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今日说法之《三个孩子一个黑夜》

Admin — Sun, 07 Aug 2011 14:52:14 +0000

1987年出生的韩杰觉得，自己的人生就像被一根看不见的绳子牵着，七年多了，总也挣脱不开。

绳子的另一头，是他在16岁时的一场“牢狱之灾”。

疑似“抢劫强奸”遭羁押402天

2003年9月7日上午，陕西省蒲城县兴镇刑警队接到兴镇兴龙村69岁的老太太秦俊侠报告：9月6日晚，有三人蒙面持刀进入其家，对其殴打、捆绑、塞嘴，抢走现金，并将其强奸。9月8日，韩杰和另外两名少年马云平和李文龙一起，以涉嫌抢劫、强奸被刑事拘留。当时，马云平16岁，李文龙15岁。

负责侦查此案的干警原军和武清福，在一份“破案线索来源”中提到：“9月7日晚，李文龙在其家属兴武、天豪饭店老板邵军胜的陪同下，来刑警队投案自首。……交代了其伙同马云平、韩杰，于9月6日晚抢劫秦俊侠的犯罪事实。……当晚又将韩杰传唤至刑警队，韩杰起初对作案之事百般抵赖，9月8日刑事拘留后亦对抢劫秦俊侠的事供认不讳。”

10月13日，韩杰、李文龙、马云平被蒲城县人民检察院批准逮捕。之后，蒲城县人民检察院两次向蒲城县人民法院提起公诉，但又以“本案事实、证据有变化”为由撤回起诉。

2004年10月12日，蒲城县人民检察院分别对三人发出“不起诉决定书”，提出本案证据不足，不符合起诉条件。

审理此案的蒲城县人民法院刑事审判庭法官辛安民表示，这案子蹊跷的地方在于：“你没做过，为啥能供述那么完整，还基本统一？”

三名少年说另有隐情。韩杰说：“他们一直打我，打到撑不住了，我就开始胡说，心想胡说就不挨打了。我没干的事，就是承认了，他们也没有证据。”马云平说：“我那时候年纪小，什么也不懂。他们又打又骗，让说什么就得说什么。”李文龙也说：“连哄带打的，就录了口供。”

“基层派出所侦查的案子，确实有些不到位、不完善。很多证据事后再补就补不上了，最后只能不起诉。” 三少年案的公诉人、蒲城县人民检察院公诉科的井蒲京说。

辛安民法官表示，撤回的理由是证据不足，属于“疑案从无”。“证据不足也罢，存疑也罢，现有阶段没有拿出新的证据，他们就是无罪。既然是无罪，又给羁押了那么多天，就有权利申请赔偿。”

2005年10月15日，韩杰、李文龙、马云平三人以错误拘留、逮捕为由，要求蒲城县人民检察院对三人被羁押402天给予赔偿，并为其消除影响，恢复名誉。

被当做“抢劫强奸犯”游街示众

这402天里，三名少年已作为“抢劫强奸犯”被“围观”多次，在街谈巷议中被“坐实”了罪名。

那块三合板做的牌子，韩杰至今印象深刻，上面有自己的名字和“刑事拘留”等字眼，还有四个巴掌大的黑字，“抢劫强奸”。韩杰他们就被挂上了这块牌子，拉出去被公审。

当时一同被公审的还有三四十个人，都挂着牌子，写着“抢劫犯”、“杀人犯”等字样。示众队伍由武警押着，从看守所步行到蒲城县公安局门口。韩杰在队伍里一直努力昂着头，直到在围观的人群中，看到了小学同学白鹏。

从白鹏的口型，韩杰看出他在说：“你怎么了？”韩杰用口型跟他说，没事儿，然后眼泪就流下来了。

“我那时才16岁，挂了个牌子，‘抢劫强奸犯’，在大街上游行。8点钟开始，游了一上午。我一辈子都忘不掉。”

白鹏回忆称，当时围观的足有几百人，他挤进去，一眼就看到了站在最后一排的韩杰，“很瘦小，跟小孩子一样，穿着件黑棉袄和家里做的棉鞋。两个武警押着，双手铐在背后，胸前挂着个牌子。”

被无罪释放后，三少年被“围观”的人生仍在继续。

“你现在去兴镇街道打听‘韩杰’，都知道是卖豆芽菜的老韩的儿子，抢劫强奸，蹲监狱了。”韩杰说。据说，这个案子影响太大，当时蒲城县附近老百姓都在讨论，已激起“民愤”。

刚回来那段时间，别人跟韩杰打招呼，说的都是：“你放出来了？”还有人猜测，韩杰能出来是不是因为家里给法院塞钱了。韩杰有时想，要是没出这事儿一家人现在肯定还在兴镇，没准都能买新房子了。他们家1995年就搬到了兴镇，爸妈在镇上卖豆芽菜，生意很不错。出事儿以后，韩杰的父亲天天被人说儿子怎么回事，没办法做生意，就把房子一卖，又搬回了老家蒲城县三合乡。

马云平的父母现在仍在兴镇，每天在街上卖醪糟。“我们不能不做生意，还要养家糊口啊。为娃这事都花了一万六千多块钱了。”马云平的母亲杨月芹说。

除了刚放回来那年春节外，马云平这几年都是在外面过的年。杨月芹希望马云平能待在家里，“娃在外面打了几年工，都挣不够回来的路费。但他就愿意在外面，不愿回来。”

韩杰也盼着离家越远越好。2005年春节刚过，韩杰就去了山东威海打工，从小生活的兴镇，他是再也不会去了。“以前的朋友，就算见了面人家也当不认识你。”韩杰停了一下，“我也当不认识他们。”

他的声音低了下去，垂着头，一下一下地抠着鞋子上冒出的线头。“那是我的伤心地。”

2010年12月21日，记者约韩杰的同学任晓辉见面采访，任晓辉带来了一个朋友，经介绍，竟是一直无法联系上的马云平。马云平告诉记者，他刚从榆林来到西安，现在在西安一个小商品市场拉货。

聊了一个多小时，马云平似乎总处于一种茫然的状态，说每一句话之前，都要停顿好几秒钟。他说，这案子对自己影响太大了。但问到细节，他却总说“忘了，真的忘了”。

对于赔偿，他也不抱什么希望。“名誉真的能恢复吗？”马云平沉默良久，轻声地问。

李文龙把自己现在的状态概括为“混社会”：车开得横冲直撞，时不时将头伸出车外，冲着行人叫嚷；常年住在宾馆，经常通宵玩麻将，然后睡一整天。他手上刺了只蜘蛛，身上还刺了一条龙。

当年被放出来后，李文龙只在家待了一天就离开了，母亲因为这事离家出走，之后妹妹也跟母亲走了。“好好一个家就这么散了。”这么多年，他就一直没回家，也几乎不跟家人联系。“要是没有那件事，我就不至于这么多年一直在外面游荡，到现在都不能回家，丢人。”

问起他以后想做什么，回答依然是“混社会”。“啥都干不成。”他说：“我一分钱不要都行，我就要个材料，恢复名誉。”李文龙眯起眼睛，狠狠地说，“到那时，我就把这文件裱起来，弄一个大大的横幅，贴在蒲城县大街上去。”

必须得给个说法

到现在，一些过去的同学看到韩杰还会惊讶，他们以为他还蹲在监狱里。

“抓进去的时候大家都知道，放的时候就悄无声息。”韩杰的叔叔韩栓说，“人格拿钱买不来，一辈子活得窝窝囊囊，不行。”

在韩栓的牵头下，三家人达成了一致意见：关了一年不能白关，必须得给个说法。

官司一打就打了5年。韩杰等人的代理律师骆裕德向记者展示，此案的卷宗垒起来足有二三十厘米厚，卷宗的封皮都磨烂了。

2005年12月15日，蒲城县人民检察院作出决定，对李文龙等人不予赔偿。理由是李文龙、马云平、韩杰在案件侦查及审查批准逮捕阶段，能供述自己涉嫌抢劫、强奸的犯罪事实和作案经过，“应认定为故意作虚伪供述”。韩杰等人不服该决定，向渭南市人民检察院申请复议，被驳回。之后又向渭南中院申请赔偿。渭南中院以同一理由作出不赔偿决定。三人向陕西省高院提出申诉。2008年12月陕西省高院下发通知，要求中院重新审理此案。

在收到渭南中院再次作出的不赔偿决定后，韩杰等人又向省高院提出申诉。2010年3月1日省高院立案。目前本案正处在省高院审理的过程中。

12月21日，记者电话联系上蒲城检察院控告申诉检察科科长张铁流，他表示：“这个案子正处在高院的审理过程中。检察院也在等高院的结果，高院说怎么判就怎么判。”

赔偿案的焦点在于三少年在侦查起诉阶段是否故意作了虚伪供述。国家赔偿法第十七条第一项规定，因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的，国家不承担赔偿责任。

但据了解，目前对“公民自己故意作虚伪供述”的具体情形，国家赔偿法没有作出明确规定，最高法也没有相关司法解释，审判实践中执法标准各异。

2010年12月22日，记者电话采访了省高院审理此案的法官赵建民，他表示，这个案子近期就会有结果。“省高院对这个案子是非常慎重的，最终的结果一定经得起媒体、法律界和当事人的推敲。”

“等我恢复名誉了，我会向他们宣布我结婚的消息”

马云平兄弟两人。弟弟比他小三岁，如今娃都可以满地跑了，老大的婚事，就成了杨月芹最发愁的事。

“娃过了年都25岁(虚岁)了，说了好多个媳妇，一打听到这事儿，就不成了。”杨月芹一提起这话就开始抹眼泪。“赔不赔又能咋？关键是赶紧把名声恢复过来。”她说，娃年纪越大，找媳妇就越困难，压在一家人心头上的这块大石，也会越发沉重。

问起韩杰今后的打算，他总说“先把这个官司打完”。在他看来，这事儿一天不解决，自己就总生活在过去的阴影中，“背着一身臭名”。

韩杰家的墙壁刷得雪白，墙上挂着韩杰和妻子的结婚照，像所有的新人一样笑得一脸甜蜜。媳妇儿是韩杰在山东经人介绍认识的。“她相信我是清白的。刚开始她家人都不同意，她还跟家里人闹了一场。”

要不是媳妇儿着急，韩杰本不想那么早结婚，“我想等什么时候恢复名誉了，才会结婚”。但他还是在2009年11月热热闹闹地办了一场婚礼，在村里摆了三十几桌，请了村里的亲戚朋友。但他心里总有一些遗憾，因为兴镇的朋友都没来。韩杰以前在镇上的朋友很多，可在他大喜的日子，这些朋友一个都没来。

“等我恢复名誉了，我一定会去兴镇，找到我过去的朋友、同学，向他们宣布我结婚的消息。”韩杰说。（转自：CNTV）

云南李昌奎案再审的理由点评

曹鹏 — Mon, 11 Jul 2011 08:44:49 +0000

一

案件材料：一审判决书、二审判决书、被害人亲属申诉申请书

事实及证据部分请看上图材料，判决结果摘要如下：

一审法院认为李昌奎构成故意杀人罪，且“犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，其罪行特别严重，社会危害极大，应依法严惩。虽李昌奎有自首情节，但依法不足以对其从轻处罚”，所以处死刑。构成强奸罪，处有期徒刑五年。决定执行死刑。（2010年7月15日）

二审法院认为，一审判决定性准确，程序合法，但量刑失重。李昌奎无视国法犯故意杀人罪、强奸罪，应受严惩。鉴于其有自首情节，归案后认罪、悔罪态度好，积极赔偿被害人家属部分经济损失，应当判处死刑，但可以不立即执行。故终审判决李昌奎死刑，缓期两年执行。（2011年3月4日）

二

该案一经媒体披露，舆论哗然。视野所及，喊杀声汹涌澎湃，主流意见和被害人亲属一致要求再审并改判死刑立即执行。据说只有李昌奎立即死掉才是正义的。

我不敢肯定“李昌奎死=正义“，但看了满天飞的评论，忍不住想点评点评。鉴于功力尚浅，尚未有较完整分析，暂且个别列举一下：

腾讯微博认证的李昌奎案被害人家属援助律师 @李方平律师认为：二审开庭云南高院没有通知被害人近亲属参加诉讼，这是严重的程序违法。程序违法是再审的理由。（link）

【评】查刑事诉讼法及相关文件，并没有规定“二审开庭法院必须通知被害人近亲属参加诉讼”。从诉讼程序看，被害人近亲属只有作为证人、代理人、附带民事诉讼原告或者申诉的时候才可能参加诉讼，否则只能坐旁听席，这不需要法院通知吧？

同样的错误张显在药家鑫案二审时也提出过，但张非律师不予计较，李方平律师以此理由向被害人提供援助有失专业水准。

还有人找到另一个“程序违法”，说是二审判决书没有送达给被害人家属。虽说实践中有的法院也给送，不就多打一份的事儿么，但以此为由要求再审就太苍白无力了。

他的行为比药家鑫更残忍，药也自首都判死了，他为什么还活着？！

【评】这是我见到最多的，最响亮的一种观点了，从“赛家鑫”这种称谓也看得出。人们基于公平的观念，把李昌奎和药家鑫相提并论，通过对比举轻明重，自然就问出上述问题。貌似也是受了“判例法”思想的影响。

但就没人注意到，药家鑫案定谳的时候，李昌奎案早就终审了吗，也就是说李案在先药案在后。即使是判例法，也应该是遵循“先”例，判药家鑫不死，有木有？再者，法不溯及既往的原则也不允许“以今非古” 。这种意见我在云南何鹏案中也说过。

中国只要还有死刑存在，李昌奎就该享受此待遇

【评】这话据说是张显的名言，他用来说药家鑫的，现在被用到李昌奎身上。我觉得这话就是要引向一个大问题：死刑存废，问题太大了不好说也说不好，我放弃讨论它，承认废除死刑是趋势。但也认识到立法上废除死刑只能作为远期目标，而司法上逐步减少乃至废除死刑则就是当下要做的，也就是最高院说的“少杀慎杀”。只要（立法上）还有死刑存在，某某某就该享受此待遇，这种思路显然堵上了司法废死的渐进之路。

让云南高院主审此案的法官做一个换位思考，如果你的亲属遇到这样的情况，请问你怎么判。

【评】这种声音也不少，但很无聊的说，我的回应是：若是如此，法官应当回避。

（还有许多我就在微博上说一下，懒得整理了。）

三

从事实、证据、程序，甚至法官贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判（刑事诉讼法204条）角度谋求再审看来是没什么希望了，唯独”法律适用错误“一个突破口尚有机会，而且所谓法律适用错误也只能说”量刑不当“。

根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百一十二条规定：“再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。……”

还有个先例可资参考：大名鼎鼎的刘涌案。辽宁高院终审判决刘涌死刑，缓期两年执行，后最高院认为”原二审判决定罪准确，但认定‘不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况’，与再审庭审质证查明的事实不符；原二审判决‘鉴于其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况’，对刘涌所犯故意伤害罪的量刑予以改判的理由不能成立，应予纠正。“ 最高院以“判决不当”为由启动审判监督程序，最终改判死刑，立即执行。（link）

虽然最高院当年的判决理由简单粗暴，但与当时舆论颇为吻合，社会效果不错。后来，最高院出台《人民法院量刑指导意见（试行）》，对法官量刑予以规范，也有利于“当与不当”的判断。该意见公布后各地法院也制定了配套的《实施细则》，但遗憾的是，云南省高院的《实施细则》在网上没找到。面对沸腾舆论云南高院曾作解释，说是程序合法，没有徇私舞弊，却未公布审委会具体的量刑经过，这叫避重就轻。还提了个“少杀慎杀”“邻里纠纷” ，这个“邻里纠纷”之说，其实来自《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（1999）。

