。这个问题很复杂，本文仅选取“罪or非罪”一个角度讨论婚内强奸行为。本文认为，婚内强奸与一般强奸没有实质区别，属于“同样情况”，应当受到同样对待；以夫妻同居义务为由否定婚内强奸行为的刑事违法性的观点是不能成立的。

关键词： 婚内强奸强奸罪夫妻同居义务

在世界各个国家，强奸都被认为是一种犯罪，应当受到刑罚处罚。（1）
我国刑法第二百三十六条即规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

但是，对于有婚姻关系的强奸即所谓婚内强奸（2）是构成犯罪却有异议。反对将婚内强奸定罪的意见认为，既然双方结为夫妻，就有与对方发生性关系的权利义务，婚内强奸因此不构成犯罪。赞成将这种行为定罪的意见认为，婚姻关系中的个人仍然有人身权利，婚姻关系不能改变强奸行为的犯罪性质。

这个问题在我国尚在讨论，现行法规定中也未有明示。(3)在司法实践中，既有区别对待有婚姻关系的强奸与无婚姻关系的强奸的做法，认为婚内强奸不为罪；也有判决无罪的案例（4）

笔者认为，婚内强奸与一般的无婚姻关系的强奸具有相同的实质，也应该属于犯罪行为。

首先，要判断一种行为是否犯罪以及构成何罪，应当以现行刑法关于犯罪的构成要件的规定为依据。

我国刑法236条规定了强奸罪（见前文），再结合《最高院、最高检、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（84年）的解释，所谓强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与之发生性交的行为。构成该罪一般（本文不讨论奸淫幼女的行为）应满足以下条件：1，主体是已满14周岁，有刑事责任能力的人，限男子；2，客体是妇女的性自主权利；3，主观方面表现为故意；客观方面，必须有违背妇女意志，采取暴力胁迫或其他手段强行与妇女发生性行为的行为。可见强奸罪的实质在于违背妇女意志或者暴力性质（福柯）。

婚内强奸与无婚姻关系的强奸行为均具备了这一本质因素，婚姻关系的存在并不影响强奸罪的构成。因此，只要丈夫的行为满足了以上犯罪构成要件，符合强奸罪的本质，这种行为即应同一般强奸一样被认定为犯罪。这是罪刑法定原则的必然要求。

其次，笔者认为，以夫妻之间的同居义务为由否定婚内强奸的犯罪性的观点是不能成立的。

所谓夫妻之间的同居义务，是指男女双方有以配偶身份共同生活的义务。此项义务含义比较广泛，其中夫妻性生活是重要内容。家庭法理论认为，同居是夫妻间的本质性义务，是婚姻关系得以维持的基本要件。（5）日本、瑞士等国民法中有专条规定，我国婚姻法中并无明文。

那么，夫妻间同居义务的存在是否可以否认婚内强奸的犯罪实质从而致使这种行为不受刑法追究呢？笔者以为不然。

夫妻双方固然受同居义务的约束，但是根据日本、瑞士民法的规定，尚允许在一定条件下暂时或部分中止同居的情形存在。即使是无故违反同居义务，法律也已设置了相应的救济方法，不允许所谓“自力救济”尤其是暴力等非法手段。如瑞士民法典169条规定，配偶一方不履行婚姻共同生活的义务或其行为对他方有危险、侮辱或损害时，他方可据此向法官提出诉请。”有些国家还具体规定，可以申请扣押收入、进行精神损害赔偿或依民事诉讼法规定的方式迫其履行。这种恢复同居的判决虽不得强制执行，但不履行判决者可视为遗弃行为，应承担相应责任。

若将这种同居义务类比为夫妻俩人间的一种“债”，那么因此项“债”发生纠纷，自有“债法”（即有关同居义务及其法律后果的法律规定）适用，足以恢复法律秩序，保护各方权益。若当事人采取“暴力、胁迫或其他手段”迫使对方履行义务，那就相当于“暴力索债”（6）同居权利固应保护，但是非法的“救济手段”也应当受惩罚。应当将手段和目的分别判断。根据福柯的观点，强奸行为之所以应受惩罚也正是由于其暴力性特征，而非性本身。（7)

总之,同居义务固应履行,若违反此项义务,当事人须承担相应法律责任,但是,一方无权采取强奸这种暴力手法强迫对方履行义务.这种暴力行为符合强奸罪的实质也属于犯罪,应受到刑法制裁.

最后，笔者还以为，法律将婚姻关系引入强奸罪的构成问题中，区别对待婚内强奸和无婚姻关系的强奸行为（罪与非罪或轻罪与重罪的区别）的做法，对强奸实施者或者受害妇女是不公平的。

一方面，法律认为强奸是犯罪，并给于比较重的处罚（我国刑法规定的最高刑为死刑，属于较重的国家），另一方面，对于婚内强奸却不认为是犯罪，最多因为其属于家庭暴力，在造成人身伤害的情况下给于处罚，但这种处罚与强奸罪的处罚不可同日而语。

这种做法对一般的强奸的实施者是不公平的，同样是强奸，却受到如此不同的对待，这不符合“同样情况同样对待”的原则。

对作为人妻的受害妇女而言，也是不公平的。同样是受到暴力性侵犯却不能受到像一般受害者一样的保护。试想，她们是否该期望被非自己丈夫的男子强奸！

参考文献：

1. 李银河：《性的问题》P.45,文化艺术出版社2003年7月第一版
2. 据sohu调查,被调查的4049名城市女性中，有113人承认有被丈夫强迫过性生活的事；农村1079名妇女中，有86人承认被实施过“夫妻内的强暴行为”。专家们认为，囿于调查中的各种因素，婚内强暴的绝对比例，要比上述数字大得多。
3. 有人认为，我国刑法是确立了“丈夫豁免”的，参见：”婚内强奸罪的法理学分析”,作者不详，全文见http://www.lawheart.net/bbs/dispbbs.asp?boardID=13&ID=730
4. 参见最高检编：《刑事犯罪案例丛书之强奸罪、奸淫妇女罪》P.151,152.中国检察出版社，1992年出版。当然，也有认为有罪的实例，如1999年１２月２４日，上海市青浦法院判决被告人王卫明犯强奸罪，判处其有期徒刑三年，缓刑三年。案情参见： http://www.dffy.com/fayanguancha/sh/200311/20031121182515.htm
5. 巫昌祯：《婚姻法》，P.201
6. 参见曹鹏：“暴力索债行为性质探析”载
http://cpblawg.net/?p=267
7. 李银河：《性的问题》P.50，文化艺术出版社2003年7月第一版

写于2004年

词不达意 » 婚姻

《婚姻法解释三》学习笔记

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