故意之前的错误
——崔英杰的假想防卫辩护
特约作者：罗锦祥

总结为崔英杰进行辩护的思路，已经讨论的有以下四种：
第一种：崔英杰的一审第二辩护人所作故意伤害罪的轻罪辩护（见李劲松
律师在崔英杰案一审的辩护词 ），根据致死证据是否存疑可以分为故意伤害重伤和故意伤害致死两个方向进行。第一辩护人虽然承认有罪，但未明确何种罪名辩护（见夏霖律师在崔英杰案一审的辩护词）；
第二种：假设承认公诉人指控故意杀人罪后所作的有罪辩护（见《情理的空间——崔英杰量刑的若干问题》），主要是考察与比较酌定量刑情节，根据致死证据是否存疑可以分为故意杀人既遂和故意杀人未遂两个方向进行；

第三种：依照《刑法》第二十条的规定所作正统的正当防卫辩护（见《为什么依法不应判处崔英杰死刑？——崔英杰规则在崔英杰案的应用》），根据法律解释和事实认定的不同，可以分为正当防卫的无罪辩护和防卫过当的有罪辩护两个方向进行；

第四种：根据《刑法》第二十条和第二十一条的规定，建构、整合正当防卫与紧急避险的法律解释并编排其逻辑应用顺序进行独特的正当化事由辩护（见《我以崔英杰的名字命名一个刑法适用规则——浅析我国现行刑法的避险条款包含防卫条款及其应用规则》 和 《为什么依法不应判处崔英杰死刑？——崔英杰规则在崔英杰案的应用》），其中可以分为紧急避险的无罪辩护和避险过当的有罪辩护两个方向进行。当然，这种辩护的解释可以同时包括上述第三种思路的应用。

然而，崔英杰案的标本意义在于：错综复杂的案情和政治现实让刑事控辩审三方的正义观、想象力和法律技艺得以充分展现，除了以上四种辩护思路之外，仍然有其他类型的辩护空间。

本文旨在说明：即使承认被害人李志强正在合法执行公务，而且被告人崔英杰故意持刀扎了李志强的要害部位，但只要认定崔英杰的假想防卫成立，那么：

1、当崔英杰的假想属于不能预见的合理错误时，其防卫行为构成意外事件，被告人依法无罪；
2、当崔英杰的假想属于应当预见却未预见的不合理错误时，其防卫行为构成过失犯罪，根据致死证据是否存疑，构成过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。

一 假设城管的执法行为合法有效

本案被告人崔英杰还未被审判之时，被害人李志强已经被北京市政府批准为革命烈士（见《李志强被批准为革命烈士 上午挥泪送英灵》），后来又被追授“优秀共产党员”、“人民满意的公务员”等称号；中央政治局委员、北京市委书记刘淇到李志强父母家中向李志强遗像鞠躬志哀；李志强原来所在的北京市海淀区城管大队海淀分队也被授予“志强分队”的荣誉称号。北京市党政机关不断释放明确的信号，确认自己的下属部门及工作人员的行为合法有效。

本文假设和北京市党政机关持同样的看法，认定（或者默认）被害人李志强及其同伴当时都在执行公务，他们执行的公务行为也都合法有效。所以，本案实际上不存在李志强及其同伴对崔英杰实施的不法侵害，也就是说，不管被告人崔英杰及其辩护人怎么辩解，现在办案的法官已经认定遭受正在进行的不法侵害纯属被告人主观臆想和猜测，不予考虑。既然客观上不存在不法侵害，所以本案被告人崔英杰的行为不属于正当防卫行为或者以其为基础的防卫过当行为，不适用《刑法》第二十条的规定进行辩护。

二 城管的执法行为有欠缺

以下是与被告人一起卖烤肠的证人赵某某的证词，由于她的证词与崔英杰的供述并不完全一致，有的地方与崔英杰的供述矛盾，有的地方可以与其他被告人印证，而且公诉人也未反驳或质疑，所以可信度较高，本文予以采纳。
北京崔英杰案庭审实录（http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7135 ，以下略）：
“[辩护人]：赵某某，你当天和崔英杰什么时候出摊？
[赵某某]：下午三四点左右。
[辩护人]：后来你被一大帮人围起来，争夺三轮车的时间？
[赵某某]：4：30左右。
[辩护人]：城管队员做了什么？
[赵某某]：我们护着车，他们拉着，我哀求他们把车给我们留下，双方都在争那辆车，当我转身的时候发现那辆车已经被他们装上，我在那边大概呆了三四分钟，当我转过身的时候不知道发生了什么。
[辩护人]：他们要查抄车的时候有没有出示证件？
[赵某某]：没有。
[辩护人]：是否填写了行政处罚决定书？
[赵某某]：没有。
[辩护人]：是否出示扣押物品通知书？
[赵某某]：没有。
[辩护人]：崔英杰跟城管说了什么？
[赵某某]：他说把车给我们留下，我们的生意不做了。”

我们可以看到，即使认定被害人李志强及其同伴执行公务的行为合法，但是他们的行为和国家行政法律的规定显然不一致，例如，《行政处罚法》第三十四条第一款规定：“执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。” 同法第三十七条第一、二款规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。　行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”等等。

一个执法行为合法有效，并不表明整个执法行为的过程一定没有欠缺，只是这种欠缺并不影响执法行为的合法性而已。就如一个产品虽然有瑕疵或者缺点，但是只要这种瑕疵或缺点没有达到一定的程度，误差控制在一定范围内，仍然可以根据现有的检验标准或者约定等认为它是合格的。因此，根据庭审笔录的证人证言等证据可以判断，被害人李志强及其同伴的执行公务行为合法有效，但是存在欠缺。

三 有欠缺的执法行为合理产生事实错误

北京崔英杰案庭审实录：
“[公诉人]：8月11日当天，你进行无照经营的时候，有什么人干扰你的经营活动？
[崔英杰]：不知道是什么人，就是过来一帮人。
[公诉人]：有什么人跟你说什么了？
[崔英杰]：过来一句话都没有说，直接拉我的车。
[公诉人]：你当时有什么反映？
[崔英杰]：我感觉可能是碰上社会上的人了，我问他们，他们没有说话，我就哀求他们，他们说不行，比较坚决，意思是必须把车带走。
……
[公诉人]：审判长，宣读被告人张雷的供述与辩解。证明内容，窝藏崔英杰的经过。
[审判长]：五被告人对此项证据有什么意见？
[崔英杰]：有。我没有告诉他明知是城管队员，我跟他说扎伤的可能是社会人员，也可能是城管，我怀疑是了，但是没有确认。
……
[辩护人]：我看过你的笔录。你怎么知道找到你们这些人是城管工作人员？
[赵某某]：我听崔英杰说的。
[辩护人]：什么时候听到的？
[赵某某]：在城管来的时候。
……
[审判长]：被告人崔英杰，你对赵某某的当庭证言有意见吗？
[崔英杰]：有。我没有告诉她来的人是城管队员。”

从整个庭审实录来看，被告人崔英杰声称自己不知或者不能确知被害人及其同伴是城管，但是根据证人赵某某的证词和被告人张雷的供述来看，明显对崔英杰不利。惯常的做法是二者择一，要么采信崔英杰不知被害人及其同伴是城管工作人员的证据，要么采信证明崔英杰知道被害人及其同伴是城管工作人员的证据。崔英杰在街边摆摊当小贩不是一两天的事情，此前也有被城管没收财产，若说完全不知李志强及其同伴有可能是城管工作人员，似乎难以让人信服。但是，证人赵某某的证词和被告人张雷的供述也不是那么牢靠。一方面，他人的转述证实常有夹杂转述者主观判断的毛病，往往将可能的猜测变成肯定的确信，也许在崔英杰主观上认为李志强及其同伴是城管工作人员有60％的可能，但到了证人口中就变成100％的确信了；另一方面，案发现场的混乱和多变情况给辨认当时的主观认识带来较大难度，崔英杰在庭上陈述的对自己有利的情况姑且不轻易给个真假定论，但若设身处地，当时的紧迫状况下令一个人在同一时间段存在几种不同的主观认识或者在不同时间段存在不同的单一主观认识都完全有可能，例如刚开始猜测是城管人员执法后来又因为其他状况认为不是城管工作人员执法，等等。即便崔英杰现在想坦白从宽，但他去回忆当时急迫状况下所思所想的细节恐怕也有心无力，自己都说不清楚了。

然而，关键的是行为，而不仅仅是身份。正如知道一个人是警察，但是在当执法程序有欠缺时不一定能确定他是在合法执行公务。无论被害人实际上是城管工作人员还是“社会上的人”，当执法行为出现欠缺时，都可能导致被执法人的主观认识出现偏差。在各执一词时，不妨从中出来，以一般人（或称第三人）的认识进行分析判断。所以现在的问题是：本案城管执法行为的欠缺是否足以导致一般人认为那不是执法，在认识上合理地产生对事实的判断错误？

北京崔英杰案庭审实录：
“[审判长]：被告人有意见吗？
[崔英杰]：有。开始一群穿便衣的人过来，他们没有录，我没有看见穿制服的人过来，到我走的时候，我只感觉有人拍我肩膀。
……
[辩护人]：所谓的穿制服，在视听资料上看见两个穿制服的是保安制服，而不是城管制服，他们是附近无业保安，其他的协管员没有穿制服。”

结合上文，城管工作人员在执法过程中出现了没有穿正规制服、没有出示证件、没有出示行政处罚决定书、没有出示扣押物品通知书等等行为，显然，其欠缺程度足以让一般人产生错觉，认为这些人并非国家工作人员，也不是有人在合法地执行公务，而是一伙地痞流氓正在实施不法侵害。一群来路不明的人突然涌现街头，不管三七二十一就拿走别人的东西，这与黑社会成员当街打砸抢的行为有何分别？如果说以一般人的辨识，发生这种行为时理所当然可以判断是国家工作人员在正常执法，简直是对和谐社会莫大的讽刺！

四 事实错误导致假想防卫

2006年9月14日《南方周末》以《城管副队长之死》为题报道：
“李志强封堵了崔英杰的去路，崔英杰不断挥舞着双手。“车子留给我，别的都给你们。”崔英杰喊道。一位长期在中关村收墨盒的摊贩看到了这个过程。崔英杰开始一直在央求，“求你们把车子留给我，就靠这个吃饭”。连说两遍都没有用，他的口气就变了——“我再说一遍，把车留下，其余你们拿走！”然而仍然无用。10多分钟后，崔英杰放弃了努力。”
北京崔英杰案庭审实录：
“[公诉人]：你把事实经过向法庭陈述。
……
[崔英杰]：就在2006年8月11日，我和我父亲带的小女孩一起来到科贸西北角的胡同口，在那里摆摊的时候，来了城管人（注：从整个陈述来看可以认为这是后来才确知的，包括知道扎的是李志强）。我跟他们说，把三轮车给我留下，这是我新买的，我只听见一句话：不行，车必须带走。我拿了划肠的小刀吓唬他们，我看人越来越多，我感觉不可能打过他们，这时候我准备离开，决定不要了。
[崔英杰]：我直接走出了人群，走出去以后我发现小女孩没有跟过来，我又返回来去看，找那个女孩，结果没找到女孩看见他们一大帮人把我的车往他们的车上装，我非常心痛，跑过去想把车要回来，当我跑到车跟前的时候，车已经起动了。
[崔英杰]：我就一转身迎上一大帮人，我急于脱身，当时非常紧张，就直接向左侧跑去，是栏杆，直接挨着的人就是李志强，我感觉他在抓我，我就用手上的刀扎了被害人，扎完了我就跑了。”