这《纪要》中说”会议……一致认为，对于故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸、绑架等严重危害农村社会治安的暴力犯罪以及带有黑社会性质的团伙犯罪，一定要继续坚持从重从快严厉打击的方针。要根据当地社会治安的特点，将经常性“严打”和集中打击、专项斗争结合起来，始终保持“严打”的高压态势，有效地遏制严重刑事犯罪”；《纪要》中还说“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。” 云南高院对此政策的理解认为，李昌奎案不属于“严重危害社会治安”所以就不属于“必须坚持从重从快严厉打击”的对象；相反，因为有“婚姻家庭、邻里纠纷矛盾激化”和“被告人有法定从轻处罚情节”，所以就“一般不应判处死刑立即执行” 。

云南高院看来不打算提起再审了，那只有最高院和最高检了。的确有很多人希望最高院能直接提审，就像刘涌案那样，但我以为不妥。因为刘涌案其实也有缺陷：

《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第八条第一款规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚。” 刘涌案的审判监督程序是最高院自己作出再审决定启动的，将刘涌的死缓改为立即执行也是加重刑罚吧，如果当时是由最高检抗诉引起再审不是很完美么？

既然有这个前车之鉴，那么如果李昌奎案有再审机会，最好是由最高检抗诉。

梁丽案(三)：大结局

曹鹏 — Mon, 28 Sep 2009 14:36:00 +0000

关于深圳机场梁丽案，我曾整理案情在此，还有个半拉子分析在此，另有吴良涛律师的特约分析文章在此。

梁丽和她老公

时隔大半年，深圳市宝安区检察院近日就此案做出结论：

梁丽的行为虽然也有盗窃的特征，但构成盗窃罪的证据不足，更符合侵占罪的构成特征。根据“刑疑惟轻”的原则，从有利于梁丽的角度出发，检察机关认定梁丽不构成盗窃罪。由于侵占罪不是检察机关管辖的公诉案件，属于自诉案件，即“不告不理”。

我没看见检方的文书，从报道来看，检察院是做出了不起诉决定。理论上将不起诉分为三种：

法定不起诉，依据为《刑事诉讼法》第142条第一款即：犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。
酌定不起诉，依据为《刑事诉讼法》第142条第二款即：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。
证据不足不起诉，依据为《刑事诉讼法》第140条第四款即：对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。

报道中不提检方决定的依据，我只能据现有报道分析，本案应该属第三种和第一种情形（刑事诉讼法第15条第四项规定的情形是“（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的”）。

其实一句“证据不足”就可以说明问题了，不知道后面为什么多此一举说什么“更符合侵占罪”的构成。尤其是那个看似专业的“刑疑惟轻”不伦不类。我只知有所谓“罪疑惟轻”或者“疑罪从无”，不知道一旦罪名确定，这刑罚有什么可疑的。

如果被害人真去提出自诉，梁丽的行为是否构成侵占罪还得有法院审判，而不是检察院决定。因为《刑事诉讼法》第十二条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。

update：受害公司回应：不追究梁丽法律责任

胡星斗诉北京新网一审胜诉

曹鹏 — Tue, 26 May 2009 03:49:46 +0000

我之前因自己的博客被关曾写文章论述政府禁令不是不可抗力，从而因此种纠纷而追究服务商责任是可行的。
最近胡星斗教授诉北京新网一审胜诉算是我那篇文章的一个实证。下面是转自FT中文网的报道：

北京一位法官裁定，一家互联网网站服务公司以据称的非法内容为由，关闭一位知名政府批评人士的网站是不当的，本案是互联网审查制度的受害者首次在中国法庭胜诉。

经济学教授胡星斗经常在自己的网页上讨论各种话题，从腐败到警察暴力。他在4月起诉北京新网公司，此前这家互联网网站服务商发给他一封电子邮件，称他的网站含有“非法”内容，已经被关闭。

北京市大兴区法院在5月20日下达的判决书中表示，该公司未能就自己的主张举证，且未能证明自己曾按合同要求，在关闭网站前，要求胡星斗更改非法内容。

根据胡星斗的要求，法庭裁定新网公司向胡星斗返还1370元人民币（合201美元），这是他已经支付的两年服务费。判决书没有触及言论自由的问题。

胡星斗对判决结果表示赞许，称其为一个迹象，表明法治将在中国互联网监管中逐渐生根，但他对于此案能否立即带来更大的言论自由表示怀疑。

“这意味着互联网的监管将在更大程度上借助一套明确的规则，少使用专横、不透明的决定。这对网监部门也是一个警示信号，”他表示。但他补充称，他和律师正在犹豫是否要起诉苏州公安局网络监管处，早先他曾表示要这么做。“我们想向苏州某家法院提交诉状，但（我）百分之百（肯定）法院会拒绝受理，”他表示。

新网在3月份关闭了胡星斗的网站。此前他在网站上发表了若干文章，要求废除所谓的劳教制度，这是一种不经审判的监禁形式。

新网当时表示，公司通常根据网监部门的命令行事。胡星斗称，在涉及他的案件中，命令来自苏州公安局的网监处。

上述判决加大了对中国互联网服务商的压力，它们被夹在网络审查部门的权威与法律中间。

在中国，有各种不同机构监视和审查网上内容，包括共产党的宣传部门、公安局及不同部委，还有各级其它政府机构。不过，它们很少自行查封网站或博客，而是要求网站服务商代为采取行动。有时候是通过直接命令进行的，而在一些其它情况下则是通过互联网公司的自我审查。

一名法院发言人证实，胡星斗已在一审中胜诉。新网公司可在15天内对判决结果提起上诉。该公司拒绝置评。

（原文）译者/和风

据说，胡星斗的律师表示下一步会起诉苏州网监局，结果将会如何，值得期待。但我更希望看到有类似遭遇的站长、博客都效法胡星斗教授追究服务商责任，这样的话，那些公司恐怕就不会一味顺从所谓的上级命令，都不想想，那是哪门子上级啊。

“反人肉搜索第一案”宣判

曹鹏 — Fri, 19 Dec 2008 01:06:12 +0000

【按】我之前介绍过这个案件，在这里。昨天，北京市朝阳区法院就此案作出一审判决，特转消息于此。另外，上海李立律师撰文认为本案一审法院的“司法建议”是一大亮点。

中国法院网讯 由姜岩的死亡博客引发的首例“网络暴力案”今天在北京市朝阳区人民法院一审宣判。中国法院网、北京法院网进行了直播。

31岁的女子姜岩在博客上诉说自己丈夫有外遇后，从24层跳楼身亡。此后，姜岩的大学同学张乐奕开办网站为姜岩讨公道，大旗网和天涯社区刊登和转载了网民对此事进行评论的帖子。在这些文章中，姜岩的丈夫王菲成了备受谴责的焦点。因不堪忍受，王菲将张乐奕和大旗网和天涯社区诉至朝阳法院，索赔13.5万元。

法院经审理查明，王菲与死者姜岩系夫妻关系，双方于2006年2月22日登记结婚。2007年12月29日晚，姜岩从自己居住楼房的24层跳楼自杀死亡。姜岩生前在网络上注册了名为“北飞的候鸟”的个人博客，并进行写作。在自杀前2个月，姜岩在博客中以日记形式记载了自杀前两个月的心路历程，将王菲与案外女性东某的合影照片贴在博客中，认为二人有不正当两性关系，自己的婚姻很失败。姜岩的日记中显示出了丈夫王菲的姓名、工作单位地址等信息。姜岩在2007年12月27日第一次试图自杀前，将自己博客的密码告诉一名网友，并委托该网友在12小时后打开博客。2007年12月29日姜岩跳楼自杀死亡后，姜岩的网友将博客密码告诉了姜岩的姐姐姜红，姜红将姜岩的博客打开。

张乐奕系姜岩的大学同学。得知姜岩死亡后，张乐奕于2008年1月11日注册了非经营性网站，名称与姜岩博客名称相同，即“北飞的候鸟”（网址：http：//orionchris.cn/）。在该网站首页，张乐奕介绍该网站是“祭奠姜岩和为姜岩讨回公道的地方”。张乐奕、姜岩的亲属及朋友先后在该网站上发表纪念姜岩的文章。张乐奕还将该网站与天涯网、新浪网进行了链接。姜岩的博客日记被一名网民阅读后转发在天涯网的社区论坛中，后又不断被其他网民转发至不同网站上，姜岩的死亡原因、王菲的“婚外情”行为等情节引发众多网民的长时间、持续性关注和评论。许多网民认为王菲的“婚外情”行为是促使姜岩自杀的原因之一；一些网民在参与评论的同时，在天涯网等网站上发起对王菲的“人肉搜索”，使王菲的姓名、工作单位、家庭住址等详细个人信息逐渐被披露；一些网民在网络上对王菲进行指名道姓地谩骂；更有部分网民到王菲和其父母住处进行骚扰，在王家门口墙壁上刷写、张贴“无良王家”、“逼死贤妻”、“血债血偿”等标语。直至本案审理期间，许多互联网网站上仍有大量网民的评论文章。

法院经审理认为：我国婚姻法规定，夫妻应当相互忠实。根据王菲的当庭的自认及王菲与姜岩父母的协议内容，可以证实王菲与案外人东某确有不正当男女关系，王菲的行为违背了我国的法律规定。根据姜岩的日记显示，姜岩因此遭受了巨大伤害，承受了巨大精神痛苦。王菲的这一行为不仅违背了法律规定，也背离了社会道德标准，法院予以批评。、本案中，张乐奕对王菲的婚姻不忠行为持否定、批判的态度。其在网站上主动披露此事实和王菲的个人信息之前，明知披露对象已超出了相对特定人的范围，而且应当能够预知这种披露行为在网络中可能产生的后果。因此，张乐奕在网络中披露王菲“婚外情”和个人信息的行为，应属预知后果的有意为之。王菲的“婚外情”、姓名、工作单位等信息被披露，成为网民知晓其真实身份的依据之一，引发了众多网民的批评性言论及不满情绪，乃至形成了爆发和蔓延之势。因此，张乐奕在披露王菲婚姻不忠行为的同时，披露王菲的姓名、工作单位名称、家庭住址等个人信息，亦构成了对王菲隐私权的侵害。

张乐奕披露王菲的上述隐私内容后，在造成众多网民在不同网站上持续发布大量批评和谴责性言论的同时，引发众多网民使用“人肉搜索”的网络搜索模式，搜寻与王菲及其家人有关的任何信息，并逐步演变成对王菲进行密集的、长时间的、指名道姓的谩骂，甚至发生了网民到王菲及其父母住所张贴、刷写侮辱性标语等极端行为。张乐奕的披露行为对王菲的影响已经从网络发展到现实生活中，不仅严重干扰了王菲的正常生活，而且使王菲的社会评价明显降低。这种侵害结果的发生与张乐奕的披露行为之间存在直接的因果关系，因此，应当认定张乐奕以披露王菲隐私的方式造成了对王菲名誉权的侵害。

关于王菲所称的“北飞的候鸟”网站上刊登的部分文章捏造事实，构成诽谤、侮辱的诉讼主张，本院进行了相关事实的审查。庭审中，就上述问题王菲未提供证据证明真实情况，本院无法认定是否属于捏造事实，即无法认定张乐奕对王菲构成诽谤。另，王菲认为“北飞的候鸟”网站登载的《静静的》一文中的一段文字对其构成了侮辱。本院认为，该文章系姜岩的亲属在姜岩不堪王菲的婚姻不忠行为而自杀后，发表的谴责王菲、宣泄个人感情的文章，该文章的文字并无异常过激之处。张乐奕在“北飞的候鸟”网站上登载该篇文章的行为不构成对王菲的侮辱。

法院判决：被告张乐奕停止对原告王菲的侵害行为，删除刊登在“北飞的候鸟”网站上的《哀莫大于心死》、《静静的》、《心上的月光》三篇文章及原告王菲与案外人东某的合影照片；在“北飞的候鸟”网站首页上刊登向原告王菲的道歉函；赔偿原告王菲精神损害抚慰金五千元、公证费用六百八十四元。（北京市朝阳区人民法院审理王菲诉张乐奕侵犯名誉权案民事判决书）

另判决北京凌云互动信息技术有限公司停止对王菲的侵害行为，删除大旗网《从24楼跳下自杀的MM最后的BLOG日记》专题网页；在大旗网首页对王菲刊登道歉函；赔偿王菲精神抚慰金三千元、公证费用六百八十三元。（北京市朝阳区人民法院审理王菲诉大旗网侵犯名誉权案民事判决书）

因海南天涯在线网络科技有限公司在王菲起诉前将天涯虚拟社区上的《大家好，我是姜岩的姐姐》一帖及相应回复删除，已经履行了监管义务。鉴于互联网具有的广泛、迅速、即时、随意、互动等传播特点，天涯公司的这种事后删除行为符合相关规定，不构成侵权。因此王菲主张天涯公司侵犯名誉权、隐私权不能成立。王菲基于天涯公司侵权提出的停止侵害、赔礼道歉、赔偿工资损失、公证费及精神抚慰金等请求没有被法院支持。（北京市朝阳区人民法院审理王菲诉海南天涯在线侵犯名誉权案民事判决书）

宣判后，张乐奕代理人当庭提起上诉。

法庭宣判后，朝阳法院举行了新闻通报会，介绍案件审理情况，回答记者提问，并就在“网络暴力第一案”审理过程中发现的问题，向工业和信息化部发出司法建议，加强对网民言论的适时监管。

附1：北京市朝阳区人民法院司法建议函

工业和信息化部：
    我院近日审理了原告王菲与被告张乐奕、被告北京凌云互动信息技术有限公司、被告海南天涯在线网络科技有限公司名誉权、隐私权纠纷三起案件（分别为[2008]朝民初字第10930号、[2008] 朝民初字第29276号、[2008] 朝民初字第29277号）。这三起案件由于涉及“网络暴力”、“人肉搜索”等热点问题而在社会上引起广泛关注。在审理过程中，我院发现在互联网管理和网站经营中存在一些问题，亟需相关主管部门加强规范和引导，为此特向贵部发出以下司法建议：
    一、针对互联网运行中存在的问题，对互联网网站及相关主体的行为进行有效监管。
    1、加强对互联网网站的监管，及时查处互联网网站的不法行为。
“北飞的候鸟”非经营性网站于2008年1月11日由被告张乐奕注册，注册后即开始提供非经营性互联网信息服务，但直至4月2日才申请备案，4月23日才获得批准。该网站在长达103天的时间内脱离了监管部门的监管。张乐奕的行为违反了我国《互联网信息服务管理办法》、《非经营性互联网信息服务备案管理办法》等法律法规的规定。因此，建议贵部督促下级执法单位对该网站的违法行为进行查处，同时建议贵部完善对互联网网站的监管方式，加强对互联网网站的监管力度。
    2、采用适当的技术手段，加强对网民言论的适时监管。本案的纠纷就是由于原告王菲的姓名、家庭住址等个人信息以及私人生活中的隐私细节等内容在三名被告的网站上被非法披露，严重影响了原告的正常生活，使其隐私权和名誉权受到损害。在案件的审理中我们发现，网站对网民言论内容的审查仅限于一般的、随机的、应投诉的事后审查，而此时侵权事实往往已经发生，因此有必要采取更加有效、适当的技术措施，对网民言论进行适时监管，避免类似侵权行为的发生。
    二、适应互联网飞速发展的实际情况，对互联网的运行和发展进行合理引导。
    1、加强对新生网络事物的高度关注和适时引导，维护和促进互联网的健康发展。近年来互联网的新生事物层出不穷，如不及时加以规范和引导，可能造成不良影响。比如“人肉搜索”，由于其具有搜索主体的不确定性和搜索对象的随意性等显著特点，一旦被滥用，容易产生误导公众及侵犯他人合法权益等不良后果。因此，应始终保持对类似“人肉搜索”等互联网新生事物的高度关注，加强适时引导，使网络新生事物发挥积极、健康的作用，使互联网的发展对社会公众有益。
    2、加大宣传力度，净化网络环境，推动互联网文明、健康和有序发展。这是社会主义精神文明建设和和谐社会建设的必然要求，也是网络管理部门应当积极履行的职责。因此，建议网络管理部门在切实保障公民言论自由的同时，进一步加强宣传和引导，倡导互联网上言论的理性和文明，不断净化网络环境，使互联网的发展与我国的经济社会发展相适应，促进社会文明，推动社会的和谐、进步和发展。
    以上司法建议，请予考虑，如有反馈意见，请及时函复我院。