面对一群来路不明的人正在实施的不法侵害，崔英杰想当然地以为可以保护自己的财产，然而寡不敌众，三轮车还是被这伙人抢走了。于是，接下来发生了被告人自辩意外事件、公诉人指控故意杀人罪、辩护人认为是故意伤害罪的事实。

先排除崔英杰说的意外事件事实，因为从庭审情形和律师的辩护词来看，没有相应的证据证明，各种情况对他的主张都极度不利，极有可能他在不了解法律及其后果时，只是纯粹为了减轻责任自辩对自己有利的情况。假设公诉人或辩护人所说的故意杀人或伤害行为成立，由于崔英杰为了护住明显对自己有利的情况，自辩意外事件后也就无法同时再对故意进行解释，以致依赖于其他人解释故意杀人或伤害行为的前因。细致分析与辨明，一种合理的解释是：本案之所以发生了被告人崔英杰故意往被害人李志强的要害部位扎了一刀的结果，原因是李志强及其同伴的执法行为虽然合法但是有欠缺，这种欠缺导致崔英杰合理产生事实错误，误以为存在正在进行的不法侵害，凭着朴素的正义感认为他们这样做就是不对，于是崔英杰对李志强实施了自己认为正确的正当防卫行为，这种故意杀人或伤害行为构成假想防卫。

情理的空间——崔英杰量刑的若干问题
特约作者：罗锦祥

有的刑事辩护将全部或者大部分的量刑意愿维系在情感诉求，可是因为求情人与法官之间没有辅以相应的论证说理建立较为客观的制度或者心理制约关系，这种求情常是可有可无，甚至煽情过度适得其反。即使有的判决结果的形式上可能满足了部分求情，往往也只是误打误撞，法官作出裁判的真正依据并
不在此，而是有其他更多更深的法律与社会因素考虑。为被告人求情也是刑事辩护应有的内容之一，但若抛弃法律面前人人平等的根基和依法依理的主线，也就失去了律师进行刑事辩护的法律职业意义。

一 量刑可能

北京崔英杰案庭审实录
（http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7135 ，余下略）：
“[公诉人]：崔英杰说他并不想对执法人员进行伤害与事实不符，从视听资料中可以看到，崔英杰是主动的冲出扎向城管队员，我认为崔英杰的有关辩解是违背事实的，尽管崔英杰在法庭上表示出忏悔，但是其的忏悔在叙述犯罪事实的过程中避重就轻，我认为这种忏悔也是虚伪的，也是不可能得到有关当事人的谅解。
……
[公诉人]：公诉人认为，崔英杰实施了故意杀人行为，有以下两点情节，应该成为对其从严惩处的理由：一、故意杀人的行为具有暴力妨害公务的性质，今天在法庭上崔英杰极力回避的就是这一点，但是从大量的证据来看，其行为都是妨害公务过程中，崔英杰与李志强没有个人恩怨，只是因为他的个人无照经营被查处就产生了报复念头，其报复念头并不是单单指向李志强一个人，而是指向在场的城管队员，其行为反映出无视国法的主观恶性。
[公诉人]：二、被告人崔英杰的犯罪手段特别凶残，其犯罪行为在光天化日之下实施的，不仅造成被害人的死亡，而且严重违反了社会治安秩序。”

就以上庭审实录及其他部分来看，公诉人的指控欲置被告人于死地，其量刑建议昭然若揭：被告人崔英杰应当被判处死刑（立即执行）。

若防卫过当等辩护理由成立，则按照《刑法》第六十三条第一款“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”的规定，被告人崔英杰实际被判处的刑罚应当低于有期徒刑十年。若排除法定量刑情节，无论是故意杀人罪还是故意伤害罪成立，被告人都面临死刑（立即执行）的威胁：
1、假设辩护人提出的故意伤害罪成立，各地审判实践量刑基准不一，但根据《刑法》第二百三十四条“故意伤害他人身体……致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的规定，只要采纳公诉人控诉的从严惩处内容，被告人也可能被判死刑（立即执行）。
2、假设公诉人指控被告人崔英杰的故意杀人罪成立，则根据《刑法》第二百三十二条 “故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”的规定，以死刑为量刑基准。

二 比较案例

为了更好地说明量刑的权衡要素，本文引入侯建军故意杀人案、李守成故意杀人案与崔英杰涉嫌故意杀人案进行比较说明。将这三个案件比较，主要是因为：

1、被告人都被指控故意杀人，被害人也全都死亡，引入案例的被告人最终都被以故意杀人罪定罪，下文也将假设崔英杰构成故意杀人罪；
2、引入案例的二审法院都是辽宁省高级人民法院，一般来说，同一个法院的量刑标准往往趋于相同，引入的两个案例多会考虑相同的因素；
3、引入案例都是被告人在一审被判死刑，二审被改判死刑缓期二年执行，从中可以看出二审改判的量刑因素。

三个案件的简要情况如下：
1、 身份职业
（1）崔英杰：河北省保定市阜平县平阳镇各老村农民，退役军人，案发前
在北京街边当小贩谋生；
（2）侯建军：抚顺市兴业机械化运输有限公司董事长，原辽宁省第十届人大代表；
（3）李守成：辽宁省建昌县新开岭向东南杖子村7组农民，案发前在沈阳以农用三轮车揽活谋生。
2、案情经过
（1）崔英杰：在北京市海淀区中关村科贸大厦西北角路边无照经营，被海淀区城管大队查处时持刀威胁，阻碍城管人员的正常执法活动，并持刀猛刺海淀城管队副分队长李志强颈部，伤及李右侧头臂静脉及右肺上叶，致李急性失血性休克死亡。（暂以公诉人庭审指控的事实为准）
（2）侯建军：酒后驾驶一辆吉普车，汽车的左侧倒车镜将行人裘吉刮碰后，倒车镜玻璃片被刮掉，侯建军遂下车与裘吉发生争执、撕扯。裘吉先跑向抚顺大酒店门前的人行道，侯建军便驾车追撵至抚顺大酒店门前的人行道西出口，裘吉见状，转身跑向抚顺百货大楼正门门前的休闲广场上，侯建军随后掉转车头继续追撵，并越过路边石，从行人通道口冲入该广场，将裘吉撞倒，后逃离现场。裘吉被撞倒地后死亡。（http://www.xici.net/b384713/d42571208.htm ，余下略）
（3）李守成：驾驶农用三轮车拉载两名乘客违章行驶到沈阳市第七粮库北交通岗。正在执勤的交警崔立成立即向李守成摆手示意，停车接受处罚。为逃避处罚，李守成驾车逃跑。崔立成拦住一辆小轿车追上，抓住三轮车车门要求停车。李守成加大油门拖拽着交警崔立成调头逃跑，将崔立成甩到车下，后轮碾轧致死。（http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=225049 ，余下略）
3、法定量刑情节的排除
（1）崔英杰：一审公诉人和辩护人没有提出依法应当从轻、减轻或者免除处罚的法定情节，本文分析也假设没有这类因素；
（2）侯建军：一审辩护人提出被告人是自首，但一审法院认为被告人拒不供认主要事实，不构成自首。（http://www.huash.com/gb/hscb/2005-05/14/content_1877686.htm ，余下略）二审法院也只认为侯建军是“主动投案”，没有认定构成自首。
（3）李守成：二审判决的报道没有认定有法定量刑情节。
4、判决情况
（1）崔英杰：正在北京市第一中级人民法院一审审理过程中，尚未宣判；
（2）侯建军：抚顺市中级人民法院一审以故意杀人罪判处侯建军死刑。辽宁省高级人民法院二审认为“鉴于本案系因交通纠纷导致矛盾激化所引发，侯建军作案后能主动投案，在二审期间有悔罪表现，积极赔偿被害方损失并得到被害人家属的谅解。故对其判处死刑，可不立即执行。”最后判处侯建军死刑，缓期二年执行。
（3）李守成：沈阳市中级人民法院一审以故意杀人罪判处李守成死刑，剥夺政治权利终身。辽宁省高级人民法院二审以“但鉴于李守成系间接故意杀人，其主观恶性小于直接故意杀人犯罪，能认罪悔罪，无前科劣迹，系初犯”，最后判处李守成死刑，缓期二年执行。

三 情节比较

虽然故意杀人罪的量刑基准和故意伤害罪的量刑基准不同，但分析前者的量刑要素一样可以涵盖后者的量刑要素，所以在此假设本案被告人崔英杰构成故意杀人罪；又目前未见一审公诉人和被告人崔英杰的辩护人提出相关情节，所以在此假设本案不存在法定量刑情节。因此，三个案件的量刑均只是分析酌定量刑情节，当然，这并不表示作者认为所述情节是全部刑事案件都必须酌定量刑的情节，仅是为了保持法律的一致性和案例的可比性，在已有判决认定的基础上予以承认。

为了比较方便，本文设定每种酌定量刑情节有0和1两种分值，具备该情节得1分，不具备则得0分。（但实际裁量不可能这么机械，必定有的量刑情节权重较大或者较小）

分析如下：
1、犯罪故意类型比较：崔英杰得1分，侯建军得0分，李守成得1分。
被告人崔英杰的一审辩护人在庭审和辩护词没有分析被告人是“希望”的直接故意还是“放任”的间接故意，以致让人感觉似乎只要故意伤害罪的辩护成立再加上提供证明被告人一贯表现的证据就可以令被告人不被判处死刑（立即执行）。实际上，区分直接故意还是间接故意，对故意伤害罪还是故意杀人罪的量刑都是至关重要的。
《刑法》第十四条第一款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》因此解释道：“要注意严格区分故意杀人罪与故意伤害罪的界限。在直接故意杀人与间接故意杀人案件中，犯罪人的主观恶性程度是不同的，在处刑上也应有所区别。间接故意杀人与故意伤害致人死亡，虽然都造成了死亡后果，但行为人故意的性质和内容是截然不同的。不注意区分犯罪的性质和故意的内容，只要有死亡后果就判处死刑的做法是错误的，这在今后的工作中，应当予以纠正。”

直接故意杀人表现为“希望”他人死亡，典型者如捅了要害部位一刀觉得还不致死，接着再捅多几刀，即通过积极追求甚至克服重重困难的行为达到非法剥夺他人生命权的目的。如果足以认定行为人明知自己的行为“必然”致人死亡，就构成直接故意杀人。但本案被告人崔英杰的故意内容不是这种故意的形式和内容，他临时起意捅了一刀后立刻逃跑，他明知自己的行为“可能”导致被害人死亡，主观上放任死亡结果的出现，但没有其他行为可以认定有必须将被害人置于死地的目的和明知自己的行为“必然”致人死亡的意志因素，而且他在逃走后还曾向朋友发短信询问被害人的伤情，所以即使构成故意杀人，也应只是间接故意杀人。

比较起来，侯建军积极追求被害人的死亡，先是“驾车追撵”，当被害人转身躲避逃开之后，侯建军又“随后掉转车头继续追撵，并越过路边石，从行人通道口冲入该广场，将被害人裘吉撞倒”。虽然新闻报道“经法医鉴定：裘吉系因头部与钝性物体相互作用导致颅脑损伤后，又引起血液吸入性窒息死亡。”但是二审法院并未认定是间接故意杀人，显然有其他因素阻却，所以推断候建军为直接故意杀人。
而根据“加大油门拖拽着交警崔立成调头逃跑，将崔立成甩到车下，后轮碾轧致死。”二审法院明确认定李守成“系间接故意杀人，其主观恶性小于直接故意杀人犯罪”。

根据主观恶性的轻重对比，间接故意得1分，直接故意得0分，，而且候建军是驾车数度追碾，手段也较崔英杰和李守成无预谋的瞬间完成更为恶劣。

2、犯罪的目的与动机比较：崔英杰得1分，侯建军得0分，李守成得1分。
2006年9月14日《南方周末》的“城管副队长之死”报道：
“李志强和同事来到摊前，面对忽然出现的城管队员，崔英杰措手不及。李志强封堵了崔英杰的去路，崔英杰不断挥舞着双手。“车子留给我，别的都给你们。”崔英杰喊道。一位长期在中关村收墨盒的摊贩看到了这个过程。崔英杰开始一直在央求，“求你们把车子留给我，就靠这个吃饭”。连说两遍都没有用，他的口气就变了——“我再说一遍，把车留下，其余你们拿走！”然而仍然无用。10多分钟后，崔英杰放弃了努力。”

本案被告人崔英杰当时的心理难以承受多种矛盾和压力，瞬间爆发犯意，事出有因，属于激愤杀人，主观恶性与有组织有预谋的故意杀人等有所区别。而因为交通纠纷矛盾，候建军的行为也存在不同程度的激情状况。但是比较起来，可以发现崔英杰和李守成都面临一个问题：如果自己的谋生工具被查抄了，将会对以后的生活造成较大的影响，未来生活的前景不明甚至难以继续如常谋生。但这种期待可能性对候建军来说不存在。

3、初犯、偶犯与一贯表现：崔英杰得1分，侯建军得1分，李守成得1分。
一贯表现较好的被告人，事出有因，初次或者偶然实施犯罪，其主观恶性或者人身危险性较小，从犯罪预防和综合治理的角度而言，可以根据具体情况从宽，但是也并非无原则地一律从宽。

北京崔英杰案庭审实录：
“[审判长]：你们是否还有证据向法庭提供？
[辩护人]：有，主要证明崔英杰是一个没有违法违纪前科的公民。
[审判长]：这些证据是关于崔英杰的表现，这些证据与本案的事实无关，辩护人可以在庭后提交法庭，在当庭就没必要出示了。
[辩护人]：可以。崔英杰同事的证言，证明崔英杰的良好品质。我们认为本案涉及到起诉我的当事人是否具有杀人的故意，我要求在庭上宣读。
[审判长]：请问辩护人，人的性格能决定犯罪吗？
[辩护人]：我们只是一个请求。
[审判长]：对于辩护人的请求，审判长不予以支持，辩护人可以庭后提交法庭。
[辩护人]：下面提供证据，证明崔英杰曾是优秀士兵。
[审判长]：公诉人有意见吗？
[公诉人]：这只能说明崔英杰的过去，并不能说明现在，我承认他曾经是一名优秀的士兵，但是今天他走到审判台上。他以前的情况并不能决定现在的情况。”

本案被告人崔英杰的一审辩护有个特点，在量刑方面过于倚重证明没有“违法违纪前科”、“良好品质”、“曾是优秀士兵”等品格证据，但是可以看到审判长并不以为然。实际上在庭审开始时，“[审判长]：以前是否受过法律处分？[崔英杰]：没有。”的问答已经表明法官结合其他证据现在对被告人是初犯还是累犯有了查证，对他而言，其他证明更多更好品格的证据在本案中或许可有可无。

关于候建军，二审法院没有提及初犯、偶犯或者一贯表现，但既然可以当着辽宁省人大代表，至少在有关部门看来一贯表现相当不错，所以推断候建军也属于初犯，且素来表现尚可。对于李守成，二审法院明确认定“无前科劣迹，系初犯”。

4、被害人一方的过错：崔英杰得1分，侯建军得0分，李守成得0分。
《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》说道，“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”被害人李志强一方并未出示执法证件和文书就直接查抄被告人崔英杰的三轮车，即使没有认定为不法侵害，也明显属于有过错，矛盾激化正因被害人一方不依法行政而起。在候建军案中，候建军自辩被害人先动手打人但未被采纳。在李守成案中，未见如此明显的情形与争议。

5、赔偿与被害人家属的谅解：崔英杰暂得0分，侯建军得1分，李守成得0分。
崔英杰案的一审刑事诉讼中，没有见到提起附带民事诉讼，也没有见到崔英杰及其家属已经就民事赔偿达成一致的报道，而且假设被害人家属愿意在经济赔偿达成一致的前提下谅解，以崔英杰的家境来说一下子也不可能拿出较多的钱。

在侯建军案中有刑事附带民事诉讼，一审法院判决候建军赔偿附带民事诉讼原告人裘吉的妻子蔡宝琴经济损失人民币15.4万余元。一审宣判后，蔡宝琴和侯建军均提出上诉。在二审法院审理过程中，蔡宝琴在宣判前同侯建军自行达成民事赔偿协议而申请撤回上诉，得到法院准予。二审法院将“积极赔偿被害方损失并得到被害人家属的谅解”作为裁量理由。

在李守成案中，也有刑事附带民事诉讼，一审法院判决李守成赔偿死者家属经济损失１４万多元，但没有二审改变赔偿损失的报道，二审改判死缓的裁量理由也没有李守成获得被害人家属谅解。

6、致死证据是否存疑：崔英杰暂得1分，侯建军得0分，李守成得0分。
本案被告人崔英杰的第二辩护人李劲松律师的辩护词：
“致死李志强的原因，你公诉人能不能当庭给我一个结论？是崔英杰一刀下去，就直接伤到了肺部，如果没有其他外力，它已经到达肺部了？还是说，确实，在送医院的过程中，包括在救治过程中，大家不知道有个刀片在里面，所以采取的救助手段不恰当，而把那个刀片又往下移，割到肺叶，割到肺叶之后，肺叶受伤之后，才会导致胸腔里面1500多毫升的血液囤积在里面，这个才是李志强致死的真正原因？但这个事实，我到现在，刚才经过庭审质证，我知道，公诉人是没有查实的。” (http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7136)
在庭审时，审判长和公诉人都把与此直接相关的辩题岔开，没有正面回答。

辩护人提出了合理质疑，但因为其他客观情况未能形成完整的证明。这方面的证据因素导致判决结果的不确定性很大，一方面影响故意杀人还是故意伤害的定罪；另一方面即使认定故意杀人罪，也存在即遂还是未遂的问题。根据《刑法》第二十三条规定，如果被告人故意杀人未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
根据现有证据和辩论内容来看，被告人崔英杰的行为直接导致被害人李志强死亡还是重伤存在较大的疑问与争议，存疑有利于被告人利益，因此崔英杰暂得1分。从新闻报道看，侯建军和李守成的辩护在致死证据上没有形成较大的争议。

7、悔罪表现：崔英杰暂得0分，侯建军得1分，李守成得1分。
侯建军被二审法院认定“在二审期间有悔罪表现”，李守成也被二审法院认定“能认罪悔罪”。本案被告人崔英杰在一审庭审时自辩意外事件，没有承认公诉人指控的故意杀人罪和辩护人辩护的故意伤害罪，显然没有“认罪”或者“悔罪”情节。

8、主动投案：崔英杰得0分，侯建军得1分，李守成得0分。
虽然法院没有认定侯建军自首，但是查明他“主动投案”。而崔英杰和李守成没有该情节，均是被侦查部门在外地抓获的。

考察以上与三个案件有关的八项酌定量刑情节，崔英杰合计得5分，侯建军合计得4分，李守成合计得4分。鉴于崔英杰案件尚在一审审理中，“退赔与被害人家属的谅解”和“悔罪表现”这两项在以后仍有可能具备，则崔英杰还可能再加2分。

四 总结说明

由此可见，机械地对酌定量刑情节打分，崔英杰的得分高于被判死缓的候建军和李守成，显然他所受的刑罚不应当比这两人更重；而如果不是机械打分，对各项酌定量刑情节设置一定的权重，崔英杰的得分也不会低于被判死缓的候建军和李守成。根据《刑法》第十四条第一款的规定，区分犯罪故意的权重应非常大，有时足以动摇死刑（立即执行）的判决作出，再辅以其他，特别是比较起候建军驾车来回追赶被害人的故意杀人情节，显然被告人崔英杰不应受到比候建军更重的处刑。

根据《刑法》第四十八条第一款的规定，“罪行极其严重”是判决死刑的裁量标准，“不是必须立即执行”是死刑立即执行和死刑缓期执行的裁量界线。《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》认为，“要准确把握故意杀人犯罪适用死刑的标准。对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。”综上所述，即使认定故意杀人即遂且没有法定量刑情节，根据已经具备的酌定量刑情节，本案被告人崔英杰是否“罪行极其严重”大有商榷余地，但至少属于“不是必须立即执行”的情况，不应被判死刑立即执行。

自2007年1月1日起，死刑核准权收归最高人民法院，在此乐观预测，崔英杰不会被判死刑立即执行。但是，为崔英杰的辩护仍需全面细致地进行，即使一审被判有罪，也应当争取二审被判无罪；即使被告人崔英杰在二审时不“悔罪”以致没有具备多一项酌定量刑情节，辩护人也可多作联系与沟通，在各界人士的帮助下通过各种方式争取被害人李志强家属的谅解。

（本文的目的只是为被告人崔英杰的命运呐喊与促进思考，总结一审辩护的一些不足，就崔英杰案可能的二审辩护提供一些思路与建议，并无意针对其他。本文的观点受到以下局限：1、没有阅卷；2、没有旁听一审庭审；3、所有资料依据网上信息，可能有误。如有可取之处，可以适当参考；如有疏漏和错误，敬请指正。）

控辩的攻防——崔英杰案定罪的若干问题
特约作者：罗锦祥

2006年10月31日，在北京召开了《崔英杰案与城市治理与和谐社会研讨会》（http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7043 ），与会者主要说的是城市治理与和谐社会问题，案情介绍和案件分析很少，但还是透露了一些辩护思路：
本案被告人崔英杰的第一辩护人夏霖律师说：
“如果是不法侵害的话，我可能要帮我的当事人做无罪的辩护，这是我今天要请教大家的。”
本案被告人崔英杰的第二辩护人李劲松律师说：
“一开始夏律师提出无罪的观点，我的理解是，他希望今天讨论的时候，主要关注的是执法无权执法的问题。我认为第一，这个案子不可能做无罪辩护，这也是可以肯定的，作为我们法律人来说这点可以肯定。第二，从我们一开始接手这个案子，包括我们和崔伯伯说，我们的目标也是像郑老师说的那样，他属不属于罪大恶极的状态？所以这是我们当时要扩充的。”
后来，夏律师没有坚持针对不法侵害的无罪辩护，但仍以妨害公务相关为辩护重点；李律师则以故意杀人罪辩护。
本文以下如未特别说明，在分析时均不考虑正当化事由。北京崔英杰案第一次开庭的庭审实录简称庭审实录 （http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7135）。

一 崔英杰的定罪

庭审实录：
[公诉人]：本院认为，被告人崔英杰无视国法，以暴力手段妨害城管执法人员依法执行公务，并持刀行凶，致人死亡。犯罪性质极其恶劣，情节、后果特别严重，社会危害性极大。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。

本案公诉人对被告人以故意杀人罪提起控诉，并提供了证据证明被告人的涉案行为符合刑法分则上故意杀人罪的法律构成要件，就成立一种可以被反驳的司法推定。如果被告人一方不反驳，可以认为该司法推定成立；如果被告人一方反驳，就此展开控辩对抗。