附2：网络暴力第一案时间表：
    1、2006年2月22日，王菲与姜岩登记结婚。
    2、姜岩在网络上注册博客“北飞的候鸟”并进行写作，2007年10月，姜岩关闭了自己的博客，但未中断博客写作。
    3、2007年12月27日，姜岩试图服用药物自杀，后因及时发现获救。在其自杀前，姜岩将自己博客的密码告诉一名网友，并委托该网友在12小时后打开博客。
    4、2007年12月29日晚，姜岩再次自杀，她从自己居住楼房的24层跳楼死亡。
    5、姜岩死亡后，网友将其博客密码告诉其姐姜红，姜红打开姜岩的博客。在其博客中，披露了丈夫王菲的婚外情及自己自杀前2个月的心路历程，文中使用了王菲的姓名、工作单位地址及王菲与案外女性的合影照片。
    6、2008年1月10日，天涯网上刊出《大家好，我是姜岩的姐姐》一帖，引发众多关注和回帖。此外，其中一则回帖显示，“公司即决定让王菲、东*两名员工暂时停止工作”，“其后不久，他们二人即向公司提请辞职，公司已予批准”。
    7、2008年1月11日，张乐奕注册了非经营性网站“北飞的候鸟”，其本人、姜岩的亲属朋友等先后在该网站发表纪念姜岩的文章。该网站与天涯杂谈、新浪杂谈链接。
    8、2008年1月14日，大旗网制作了标题为《从24楼跳下自杀的MM最后的BLOG日记》的专题网页，其中使用了当事人真实姓名、照片等。
    9、2008年1月19日，王菲作为乙方与姜岩的父母作为甲方签订关于姜岩后事处理的《协议书》。该协议第三部分第1条内容为“对于婚后乙方的不忠行为及以后发生的不幸事件，乙方向甲方表示诚挚的歉意”。
    10、王菲遭到网友的人肉搜索，个人信息逐渐被披露，姜岩的死亡原因、王菲的婚外情等在网络上引发长时间、持续性的关注和评论，网友甚至以谩骂来表达对王菲及家人的谴责。
    11、个别网友到王菲家进行骚扰，在墙壁上刷写“逼死贤妻”、“血债血偿”等标语。
    12、2008年3月11日，王菲委托公证处对 “北飞的候鸟”、大旗和天涯三个网站中的相关网页进行了证据保全。
    13、2008年3月15日，天涯网将《大家好，我是姜岩的姐姐》一文及相关回复帖子删除。
    14、2008年3月18日，王菲以侵犯名誉权为由将张乐奕、北京凌云互动信息技术有限公司、海南天涯在线网络科技有限公司起诉至法院，该案被媒体冠为“人肉搜索第一案”或“网络暴力第一案”。

吴正春侮辱县委书记被拘留

曹鹏 — Fri, 07 Nov 2008 16:00:00 +0000

美国总统选举结果揭晓前，我读过一篇文章《奥巴马退出总统竞选的声明》，文章言之凿凿，让我觉得，奥巴马老师真该弃暗投明，去那个亚洲国家当官。其中一个理由就是，在美国当总统，不能享有免于恐惧和被唾骂的自由，而在那个亚洲国家则可以，即使只当个七品芝麻官。

这不是瞎说，那篇文章中已经提供了许多远近闻名的实例。现在，又一个事实摆在眼前。

2008年10月16日下午5时左右，四川省巴中市通江县一个人吴正春因为写“七律”诗一首批评该县县委书记范申华被公安机关处罚。又因为吴是中共党员、公务员兼县人大代表，所以同时遭党纪处分，行政处分和撤销代表资格等处罚。（详情在这里）继两年前的彭水诗案之后，这个案件再次说明，领导享有免于被唾骂的自由。

但是，这种自由显然不被法律和舆论认可，彭水诗案最后以赔钱结局，相关领导调离。通江的领导们不可能没听说过这件事，难道另有必胜的绝招？

相比之下，这次领导的的维权手段确实有所创新。彭水县的前车之鉴是，诽谤罪属自诉案件，若要动用公检机关，这条路走不通。所以，通江县换成治安处罚，理由也由诽谤换成侮辱。真可谓“各庄有各庄的高招”。

可是，他们的如意算盘终究打错，估计要重蹈覆辙。

1.吴正春侮辱范申华了吗？

先摘短信的内容如下：

贺饭（范）生（申）花（华）

滚滚诺水推前浪，送走黑豹来饿狼。随心组建调研队，整治环境树形象。大街小巷骂声起，上作下秀废纸张。为何神妻（七）不作美，降临通江一饭（范）囊（郎）。

从行政处罚决定书（如图）可以得知，被认为构成侮辱的主要是“饿狼”和“饭囊”。可笑！这就足以把人家关起来？县委书记越发金贵了。

这让我想起法国总统萨科奇起诉玩偶制造商的案件。

从今年十月九日起书店和网站上销售“手工巫毒玩偶，萨科齐是一本物品书”，在一个盒子里有一个布玩偶和十二根针，还有一本五十六页的书。除了萨科齐的幽默传记之外，也邀请读者插针在巫毒玩偶上以袪除霉运。萨科奇以侵权为由把厂商告到法院。

目前法院判决萨总统败诉，法官认为，这不算侵权，属于言论自由和幽默权。

2.对这种问题在实体上的讨论已经足够多，可参考彭水诗案相关论述。鉴于这次由刑事诉讼变成行政处罚，我再说一个行政处罚的程序问题。

《治安管理处罚法》第81条规定了回避制度，警察如果和案件当事人有某种利害关系，可能影响案件公正处理的，应当回避。当事人也可以要求其回避。

不论是彭水诗案还是通江诗案，受害人是县委书记或者县长，公安机关在他们的领导下工作，这种关系显然属于回避事由。

萨科奇总统动辄维权，但好像都是通过诉讼途径。他为什么要舍近求远，放着手下一帮警察不用，反倒去找不归他领导的法官呢？你说，法国总统和中国县官究竟哪个更会维权？

不知道以后还会不会有类似事情发生，也许会吧，因为总有些自负的书记县长之类，觉得自己比彭水县和通江县厉害。那么，有必要在此给他们提出两个衷心建议：

1.不论实体主张能否成立，程序方面的规定先要遵守。总是犯这种低级错误，让大家一眼就瞧出来，死在起跑线上，显得忒没水平！

2.想必，不甘心的后来者们鉴于彭水和通江两县的教训，还会更换新的罪名。既然诽谤和侮辱不得人心，不知道会不会有人人想起“隐私权”这个武器。比如，通江的范书记可以主张，吴正春的“饿狼”“饭囊”侵犯其隐私权，相信会得到民意的广泛支持。

上海杨佳案一审判决书

曹鹏 — Fri, 12 Sep 2008 10:17:25 +0000

上海市第二中级人民法院

刑事判决书

（2008)沪二中刑初字第 99 号

公诉机关：上海市人民检察院第二分院。

被告人：杨佳，男，1980 年 8 月 27 日出生于北京市，汉族，中专文化程度，无业，户籍所在地北京市东城区前圆恩寺胡同 17 号，住北京市朝阳区慧忠里 407 楼 1 单元 152 号。因本案于 2008 年 7 月 1 日被刑事拘留，同年 7 月 7 日被逮捕。现羁押于上海市看守所。

辩护人：谢有明、谢晋，上海名江律师事务所律师。

上海市人民检察院第二分院以沪检二分刑诉[2008]123 号起诉书指控被告人杨佳犯故意杀人罪，于 2008 年7月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年 8 月 26 日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派副检察长袁汉钧、代理检察员陈宏、倪伟出庭支持公诉，被告人杨佳及其辩护人谢有明、谢晋，证人林玮、顾海奇到庭参加诉讼。现已审理终结。

上海市人民检察院第二分院指控， 2007 年10 月5日晚，被告人杨佳在沪骑一辆无牌照自行车而受到上海市公安局闸北分局（以下简称“闸北公安分局”）芷江西路派出所（以下简称“芷江西路派出所”）巡逻民警询问和盘查。之后，杨佳向公安机关投诉并提出赔偿精神损失费人民币一万元等要求。闸北公安分局派员疏导劝解。杨佳因要求未被接受，而决意对闸北公安分局民警行凶报复。

2008 年 6 月 26 日，杨佳来沪后购买了“鹰达”牌单刃刀（刀全长29厘米，其中刀刃长 17 厘米）、催泪喷射器、防毒面具、汽油、铁锤、手套等犯罪工具。

同年7月1 日上午 9 时 40 分许，杨佳携带上述犯罪工具，至本市天目中路 578 号闸北公安分局办公大楼门前，投掷装有汽油的啤酒瓶引起燃烧，并趁保安员灭火之际，杨佳头戴防毒面具闯入闸北公安分局办公大楼。在闸北公安分局办公大楼底层大厅等处，杨佳先用刀砍击保安员顾建明头部，继而持刀分别猛刺正在工作且赤手空拳、毫无防备的民警方福新、倪景荣、张义阶、张建平的头、颈、胸腹等要害部位，致四名民警当场受伤倒地。之后，杨佳沿消防楼梯至九楼至十一楼途中，又持刀先后猛刺、猛砍赤手空拳且猝不及防的民警徐维亚、王凌云、李坷的头、胸腹等要害部位，致徐维亚、李坷当场受伤倒地，并致王凌云受伤。杨佳继续冲上二十一楼后，又持刀刺伤正在等候电梯的民警吴钰骅，并闯入 2113 室行凶，致民警李伟受伤，被在场民警林玮等人当场捕获。

民警方福新、倪景荣、张义阶、张建平、徐维亚、李坷虽经急送医院抢救，终因失血性休克而于案发当日死亡。民警王凌云、李伟构成轻伤。民警吴钰骅、保安员顾建明构成轻微伤。

上海市人民检察院第二分院针对上述指控的事实，向本院提供了被害人的陈述、证人证言、有关书证、物证和录像资料，公安机关的《现场勘查笔录》、《尸体检验报告》、《鉴定书》，司法科学技术研究所的《司法鉴定中心鉴定意见书》，被告人杨佳的供述等证据。上海市人民检察院第二分院认为，被告人杨佳因其无理要求未被公安机关接受，携带犯罪工具，闯入公安机关办公场所，持刀连续故意杀害六名民警，还致其他毫无防备的三名民警和一名保安员受伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，应当以故意杀人罪追究刑事责任。

被告人杨佳以辩护人申请传唤薛耀、陈银桥、吴钰骅等证人出庭作证未获法庭准许，诉讼程序有失公正为由，拒绝回答法庭审理中的讯问和发问；对控辩双方宣读或出示的证据不发表意见，也没有为自己作辩护。

被告人杨佳的辩护人当庭宣读了 2008 年7月29 日会见杨佳的笔录，请求法庭播放了芷江西路派出所对杨佳盘查时的相关录音、录像等视听资料，并经法庭同意，申请法庭传唤证人顾海奇出庭作证，据此提出如下辩护意见：

1 、芷江西路派出所民警对杨佳的盘查缺乏法律依据，且不能排除杨佳在接受盘查的过程中遭公安人员殴打的可能性，而警方对杨佳的投诉处置不当是引起本案发生的重要因素。

2 、杨佳认为，闸北公安分局警务督察支队民警吴钰骅对杨佳的投诉处理不当。杨欲对吴进行报复伤害，其间遭到其他被害人的阻拦。被害人的死亡是出于杨佳的意料之外，且杨佳未对保安人员实施加害。因此，杨佳的行为构成故意伤害罪，不构成故意杀人罪。

3 、参与部分侦查工作的闸北公安分局的侦查人员，与本案被害人是同事，没有依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条之规定进行回避，因此，所收集的证人证言不能作为定案的证据。

4 、杨佳很有可能存在精神方面的异常，具有精神疾病，故有必要对其精神状态和刑事责任能力重新进行鉴定和评定。

此外，辩护人还以杨佳案发前表现良好，到案后有一定的悔罪表现等为由，请求法庭对杨佳慎用极刑。

公诉人答辩认为：

1 、被告人杨佳使用足以致人死亡的尖刀，朝被害人的要害部位连续刺戳，其追求的是非法剥夺他人生命的目的，且在被制服后声称“够本”，充分表明杨佳有杀人的故意。

2 、参与本案侦查工作的闸北公安分局侦查人员，与本案没有利害关系，不存在需要回避的情形，因此所收集的相关证人证言合法有效。

3 、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心及参与对杨佳作精神状态鉴定和刑事责任能力评定的人员均具有法定资质，因此，其鉴定结论具有法律效力。

4 、公安人员对杨佳骑无牌照自行车进行盘查合法有据，杨佳被盘查一节不能成为杨对被害人行凶，造成六人死亡、四人受伤的理由。

5 、杨佳以极其残忍的手段非法剥夺六名无辜民警的生命，还致其他三名民警和一名保安员受伤，社会危害特别严重，且无法定或酌定从轻处罚情节，依法应予严惩。

经审理查明，被告人杨佳于 2007 年 10 月 5 日晚骑一辆无牌照自行车途经本市芷江西路、普善路路口时，受到芷江西路派出所巡逻民警依法盘查，由于杨佳不配合，被带至派出所询问，以查明其所骑自行车的来源。杨佳因对公安民警的盘查不满，通过电子邮件、电话等方式多次向公安机关投诉。闸北公安分局派员对杨佳进行了释明和劝导。杨在所提要求未被公安机关接受后，又提出补偿人民币一万元。杨因投诉要求未获满足，遂起意行凶报复。字串4

2008 年 6 月 26 日，杨来沪后购买了单刃尖刀、防毒面具、催泪喷射器等工具，并制作了若干个汽油燃烧瓶。

同年7月1 日上午 9 时 40 分许，杨佳携带上述作案工具至本市天目中路 578 号闸北公安分局北大门前投掷燃烧瓶，并戴防毒面具，持尖刀闯入该分局底楼接待大厅，朝门内东侧办公桌前打电话的保安员顾建明头部砍击。随后，杨闯入大厅东侧的治安支队值班室，分别朝正在办公的方福新、倪景荣、张义阶、张建平等四位民警的头面、颈项、胸、腹等部位捅刺、砍击。接着，杨沿大楼北侧消防楼梯至第 9 层，在消防通道电梯口处遇见正在下楼的民警徐维亚后，持尖刀朝徐的头、颈、胸、腹等部位捅刺。后杨佳继续沿大楼北侧消防楼梯上楼，在第 9 至 10 层楼梯处遇见下楼的民警王凌云，杨即用尖刀朝王的右肩背、右胸等部位捅刺。杨佳至 11楼后，在 1101 室门外持尖刀朝民警李坷的头、胸等部位捅刺。此后，杨佳沿大楼北侧消防楼梯至第 21 层，在大楼北侧电梯口朝正在等候电梯的民警吴钰骅胸部捅刺。吴钰骅被刺后退回 2113 办公室。杨闯入该室持刀继续对民警实施加害。室内的民警李伟、林玮、吴钰骅等人遂与之搏斗，并与闻讯赶来的容侃敏、孔中卫、陈伟、黄兆泉等民警将杨佳制服。其间，民警李伟右侧面部被刺伤。