被告人崔英杰自辩是意外事件，依照《刑法》第十六条规定，意外事件不是犯罪。但从庭审情形和律师的辩护词来看，没有相应的证据证明，各种情况对他的主张都极度不利，几乎没有可能性，所以先排除此情况。综合各方面来看，被告人的行为可能触犯的罪名有（刑罚从重到轻）：故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪。

1、为何不是过失犯罪？
夏律师的辩护词(http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7042)：

“从本案来看，被告崔英杰与被害人李志强素不相识、无冤无仇，只是因为现场混乱，城管在追赶被告，被告担心不止是三轮车被没收，自己的人身也可能受到强制，急于脱身的情况下随便挥了一刀。”

此后没有相关辩解，让人奇怪，辩护人坦承有罪，为什么不就此着手从过失犯罪角度进行辩护呢？联系另一辩护人所作的故意伤害罪辩护，公诉人指控的“故意”和2006年09月14日《南方周末》以“城管副队长之死”为题的报道更为有力：
“忽然，崔英杰再次从人群中走出来，他走过李志强，走向北京城管海淀分队副队长宋成栋。李志强看见了刀：“老宋，小心后面！”几乎是在刹那，崔英杰忽然转身，将刀子扎在了李志强锁骨与咽喉之间，血柱立刻喷射出来。”

由此比较可能性，在没有见到相关证据和其他解释之前，先排除过失致人死亡罪和过失致人重伤罪。

2、是故意伤害罪还是故意杀人罪？

庭审实录：
[公诉人]：怎么扎被害人的？
[崔英杰]：我当时没有看，就是一划，我怕他抓我，顺手一扒拉就扎了他。
[公诉人]：怎么扒拉的？
[崔英杰]：记不清楚了。
[公诉人]：你作为一个成年人，是否知道用刀扎被害人的要害部位会造成什么后果？
[崔英杰]：当时不知道扎了什么部位。

本案对被告人崔英杰极为不利的一点是被害人李志强被故意刺中的部位是“要害部位”，从庭审情形来看，公诉人指控故意杀人罪的依据之一正在于此，辩护人对此没有与其正面交锋。而且，对被告人崔英杰明显不利的是退役军人的经历与身份。
庭审实录：
[辩护人]：原来受过什么专业训练？
[崔英杰]：我在济南军区，学的专业是通讯，曾经荣获优秀士兵。

不明白辩护人为什么问这个问题，好意推测可能是辩护人希望大家注意到这个士兵学的是通讯，不是专门以暴制暴的作战军人，但是后来没见如此解释。而且这个发问与解释也无益处，在一般人的印象里，无论什么军种，都要接受基础的军队训练，必然比一般人善于打斗。再结合被告人不发则已，一击夺命的行为，让人难以相信这位退役的解放军士兵没有预见到被害人死亡的可能性。

辩护律师在庭审发问还有其他类似失误，可能是准备不足，同时忘记了在庭上不能确信证人会如何回答的问题就不应发问的原则，己方提供证人，己方发问，却让人感觉对被告人客观不利。
庭审实录：
“[辩护人]：我看过你的笔录。你怎么知道找到你们这些人是城管工作人员？
[赵某某]：我听崔英杰说的。
[辩护人]：什么时候听到的？
[赵某某]：在城管来的时候。 [审判长]：被告人崔英杰，你对赵某某的当庭证言有意见吗？
[崔英杰]：有。我没有告诉她来的人是城管队员。”

李律师的辩护词(http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7136)：

“故意犯终结他人生命这样的故意杀人罪，是指：明知道自己的行为，会发生导致人家的生命终结，导致人家的死亡，这样一种结果，并且希望或者放任受害人死亡这种结果发生。这一点，我相信大家都能看到，崔英杰肯定不是，明知自己的行为，会导致李志强这样的结果，而故意还要再作这样的事。所以我认为，就是刚才说的，公诉人认定说，崔英杰是故意杀人，这是和事实不符。”

既然辩护人承认了“故意”，问题是：一个成年人特别是受过训练的退役军人故意持利器扎另一个人 “锁骨与咽喉之间”的要害部位，以普通人的认识凭什么明知受害的另一个人不会死亡？辩护人没有解释说明。

故意杀人既遂和故意伤害致人死亡的客观表现都是发生了被害人死亡的结果，主观上都具有犯罪故意。虽然故意杀人既遂行为非法剥夺他人的生命权和故意伤害致人死亡行为侵犯他人的身体健康权有所不同，但在实务中常难以直接辨析犯罪客体，通常是以客观行为和实际发生的结果结合行为人主观故意的内容一起辨别。

庭审实录：
[公诉人]：扎完人手里的刀什么样子？
[崔英杰]：扎完人以后就直接松手了。
[公诉人]：为什么逃跑？
[崔英杰]：毕竟我伤人了。

故意往要害部位捅一刀，事后被告人一方一般说只有伤害故意，但从第三方角度来说并非如此。通常情况下，难以直接辨明杀人还是伤害故意，若是已经造成他人死亡的，就再加上对他人死亡持放任态度的考量，符合的就定故意杀人罪；若是只造成他人伤害结果但未死亡的，就定故意伤害罪。

3、故意伤害罪辩护的根基
本案公诉人证立以《刑法》第二百三十二条规定内容为基础的司法推定，要点有二：一是被告人“杀人”的客观行为；二是被告人“故意”的主观罪过。从庭审实录和辩护词来看，辩护律师只是就被告人“杀人”还是“伤害”的客观行为进行抗辩，没有深入分析被告人“故意”的内容，“故意”内容的辩论停留在较浅的层面。在公诉人指出被告人扎被害人的要害部位以及其他客观行为之后，已经以普通人的主观认识将被告人崔英杰的行为推进“故意杀人”之中，本案辩护律师没有予以反驳解释何以是故意“伤害”而不是“杀人”，明显落了下风。但辩护人从客观行为角度提出了较好的质疑：被害人未当场致死，致命部位只在颈部附近，为何肺部却严重受伤？死亡的结果是否是救治不当？这是故意伤害辩护的立足点所在。

李律师的辩护词：
“致死李志强的原因，你公诉人能不能当庭给我一个结论？是崔英杰一刀下去，就直接伤到了肺部，如果没有其他外力，它已经到达肺部了？还是说，确实，在送医院的过程中，包括在救治过程中，大家不知道有个刀片在里面，所以采取的救助手段不恰当，而把那个刀片又往下移，割到肺叶，割到肺叶之后，肺叶受伤之后，才会导致胸腔里面1500多毫升的血液囤积在里面，这个才是李志强致死的真正原因？但这个事实，我到现在，刚才经过庭审质证，我知道，公诉人是没有查实的。”

我们应该看到，辩护人提出了合理质疑，但尚未形成完整的证明。一方面如果医学上可以证明被害人死亡并非救治不当，合理质疑将被合理解释推翻；另一方面由于相关证据的取得十分依赖于国家机关，在中国国情下补充侦查到利于公诉人指控的证据并非难事。程序性辩护的难度更大，在此不作讨论。

若有证据证明被害人死亡是救治不当，成立故意伤害罪的可能性大；若没有证据证明这一点，依照目前的证据和辩论形势，通常会认定成立故意杀人罪。综合各种情况来看，成立故意杀人罪的可能性较成立故意伤害罪的可能性大。

二 其他被告人的定罪

本案的其他被告人张雷、牛许明、张健华和段玉利都被指控触犯窝藏罪。张雷的辩护律师作了无罪辩护，根据庭审实录来看，其中提到了《刑法》第三百一十条规定窝藏罪构成的“犯罪的人”应该结合《刑事诉讼法》第十二条解释，即使审判实践并不一定依照《刑事诉讼法》第十二条的解释，张雷的性质也是最轻微的。无论是学理还是实务，《刑法》第三百一十条 “明知是犯罪的人”的解释争议都非常大。张雷的辩护律师虽然为自己的委托人作无罪辩护，但从其观点来看，已经假设崔英杰的犯罪指控成立，实质对被告人崔英杰是有罪推定。律师依法为自己的委托人利益服务无可厚非，但注意到对被告人崔英杰的犯罪指控成立与否以及如何成立，对其他被告人的定罪有何影响，也促使我们从另一种角度思考其他被告人的辩护。

1、 若崔英杰作无罪辩护成功，其他被指控窝藏罪的被告人是否无罪？
我国的《刑事诉讼法》1979年7月1日在第五届全国人民代表大会第二次会议通过，根据1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议《关于修改＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的决定》修正。我国《刑法》1979年7月1日在第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订，此后又陆续颁布了若干修正案。《刑事诉讼法》的修订时间在《刑法》修订之前，《刑事诉讼法》第十二条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的规定自然也在后来《刑法》修订参考内容之中。即使不是所有的窝藏犯罪都以《刑事诉讼法》第十二条解释“犯罪的人”，那么至少在涉嫌犯罪的人判决无罪之后，窝藏涉嫌犯罪之人的被告人也应无罪。

2、即使无罪或者轻罪辩护不成功，倘若被告人崔英杰成立防卫过当或者避险过当，是否可推定其他被告人“明知”？ 《刑法》第二十条第二款和第二十一条第二款规定了正当防卫和紧急避险“超过必要限度”造成重大损害或不应有的损害，均应当负刑事责任。但是没有法律规定“必要限度”的范围，只能经过审判由法官依法裁量确定是在限度内外。正当防卫和紧急避险又叫违法阻却事由，有此事由阻却违法或出现其过当行为之后，是否超过“必要限度”已经不在涉嫌窝藏犯罪的被告人可以正确判断的范围之内，更不可能“明知”涉嫌故意杀人罪的被告人的行为必然是犯罪。倘若防卫过当或避险过当不能排除这种“明知”的推定，就有可能出现一个人因为正当防卫没有超出必要限度被判无罪，窝藏这个无罪之人的被告人却因为正当防卫不能排除 “明知”推定被判窝藏罪的不合理现象。由上可以看出，只要其他被告人的辩护人愿意，可以从为被告人崔英杰作无罪辩护的角度为自己的委托人辩护，因为自己的委托人是否能够定罪和被告人崔英杰是否判决有罪以及过当情形是否属于自己的委托人“明知”有着极为紧密的联系。

三 思考

根据《刑法》第二百三十四条规定，故意伤害他人身体致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。结合庭审实录和辩护词看，辩护律师的目标应是想朝成立致人重伤的故意伤害罪名与三年以上十年以下有期徒刑的量刑方向努力，但是存在两道难关：一道关是本案故意伤害罪的成立很大程度上依赖于有证据证明被害人死亡是救治不当，并非被告人的行为直接致死，但辩护人目前未掌握这些证据，只能提出合理质疑；另一道关是倘若没有之前所说的证据，即使判决采纳了轻罪辩护的意见以故意伤害罪名定罪，只要认为因此致人死亡，仍然可以在没有法定量刑情节的牵制下判决被告人崔英杰死刑立即执行。由于证据因素的不确定性过大，不宜过于倚重故意伤害罪的辩护。

本案公诉人虽然认为被告人“以暴力手段妨害城管执法人员依法执行公务”，却仅指控其触犯《刑法》第二百三十二条的“故意杀人罪”，没有指控《刑法》第二百七十七条的“妨害公务罪”，令人玩味。原因可能有二：一是公诉人以学理上的想象竞合犯择一重罪论处确定罪名；二是依照《刑法》第二百七十七条，成立“妨害公务罪”须“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务”，公诉人对证明被害人是“依法执行职务”并无把握。若公诉人认为被告人“犯罪性质极其恶劣，情节、后果特别严重，社会危害性极大”想置之死地之后，通常会乱箭齐发，有多少罪名、多少法条能扣上就一股脑儿扣上，为的是必有一箭中的。但从庭审情况来看，连“妨害公务罪”的《刑法》第二百七十七条规定都没用上，让人感觉公诉人没有把握证明被害人是“依法执行职务”的可能性更大一些，而这正是公诉人指控的软肋所在。

本案被告人崔英杰的第一辩护人夏律师在辩护词中花了很大篇幅对指控的妨害公务作了辩护，第二辩护人李律师在辩护词中也谈到执法人员意图对被告人崔英杰进行人身控制。既然都点到这些了，为什么不从正当防卫或者防卫过当的角度进行辩护？要知道，即使公诉人所说的内容去除了妨害公务的指控，一个人故意杀了另一个人一样要面临死刑的量刑基准。

运用正当化事由辩护明显可以尽力弥补现有轻罪辩护的一些不足：
1、 公诉人承担起反驳的责任，难度很大。
当辩护人以表面证据或者优势证据指明被告人的行为属于正当化事由之后，反驳正当化事由成立的责任就归公诉人，公诉人必须提供证据证明被告人的行为不属于正当化情形，须达到足以排除合理怀疑的地步。公诉人要作这种证明，无形中又回到证明被害人及其同伴的行为符合《刑法》第二百七十七条的“依法执行职务”，从目前证据材料来看，让他证明“依法执行职务”不啻证明是如何违法执行职务。公诉人的反驳的方向还可能落在“正在进行”和财产或人身防卫上，但从案情来看，辩护人都可以提供相应的合理解释。
2、 可以退守到防卫过当等法定量刑情节。
量刑之时，法定情节优于酌定情节。故意伤害罪即使成立，仍可能被判死刑。但若提出正当化事由的辩护，即使不成立，只要构成防卫过当或避险过当，依法都应当减轻或者免除处罚。

3、 倘若成立或者采纳部分理由，不但对被告人崔英杰有利，还可以间接为其他被告人的控罪解套。
如前所述，倘若正当化事由成立或者构成防卫过当或避险过当，不但可以令被告人崔英杰免于一死，而且有助于重新审视其他被告人的定罪与量刑。

此外，正当化事由的一种解释运用可参见《为什么依法不应判处崔英杰死刑？——崔英杰规则在崔英杰案的应用》 （http://www.cpblawg.net/go/195452.html ）认真研读本案相关的法律条文、证据资料和辩论，可以看见辩护人已作的轻罪辩护未必比没有用过的无罪辩护更符合法律利益。没有发现可辩理由，是另一个问题；发现可辩理由却不加以运用，既可能是对委托事务的忠诚问题，也可能是对抗异化的勇气问题。难以同意“这个案子不可能做无罪辩护”的论断，从依法维护委托人权益的角度来看，辩护人可以回到夏律师最初的想法为本案被告人崔英杰作无罪辩护，或者至少也应提出防卫过当或避险过当的辩护。
（本文的目的只是为被告人崔英杰的命运呐喊，总结一审辩护的一些不足，就崔英杰案可能的二审辩护提供一些思路与建议，并无意针对其他。本文的观点受到以下局限：1、没有阅卷；2、没有旁听一审庭审；3、所有资料依据网上信息，可能有误。如有可取之处，可以适当参考；如有疏漏和错误，敬请指正。）

轻罪辩护的立场
——商榷律师在一审为崔英杰辩护的方式

特约作者：罗锦祥

本文从律师职业的伦理特性出发解释法律条文，结合个案分析刑事辩护中普遍存在但多数人又都忽视的一个原则问题，旨在表明一种立场：未经被告人同意，辩护人不宜作改变指控罪名的轻罪辩护。
一 问题
北京崔英杰案庭审实录：
（http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7135）：
[审判长]：被告人崔英杰的第二辩护人，你有什么辩护意见？
[辩护人]：我的辩护意见与第一辩护人有重复的地方。我认为，公诉人指控被告人犯故意杀人罪认定事实不当，适用法律错误。被告人只有故意伤害受害人的犯罪故意，并没有故意杀死被害人的犯罪故意。
第二辩护人李劲松律师的辩护词：
（http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7136）：
按照这个罪名的概念，按照公诉人刚才所陈述的事实或观点，我认为，被告人崔英杰，至多也就是构成了故意伤害罪。
……
我注意到了，北京市公安局于2006年10月23号，经过马振川局长负责审核确定，并且致送北京市人民检察院第一分院的，起诉意见书。在这个起诉意见书里面，它确认的是被告人崔英杰的行为，已经触犯了《中华人民共和国刑法》第234条。第234条，是故意伤害他人身体。北京市公安局经过马振川局长负责审核确定的结论是，崔英杰涉嫌故意伤害罪而不是故意杀人罪。我认为，北京市公安局的这个起诉意见书里面，对崔英杰行为的认定，相对而言，是客观公正准确的。
第一辩护人夏霖律师的辩护词：
（http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7042）：
从本案来看，被告崔英杰与被害人李志强素不相识、无冤无仇，只是因为现场混乱，城管在追赶被告，被告担心不止是三轮车被没收，自己的人身也可能受到强制，急于脱身的情况下随便挥了一刀。而且从公诉人提供的视听资料来看，被告第二次进入现场时曾经经过李志强的身边，并没有对李志强实施任何行为。在这种情况下，指控被告具有杀害李志强的故意，于理不通，于情不合。
……
从犯罪心理学来说，本案是典型的激情犯罪。被告崔英杰是在混乱之中，情急之下，奔逃途中，顺手一刀。其实施犯罪，完全是在一种强烈的感情支配下导致的犯罪。
……
综上所述，起诉书指控的罪名证据不足，指控的犯罪不能成立。

由上可见，被告人崔英杰的第二辩护人李律师作故意伤害罪的辩护。第一辩护人夏律师关于定罪的辩护则较为模糊：第一段说的既象不是犯罪的意外事件又象是过失犯罪；第二段说的是犯罪，但从描述的案情来看，既象过失犯罪又象故意伤害罪；第三段则否认故意杀人的控罪。总的来看，夏律师的说法是被告人的故意杀人罪不成立，但是其他犯罪成立。概括起来，对于公诉人指控的故意杀人罪，两位辩护人都认为不成立，作成立故意伤害罪或其他犯罪的轻罪辩护。轻罪辩护是有罪辩护的一种，即辩护人经过对公诉人指控的犯罪与其他没有指控的犯罪比较，选择量刑较轻的其他犯罪罪名为被告人进行辩护。这种辩护的特点，除了被选择罪名的刑罚较指控罪名为“轻”之外，还“改”变了公诉人指控的罪名，所以有人又称改罪辩护。
而被告人崔英杰在庭上认为自己不构成故意杀人，是个意外（事件），从未承认故意杀人或其他控罪，庭审实录基本保持一致。北京崔英杰案庭审实录（http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7135）：
[审判长]：你对公诉机关指控你的犯罪事实有什么意见？
[崔英杰]：有。我不是故意杀人，我当时因为追那辆车没追上，返回来的时候，我的刀一直握在手里，我急于脱身，在跑的同时已经忘记了手里还有那把小刀。扎了被害人后，扎成什么样子我都不知道，我根本就不知道会造成这么大的后果，我的行为不能构成故意杀人，绝对是个意外。

所以，本案中对被告人崔英杰的定罪，总共有如下三种控辩观点：1、公诉人指控被告人崔英杰犯故意杀人罪；2、辩护人承认被告人崔英杰有罪，但作轻罪辩护，认为崔英杰犯的是故意伤害罪或者其他犯罪，不是故意杀人罪；3、被告人崔英杰为自己作无罪辩护，认为被害人死亡是个意外事件。
问题在于：辩护人可以为被告人作轻罪辩护吗？
二 分析
刑事控诉直接决定了刑事辩护的内容，公诉人指控一个罪名即是提出并要证明一个命题为真，此时，刑事辩护为了保持命题的同一性，有两种选择：承认这个命题为真（有罪辩护）；或是证明这个命题为假（无罪辩护）。本案公诉人提出并作故意杀人这个命题为真的证明之后，被告人崔英杰自己作无罪辩护，认为故意杀人这个命题为假，保持了命题证明与辩论的同一性。但本案辩护律师所作的轻罪辩护却没有保持命题证明与辩论的同一性，他们一方面也辩论故意杀人这个命题为假，但另一方面又认为成立故意伤害或者其他犯罪，提出了一个新的命题并且证明其为真。辩护律师以轻罪改换重罪辩护的本意与出发点可以理解，想通过轻罪的提起与证明抵消重罪的控诉，但是在客观行为上却混淆了控辩立场。

本案公诉人指控被告人崔英杰犯故意杀人罪，形成一个指控；律师认为被告人犯的是故意伤害罪或者其他犯罪，在为被告人辩护故意杀人罪不成立的同时无形中又增加了一个指控。假如我们将“指控”称作“攻击”，“辩护”称作“防卫”，于是，本案形成三方混战的情况：公诉人攻击被告人；辩护人防卫公诉人但又攻击被告人；被告人防卫公诉人又防卫辩护人，也就是客观上被告人自己独力防卫公诉人和辩护人的共同攻击。公诉人对被告人的攻击有辩护人作防卫努力，辩护人对被告人的攻击有谁替被告人防卫？没有。即使公诉人客观上防卫辩护人的故意伤害或其他犯罪攻击，也只是为了防卫自己的攻击成立，被告人只能自己防卫。

全国律协的业务指引《律师办理刑事案件规范》第五条规定：“律师担任辩护人或为犯罪嫌疑人提供法律帮助，依法独立进行诉讼活动，不受当事人的意志限制。”乍一看，律师想怎么辩护就怎么辩护，其实不是，而且律师比其他辩护人的义务还要多一些。《律师法》第二十七条规定：“律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。”但可没有让维护委托人对立面的其他人或者国家机关的权益，更没有同意未经许可就去做客观上会对当事人造成损害的事情。刑事辩护中，无论是近亲属委托还是被告人委托，最终都依赖于被告人的确认，根据《刑事诉讼法》第三十九条的规定，在审判过程中被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护。受人之托，忠人之事，依法为委托人的利益服务乃是理所当然。律师作刑事辩护，最好能将自己的辩护思路与被告人沟通商量，征询意见，达成共识后一起朝一个目标努力（会见时隔墙或当场有耳，这些耳朵有时受不了刺激，当然也要讲些方法）。律师在刑事辩护过程中可以运用各种知识建构法律事实，但是切不可妄加于被告人，案件的客观事实往往只有亲历的被告人、被害人和目击证人清楚，甚至有的时候他们自己都不清楚。辩护律师深思熟虑比较各种刑事辩护策略方式之后，仍抱定进行轻罪辩护想法的，可晓以利害向被告人建议轻罪辩护的策略，毕竟这种与个人命运攸关的抉择更适合由当局者自己全面考量，经过被告人的权衡与自愿接受，作轻罪辩护是被告人基于自己利益的选择。否则，辩护律师未经被告人同意就作轻罪辩护，法院也采纳了轻罪罪名作出判决，过了若干年后发现事实有误，一直被关押的被告人被改判无罪，律师可能一辈子都会难以心安。