被害人方福新、张义阶、李坷、张建平因被锐器戳刺胸部伤及肺等致失血性休克，被害人倪景荣被锐器戳刺颈部伤及血管、气管等致失血性休克，被害人徐维亚被锐器戳刺胸腹部伤及肺、肝脏等致失血性休克，经抢救无效而相继死亡。被害人李伟外伤致面部遗留两处缝创，长度累计达 9 . 9 厘米，并伤及右侧腮腺；被害人王凌云外伤致躯干部遗留缝创，长度累计大于 15 厘米，右手食指与中指皮肤裂伤伴伸指肌键断裂，李、王两人均构成轻伤；被害人吴钰骅外伤致右上胸部软组织裂创长为 3 厘米；被害人顾建明外伤致头皮裂创长为 5.1 厘米，吴、顾两人均构成轻微伤。

以上事实，有公诉人、辩护人当庭举证并经法庭质证，本院予以确认的下列证据证实：

1 、被害人顾建明（上海市保安服务总公司闸北区公司保安员） 2008 年 7 月 2 日陈述称： ” 2008 年 7 月 1 日上午 10 时许，我听见天目西路大门外有人在喊：‘有人放火，快报警呀。’我一听有人放火就往外看，看到分局围墙右侧处有两处明火，其中一处火势相当大。我想打电话到指挥中心汇报情况。我刚拨完电话还未通话，有一个人对我说了一句：‘你敢打电话，’接着就举起右手向我头部敲过来，我用手一摸血流出来了。这个人当时戴着一个防毒面具，身高 1 . 70 米左右，上身穿浅色衣服，右手拿了一把刀，刀长约十几公分，宽 5、6 公分。我回头看到他右手拿着刀冲进底楼治安支队值班室，一会儿的功夫，就看到民警倪景荣从值班室走出来，全身是血，到了底楼女厕所门口仰面躺在地上，一动也不动了。接着，又看到那个砍伤我的人出治安值班室大门后左转朝分局电梯方向走去。这时，有人对我说 104 室门口还有一个人躺着，我走近一看是民警张义阶，当时他也是仰面躺在地上，全身是血。”

2 、被害人王凌云（闸北公安分局交警支队民警） 2008 年 7 月 1 日陈述称： ” 2008 年 7 月 1 日上午 9 时 45 分左右，我从 10 楼的楼梯处向下走，刚走了几步，听到 9 楼发出几声尖叫声。于是我快步朝下走，看到一持刀男子由下往上冲上来，没说一句话，就挥刀朝我的胸、头部劈来。我胸部先被刺中一刀，即朝后退回到 10 楼的木门处，而这男子冲上来，用刀刺中我的右后背。我用手去抓他的刀，结果右手食指被刺伤。当我退回到 10 楼的楼面，遇到浑身是血的徐维亚。当时我遇到这名持刀男子时，他戴一副防毒面具，是黑色的。此人身高 1 . 73 米，体形较结实，上身穿淡颜色的短袖 T 恤。”

3 、被害人吴钰骅（闸北公安分局警务督察支队民警） 2 008 年 7 月 2 日陈述称：“2008 年 7 月 1 日 9 时 30 分至 10 时之间，我准备外出工作，到电梯间时，看见在 2112 室门口有一个人，头戴防毒面具，穿淡色衣服，我就问了他一句‘你在干什么？’，那个人就突然向我猛扑过来，右手横握刺刀刺我右胸部。我赶紧后退，他转身朝 2112 室跑去。我回到自己的办公室告诉同事自己被刺了，并打电话给分局的指挥中心。不久，那个蒙面的人持刀推门而入并行凶。我的同事就拿起椅子将他围住，最后将他制服。”

4 、被害人李伟（身份同上） 2008 年 7 月 2 日陈述称：“2008 年 7 月 1 日 9 时 45 分许，我在自己办公室 2113 室工作，同事吴钰骅冲进来说：‘我被人捅了一刀。’这时，突然冲进来一男青年，头戴防毒面具，穿一件白色短袖圆领衫，右手举一把尖刀，向我们冲了上来。这时，我们的纪委副书记孔中卫和其他人也冲进来。我和同事林玮、孔中卫合力将他夹住，他右手拿刀朝我头上砍来，我的右脸侧被刀划伤。这时同事们都围上来，将这名男青年制服。”

5 、证人童佳骏（系被害人顾建明的同事）2008 年7月1 日陈述称： ” 2008 年 7 月 1 日上午，我在天目中路 578 号巡视时，听到一声玻璃瓶砸碎的声音，还发现分局正门东北处的花坛烧起来，地上有砸碎的深咖啡色的玻璃瓶，旁边站着一名男子。于是，我就问他：‘你在干什么？’他没有回答我，而是迎面朝我大步走来。我准备去叫几个保安来制止他，这名男子就用玻璃瓶砸我。我退到警卫室旁边，同时叫另外几个保安打 110 报警。此时，我看见民警倪景荣倒在女厕所门口的地上，身下有很多血。我还看到顾建明捂着头部，并对我说：‘我头上也被刺了一刀。’这名男子身上背了一只黑色小方包。”

6 、证人佘长富、石金根、惠立生（均系顾建明的同事）、陶文瑾（闸北公安分局临时工）于 2008 年 7 月 1 日、 2 日分别作了陈述，其内容证实一头戴面具，手持尖刀的男子杀害倪景荣等四名民警的事实经过。这四名证人的证言与前述被害人陈述及证人证言能相互印证。

7 、证人黄骏远（闸北公安分局交警支队民警） 2008 年7月1日陈述称：“今天上午 9 时 40 分许，我的同事徐维亚离开办公室后不久，我就听到几声惨叫，我出去看见一个男子头上戴了一个深色的防毒面具，上身穿白色 T 恤衫，右手拿了一把类似匕首的刀具，刀身约长 20 厘米左右。此人正从 9 楼的消防通道往 10 楼走来。等我拿了警棍出来，看见民警柏伟良在 9 楼电梯处扶着我的同事王凌云，王凌云的警服上有很多血，左手托住右手，对我说他的手不行了。”

8 、证人柯璟（身份同上） 2008 年 7 月 1 日陈述称：“2008 年 7 月 1 日上午 9 时 40 分许，我和同事徐维亚、仓定骏、王凌云等都在办公室工作，徐维亚准备下楼，我也走了出去。我听见楼梯口处传来嘈杂声，看见从 9 楼冲上来一个男子，头戴像防毒面具一样的面罩，中等身材，右手持一把长约 20 多公分的匕首。后我在 1101室外楼道上碰到李坷，告诉他有一个持刀的男子戴面具冲上来。李坷叫我到他办公室去坐一会儿。后来我听到李坷叫‘你干什么？’, 接着外面很吵。后我打开门看见李坷倒在地上，身上和地上都是血。”

9 、证人乔军（身份同上） 2008 年 7 月 7 日陈述称： ” 2008 年 7 月 1 日上午，我在 905 室办公，突然黄骏远进办公室讲：‘有人杀人了。’我听后立即冲出去，跑到 9 楼楼梯口处，看见王凌云捂着肩处的伤口蹲在地上，我见他伤的不是太重就继续往上跑，跑到 11楼见李坷倒在 1101 室门口，地下都是血。”

10 、证人孔中卫（闸北公安分局纪委副书记） 2008 年 7 月 1 日陈述称： ” 7 月 1 日 9 时 45 分左右，我在吴钰骅办公室门口，看见吴身上有血迹，左手捂在右胸口处。后我看到一个男子，身高 170 厘米左右，他左手拿着喷雾器，右手拿着一把刀，穿白色汗衫，深色长裤，脚下穿一双运动鞋，头上带着头罩，手上还戴着手套。他一边对民警使用喷雾器一边挥刀。在我们的合力下，用椅子将该男子顶在墙面上，之后缴下刀和喷雾器，然后把他拷起来。制服该男子后，由特警队的同志带了出去。他当时说‘我够本了，你们一枪崩了我吧。”

11、证人黄兆泉、容侃敏、陈伟（均为闸北公安分局警务督察支队民警）于 2008 年 7 月 1 日、 2 日分别作了陈述，其内容分别印证了被害人吴钰骅、李伟的陈述和证人孔中卫的证言。

12 、证人林玮（闸北公安分局警务督察支队民警）就被告人杨佳在闸北公安分局 21 楼向民警行凶一节当庭作证，其证言内容与孔中卫、黄兆泉、容侃敏、陈伟等人的证言内容基本一致。此外，林玮还当庭指认了杨佳就是被当场制服并被摘下面具的那个男子，林玮还对从杨佳处查获的尖刀、防毒面具、喷射器进行了辨认并予确认。

13 、公诉人当庭播放的闸北公安分局北大门口、底楼接待大厅、该分局治安支队值班室的监控录像显示，被告人杨佳在该分局大门口外投掷汽油燃烧瓶后，头戴防毒面具，手持尖刀闯入接待大厅和治安支队值班室，先后对保安人员顾建明及民警方福新、倪景荣、张义阶、张建平实施了加害的全部过程。

14 、上海市公安局（ 2008 ）沪公刑技痕勘字第 0069 号、（ 2008 ) 沪公闸刑技勘字第 1841 号《现场勘查笔录》记载：

现场位于南星路东面，天目中路南侧的天目中路 600 号闸北政法大楼内。位于天目中路 578 号系闸北公安分局北大门（门朝北）、位于大统路199号系闸北公安分局南大门（门朝东南）。中心现场位于该大楼的一楼、九楼、十楼、十一楼、二十一楼，勘查按中心向外围的顺序进行。

对一楼勘查：闸北公安分局北大门接待大厅内靠西侧通道处（距大厅玻璃门 260 厘米、距西墙 90 厘米）地面上有一处 110 厘米 * 80 厘米的血迹。从北大门接待大厅向东经接待休息室至治安支队值班室的地面上有大小不等成趟点状血迹。在接待休息室内有四排接待椅子，在部分椅子上有血迹；室内的西北墙角距地面 110 厘米高度的墙面上有擦拭状血迹；在治安值班室靠南墙处办公桌的桌面、本子、电话机等物品上均有点状血迹。值班室门口内侧地面上有两只翻倒的椅子，木椅上下均有血迹；在值班室靠门西墙处距地面 90 厘米高度的墙面上有擦血。

从北大门接待大厅北侧消防电梯通道至北侧电梯大厅的地面上有成趟点状血迹，从大厅的走道靠东墙处距地面 110 厘米高度的墙面上有擦拭状血迹；在距北侧消防电梯垂直距离 429 厘米、距接待大厅玻璃门 930 厘米通向北侧电梯大厅的走道上有一倒卧的木椅，木椅上有大量血迹。从北大门接待大厅向西的走道上、地面上、向南至闸北区政法大楼底楼大厅及大厅内羽毛球场地面上、向南经 7 号走道至闸北公安分局南大门底楼大厅地面上、再向北经警苑文化展示厅至大楼北侧电梯大厅及南侧消防通道地面上均有点状血迹。

对九楼勘查：在九楼北侧消防电梯口地面上发现有血迹，该血迹向东经北侧消防电梯延伸至九楼北侧电梯大厅处。

对十楼勘查：在九楼通向十楼的消防电梯上发现有成趟的点状血迹，在通向十楼楼梯通道靠东墙侧距地面 150 厘米高度墙面上有擦拭状血迹。在十楼北侧电梯大厅中央距离南面电梯门 180 厘米、距 1006 室房门 300 厘米的地面上有一处血迹，该血迹由北向南经 1006 室延伸至交警支队综合科科长室，在该科长室西墙处距地面 1 的厘米高度的墙面上有擦拭状血迹。

对十一楼勘查：在十一楼北侧消防电梯通道地面上有大量血迹，该血迹由西向东延伸至 1101 室腰门处，在距地面 120 厘米高度的腰门上有擦拭状血迹，该血迹在由腰门处向南延伸至十一楼北侧电梯口，在北侧电梯大厅的北墙处距地面 130 厘米高度墙面上有擦血。

对二十一楼勘查：在位于大楼西面 2110 室门口与南侧电梯之间的地面上有一处 60 厘米 * 50 厘米的血迹，该血迹由北向西南延伸至 2113 室督察队办公室，在督察队办公室地面上有较多点状血迹，室内中央有一张椭圆形会议桌，在会议桌上有一只“onePolar ”腰包，室内共有六把办公椅倒地。督察队办公室北墙下由西向东放着三人沙发、电视柜。在电视柜南侧地面上有鹰达牌剔骨刀一把（刀全长 29 厘米，刀柄长 12 厘米，刀刃长 17 厘米，刀刃最宽平面 5 厘米，刀背宽 0 . 8 厘米，刀上有血迹）、橡皮手套一只（在剔骨刀下）、榔头一把（全长 33 厘米，锤面 2 . 6 厘米 * 2 . 6 厘米）、望远镜一副、望远镜套一只、警用催泪喷射器一支、摩托罗拉手机一部、霖碧矿泉水瓶一瓶、红柄折叠式水果刀一把。在室内东墙下有一跑步机，在跑步机上有一只“3M”面具，面具上有血迹。

另外，在底楼至二楼楼梯地面上、四楼至五楼楼梯地面上、十楼至二十一楼楼梯地面上均发现有点状血迹分布。

对外围现场勘查：由北大门接待大厅玻璃门至分局北侧围墙大门（天目中路 578 号）处地面上有成趟点状血迹。在南北高架天目路乌镇路下匝道的停车场内（紧靠北侧铁栅栏）有一处 110 厘米/140 厘米棕色酒瓶玻璃碎片，该碎片距 2 号桥墩 510 厘米，其中破碎瓶口上有用绳子捆扎的白色布片。在分局北侧围墙大门向东 670 厘米处的人行道花坛之间的空地上有一堆 110 厘米/45 厘米的烧灼过的酒瓶玻璃碎片，两侧花坛围墙及花木有烧灼痕。在天目中路 538 弄 1 号有一扇铁门，在铁门距地面 100厘米高度处的栅栏上有一根 70 厘米的登山杖，在该门下方地面上有一只“3M”包装袋。在南星路北站医院正门北侧 10 米处的人行道上有一辆东西方向停放的捷安特自行车。

公安机关对现场勘查后，对现场及相关物证予以照相、录像的方法固定，提取了血迹及痕迹。另外，还依法提取涉案物证：其中在二十一楼督察队办公室提取了“onePolar ” 腰包一只、沾满血迹的“鹰达”牌剔骨刀一把、榔头一把、望远镜一副、望远镜套一只、催泪喷射器一支、摩托罗拉手机一部、霖碧矿泉水瓶一瓶、红柄折叠式水果刀一把、“ 3M ‘ ’面具一只；在南北高架下匝道的停车场内提取了破碎瓶口及碎片；在闸北公安分局东侧人行道花坛之间提取烧灼过的酒瓶玻璃碎片；在天目中路 538 弄 1 号铁门上及地面上分别提取登山杖一根、“ 3M ”面具包装袋一只。

15 、上海市公安局物证鉴定中心沪公刑技物字（ 2008 ) 0091 号《检验报告》的结论为：

( 1 ）不能排除嫌疑人杨佳左手食指、左手中指、右手拇指、右手中指、右手腕内侧、杨佳汗衫右上臂前端、汗衫上臂处血迹、杨佳裤子左前口袋处、后右口袋处血迹、现场刀柄上的血迹及闸北公安分局大堂、一楼至二十一楼的消防楼梯、通道、电梯门口、地面上等处的血迹为犯罪嫌疑人杨佳所留。

( 2 ）不能排除 1 楼治安值班室值班本上血迹、 1 楼治安值班室台上烟蒂、 1 楼大厅椅子上血迹、 1 楼大厅标牌 3 处墙上血迹、嫌疑人杨佳汗衫左肩上血迹为被害人张义阶所留。

( 3 ）不能排除 1 楼治安值班室地上血迹、 1 楼大厅提取的鞋子底部血迹、 1 楼大厅标牌 1 处地面血迹、 1 楼大厅进门楼梯处血迹、嫌疑人杨佳左脚鞋子鞋尖处血迹、天目中路 578 号门大堂走道 12 号标牌处血迹为被害人倪景荣所留。