如果律师和被告人之间对辩护意见有重大分歧或者完全相左，尽力沟通之后仍无法达成共识的（例如律师主张作轻罪辩护，被告人主张作无罪辩护），可以建议被告人另行委托辩护人，但不宜强行发表被告人不能接受的辩护意见，否则有可能造成被告人与律师之间巨大、紧张的冲突，一发不可收拾。如果被告人让辩护律师想怎么辩护就怎么辩护，律师也应当详加了解，根据被告人在庭上可能作出的供述辩护进行辩护，以避免对被告人可能造成的伤害。实在无法协调成功的，辩护律师还可以根据《律师法》第二十九条第二款规定，以“委托人隐瞒事实”为由解除委托。否则，假设一个非常肯定自己是无辜的被告人坚持无罪，辩护律师不听他的主张偏要在庭上作有罪辩护，就更显得被告人的无罪供述不可信，负屈含冤的被告人能不出离愤怒？能不疑神疑鬼，认为律师和检察官勾结在一起陷害他？现实里有时也会出现这样的尴尬场面：本该是同一阵线的被告人在法庭上掉转矛头驳斥受委托律师的辩护意见，甚至当庭拒绝律师为自己辩护。

三 解释
从以上分析可以看到，轻罪辩护是把双刃剑，但国家法律并未有明文规定予以规范。《刑事诉讼法》第三十五条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”《律师法》第二十八条规定了实质相同的内容：“律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”其中的“罪轻”应作何解？是否可解释成允许进行轻罪辩护呢？《律师办理刑事案件规范》在第一百一十二条和第一百一十三条规定了无罪辩护和有罪辩护两种辩护方式，其中第一百一十三条的“为被告人做有罪辩护，应着重从案件定性和对被告人从轻、减轻或者免除处罚等方面进行”，因“定性”字义解释的模糊也难以判断是否允许做轻罪辩护。

又总结我国刑法的相关规定，适合辩护人辩护的量刑方式有：从轻处罚、减轻处罚和免除处罚。无犯罪则无刑事责任，无刑事责任则无刑罚，结合以上分析与理由，在“提出证明……的材料和意见”框架之内，《刑事诉讼法》第三十五条和《律师法》第二十八条中的“无罪”应理解为可以作包括不负刑事责任在内的无罪辩护，“减轻、免除其刑事责任”应理解为可以作承认指控罪名但辩护量刑时应减轻、免除刑罚的有罪辩护；“罪轻”可理解为关于“轻”和“罪”的两种含义：一是《刑事诉讼法》第三十五条和《律师法》第二十八条都没有提到的“从轻处罚”，也就是可以作承认指控罪名但辩护量刑时应从轻处罚的有罪辩护；二是经被告人同意，辩护人可以作改换指控罪名的轻罪辩护。

所以，经分析论证并解释法律条文，得出问题的回答：辩护人可以作轻罪辩护，但应当经被告人同意。
就本案一审的情况来看，辩护律师的轻罪辩护并未经过被告人同意，各自辩各自的，这是以后可能进行的二审辩护应当注意的问题。如果被告人作无罪辩护，辩护人作轻罪辩护是种策略，为什么不能换成辩护人做无罪辩护，被告人做轻罪辩护的策略？公诉人指控崔英杰有罪，辩护人也认为崔英杰有罪，崔英杰自己再作无罪辩护只会让其他人觉得他在狡辩，很不老实，办案法官也可能先入为主形成对被告人不利的主观印象。

（本文的目的只是为被告人崔英杰的命运呐喊与促进思考，总结一审辩护的一些不足，就崔英杰案可能的二审辩护提供一些思路与建议，并无意针对其他。本文依据的事实资料均来源于网络，可能存在各种的不足。如有可取之处，可以适当参考；如有疏漏和错误，敬请指正。）

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为什么依法不应判处崔英杰死刑？
——崔英杰规则在崔英杰案的应用

● 罗锦祥 (博客 《爱望信》 )

在《我以崔英杰的名字命名一个刑法适用规则——浅析我国现行刑法的避险条款包含防卫条款及其应用规则》一文中，已经提炼说明了崔英杰规则（在这里）。本文着重于崔英杰规则在个案的应用，旨在说明：
1、即使认定包括一审公诉人指控的事实、证人陈述的事实、辩护人辩护的事实和被告人供述的事实在内的所有已知事实在不同情形下为真，根据刑法第20条和第21条的规定，本案被告人崔英杰也不应被判死刑。
2、崔英杰规则合并运用以往认为不能同时适用的防卫条款和避险条款探讨个案，比起单纯的正当防卫或者紧急避险的抗辩可以容纳更多事实进行论证比较。
3、从正当防卫退守到正当避险，从防卫过当退守到避险过当，可用于对现实妥协和斗争。当法官不愿或者认为不适宜评价党和政府的行为是否不法时，可以为实现保护法益的目的依法退守到无须评价危险合法与否但仍可以达到一定实效的紧急避险。

一 适用的法律条文

《中华人民共和国刑法》第二十条（以下简称“20条”）
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。（以下简称“20.1款”）
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。（以下简称“20.2款”）
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。（以下简称“20.3款”）
《中华人民共和国刑法》第二十一条（以下简称“21条”）
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。（以下简称“21.1款”）
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。（以下简称“21.2款”）
第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。（以下简称“21.3款”）

二 崔英杰规则

崔英杰规则：刑法第21条包含第20条。
崔英杰第一规则：21.3款优先于其他条款适用。
崔英杰第二规则：20.3款优先于20.1款适用，不受20.2款的限定。
崔英杰第三规则：20.1款优先于21.1款适用，受20.2款的限定。
崔英杰第四规则：21.1款的适用受21.2款的限定。
崔英杰第五规则：20.2款优先于21.2款适用。
崔英杰第六规则：行为符合“紧急避险”且法律没有限定不能适用的，至少适用21.2款。

三 崔英杰规则应用于崔英杰案的分析

以下如未特别说明，被告人指崔英杰，被害人指李志强；紧急避险是依照《刑法》第21条包含第20条的崔英杰规则，含义可以包含防卫的避险行为；《崔英杰案第一次庭审实录》简称庭审实录（见中国法院网网络直播栏目http://www.chinacourt.org/zhibo/）
分析如下：
第一步：运用崔英杰第一规则分析事实，可以导入避险条款论证。
庭审实录1：
（[审判长]：职业？）
[崔英杰]：农民。
[审判长]：住址？
[崔英杰]：河北省保定市阜平县平阳镇各老村，在京暂住中关村51号楼地下室。
由上无争议的事实可以认定崔英杰不是职务上和业务上负有特定责任不能避免本人危险的人。因此，到下一步分析。
第二步：运用崔英杰第二规则分析事实，被告人的行为属于行使无限防卫权的行为，依法不负刑事责任。
1、被害人及其同伴首先对被告人制造了具有社会危害性的“危险”。
庭审实录2（与被告人一起卖烤肠的证人赵某某的证词）：
[辩护人]：赵某某，你当天和崔英杰什么时候出摊？
[赵某某]：下午三四点左右。
[辩护人]：后来你被一大帮人围起来，争夺三轮车的时间？
[赵某某]：4：30左右。
[辩护人]：城管队员做了什么？
[赵某某]：我们护着车，他们拉着，我哀求他们把车给我们留下，双方都在争那辆车，当我转身的时候发现那辆车已经被他们装上，我在那边大概呆了三四分钟，当我转过身的时候不知道发生了什么。
[辩护人]：他们要查抄车的时候有没有出示证件？
[赵某某]：没有。
[辩护人]：是否填写了行政处罚决定书？
[赵某某]：没有。
[辩护人]：是否出示扣押物品通知书？
[赵某某]：没有。
[辩护人]：崔英杰跟城管说了什么？
[赵某某]：他说把车给我们留下，我们的生意不做了。
本案的三轮车是被告人的私有财产，不应被非法剥夺。被害人是“一大帮人”中的人员，当时参与了争夺三轮车的行动，首先对被告人发动了侵害其合法财产的现实危险。
2、被害人及其同伴实施的行为客观上属于20.3款的“抢劫”。
庭审实录2证人赵某某的证词与被告人的如下供述和回答是一致的，见庭审实录3：
[公诉人]：8月11日当天，你进行无照经营的时候，有什么人干扰你的经营活动？
[崔英杰]：不知道是什么人，就是过来一帮人。
[公诉人]：有什么人跟你说什么了？
[崔英杰]：过来一句话都没有说，直接拉我的车。
[公诉人]：你当时有什么反映？
[崔英杰]：我感觉可能是碰上社会上的人了，我问他们，他们没有说话，我就哀求他们，他们说不行，比较坚决，意思是必须把车带走。
……
[审判长]：辩护人对被告人崔英杰有无补充性发问？
[辩护人]：当时在城管队员在现场处罚你的时候，他们有没有出示证件？
[崔英杰]：没有。
[辩护人]：他们在处罚的时候是否出具了行政处罚决定书？
[崔英杰]：没有。
[辩护人]：是否出示了扣押物品通知书？
[崔英杰]：没有。
[辩护人]：你跟城管说了什么？
[崔英杰]：我求了他们，希望他们把东西拿走，把车留下。
公诉方及其提供的证据对此处的程序问题不谈，对证人赵某某和被告人于此也没有发问或反驳相关问题，只是坚持“城管人员的正常执法活动”之类的说法。自古艰难惟一死，被告人面临死亡威胁，说些真伪难辨甚至虚假的话都很正常。但《刑事诉讼法》第一百三十七条第（三）项规定：“人民检察院审查案件的时候，必须查明：……（三）是否属于不应追究刑事责任的；……”鉴于城管队员是否有依照法定程序查处的事实与是否追究被告人的刑事责任明显有关，公诉人避而不谈时存疑的利益应当归属被告人。
而证人赵某某的证词与被告人崔英杰的供述并不总是一致，见庭审实录4：
[辩护人]：我看过你的笔录。你怎么知道找到你们这些人是城管工作人员？
[赵某某]：我听崔英杰说的。
[辩护人]：什么时候听到的？
[赵某某]：在城管来的时候。
……
[审判长]：被告人崔英杰，你对赵某某的当庭证言有意见吗？
[崔英杰]：有。我没有告诉她来的人是城管队员。
被告人崔英杰知道或者大致相信被害人是城管队员得到被告人张雷供述的证实，见庭审实录5：
[公诉人]：他怎么跟你说的？
[张雷]：在小吃店，他向我借钱，我说我没有，我问他到底出什么事了，他跟我说跟别人打架，把别人扎伤了。
[公诉人]：伤者是什么人？
[张雷]：城管。
[公诉人]：伤到什么程度？
[张雷]：我不知道。
[公诉人]：但是扎到什么人你知道？
[张雷]：是。 
因此，比较起来，证人赵某某的证词可信度较高，证明力更强。
《刑法》第二百六十三条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”被害人与其他一大帮人来到被告人的摊子面前二话不说，未经任何法律程序，以非法占有为目的，倚靠人多势众抢走被告人的谋生工具三轮车，先是胁迫，后是采用暴力，强行取得公民的合法财产，这不是“抢劫”是什么？
3、被告人对被害人实施致害行为时，所遭遇的抢劫行为正在进行。
庭审实录6：
[审判长]：请公诉人继续举证。
[公诉人]：审判长，宣读证人狄某某的证言及辨认笔录。证明内容，崔英杰作案经过。
[公诉人]：狄某某证明，李志强带着执法人员把三轮车按住，接着其他几名执法队员也上前执法，崔英杰上前抗拒执法，不让没收他的三轮车，后来几个队员把三轮车推了过来，抬上城管执法车。崔英杰扎了李志强的颈部，扎完以后崔英杰把刀刃向下折断，之后就跑了。
庭审实录7（证人赵某某的证词）：
[辩护人]：你有没有看到城管工作人员有几个人追他？
[赵某某]：七八个。
[辩护人]：是在什么时间？是在三轮车被拉上执法车之前还是之后？
[赵某某]：之后。 
证人赵某某的证词可信度较高，再加上证人狄某某证明被告人实施致害行为前“不让没收他的三轮车，后来几个队员把三轮车推了过来，抬上城管执法车”印证，更为可信。由此可知，被害人与其同伙实施的抢劫行为正在进行之中，不但抢了财产，还追赶被告人企图控制人身。无论是对财产还是对人身自由，被告人面临的“不法侵害”始终在进行与持续之中，以致不得不被迫采取防卫行为“扎了李志强的颈部”。从以上证据材料也可以看出，被害人与其同伙实施的不法侵害当时仍未结束，被告人的行为是当场作出的打击，不是事后防卫。
4、被告人实施的致害行为是防卫行为。
根据庭审实录6和7，被告人被抢劫犯罪嫌疑人追赶，后来为了避免自己的三轮车被抢走做最后努力时，“扎了李志强的颈部”，所实施的行为是20.3款的“采取防卫行为”，也是20.1款的“采取的制止不法侵害的行为”。20.1款的“采取的制止不法侵害的行为”与20.3款的“采取防卫行为”实质是同一意思，都从实施人的客观行为考察，采取的积极攻击等制止行为只要前提是面对“不法侵害”，就落入条款内容之中。
证据是诉讼的核心问题，如何运用证据以及合理分配举证责任经常是个案解决的关键。基于《刑事诉讼法》第十二条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的无罪推定和第一百四十一条“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉”的起诉规定，辩护人比起公诉人要承担较小的举证责任。公诉人证明被告人的行为符合法定犯罪要件后，辩护人为了否定刑事责任或减免处罚，只需作足以使法官怀疑承担刑事责任与处罚恰当与否的正当化事由合法辩护即可，但若公诉人反驳这种辩护以维护指控的罪责，他必须提供足以排除法官合理怀疑的无疑证据。所以在本案中，若辩护人以表面形式证据证明被害人及其同伴实施的行为是抢劫，并根据事实主张被告人是正当防卫之后，公诉人要予以反驳，就应当举证说明为什么被害人实施的行为不是抢劫，为什么被告人不是正当防卫等。在现实生活中，国家机关工作人员上班依法办案，下班违法犯罪的案例都有不少，即使公诉人能证明被害人有城管队员的身份，辩护人仍然可以从各个方向质疑被害人行为的违法性质。余下同，相关分析不再赘述。
根据庭审实录简要分析，初步可以认为本案中被告人的行为属于行使无限防卫权实施的致害行为，依照20.3款，对正在进行抢劫的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。但是为了较全面考察案件，再到下一步分析。