( 4 ）不能排除 1 楼大厅过道标牌 8 处地面血迹、 3M 面罩上血迹 1 、天目中路 578 号门大堂走道 7 号标牌处血迹为被害人方福新所留。

( 5 ）不能排除嫌疑人杨佳裤子前右裤下缘血迹、电梯口血迹、督察办公室 5 号标牌处血迹、督察办公室 6 号标牌处血迹、督察办公室 7 号标牌处血迹、督察办公室 4 号标牌处血迹、刀尖上血迹、嫌疑人杨佳的右脚鞋子鞋尖处血迹、嫌疑人右脚鞋子外侧鞋帮处血迹为被害人李伟所留。

( 6 ）不能排除 10 楼消防楼梯处血迹、 9 至 10 楼消防楼梯处血迹、 9 楼消防通道门口处血迹为被害人王凌云所留。

( 7 ）不能排除 11楼消防楼梯口处血迹、11 楼消防通道与走廊交汇处血迹、 11 楼 1104 室门口处血迹、 11楼电梯口处血迹、 1105 室门口血迹、 1104 室至 1101 室走廊之间的门上的血迹、 11楼消防栓旁墙上的血迹、 3M 面罩上血迹 4 为被害人李坷所留。

( 8 ）不能排除刀刃处血迹、刀身根部血迹（有字面）、天目中路 578 号门大堂走道 1 号标牌处血迹、天目中路 578 号门大堂走道 2 号标牌处血迹为被害人张建平所留。

( 9 ）不能排除 10 楼 1005 室门口血迹、 10 楼电梯门口白色毛巾上血迹、 10 楼电梯门口格子状花纹毛巾上血迹、 10 楼 1006 室门口血迹、 10 楼消防通道门口血迹、 10 楼消防通道楼梯口血迹、 9 楼消防通道电梯口处血迹、 9 楼消防通道入口处血迹、 1006 室门内地面血迹、 1006 室室内过道血迹、 1006 室综合科科长室内血迹、 3M 面罩上血迹 5 为被害人徐维亚所留。

16 、上海市公安局沪公刑技法检字(2008) 00293 号《尸体检验报告》确认：

死者方福新左胸部于左乳头处下第四一第五肋间由胸骨至左腋前线处有长为 16 厘米的缝合创口，创缘整齐、创壁较光滑、创腔无组织间桥，相应处胸廓壁肋间呈洞状创口，创道深及左胸腔、左肺，左侧胸腔有积血，左肺下叶有贯穿性创口。

死者李坷头面、颈项部：左额部有长为 4 厘米的皮肤划创，左唇处有长为 2 厘米的皮肤划创，左下领处有长为 3 厘米的皮肤划创，此三处均仅深及皮下，创缘整齐、创腔无组织间桥。躯干、四肢部：右胸于锁骨中线第三肋处有长为 5 厘米的缝合创口，深及胸腔；右腋前线第三一第四肋间有长为 8 . 5 厘米的缝合创口，深及胸腔；右乳头下由胸骨旁线至腋中线处有长 21 厘米的缝合创口，深及胸腔。右胸腔有积血，右肺上叶见贯穿性损伤，右肺动静脉裂伤。左手拇指近节腹侧有长为 3 . 5 厘米的缝合创口，左手食指近侧指间关节腹侧有长为 3 厘米的缝合创口。以上创口均创缘整齐、创壁较光滑、创腔组织间桥不明显。

死者张建平头面、颈项部：左颈部有长为 9 厘米的缝合创口，深及头皮下。躯干、四肢部：左肩背部有长 21 厘米的缝合创口，深及肌肉层；左乳头上由第二肋间有长 13 厘米的缝合创口，深及胸腔。右乳头下锁骨中线至腋中线处有长 18 厘米的缝合创口，深及胸腔，其下有长为 3 厘米的缝合创口，深及胸腔；右腋中线第六一第七肋间有长为 7 . 5 厘米的缝合创口，深及胸腔。两侧胸腔有积血，以右侧为重，右肺下叶有贯穿性创口，探查隔肌右侧以及其下肝脏有破裂。以上创口均创缘整齐、创壁较光滑、创腔组织间桥不明显。

死者倪景荣颏部见有长 6 . 5 厘米的皮瓣创。颏下至左颈部见长 9 厘米的创口，创腔内见颈静脉、颈动脉多处血管破裂，甲状软骨断裂深及气管腔，创腔内相应颈部肌肉断裂。创口具有创缘整齐、创壁光滑、创腔内未见组织间桥等特点。

死者张义阶左腋前见长为 11厘米的创口，深达左侧胸腔，左胸腔积血，左肺有破裂口。左腋下平乳头处见长 3 厘米的创口，深达肌层。左手无名指末节掌侧见长 1.5 厘米的创口。左膝关节前侧见 0 . 4 *1 . 2 厘米、 1 * 1 . 5 厘米的表皮剥脱。右踩关节内侧上方见 2 . 3 厘米的创口。以上创口具有创缘整齐、创壁光滑、创腔内未见组织间桥等特点。

死者徐维亚头面、颈项部：前额部有长 5 厘米的缝合创口，深及皮下；左颊至左颞有长为 14 厘米的缝合创口，深及肌层。两处创口均创缘整齐、创壁光滑、创腔内未见组织间桥。躯干、四肢部：左颈下有长为 1 厘米的缝合创口。右胸第二肋、锁骨中线处有长为 2 厘米的缝合创口。右胸及腹部有呈倒“L”型缝合创口：于右乳下右腋前线左至剑突出处长为 18 厘米，剑突处至脐处纵形长为 28 厘米，深及胸腹，探查胸腔、腹腔积血，左侧肺脏、肝脏均有破裂口。右腋中线第六肋间有长为 2 厘米的缝合创口。两侧腹股沟有长为 1 一 2 厘米的缝合创口，并伴有皮下淤血。左上肢 1 *2 一 4 * 5 厘米的散在皮下出血斑，左上臂略肿胀。右肘关节处有长为 12 厘米的缝合创口。左股下段外侧有 3 / 5 厘米皮下出血。以上创口均创缘整齐、创壁较光滑、创腔内未见组织间桥的特点。

结论为：

被害人方福新、李坷、张建平、张义阶系被他人用锐器戳刺胸部伤及肺等致失血性休克死亡；倪景荣系被他人用锐器戳刺颈部伤及血管、气管等致失血性休克死亡；徐维亚系被他人用锐器戳刺胸腹部伤及肺脏、肝脏等致失血性休克而死亡。

17 、上海市公安局损伤伤残鉴定中心沪公刑技伤字 ( 2008 ) 01899 号、 01900 号、 01901 号、 01902 号《鉴定书》分别确认：

被鉴定人李伟外伤致面部遗留两处缝创，长度累计达 9 . 9 厘米，并伤及右侧腮腺，参照《人体轻伤鉴定标准（试行） ) ）第十四条、第十二条（四）规定，构成轻伤；

被鉴定人王凌云外伤致躯干部遗留缝创，长度累计大于 15 厘米，右手食指与中指皮肤裂伤伴伸指肌腹断裂，经清创缝合并修复伸指肌键，参照《人体轻伤鉴定标准（试行）》第二十八条及第二十一条之规定，构成轻伤；

被鉴定人吴钰骅外伤致右上胸部软组织裂创长为 3 厘米，创深未达胸腔，参照《人体轻微伤的鉴定》 4 . 2 规定，构成轻微伤；

被鉴定人顾建明外伤致头皮裂创长为 5 . 1 厘米，参照《人体轻微伤的鉴定》 3 . 2 规定，构成轻微伤。

18 、证人李秀英、李金英（均为本市梅园招待所服务员）于 2008 年 7 月 1 日所作的陈述笔录及其辨认笔录证实，被告人杨佳于 2008 年 6 月 26 日入住本市长安路 33 号梅园招待所 202 一 2 房间。

19 、江玉英（上海张小泉刀剪总店营业员） 2008 年 7 月 2 日陈述称： ” 2008 年 6 月 29 日下午 4 点多钟，有一个男的来我柜台前说要买刀。他自己看中并买了一把标价 160 元的鹰达牌料理刀。”

证人江玉英在作上述陈述的当天对公安人员出示的一组十张照片进行了辨认，确认该组照片中 8 号（杨佳）即为 2008 年 6 月 29 日下午来其商店购买刀具的人。

20 、证人陈舟（上海滁全经贸有限公司员工） 2008 年 7 月 2 日陈述称：“我们单位生产并销售防毒面具，牌子是‘ 3M’的。 2008 年 6 月 28 日下午 4 时许，有个叫‘行天下’的人上网求购防毒面具，并留了我的手机号。 6 月 30 日中午 11 时许，他用 13162590196 的电话打我手机，告诉我来取 6800 型面具的货，我称可以。当日下午，此人以 1 , 224 元的价格从我处购买一个 6800 型防毒面具。”

证人陈舟在作上述陈述的当天对公安人员出示的一组十张照片进行了辨认，确认该组照片中的 8 号（杨佳）即为 2008 年 6 月 30 日下午前往约定的地点向其购买防毒面具的人。字串1

21 、上海市公安局（ 2008 ）沪公刑技痕勘字第 0069 号、（ 2008 ) 沪公闸刑技勘字第 1841 号《现场勘查笔录》记载：

梅园招待所位于大统路西侧、长安路北侧的长安路 33 号，中心现场位于该招待所二楼的 202 一 2 室。室内床上有一个蓝色的旅行袋、一个标有“ 3M ”字样的白色防毒面具盒子、一把兆升牌强力剪刀、一把标有“鹰达料理庖丁”字样的刀具盒及各类发票（刀具发票、防毒面具发票等）。

22 、上海市公安局编号为 4008930 、 4008932 ( （扣押物品、文件清单》连同《现场勘查笔录》证实，公安人员在对本案案发现场及被告人杨佳在梅园招待所的暂住处提取了“鹰达”牌单刃刀、 ” 3M ”防毒面具、催泪喷射器、铁锤、标有“ 3M ”字样的白色防毒面具盒子等相关物证，被告人杨佳在相关清单中以物品持有人的身份签名捺印。

23 、证人薛耀（芷江西路派出所民警） 2008 年 7 月 21 日陈述称： ” 2007 年 10 月 5 日晚 8 时 30 分左右，有一个男子骑一辆自行车沿芷江西路由东向西到普善路时，我看见他骑得很慢，四处张望。因为当时芷江西路附近失窃自行车的情况比较多，我就将其拦下检查。该男子将自行车停下后，我发现他的自行车没有牌证，于是我就问他自行车来源。他说自行车是租来的，我让他出示租车凭证，他拒绝提供，并说我无权检查，且限制了他的人身自由。过了大约二十分钟左右，他才拿出一张纸说是租赁凭证，我说天黑看不清，叫他把凭证交给我。他拒绝，只用手举着一张纸。我说看不清楚，他说我连字也看不清，做什么警察，并开始拨打‘ 114 ’查询上海市公安局督察队电话，我告诉了他我的警号，将闸北公安分局督察队电话告诉他。他拨打了督察队电话，投诉我限制他的人身自由，并对我的身份表示怀疑。后来我呼叫当班的警长陈银桥增援。过了一会，陈银桥带了三四个民警过来，向该男子了解情况。该男子将我检查他自行车的事情告诉了陈银桥。陈银桥说现在自行车横在马路当中影响交通，希望该男子到派出所解决纠纷。该男子表示不愿到派出所，经解释后才坐上警车到了芷江西路派出所，自行车由社保队员骑回派出所。我先疏导当时围观的群众，在我回到芷江西路派出所时，看见民警高铁军在对该男子做解释工作，该男子说高铁军向其吐唾沫，并冲到派出所门口，高铁军就去拦他，他抓住高铁军的手。后来我和陈银桥、高铁军将该男子架进里面的工作区域，让他坐在椅子上，并由陈银桥、高铁军继续做解释工作。我就上二楼叫值班民警给我作笔录，然后将当时记录我执法过程的录音复制到派出所电脑里。整个过程大概半个小时。我后来回到一楼，看见分局督察队吴钰骅仍在对该男子做解释工作。我就向当晚值班所长寿绪光汇报了这件事。吴钰骅也向我询问了有关情况。我除了将该男子架进派出所的工作区域之外，没有接触过该男子。我肯定没有动手打过该男子。”

24 、证人陈银桥（身份同上） 2008 年 7 月 21 日陈述称： ” 2007 年 10 月 5 日晚我是值班警长，我接到薛耀请求增援，立即赶至芷江西路、普善路路口，看见有十多名群众在围观。我走过去看见一个男青年坐在自行车上，民警薛耀向我陈述要检查该男青年自行车来源，因为自行车没有牌照，但该男青年不配合。我问该男青年自行车凭证，该男青年说他不相信民警薛耀的身份，我回答：‘你现在应该相信我是民警了吧，请将自行车凭证给我看看。’他就拿出一张纸说是租车单，并在手里晃了晃。我说：‘你这样晃，我根本看不见，你拿给我看。’该男青年仍然不肯，于是我们劝他回芷江西路派出所询问情况。后来他坐警车去派出所，自行车由社保队员骑回派出所。到了派出所后，我和高铁军向该男青年做解释工作，告知民警依法可以盘查他自行车来源，他突然说高铁军用唾沫吐他脸，并说有口臭。后来该男青年说他要走了，就朝派出所门口走去，高铁军拦他，他一下子扳高铁军手指。我看见他打民警就与高铁军等人将该男青年架进派出所内工作区域，让他坐下。我又向他作解释教育工作。几分钟后，我将该男青年交值班民警处理，我就离开到街面巡逻了。”

25 、证人陈红彬（身份同上） 2008 年 7 月 3 日陈述称： ” 2007 年 10 月 5 日晚，我所的值班人员查实杨佳骑的自行车处于正常状态，进行解释后让杨佳自行离开。但是杨佳声称有民警在执勤过程中对其进行了殴打，拒绝离开派出所。后所内值班人员接到杨佳母亲的电话，通话中要求协助对杨佳进行说服、疏导，之后杨佳自行离开。事后杨佳通过信访、市公安局督察部门投诉我所民警。派出所为了妥善处置此事，就多次电话联系杨佳及其母亲，进行解释和疏导工作，但是杨佳及其母亲声称派出所在执勤过程中存在过错，要求派出所对杨佳进行赔偿。

之后，派出所在 2007 年 10 月中旬派民警周英赴北京进行疏导工作，并提出支付给杨佳 300 元钱补偿他的长途电话费，但是杨佳拒绝接受，并提出要求赔偿一万元人民币的无理要求。后杨佳及其母亲还是通过信访途径继续投诉我所民警。在正常信访回复之后， 2008 年 3 月间，所里再次派民警顾海奇赴北京与杨佳及其母亲见面并进行疏导工作，但是杨佳及其母亲提出还要派出所出具没有打人的书面证明等无理要求。因为我所民警在处置过程中没有任何过错，就拒绝了杨佳及其母亲的无理要求。”

26 、证人顾海奇（芷江西路派出所民警）就其根据芷江西路派出所领导的指示，前往北京同被告人杨佳及其母亲就执法依据进行解释和疏导的事实向法庭作了陈述，其陈述内容与陈红彬的证言内容基本一致。

27 、公诉人当庭出示了被告人杨佳于 2007 年 10 月 25 日通过电子邮件的方式向上海市公安局有关部门发送的投诉信并予以宣读。该投诉信中的内容结合相关证人的证言可以证实杨佳接受盘查的事实。

28 、法庭当庭播放由本院根据辩护人的申请，依法向公安机关调取的芷江西路派出所在对杨佳实施盘查过程中形成的录音及监控录像，该视听资料反映了民警在对杨佳实施盘查时的对话内容以及杨佳被带至芷江西路派出所接受进一步盘查的事实。

29 、公诉人和辩护人当庭分别宣读了被告人杨佳于 2008 年 7 月 1 日、 11 日分别接受公安、公诉机关讯问的供述笔录及同年 7 月 29 日同辩护人会见的笔录。杨佳在该三份笔录中就其持刀对方福新、倪景荣等实施加害的事实均作了供认。

此外，公诉人宣读的司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的司鉴中心[2008]精鉴字第205号《司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书》确认，被鉴定人杨佳无精神病，在本案中应评定为具有完全刑事责任能力。

关于杨佳是否加害过保安人员。经查，被害人顾建明受伤的时间与方福新、倪景荣、张义阶、张建平等四名民警遇害的时间基本相同，顾受到不法侵害的地点处于闸北公安分局治安支队值班室外，顾头部的创口系锐器作用所致，且顾建明确认对其加害者为一头戴防毒面具，手持尖刀的人，而童佳骏、佘长富等证人的证言证实当时一头戴防毒面具，手持尖刀的人在底楼接待大厅行凶时，顾建明也同时受了伤。证人吴钰骅、李伟、孔中卫、林玮均证实抓获杨佳时，杨头戴防毒面具，手持尖刀。以上事实足以证明顾建明头部的伤系被告人杨佳行为所致。杨佳认为其没有加害保安人员，与事实不符。

关于闸北公安分局侦查人员参与本案部分侦查工作，所收集的相关证人证言是否合法。经查，本案发生后，由上海市公安局立案并负责侦查，闸北公安分局侦查人员虽参与收集相关证人证言，但没有证据证明上述侦查人员和本案有利害关系或者其他关系，可能影响公正处理案件的事实存在，故辩护人关于闸北公安分局侦查人员收集的证人证言违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条之规定，相关证人证言不能作为定案证据的辩护意见，缺乏事实和法律依据。

关于司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的对杨佳作案时的精神状态和刑事责任能力的鉴定结论是否有效。经查，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心及参与对杨佳作精神状态鉴定和刑事责任能力评定的人员均具有法定资质，鉴定结论具有法律效力，且与本案的其他证据互相印证，应予采信。辩护人没有提供杨佳精神状态异常，具有精神疾病的相关依据。因此，辩护人申请重新鉴定的意见，理由不足，本院不予准许。

关于本案的起因。被告人杨佳因对公安人员就其所骑无牌照的自行车依法进行盘查及处理结果不满，而起意行凶报复的事实，证据确实、充分。辩护人提出，不能排除公安人员在盘查杨佳时，对杨实施殴打的意见，没有证据支持。

本院认为，被告人杨佳为泄愤报复，经预谋，携带尖刀等作案工具闯入公安机关，并持尖刀朝数名公安民警及保安人员连续捅刺，造成六人死亡，两人轻伤，两人轻微伤的严重后果，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控的罪名成立。杨佳持刀刃长达 10 余厘米的单刃尖刀对公安民警及保安人员的头、颈、胸、腹等要害部位连续猛刺，《尸体检验报告》证实被害人胸腹部的创口深达胸腔、腹腔，上述事实和证据足以证明杨佳具有非法剥夺他人生命的主观故意，其行为符合我国刑法第二百三十二条故意杀人罪的构成要件。故辩护人提出杨佳的行为仅构成故意伤害罪的理由不能成立。被告人杨佳故意杀人罪行极其严重，社会危害极大，且无法定或酌情从轻处罚情节，应依法惩处。为维护社会治安秩序，保障公民的人身权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款和第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人杨佳犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

二、作案工具予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审判长王智刚

审判员叶建民

人民陪审员孙国瑛

二〇〇八年九月一日

书记员赵晖兵

书记员李琼

#来源：http://www.bj580.com/html/yitongzixun/20080911/179.html

继续告GFW

曹鹏 — Mon, 11 Aug 2008 17:58:35 +0000

07年杜冬劲先生在上海就网络封锁提起诉讼，把电信公司推上被告席，这个案件被称为诉GFW第一案。08年3月份该案终审判决，杜冬劲先生败诉。终审判决书的扫描件在这里。

今天收到消息，一起针对网络监管的集体诉讼正在筹备，他们还建立了专门的网站和论坛。

有兴趣关注（支持或反对）这次诉讼进展的话，就去看看吧。

集体诉讼或者集团诉讼，是我国民事诉讼法规定的共同诉讼之一种，具体规定主要有：

《民事诉讼法》第55条：

诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。

向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。
代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。

《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》

５９、民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定的当事人一方人数众多，一般指十人以上。
６０、依照民事诉讼法第五十四条规定，当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。
６１、依照民事诉讼法第五十五条规定，当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。
６２、民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定的代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
６３、依照民事诉讼法第五十五条规定受理的案件，人民法院可以发出公告，通知权利人向人民法院登记。公告期根据具体案件的情况确定，最少不得少于三十日。
６４、依照民事诉讼法第五十五条规定向人民法院登记的当事人，应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，当事人可以另行起诉。人民法院的裁判在登记的范围内执行。未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。

why？

Admin — Tue, 01 Jul 2008 15:14:05 +0000

特约作者：雨人

最近似乎恶性新闻不断，先是贵州，今天又是上海。事件的发生总是涉及方方面面的问题，而我现在所关心的只有一个，就是为什么？

先说贵州的事情。最早我是在某网站看到的照片和视频，由于该照片和视频所配发的文字并不“友好”，我于是想看看主流媒体的报道，可是遗憾的是，我居然没有发现？6.28发生的事情，30号和今天才开始陆续有新闻出来，在地震灾难面前表现良好的新闻媒体却在这样的恶性事件中一度消失，这到底是为什么？

在国内媒体沉默的两天，境外的声音塑造了一个“事实”，而当国内媒体开始说话的时候，又给我们讲述了另一个“事实”，用贵州省委书记石宗源的话说“这是一起起因简单，但被少数别有用心的人员煽动利用，甚至是黑恶势力人员直接插手参与的，公然向我党委、政府挑衅的群体性事件。”

但是整个事件的过程却给人一种毫不“ 简单”的感觉，我很想知道这是为什么？

今天下午贵州方面召开的新闻发布会，对这一事件（李树芬案）起源的的调查是这样的：“2008年6月21日20许，李树芬与女友王某一起邀约出去玩，同李树芬的男朋友陈某及陈的朋友刘某等吃过晚饭后，步行到西门河边大堰桥处闲谈。李树芬在与刘某闲谈时，突然说："跳河死了算了，如果死不成就好好活下去"。刘见状急忙拉住李树芬，制止其跳河行为。约十分钟后，陈某提出要先离开，当陈走后，刘见李树芬心情平静下来，便开始在桥上做俯卧撑。当刘做到第三个俯卧撑的时候，听到李树芬大声说"我走了"，便跳下河中。刘见状立即跳下河去救李树芬。王某急忙打电话给陈某，并大声呼叫救人。陈立即返回河边，跳下河中帮忙施救，陈见刘已体力不支，便用力先将刘拉回岸上。”

说实话，如果事实真的如此的话，我觉得太不可思议了，生命竟然可以消失的如此随意，如果这是真的，一个花季女孩为什么要说这样的话，为什么要做这样的事？当然，我并不是说警方所提供的资料是假的，我不了解事实真相，我仅仅是个看新闻的旁观者，只是这个故事和之前外电所传的那个故事相差的实在是太远了，一般人甚至很难相信这是对同一事件的描述。真的很希望有关方面能够给出一个更明确、更合理的对李树芬死因的解释。

至于之后发生的事情，我反对任何采用极端手段进行对抗的行为，但是我也很好奇的想知道，家属方面在6月21号事情发生之后到6月28日之间到底做了一些什么样的工作，有关方面对此是如何处理的，是什么导致了6.28事件的爆发？如果事情真的那么简单、清晰、明了的话，又怎么能够这么轻易的就把群众给煽动了？还有就是那些“别有用心”的人到底是怎么回事，是有预谋的还是突发性的，又是为了什么？不管事情最终是如何处理的，都希望能够有个清晰的让人信服的解释。

再说今天上海警方发生的事情。我对这个事情也有两个疑问，其一是对动机的疑问。根据媒体披露的行凶者杨某的交待，其之所以行凶“是对2007年10月因涉嫌偷盗自行车被上海市公安局闸北分局审查一事不满，为报复公安民警，实施行凶犯罪行为。”盗窃自行车，并不算十分严重的问题，按照杨某作案的时间和现在的状态来看，应该也没有受到法律的严惩，那到底是什么样的一种不满导致了杨某的极端行为？从杨某今天的行为上分析，这无疑是一种自寻死路的做法，why？冥冥中我就想到了邱兴华……其二是对结果的疑问。一把刀就造成了五死五伤，而对象不是警察就是保安，我知道我这个时候实在不适宜说这样的话，但是我真的想知道为什么，为什么他的行为没有被及时的制止，why?

人是善忘的，社会也是善忘的，我们总是在新的事情发生以后才觉得，这一切似乎似曾相识。搞清楚为什么，弄明白事情真相的意义其实并不全是只为解决眼前的问题，还应该为了未来，为了我们对尚没有发生的事情的准备。我也知道真相有的时候是残酷的，甚至会对一些人造成伤害，但是，一切都是必须的。

鉴定结论及其他[图]

曹鹏 — Tue, 01 Jul 2008 15:13:11 +0000

贵州的事得一分为二，当然，是有着紧密联系的两件事。一为李树芬死亡，二为群众与政府的冲突。对于后者，我昨天说过，暴力——无论是哪一方——是不对的；对于前者，还不好说，因为相关证据、经过还不甚明了，尤其因为可能是刑事案件，讨论起来更须谨慎。

我从zola那里看到一些李树芬死亡一案的资料，觉得比起那些不大可靠的说法，这些当事人提供的材料更具研究价值，所以转帖过来。

还有死者父亲的两份申请书，请到这里和这里查看。

西安高考移民案

曹鹏 — Tue, 03 Jun 2008 15:02:03 +0000

眼见得08年的高考就要开始了，西安的“高考移民”案也有了一审结果：灞桥区法院判决原告败诉。从媒体报道中摘录判决书内容如下：

“省招办将常住户口、高级中等教育学籍在陕不满3年作为不得报名参加高考的限制条件，符合教育部规定。”灞桥区法院审理后认为，陕西省2002年高校招生考试报名时就将 “考生在陕常住户口必须满3年”作为报名的条件之一并沿用，2006年又增加了“高级中等教育学籍在陕3年以上”的条件，但规定考生个人或跟随父母因军转安置、工作调动正常迁转在陕落户的，不受户籍、学籍年限的限制。灞桥区招办查明原告在陕户籍不满3年，取消报考资格，其所做具体行政行为事实清楚。

对于原告认为其符合西安市教育考试中心和灞桥区招办有关通知中“跟随父亲或母亲户口迁入我市（西安市）、军转安置、工作调动等正常落户不受户籍、学籍年限限制”中“跟随父亲或母亲户口迁入”的情况，法院认为，西安市教育考试中心和灞桥区招办的通知均扩大了省招办关于不受学籍、户籍年限限制的条件的解释，且不是取消报考资格的依据，原告的辩解理由不能成立。灞桥区教育局、西安市教育考试中心与具体行政行为没有法律上的利害关系，不应成为被告。

对法院如此判决，我替原告方感到失望。

行政诉讼中，法院通过审查被诉具体行政行为是否合法作出相应判决。本院一审法院认为灞桥区招生办取消原告的高考报名资格“有法可依”，即有陕西省招办的规定为依据；而且省招办的做法也符合教育部的规定，据此法院肯定了被告撤销原告高考报名资格行为的合法性。乍看起来，还真是“有法可依”。

可是本案的焦点和难点并不止于追溯到教育部的规定。法院还应当对教育部的规定进行审查。由于报道中没指出教育部规定的具体内容，我先做一个简单的考证：

2005年，教育部办公厅和公安部办公厅联合发布了《关于做好普通高校招生全国统一考试考生报名资格审查工作的通知》。其中说：

近年来，部分考生在普通高校招生全国统一考试报名前利用省际间录取分数线差异，通过办理非正常户口迁移手续，在分数线较低的省份获取报考资格和较多的录取机会，这些考生绝大多数未在户口迁入地实际居住和接受高中教育。这种现象（以下简称“高考移民”）已引起户口迁入地群众和广大考生的不满，个别地区甚至还引发了群体性事件。

这个文件是专门针对高考移民现象出台的。其中的措施也相当厉害。比如这条：

通过办理非正常户口迁移手续后报名的考生，一经查实，应按照有关规定取消其考试或录取资格，已经入学的应取消其学籍。

在今年的《普通高等学校招生工作规定》中这样写着：

省级招生委员会可按照以考生户籍为主、与在本地区高中就读一定学习年限相结合的原则，结合本地区实际就报名条件、时间和有关要求作出具体补充规定。

想必，以上这些就是陕西省招办将“在陕常住户口满三年”列为在陕高考报名条件的依据。

可是值得注意的是，行政诉讼法上要求法院判决应当依据法律、法规，可以参照适用规章。所为参照，即法院对规章有权审查之，如果不合法就可以不予适用。而本案中的最高依据即教育部每年针对高考招生工作作出的“规定”并非规章，也就是说，在行政诉讼中，连“参照”的地位都没有。

那么，陕西省招办的规定效力究竟如何呢？楚望台兄的文章从行政许可设定权限的角度分析了这个问题，认为：

陕西省招生办作为地方政府的下属部门，其发布的《通知》属于地方政府部门的规范性文件，其级别不足以规定行政许可的实施条件，其规定不生法律效力。临潼区（引注：应该是灞桥区）招生办以此作为不予行政许可的依据，同样违反《行政许可法》。

我基本同意这个看法，再补充两点：

1.省招生办恐怕连地方政府部门都不算，说是办事机构，事业单位差不多。这个可以参考各地招生办或者招生委员会自己的简介。

2.《行政许可法》第15条第二款前段规定，“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可”。参加高考，接受高等教育是公民的基本权利（高教法第9条第一款），即使要设置条件，也应当由国家统一确定，而不应在一国之内搞差别待遇。所以，不仅是一个办事机构，即使是省级地方政府也没有权力设定行政许可。

ps：高考移民第一案新进展 10名学生回河南南阳高考

略阳刑警刑讯逼供案

曹鹏 — Sun, 11 May 2008 06:47:47 +0000

先看报道：2007 年6月29日下午，陕西省汉中市略阳县公安局刑警将在甘肃省文县抓获的盗窃嫌疑人马某带回城区中队。在审讯过程中，中队长冯亚军和民警贾刚、赵剑飞将马某铐吊在审讯室横梁上，赵剑飞、冯亚军先后用橡胶棒在马某的左大腿上击打。冯亚军、赵剑飞、贾刚3人又先后采取踩踏马某脚指头、冲凉水澡等方式讯问。当晚7 时30分，马某突然昏迷，后经当地医院抢救无效死亡。

略阳县公安、检察等部门立即成立了专案组，在第一时间赶往医院对马某的尸体进行检查，发现其左、右大腿及双脚背有大量淤血和肿胀。在事实面前，中队长冯亚军和民警贾刚、赵剑飞均承认对马某采用了吊铐、冲凉水澡、踩脚趾、用橡胶棒殴打等方式。

专案组专家勘察分析后认定，马某系心肌梗死引起急性心脏骤停死亡。法医认为，3民警的讯问方式导致马某身体损伤及皮下出血，属于轻伤，但与其死亡并无关系。

略阳县法院负责审理此案的工作人员说，3民警的确在审讯过程中使用了过激手段，但不是造成马某死亡的主要原因，且在事发后能主动投案自首，在向检察机关交代相关事实的同时，还积极参与了死者的善后事宜，有悔过立功表现，遂依据《刑法》第247条等法规对3人作出了免予刑事处罚的判决。（原文）

该案中有两点没有疑问：一是警察的确有刑讯逼供；二是犯罪嫌疑人马某的确死了。另外，被告人自首，也基本没有疑问。但究竟能不能就说“刑讯逼供打死人”以及是不是可以免除处罚，有研究的余地。