第三步：运用崔英杰第三规则分析，被告人的行为仍是正当防卫，依法不负刑事责任。
1、被害人及其同伴的行为违反法定程序。
《行政处罚法》第三十四条第一款规定：“执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。” 同法第三十七条第一、二款规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。　　行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。” 由此可见，如果被害人当时的行为是执法行为，无论当场作出行政处罚决定还是调查或者检查，都应当出示执法身份证件。此处即使不采信被告人的供述（庭审实录3），根据可信度较高的证人赵某某的证词（庭审实录2），仍然可以认定被害人及其同伴没有依法定程序出示证件和其他能证明依法行事的文书。
2、仅以被害人具有城管工作人员身份不足以影响“不法侵害”的认定。
即使采信庭审实录4，认定被告人在城管人员来到时告诉赵某某这些是城管工作人员，或者采信庭审实录5，认定被告人知道或者大致相信被害人是城管工作人员，但从庭审实录3可以知道，被告人在城管人员来到时“我感觉可能是碰上社会上的人了”，结合庭审实录8：
[公诉人]：审判长，宣读被告人张雷的供述与辩解。证明内容，窝藏崔英杰的经过。
[审判长]：五被告人对此项证据有什么意见？
[崔英杰]：有。我没有告诉他明知是城管队员，我跟他说扎伤的可能是社会人员，也可能是城管，我怀疑是了，但是没有确认。 
尚不能完全排除其他情况。案发现场是瞬息万变的现场，人的心理状态在遇到此类异常事件时常会变化不定，几秒钟之前是这种想法，几秒钟后可能又发生逆转，根据以上庭审实录和以下庭审记录9可以知道，现场当时一片混乱，被告人在当时产生了不止一种认识和想法很正常。我们在生活中也可能刚开始时见到穿警服的就以为是真的警察，但到后来却因为违法或者不检点行为的发生改变看法，此时，一个人身穿警服仍不足以认定他是警察，需要他依法出示并验过证件才能判断，甚至有鉴伪知识的还可能判断证件是假的。
而且，被害人是城管工作人员在当时也不能从表面穿着形式判断，见庭审实录9：
[公诉人]：从三个方面证明崔英杰在法庭上说的是假话：他说有一群身份不明的人，从视听资料可以看出，城管队员身着制服，发生问题的原因就是查抄他的三轮车，并不是崔英杰所说以为是社会闲散人员进行勒索，崔英杰原来也供述，就是因为城管队员查抄他的三轮车。二、崔英杰所说城管队员上来什么都没说就查抄他的三轮车，视听资料证明李志强反复耐心的劝阻，让其不要妨碍执法人员执行公务。三、崔英杰说他要离开的时候有人阻拦，视听资料证明崔英杰逃跑后又回来，手持尖刀，越过护栏，向执法人员猛扎，扎完人后逃跑。
[审判长]：被告人有意见吗？
[崔英杰]：有。开始一群穿便衣的人过来，他们没有录，我没有看见穿制服的人过来，到我走的时候，我只感觉有人拍我肩膀。
……
[辩护人]：所谓的穿制服，在视听资料上看见两个穿制服的是保安制服，而不是城管制服，他们是附近无业保安，其他的协管员没有穿制服。
[辩护人]：崔英杰说他们在争夺三轮车的时候什么都没有说就来抢夺车，指的是上来以后就争抢车，而不是说争执过程中保安、协管人员没有说话。视听资料明确的表现出当时的现场一片混乱。
……
[辩护人]：录像的全部过程我没有看到，我请公诉人或法院提供全部录像。

公诉人当然可以一口咬定没收三轮车是城管工作人员在执法，但是，没有其他法律要件的补足，这种行为与黑社会的打砸抢行为何异？又如何否认这种行为的社会危害性以及对法治社会造成的伤害？

公诉人强调危险的制造主体是可以执法的国家工作人员，被告人主观上明知被害人是城管工作人员，但这不影响本案被害人的行为是职务违法行为的认定。职务行为的合法生效必须同时具备相关法律要件，但只要不符合一个，即成立不法。没有法律规定“不法”只能是违反实体法，20.1款 “不法侵害”中的“法”既可以指实体法，也可以指程序法，无论违反实体法还是程序法的行为都是不法行为，因此造成的侵害都是“不法侵害”。

所以，本案被害人及其同伴的行为若不认定是“抢劫”，也可以归为其他“不法侵害”，当然可以进行正当防卫。依照20.1款，为了使本人的人身、财产权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

第四步：运用崔英杰第四规则分析，被告人的行为可能是正当避险，依法还是不负刑事责任。
庭审实录10：
[审判长]：你对公诉机关指控你的犯罪事实有什么意见？
[崔英杰]：有。我不是故意杀人，我当时因为追那辆车没追上，返回来的时候，我的刀一直握在手里，我急于脱身，在跑的同时已经忘记了手里还有那把小刀。扎了被害人后，扎成什么样子我都不知道，我根本就不知道会造成这么大的后果，我的行为不能构成故意杀人，绝对是个意外。
……
[崔英杰]：我就一转身迎上一大帮人，我急于脱身，当时非常紧张，就直接向左侧跑去，是栏杆，直接挨着的人就是李志强，我感觉他在抓我，我就用手上的刀扎了被害人，扎完了我就跑了。
……
[公诉人]：怎么扎被害人的？
[崔英杰]：我当时没有看，就是一划，我怕他抓我，顺手一扒拉就扎了他。
[公诉人]：怎么扒拉的？
[崔英杰]：记不清楚了。
[公诉人]：你作为一个成年人，是否知道用刀扎被害人的要害部位会造成什么后果？
[崔英杰]：当时不知道扎了什么部位。
[公诉人]：扎完人手里的刀什么样子？
[崔英杰]：扎完人以后就直接松手了。
[公诉人]：为什么逃跑？
[崔英杰]：毕竟我伤人了。 

结合《崔英杰辩护律师的辩护词》（见http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7042）中所说“从本案来看，被告崔英杰与被害人李志强素不相识、无冤无仇，只是因为现场混乱，城管在追赶被告，被告担心不止是三轮车被没收，自己的人身也可能受到强制，急于脱身的情况下随便挥了一刀。”被告人的行为若不是正当防卫，仍有可能符合21.1款的规定成立正当避险，为了使本人的人身、财产权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

此前的分析侧重于案发事实落入“紧急避险”规定的内容之中，但有的紧急避险具有社会危害性，法律规定了过当条款予以控制。再到下一步考察。

第五步：运用崔英杰第五规则分析，被告人的行为可能是防卫过当，依法应当减责或免责。
分析《刑法》第20条和第21条规定，可以发现，紧急避险面临的“危险”依法可以分为三种：第一种是20.3款中法律完全不可忍让的危险，即“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，紧急避险没有必要限度的限制，不存在防卫过当或者避险过当的问题；第二种是法律要求适当忍让的危险，即20.1款中排除20.3款规定的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”之外其他的“不法侵害”，紧急避险“明显超过必要限度造成重大损害的”成立防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；第三种是法律要求必须最大限度忍让的危险，即21.1款中排除20.3款和20.1款规定的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”和“不法侵害”之外其他的“危险”，紧急避险只要“超过必要限度造成不应有的损害的”就成立避险过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

结合前述庭审实录的分析，假设公诉人所说的故意杀人行为存在，且不认定被害人的“不法侵害”是“抢劫”，但因为程序违法构成“不法侵害”，对此不法侵害防卫过当之时，根据20.2款，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第六步：运用崔英杰第六规则分析，被告人的行为至少是避险过当，依法应当减责或免责。
自一个人直接制造不法危险使他人处于危险境地或者受到危险威胁之时起，基于罪过或过错的可责，法律利益应当对危险制造人相对不利，危险制造人应当比起处于危险境地或者受到危险威胁的人承担更多风险和责任，法律利益应归于未直接制造危险又陷于危险境地的人。为了达到保护法律利益的实效，我们可以遵循传统的做法适用正当防卫和防卫过当，但是这种做法无法绕开法律明文规定的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”或者“不法侵害”的前提。本案被告人崔英杰还未被审判之时，被害人李志强已经被北京市政府批准为革命烈士（《李志强被批准为革命烈士 上午挥泪送英灵》http://www.bjd.com.cn/bjxw/ssqx/200608/t20060817_69894.htm），至少，北京市党政机关已经发出一个明确信号，确认自己的下属部门及工作人员行为合法有效。有时，也许这样就扼杀了公正判决的依法作出。是否有其他既能依法达到一定实效又能避开合法性评价的方法？是否可以让李志强继续当革命烈士，又让崔英杰依法至少留住一条命？

比较20.3款、20.1款和21.1款，成立正当防卫和成立正当避险的法律后果都是“不负刑事责任”；比较20.2款和21.2款，防卫过当和避险过当的法律后果都是“应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。分别比较正当防卫与正当避险，防卫过当与避险过当，前者的不利之处在于必须评价一个行为是否是“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”或者“不法侵害”，需要以“危险”的不法性作为适用前提；但后者却没有这种限制，“危险”既可以是人为的，也可以是自然界力量驱动的，适用后者无须对“危险”的合法性作出评价。