周永坤先生的文章标题赫然写着“刑讯逼供打死人无罪”，十足的标题党！显然不如西安晚报的记者懂法律。因为从报道内容看，法院并没有判无罪，只是免予处罚。

报道不够详尽，所以要检索一下法律条文才能知道法院凭啥作出如此判决；了解了判决依据，才有可能有所研究。

刑法247条原文如下：

第二百四十七条司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。

其中234条规定的是故意伤害罪，232条规定的是故意杀人罪，这是关于转化犯的规定。

只看247条还没有可以免予处罚的规定，再看刑法第67条第一款：

犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

可见，法院首先认定被告人刑讯逼供罪成立，再依据法医鉴定结论即轻伤认为犯罪较轻以及自首情节，作出免除处罚的判决。

显然，这个判决值得讨论的地方主要是“犯罪较轻”，以及是否发生转化即构成故意伤害（致人死亡）罪。

我觉得，解决这两个难题的关键均在于被害人的死亡和被告人的刑讯逼供行为之间是否具有刑法上要求的因果关系。当然，其他要件比如主观方面也应同时考虑。

先说因果关系。学说上对此似乎争论不休，但无论如何，不能因为被告人有刑讯逼供在先，又有被害人死亡在后，就认为因果关系成立。下面先摘录一段司考教材里的话：（国家司法考试辅导用书第二卷，法律出版社，2008）

总的来看，必然因果关系说已经丧失其通说地位，但偶然因果关系说和条件说究竟是何关系还是需要研究的问题。……不管采取何种学说，在认定因果关系是一定要注意以下几点：

（1）因果关系只是研究行为和结果之间引起与被引起的关系，对行为和结果本身不做研究，不能以因果关系的认定取代对危害行为的认定。
（2）因果关系是一种客观联系，不以人的意志为转移，行为人是否认识到了自己的行为可能发生危害结果，不影响对因果关系的认定；因果关系又是一种特定条件下的客观联系，不能离开客观条件认定因果关系，行为人是否认识到了特定条件，不能左右对因果关系的认定。
（3）一因多果，一果多因，都有可能
（4）在行为人的行为介入了第三者或被害人的行为而导致结果发生的场合，要判断某种结果是否行为人的行为造成时，应当考察该行为导致结果发生的可能性大小、介入情况的异常性大小以及介入情况对结果发生作用的大小。

其中的第4点尤应注意。最高检的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中就刑讯逼供罪有这么一条：

刑讯逼供，情节严重，导致犯罪嫌疑人、被告人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；

我理解，这种情形就属于“行为人的行为介入了第三者或被害人的行为而导致结果发生的场合”。如果刑讯逼供情节较轻，而犯罪嫌疑人、被告人也有可能自杀、自残或者精神失常，但就不属于刑讯逼供罪或者转化为故意伤害罪。

本案中，如果法医鉴定结论正确，被害人是死于“心肌梗死引起急性心脏骤停”，而被告人的刑讯逼供行为仅“导致马某身体损伤及皮下出血”，不会引起心肌梗死以至心脏骤停。那么，这两者的关系就不同于捅人一刀和失血过多导致死亡的关系。实际上是，在被告人行为以外又有一种情况介入，即被害人心肌梗死，这种介入情况比较异常，对被害人的死亡影响更大，而且这并不是由被告人的行为引起。所以可以认为，因果关系被切断，被告人的行为与被害人死亡之间的因果关系不成立。(心肌梗死：http://baike.baidu.com/view/37999.htm )

再说被告人的主观方面。不管是刑讯逼供罪还是可能转化为故意伤害罪或者故意杀人罪，他们均要求主观方面为故意。即明知是刑讯逼供而有意实施，这包含了对可能或一定发生的危害后果有所认识。

本案中，如果有证据表明被告人当时并不知道被害人马某患有心肌梗死的疾病，再结合他们的刑讯手段严重程度看，他们对被害人的死亡并无故意。但是可以认定为过失（疏忽大意）。

按照现行刑法的规定，凡是刑讯逼供导致被害人死亡的均转化为故意杀人罪。像本案情形，假设前面的因果关系成立的话，三被告人应定为故意杀人罪。

但我觉得这样似乎不妥。因为，一，故意伤害罪也包含致人死亡的结果；二，如果行为人有杀人的故意，那就不可能具有刑讯逼供罪所要求的“逼取口供或证言的目的”，应直接定为故意杀人罪即可。

再回到本案，即使三被告的行为致被害人死亡，也应当转化为故意伤害（致人死亡）罪。（对伤害有故意，对死亡有过失）

【本文的讨论以我所掌握的报道所披露的事实为前提，尤其是马某的死因，本文是以尚未被推翻的法医鉴定结论为依据的】

08年5月14日修改。

世上本无事，庸人自扰之

曹鹏 — Mon, 17 Mar 2008 11:50:15 +0000

一刺桐红说：

当它已经演化成一个公共事件时，它便无法躲避公众的监督。
另外，和解撤诉是否当事人诉讼权利的真实表达，本身便存有大量疑团。
江苏有关法院如此处理，看似很守规则，其实是往拖拉和遮掩的路上越走越远，加深人们对司法的不信任感，也让人们对一审判断的意见最终落空了。当然啦，他们也可以摆出一副高高在上的架式，认为就这样啦，反正不用老百姓过问。但老百姓也会有自己的“常理判断”。孰轻孰重，不言而喻。

下面是我的评论：

1.我们能要求法院的只有依法审判，也就是守规矩。
在彭宇一案中，当事人达成和解，撤回上诉，二审法院依照民诉法以及民诉意见的规定（附后）结案，并无任何不妥之处，应该正是我们感觉满意的才是。可是为什么还有很多人对法院冷嘲热讽呢？你们到底要法院给出什么样的公正、正义呢？

2.人们对司法的不信任？如果这样就会产生不信任，那就是“人们”对司法理解不准确所致了。人们这样的无根无据的怀疑是不是太无理了些。如此监督，让法院如何承受？

3.小结：这年头，哧溜哧溜往上涨的东西太多了，连公众对法院的期待和要求都涨上去了，而且一不小心涨过头，超出了法院权力之外。

附相关法条：
《民事诉讼法》第一百五十五条　第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。
《民事诉讼法》第一百五十六条　第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。
《民诉意见》191、当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。
《民诉意见》161、当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。

二刘永强法官在这里发表评论说：

从长远来看，当事人之间的和解协议肯定要公之于众的，理由就像某位人大代表所讲的那样，此事已经成为公共事件，当事人的隐私权是可克减的，公众对事实真相的知情权及其欲望，要求任何知情的机构、个人应该把和解协议的内容公布出来。
究竟是法院不敢公布，还是当事人不想公布？无论是法院不敢，还是当事人不想，都势必引起公众对审判内幕、司法公正的合理怀疑。公丕祥院长的学者风范有时候是和从政要求的长袖善舞还有很大差距的，他如此表态只会引起公众对此事件的进一步质疑。面对质疑，最为有效的办法，就是彻底公布事实真相。
公众在知道事实真相后，自然会有自己的判断。有时候，我们的裁判可能和公众的期待相背离，但这与司法正义无关，不是司法不公，而是司法不能。

对刘永强法官最后的说法深表赞同。
但我还是觉得，这类信息要不要公布还是让人家当事人自己决定吧。毕竟公共事件这个标签都是公众给贴上的。我想之所以说是公共事件，就是因为其中包含了普遍性、公共性话题，可是只要时机恰当，有人肯下功夫挖掘发现一番，激情渲染一番，这种所谓公共事件还不是一个接一个的被造出来？

希望公众不要拿太欺负法院，太为难个人。
难道法院屈服于抽象的公众意见，使当事人蒙受委屈和损失，才叫做有好的社会效果吗？

另外,我并没有看到有法律向法院或者当事人课以公开私下和解协议的义务。人家不想让你知道，你就瞎怀疑，还“合理怀疑”，哪里就见得合理了？世上本无事，庸人自扰之。说的就是这些人！

刘永强法官还说，“面对质疑，最为有效的办法，就是彻底公布事实真相。”如果是当事人，完全不必理会这些无理的质疑，爱咋咋地，我选择我喜欢，管得着吗？如果是法院，权力以外的事情最好别冒险。也不必担心有损公正形象，毕竟法院的形象也不是由一群见识短浅的人论定的，法院应遵循的是法律，要面对的是历史。

皇帝不急太监急

曹鹏 — Sun, 16 Mar 2008 16:19:15 +0000

皇帝不急太监急

彭宇案最终以双方和解结案，这消息似乎去年就已经传出。最近的两会期间又被提起，结果因为江苏高院公院长丕祥说“当事人要求保密，结果不便透漏”又引发一些论者的口水。

有人大代表要求“不管和解的结果是什么，这个事情应该让全社会知道，因为它已经成为一个公共事件。
”有人质问“彭宇案和解内容凭啥要保密？”有人质疑“双方都满意的结果为何见不得人？”似乎“各界人士”对这样虎头蛇尾的结局很不满意。

我虽然也曾希望看到二审法院给出一个明确的判决，以澄清其中的事实和法律问题。但既然二审期间，双方达成和解协议，当事人撤回上诉，我只是感觉遗憾，却并不觉得有其他问题。

对上面提到的各种热心的论点，我只能认为是皇帝不急太监急，各界人士还真不拿自己当外人。

他们都强调说这是个“公共事件”有多么多么伟大重要的社会意义，却不知，对彭宇来说，那只是一场费时费力烦心的官司。作为一起民事诉讼的当事人，彭宇和那位老太太有权决定如何行使自己的诉讼权利，有权决定自己如何处理这场纠纷。他们最终选择和解方式，即使最坏的情形，也是一个愿打一个愿挨，跟公众没什么干系。至于他们是否真的像公院长说的“都表示满意”，那么主观的东西，我不知道，也无从知道，我也不建议好事的记者们去找当事人挖掘真相。

媒体和各界人士先把一个案件炒作成所谓的公共事件，然后正义凛然地横加干涉，这种做法倒是他们应当反思，我们应当批评警告的。一个案件的审理，如果法院的审判有什么可讨论之处，我们依法分析，据理力争，那是社会责任感的体现；可是这责任感也有自己的效力范围，不能窜入当事人私权领地里去。包括人大代表的监督，也是一样。不知道他们凭什么法律依据要求法院一定要公开当事人的和解协议？！更不知道那位先生凭什么会认为人家的和解协议见不得人！一定要见人吗？

也许，他们是怀疑这和解协议是被迫做出的不真实意思表示。

有证据吗？只是怀疑！
用小胖的话讲就是，闲得蛋疼……

update：这里的评论值得一看：http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=34634

ATM机出故障男子取款17.5万【专题】

曹鹏 — Thu, 20 Dec 2007 07:00:22 +0000

【案情概要】2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到广州市天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各自离开。

同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。（案情根据媒体报道整理，图片与本案无关）

就许霆这一行为性质有多种观点。
广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
许霆的辩护律师吴义春认为，应构成侵占罪；
还有很多人认为，许霆的行为并不构成犯罪，仅是民事纠纷。
（相关资料附后）

侵占罪一说，不能成立，又有人从构成要件角度予以反驳，不再赘述。

是否犯罪？我以为，前提是违法与否。

本案中，许霆与该银行有合同关系在先，他去ATM机上插卡取钱并不违法。至于出现本案情形，即可以随心所欲的超出账户金额取钱（透支），因为是银行（通过ATM机的程序）允许的，所以也并不违法或者违约。

当然，事后银行可以说，是他们搞错了（即程序故障）。这在法律上叫重大误解导致意思表示错误。根据《民法通则意见》第71条规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。又根据《合同法》第54条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；……银行可据此主张撤销合同，要求返还透支金额。

可见，许霆并无“非法”之处，最多在合同撤销以后，其继续占有透支款项没有法定或者约定的依据，负有返还不当得利的义务。

既然缺少违法这个前提，那么犯罪就不能成立了。

杜冬劲诉上海市电信有限公司案上诉状草稿公布，并欢迎讨论

曹鹏 — Thu, 01 Nov 2007 12:01:37 +0000

该案原告代理律师在自己博客公布了一份上诉状草稿，并说：

也希望大家能够批评指正，有价值的意见建议我将直接采纳用于二审庭审中并在博客中公开感谢意见提供者。

有兴趣关注本案的朋友可以前往李立律师博客查看：上诉状–杜冬劲诉上海电信宽带接入服务协议案

另外，将于本周末在北京举行的第三届中文网志年会议程已经公布，11月4日下午5点20到6点是“电信服务与网络法律”专场，届时本案原告可能会介绍本案情况，可以关注一下。

故意之前的错误——崔英杰的假想防卫辩护（作者授权）

Admin — Mon, 12 Feb 2007 06:26:00 +0000

故意之前的错误
——崔英杰的假想防卫辩护
特约作者：罗锦祥

总结为崔英杰进行辩护的思路，已经讨论的有以下四种：
第一种：崔英杰的一审第二辩护人所作故意伤害罪的轻罪辩护（见李劲松
律师在崔英杰案一审的辩护词），根据致死证据是否存疑可以分为故意伤害重伤和故意伤害致死两个方向进行。第一辩护人虽然承认有罪，但未明确何种罪名辩护（见夏霖律师在崔英杰案一审的辩护词）；
第二种：假设承认公诉人指控故意杀人罪后所作的有罪辩护（见《情理的空间——崔英杰量刑的若干问题》），主要是考察与比较酌定量刑情节，根据致死证据是否存疑可以分为故意杀人既遂和故意杀人未遂两个方向进行；

第三种：依照《刑法》第二十条的规定所作正统的正当防卫辩护（见《为什么依法不应判处崔英杰死刑？——崔英杰规则在崔英杰案的应用》），根据法律解释和事实认定的不同，可以分为正当防卫的无罪辩护和防卫过当的有罪辩护两个方向进行；

第四种：根据《刑法》第二十条和第二十一条的规定，建构、整合正当防卫与紧急避险的法律解释并编排其逻辑应用顺序进行独特的正当化事由辩护（见《我以崔英杰的名字命名一个刑法适用规则——浅析我国现行刑法的避险条款包含防卫条款及其应用规则》和《为什么依法不应判处崔英杰死刑？——崔英杰规则在崔英杰案的应用》），其中可以分为紧急避险的无罪辩护和避险过当的有罪辩护两个方向进行。当然，这种辩护的解释可以同时包括上述第三种思路的应用。

然而，崔英杰案的标本意义在于：错综复杂的案情和政治现实让刑事控辩审三方的正义观、想象力和法律技艺得以充分展现，除了以上四种辩护思路之外，仍然有其他类型的辩护空间。

本文旨在说明：即使承认被害人李志强正在合法执行公务，而且被告人崔英杰故意持刀扎了李志强的要害部位，但只要认定崔英杰的假想防卫成立，那么：

1、当崔英杰的假想属于不能预见的合理错误时，其防卫行为构成意外事件，被告人依法无罪；
2、当崔英杰的假想属于应当预见却未预见的不合理错误时，其防卫行为构成过失犯罪，根据致死证据是否存疑，构成过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。

一假设城管的执法行为合法有效

本案被告人崔英杰还未被审判之时，被害人李志强已经被北京市政府批准为革命烈士（见《李志强被批准为革命烈士上午挥泪送英灵》），后来又被追授“优秀共产党员”、“人民满意的公务员”等称号；中央政治局委员、北京市委书记刘淇到李志强父母家中向李志强遗像鞠躬志哀；李志强原来所在的北京市海淀区城管大队海淀分队也被授予“志强分队”的荣誉称号。北京市党政机关不断释放明确的信号，确认自己的下属部门及工作人员的行为合法有效。

本文假设和北京市党政机关持同样的看法，认定（或者默认）被害人李志强及其同伴当时都在执行公务，他们执行的公务行为也都合法有效。所以，本案实际上不存在李志强及其同伴对崔英杰实施的不法侵害，也就是说，不管被告人崔英杰及其辩护人怎么辩解，现在办案的法官已经认定遭受正在进行的不法侵害纯属被告人主观臆想和猜测，不予考虑。既然客观上不存在不法侵害，所以本案被告人崔英杰的行为不属于正当防卫行为或者以其为基础的防卫过当行为，不适用《刑法》第二十条的规定进行辩护。