如第五步内容所述，紧急避险面临的“危险”依法适用可以分为三种，其中，第三种是法律要求必须最大限度忍让的危险，即21.1款中排除20.3款和20.1款规定的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”和“不法侵害”之外其他的“危险”，这种其他的“危险”并不只是自然界的危险或合法的危险，而是仍然包括各种类型的危险在内。适用21.1款无须对“危险”的不法作出评价，侧重从另一个角度衡量刑事责任和处罚。受暂时无法改变的国情所限，当法官不愿或者认为不适宜评价党和政府的行为是否是20.3款的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”或者20.1款的“不法侵害”时候，可以将所有不愿或者认为不适宜作合法性评价的“危险”通过法律解释避开20.3款和20.1款的规定，转换成21.1款的“危险”。

又根据《刑法》第20条和第21条的规定，“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”和“正在进行的不法侵害”都属于“正在发生的危险”，对危险的受害者而言，免受“正在发生的危险”没有不“紧急”的，不必“紧急”应对的根本就不是面临法律规定的“危险”。本案中，“危险”不是被告人崔英杰首先制造的，“危险”又正在进行中，陷于危险境地的被告人不得已采取的行为无论是积极的攻击还是消极的随手一扒拉都落入“紧急避险”的范围。

所以，在法律没有限定不能适用“紧急避险”时，被告人为了使本人的人身、财产权利免受正在发生的危险，不得已采取的行为即使不是20.3款和20.1款规定的正当防卫或者因其他原因不适宜适用20.3款和20.1款，那么可以适用21.1款规定的正当避险，不负刑事责任；即使认为不是正当避险，明显超过必要限度造成重大损害的，可以认为是20.2款规定的防卫过当；如果不适宜适用防卫过当或者已经超过必要限度造成不应有的损害的，也至少可以成立避险过当，根据21.2款，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

综上所述，将本案庭审实录和辩护词涉及的相关事实考虑在内进行分析，全部事实都可以落在刑法第20条和第21条的内容调整范围之内。在公诉人没有提供其他无疑证据反驳被告人的行为不符合“紧急避险”或者有具体法律规定这种情形不能适用刑法第20条和第21条之时，法官根据辩护人的抗辩，至少可以适用21.2款认定被告人避险过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。因此，至目前为止根据以上分析判断，依法不应判处崔英杰死刑。


（需要说明，本人的观点受到以下局限：1、没有阅卷；2、没有旁听一审庭审；3、资料来源于网络，可能更多更重要的事实并未体现于此。如有可取之处，可以适当参考；如有疏漏和错误，敬请指正。至于行文中所述“抢劫”等不法行为并非针对被害人个人，他只是这个制度的牺牲品。）

我以崔英杰的名字命名一个刑法适用规则
——浅析我国现行刑法的避险条款包含防卫条款及其应用规则
作者：罗锦祥(博客)

一 适用的法律条文

《中华人民共和国刑法》第二十条（以下简称“20条”或“防卫条款”）
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。（以下简称“20.1款” 或“正当防卫条款”）

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。（以下简称“20.2款”或“防卫过当条款”）

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。（以下简称“20.3款”或“无限防卫条款”）

《中华人民共和国刑法》第二十一条（以下简称“21条”或“避险条款”）
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。（以下简称“21.1款”或“正当避险条款”）

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。（以下简称“21.2款”或“避险过当条款”）

第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。（以下简称“21.3款”或“避险限制条款”）

二 崔英杰规则及其应用规则

崔英杰规则：刑法第21条包含第20条。（即避险条款的含义包含防卫条款的全部含义）
对具体运用而言，崔英杰规则可以分解成六个便于应用的子规则：
崔英杰第一规则：21.3款优先于其他条款适用。
崔英杰第二规则：20.3款优先于20.1款适用，不受20.2款的限定。
崔英杰第三规则：20.1款优先于21.1款适用，受20.2款的限定。
崔英杰第四规则：21.1款的适用受21.2款的限定。
崔英杰第五规则：20.2款优先于21.2款适用。
崔英杰第六规则：行为符合“紧急避险”且法律没有限定不能适用的，至少适用21.2款。

三 简要分析

1、21.1款和20.1款的字义比较
（1）21.1款的“避”在通常用法的含义为“躲开、回避”，但有的场合也可以有“摆脱、不受困扰”之意。而且，“避”对受损害的第三人而言同样具有积极性和主动性，仅以积极和消极、主动和被动并不足以区分此时“避险”和“防卫”的不同。我们可以注意到20.1款和21.1款的结构中都有“免受……”的表述，这种表述实际是或者类似于“摆脱”、“不受困扰”的目的与意思。为了达到“摆脱”、“不受困扰”的目的，可以不论手段的主动或被动，所以“避险”和“免受……（的不法侵害或危险）”既包括主观上被动“躲开”、“回避”的避险行为，也可以包括主动“摆脱”、“防卫”的避险行为。因此，21.1款“避险”的含义包含20.1款“防卫”的含义。
（2）依照字义，21.1款的“危险”含义甚广，可以是人为制造的危险，也可以是自然界的危险，当然也包括20.1款的“不法侵害”，“正在发生的危险”包含“正在进行的不法侵害”。
（3）21.1款“不得已采取的紧急避险行为”的含义包含20.1款“采取的制止不法侵害的行为”的含义。按照人们通常的行为和心理，当面临“危险”之时，首先想到的是被动的“躲开、闪避”，在措手不及或者合理权衡之后才会实施主动“采取的制止不法侵害的行为”行为。我们可以注意到，21.1款没有明确紧急避险是怎样的行为，但是20.1款却明确正当防卫是“采取的制止不法侵害的行为”。通常可以分辨通常所说的正当防卫行为或紧急避险行为；但有时却未必，紧急避险行为因为避不开而不得不主动防卫，转化为正当防卫行为。
（4）考察以上，我们可以发现21.1款的含义远较20.1款的含义要广，前者包含后者。根据特殊优先于一般适用的原则，可以认为，行为明确落入20.1款规定的，优先适用20.1款；不能明确落入20.1款但仍在21.1款范围内的，适用紧急避险。

2、21.2款和20.2款的字义比较
前者“紧急避险”的含义包含后者“正当防卫”的含义；前者“不应有的损害”的含义包含后者“重大损害”的含义；前者的“超过必要限度”没有“明显”的限制，比较起后者“明显超过必要限度”的严格程度要低，适用范围也更宽泛。所以，21.2款的含义包含20.2款的含义。

3、20条三款的字义比较
（1）从字义看，20.1款包含20.3款，20.3款是20.1款的一部分，两者都是“不负刑事责任”的规定。正当防卫的范围包括20.1款和20.3款的范围，根据特殊优先于一般适用的原则，20.3条规定的“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”之外的其他防卫都由20.1款调整。
（2）20.1款规定“不负刑事责任”，20.2款规定“应当负刑事责任”，两者分别规定了两种完全不同、完全相反的刑事责任。
（3）因为对同一行为不可能既适用20.1款又适用20.2款，20.1款包含20.3款，所以对同一行为不可能既适用20.3款又适用20.2款。
（4）20.3款规定的权利通常称为无限防卫权，又称特殊防卫权。如果不是特殊，就没有单独说明的必要， 20.1款的字义已经进行规定；如果不是无限，适用起来有诸多矛盾。20.3款的适用如仍需考虑20. 2款的“必要限度”，会面临如下情况：一是行为如果超出20.1条范围的“必要限度”与行为超出20.3款范围的“必要限度”相同，那么20.3款实质无用，这种规定并无意义，仅有画蛇添足的作用，只需要20.1款即可；二是如果超出20.1款范围的“必要限度”与超出20.3款范围的“必要限度”是两种不相同的“必要限度”，有什么根据可以推理得出出20.2款的一句“必要限度”认为正当防卫的实质包含了对20.1款和20.3款两种不同的“必要限度”？

四 应用崔英杰规则的六步分析法

20条和21条共有六款，崔英杰规则有六个子规则，每个子规则对应一个条款的适用。适用起来，可以有如下对应的六个步骤：
第一步（运用崔英杰第一规则）：运用21.3款考察事实，符合“职务上、业务上负有特定责任”的，不适用我国刑法上的紧急避险和正当防卫条款；不符合的则进行下一步；
第二步（运用崔英杰第二规则）：运用20.3款考察事实，符合的适用；不符合或需要根据其他相关事实继续推理的则到下一步；
第三步（运用崔英杰第三规则）：运用20.1款考察事实，符合的适用；不符合或需要根据其他相关事实继续推理的则到下一步；
第四步（运用崔英杰第四规则）：运用21.1款考察事实，符合的适用；不符合或需要根据其他相关事实继续推理的则到下一步；
第五步（运用崔英杰第五规则）：运用20.2款考察事实，符合的适用；不符合或需要根据其他相关事实继续推理的则到下一步；
第六步（运用崔英杰第六规则）：运用21.2款考察事实，符合的适用；不符合不适用。
以上步骤检验完毕，全部不符合的不适用20条和21条。

五 简要说明

1、崔英杰第一至第六规则体现“符合不适用（第一规则）→不符合不适用（全部规则检验后无法适用）”的排序，即导入规则检验到排除全部规则适用的过程；反映了“无罪适用（第二、第三和第四规则）→罪轻适用（第五和第六规则）”的无罪到罪轻考量顺序。
2、“紧急避险”并非漫无边界，崔英杰规则的适用受“紧急避险”的合理解释限定，也受其他法律的限定。但我以为最好不要轻易给这些概念下定义或者给个定论，而应理解为一种能适应社会发展以作弹性权衡的开放式工具。
3、紧急避险或正当防卫作为一种合法辩护，辩护人通常承担较小的证明责任。一般情况下公诉人证明被告人的行为符合法定犯罪要件，辩护人为了否定刑事责任或减免处罚，只需作足以使法官怀疑承担刑事责任与处罚恰当与否的辩护即可，但若公诉人反驳这种辩护，他必须提供足以排除法官合理怀疑的无疑证据。

后记

本文观点的雏形最早在我和cplaw、墨宜、月韵依依等朋友讨论一个案例时提出得益于他们促进了思考的深入，在此一并致谢。当时只是建构一种根据法律字义进行推理又可以通过比较检验优劣势观点的刑法解释，后来尝试将这种解释应用于崔英杰案分析，先形成了辩护的大致策略与适用法律的简要论证后提炼了可以应用的六个子规则。由于工作原因拖了一段时间，迟至元旦期间才有空整理出来，欢迎讨论指正。

但请注意，直接套用没有“根据”就横空出世的法学理论表明讨论立场或者直接否定其他观点并无必要。本文的解释全部根据法律条文的字义、生活常识和推理得出，任何紧急避险与正当防卫的学术理论除非能够落入法律条文内容之中或者结合常识、习惯推导而出，否则不予直接采纳。同时，本文的观点只体现一种字义解释与提炼规则的进路，并不排斥理论在个案根据具体事实论证。最高人民法院在终结多余指定原则的（2005）民三提字第1号民事判决这样说道：“只有对权利要求书所记载的全部技术特征给予全面、充分的尊重，社会公众才不会因权利要求内容不可预见的变动而无所适从，从而保障法律权利的确定性，从根本上保证专利制度的正常运作和价值实现。”对发明和实用新型专利的权利要求书尚且以其内容为准，我以为司法实践对国家法律规定的解释和应用更应当如此，除非能够证明字义解释在个案确有不应适用的必要。只有这样，才能引导和促进人们尊重法律，建成并维持国民的法治观。

谨以崔英杰的名字命名我国现行刑法上避险条款包含防卫条款的适用规则，同时哀悼已经逝去的城管队员李志强。