二城管的执法行为有欠缺

以下是与被告人一起卖烤肠的证人赵某某的证词，由于她的证词与崔英杰的供述并不完全一致，有的地方与崔英杰的供述矛盾，有的地方可以与其他被告人印证，而且公诉人也未反驳或质疑，所以可信度较高，本文予以采纳。
北京崔英杰案庭审实录（http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7135 ，以下略）：
“[辩护人]：赵某某，你当天和崔英杰什么时候出摊？
[赵某某]：下午三四点左右。
[辩护人]：后来你被一大帮人围起来，争夺三轮车的时间？
[赵某某]：4：30左右。
[辩护人]：城管队员做了什么？
[赵某某]：我们护着车，他们拉着，我哀求他们把车给我们留下，双方都在争那辆车，当我转身的时候发现那辆车已经被他们装上，我在那边大概呆了三四分钟，当我转过身的时候不知道发生了什么。
[辩护人]：他们要查抄车的时候有没有出示证件？
[赵某某]：没有。
[辩护人]：是否填写了行政处罚决定书？
[赵某某]：没有。
[辩护人]：是否出示扣押物品通知书？
[赵某某]：没有。
[辩护人]：崔英杰跟城管说了什么？
[赵某某]：他说把车给我们留下，我们的生意不做了。”

我们可以看到，即使认定被害人李志强及其同伴执行公务的行为合法，但是他们的行为和国家行政法律的规定显然不一致，例如，《行政处罚法》第三十四条第一款规定：“执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。” 同法第三十七条第一、二款规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。　行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”等等。

一个执法行为合法有效，并不表明整个执法行为的过程一定没有欠缺，只是这种欠缺并不影响执法行为的合法性而已。就如一个产品虽然有瑕疵或者缺点，但是只要这种瑕疵或缺点没有达到一定的程度，误差控制在一定范围内，仍然可以根据现有的检验标准或者约定等认为它是合格的。因此，根据庭审笔录的证人证言等证据可以判断，被害人李志强及其同伴的执行公务行为合法有效，但是存在欠缺。

三有欠缺的执法行为合理产生事实错误

北京崔英杰案庭审实录：
“[公诉人]：8月11日当天，你进行无照经营的时候，有什么人干扰你的经营活动？
[崔英杰]：不知道是什么人，就是过来一帮人。
[公诉人]：有什么人跟你说什么了？
[崔英杰]：过来一句话都没有说，直接拉我的车。
[公诉人]：你当时有什么反映？
[崔英杰]：我感觉可能是碰上社会上的人了，我问他们，他们没有说话，我就哀求他们，他们说不行，比较坚决，意思是必须把车带走。
……
[公诉人]：审判长，宣读被告人张雷的供述与辩解。证明内容，窝藏崔英杰的经过。
[审判长]：五被告人对此项证据有什么意见？
[崔英杰]：有。我没有告诉他明知是城管队员，我跟他说扎伤的可能是社会人员，也可能是城管，我怀疑是了，但是没有确认。
……
[辩护人]：我看过你的笔录。你怎么知道找到你们这些人是城管工作人员？
[赵某某]：我听崔英杰说的。
[辩护人]：什么时候听到的？
[赵某某]：在城管来的时候。
……
[审判长]：被告人崔英杰，你对赵某某的当庭证言有意见吗？
[崔英杰]：有。我没有告诉她来的人是城管队员。”

从整个庭审实录来看，被告人崔英杰声称自己不知或者不能确知被害人及其同伴是城管，但是根据证人赵某某的证词和被告人张雷的供述来看，明显对崔英杰不利。惯常的做法是二者择一，要么采信崔英杰不知被害人及其同伴是城管工作人员的证据，要么采信证明崔英杰知道被害人及其同伴是城管工作人员的证据。崔英杰在街边摆摊当小贩不是一两天的事情，此前也有被城管没收财产，若说完全不知李志强及其同伴有可能是城管工作人员，似乎难以让人信服。但是，证人赵某某的证词和被告人张雷的供述也不是那么牢靠。一方面，他人的转述证实常有夹杂转述者主观判断的毛病，往往将可能的猜测变成肯定的确信，也许在崔英杰主观上认为李志强及其同伴是城管工作人员有60％的可能，但到了证人口中就变成100％的确信了；另一方面，案发现场的混乱和多变情况给辨认当时的主观认识带来较大难度，崔英杰在庭上陈述的对自己有利的情况姑且不轻易给个真假定论，但若设身处地，当时的紧迫状况下令一个人在同一时间段存在几种不同的主观认识或者在不同时间段存在不同的单一主观认识都完全有可能，例如刚开始猜测是城管人员执法后来又因为其他状况认为不是城管工作人员执法，等等。即便崔英杰现在想坦白从宽，但他去回忆当时急迫状况下所思所想的细节恐怕也有心无力，自己都说不清楚了。

然而，关键的是行为，而不仅仅是身份。正如知道一个人是警察，但是在当执法程序有欠缺时不一定能确定他是在合法执行公务。无论被害人实际上是城管工作人员还是“社会上的人”，当执法行为出现欠缺时，都可能导致被执法人的主观认识出现偏差。在各执一词时，不妨从中出来，以一般人（或称第三人）的认识进行分析判断。所以现在的问题是：本案城管执法行为的欠缺是否足以导致一般人认为那不是执法，在认识上合理地产生对事实的判断错误？

北京崔英杰案庭审实录：
“[审判长]：被告人有意见吗？
[崔英杰]：有。开始一群穿便衣的人过来，他们没有录，我没有看见穿制服的人过来，到我走的时候，我只感觉有人拍我肩膀。
……
[辩护人]：所谓的穿制服，在视听资料上看见两个穿制服的是保安制服，而不是城管制服，他们是附近无业保安，其他的协管员没有穿制服。”

结合上文，城管工作人员在执法过程中出现了没有穿正规制服、没有出示证件、没有出示行政处罚决定书、没有出示扣押物品通知书等等行为，显然，其欠缺程度足以让一般人产生错觉，认为这些人并非国家工作人员，也不是有人在合法地执行公务，而是一伙地痞流氓正在实施不法侵害。一群来路不明的人突然涌现街头，不管三七二十一就拿走别人的东西，这与黑社会成员当街打砸抢的行为有何分别？如果说以一般人的辨识，发生这种行为时理所当然可以判断是国家工作人员在正常执法，简直是对和谐社会莫大的讽刺！

四事实错误导致假想防卫

2006年9月14日《南方周末》以《城管副队长之死》为题报道：
“李志强封堵了崔英杰的去路，崔英杰不断挥舞着双手。“车子留给我，别的都给你们。”崔英杰喊道。一位长期在中关村收墨盒的摊贩看到了这个过程。崔英杰开始一直在央求，“求你们把车子留给我，就靠这个吃饭”。连说两遍都没有用，他的口气就变了——“我再说一遍，把车留下，其余你们拿走！”然而仍然无用。10多分钟后，崔英杰放弃了努力。”
北京崔英杰案庭审实录：
“[公诉人]：你把事实经过向法庭陈述。
……
[崔英杰]：就在2006年8月11日，我和我父亲带的小女孩一起来到科贸西北角的胡同口，在那里摆摊的时候，来了城管人（注：从整个陈述来看可以认为这是后来才确知的，包括知道扎的是李志强）。我跟他们说，把三轮车给我留下，这是我新买的，我只听见一句话：不行，车必须带走。我拿了划肠的小刀吓唬他们，我看人越来越多，我感觉不可能打过他们，这时候我准备离开，决定不要了。
[崔英杰]：我直接走出了人群，走出去以后我发现小女孩没有跟过来，我又返回来去看，找那个女孩，结果没找到女孩看见他们一大帮人把我的车往他们的车上装，我非常心痛，跑过去想把车要回来，当我跑到车跟前的时候，车已经起动了。
[崔英杰]：我就一转身迎上一大帮人，我急于脱身，当时非常紧张，就直接向左侧跑去，是栏杆，直接挨着的人就是李志强，我感觉他在抓我，我就用手上的刀扎了被害人，扎完了我就跑了。”

面对一群来路不明的人正在实施的不法侵害，崔英杰想当然地以为可以保护自己的财产，然而寡不敌众，三轮车还是被这伙人抢走了。于是，接下来发生了被告人自辩意外事件、公诉人指控故意杀人罪、辩护人认为是故意伤害罪的事实。

先排除崔英杰说的意外事件事实，因为从庭审情形和律师的辩护词来看，没有相应的证据证明，各种情况对他的主张都极度不利，极有可能他在不了解法律及其后果时，只是纯粹为了减轻责任自辩对自己有利的情况。假设公诉人或辩护人所说的故意杀人或伤害行为成立，由于崔英杰为了护住明显对自己有利的情况，自辩意外事件后也就无法同时再对故意进行解释，以致依赖于其他人解释故意杀人或伤害行为的前因。细致分析与辨明，一种合理的解释是：本案之所以发生了被告人崔英杰故意往被害人李志强的要害部位扎了一刀的结果，原因是李志强及其同伴的执法行为虽然合法但是有欠缺，这种欠缺导致崔英杰合理产生事实错误，误以为存在正在进行的不法侵害，凭着朴素的正义感认为他们这样做就是不对，于是崔英杰对李志强实施了自己认为正确的正当防卫行为，这种故意杀人或伤害行为构成假想防卫。

情理的空间——崔英杰量刑的若干问题

Admin — Sat, 03 Feb 2007 06:50:00 +0000

情理的空间——崔英杰量刑的若干问题
特约作者：罗锦祥

有的刑事辩护将全部或者大部分的量刑意愿维系在情感诉求，可是因为求情人与法官之间没有辅以相应的论证说理建立较为客观的制度或者心理制约关系，这种求情常是可有可无，甚至煽情过度适得其反。即使有的判决结果的形式上可能满足了部分求情，往往也只是误打误撞，法官作出裁判的真正依据并
不在此，而是有其他更多更深的法律与社会因素考虑。为被告人求情也是刑事辩护应有的内容之一，但若抛弃法律面前人人平等的根基和依法依理的主线，也就失去了律师进行刑事辩护的法律职业意义。

一量刑可能

北京崔英杰案庭审实录
（http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7135 ，余下略）：
“[公诉人]：崔英杰说他并不想对执法人员进行伤害与事实不符，从视听资料中可以看到，崔英杰是主动的冲出扎向城管队员，我认为崔英杰的有关辩解是违背事实的，尽管崔英杰在法庭上表示出忏悔，但是其的忏悔在叙述犯罪事实的过程中避重就轻，我认为这种忏悔也是虚伪的，也是不可能得到有关当事人的谅解。
……
[公诉人]：公诉人认为，崔英杰实施了故意杀人行为，有以下两点情节，应该成为对其从严惩处的理由：一、故意杀人的行为具有暴力妨害公务的性质，今天在法庭上崔英杰极力回避的就是这一点，但是从大量的证据来看，其行为都是妨害公务过程中，崔英杰与李志强没有个人恩怨，只是因为他的个人无照经营被查处就产生了报复念头，其报复念头并不是单单指向李志强一个人，而是指向在场的城管队员，其行为反映出无视国法的主观恶性。
[公诉人]：二、被告人崔英杰的犯罪手段特别凶残，其犯罪行为在光天化日之下实施的，不仅造成被害人的死亡，而且严重违反了社会治安秩序。”

就以上庭审实录及其他部分来看，公诉人的指控欲置被告人于死地，其量刑建议昭然若揭：被告人崔英杰应当被判处死刑（立即执行）。

若防卫过当等辩护理由成立，则按照《刑法》第六十三条第一款“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”的规定，被告人崔英杰实际被判处的刑罚应当低于有期徒刑十年。若排除法定量刑情节，无论是故意杀人罪还是故意伤害罪成立，被告人都面临死刑（立即执行）的威胁：
1、假设辩护人提出的故意伤害罪成立，各地审判实践量刑基准不一，但根据《刑法》第二百三十四条“故意伤害他人身体……致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的规定，只要采纳公诉人控诉的从严惩处内容，被告人也可能被判死刑（立即执行）。
2、假设公诉人指控被告人崔英杰的故意杀人罪成立，则根据《刑法》第二百三十二条 “故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”的规定，以死刑为量刑基准。

二比较案例

为了更好地说明量刑的权衡要素，本文引入侯建军故意杀人案、李守成故意杀人案与崔英杰涉嫌故意杀人案进行比较说明。将这三个案件比较，主要是因为：

1、被告人都被指控故意杀人，被害人也全都死亡，引入案例的被告人最终都被以故意杀人罪定罪，下文也将假设崔英杰构成故意杀人罪；
2、引入案例的二审法院都是辽宁省高级人民法院，一般来说，同一个法院的量刑标准往往趋于相同，引入的两个案例多会考虑相同的因素；
3、引入案例都是被告人在一审被判死刑，二审被改判死刑缓期二年执行，从中可以看出二审改判的量刑因素。

三个案件的简要情况如下：
1、身份职业
（1）崔英杰：河北省保定市阜平县平阳镇各老村农民，退役军人，案发前
在北京街边当小贩谋生；
（2）侯建军：抚顺市兴业机械化运输有限公司董事长，原辽宁省第十届人大代表；
（3）李守成：辽宁省建昌县新开岭向东南杖子村7组农民，案发前在沈阳以农用三轮车揽活谋生。
2、案情经过
（1）崔英杰：在北京市海淀区中关村科贸大厦西北角路边无照经营，被海淀区城管大队查处时持刀威胁，阻碍城管人员的正常执法活动，并持刀猛刺海淀城管队副分队长李志强颈部，伤及李右侧头臂静脉及右肺上叶，致李急性失血性休克死亡。（暂以公诉人庭审指控的事实为准）
（2）侯建军：酒后驾驶一辆吉普车，汽车的左侧倒车镜将行人裘吉刮碰后，倒车镜玻璃片被刮掉，侯建军遂下车与裘吉发生争执、撕扯。裘吉先跑向抚顺大酒店门前的人行道，侯建军便驾车追撵至抚顺大酒店门前的人行道西出口，裘吉见状，转身跑向抚顺百货大楼正门门前的休闲广场上，侯建军随后掉转车头继续追撵，并越过路边石，从行人通道口冲入该广场，将裘吉撞倒，后逃离现场。裘吉被撞倒地后死亡。（http://www.xici.net/b384713/d42571208.htm ，余下略）
（3）李守成：驾驶农用三轮车拉载两名乘客违章行驶到沈阳市第七粮库北交通岗。正在执勤的交警崔立成立即向李守成摆手示意，停车接受处罚。为逃避处罚，李守成驾车逃跑。崔立成拦住一辆小轿车追上，抓住三轮车车门要求停车。李守成加大油门拖拽着交警崔立成调头逃跑，将崔立成甩到车下，后轮碾轧致死。（http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=225049 ，余下略）
3、法定量刑情节的排除
（1）崔英杰：一审公诉人和辩护人没有提出依法应当从轻、减轻或者免除处罚的法定情节，本文分析也假设没有这类因素；
（2）侯建军：一审辩护人提出被告人是自首，但一审法院认为被告人拒不供认主要事实，不构成自首。（http://www.huash.com/gb/hscb/2005-05/14/content_1877686.htm ，余下略）二审法院也只认为侯建军是“主动投案”，没有认定构成自首。
（3）李守成：二审判决的报道没有认定有法定量刑情节。
4、判决情况
（1）崔英杰：正在北京市第一中级人民法院一审审理过程中，尚未宣判；
（2）侯建军：抚顺市中级人民法院一审以故意杀人罪判处侯建军死刑。辽宁省高级人民法院二审认为“鉴于本案系因交通纠纷导致矛盾激化所引发，侯建军作案后能主动投案，在二审期间有悔罪表现，积极赔偿被害方损失并得到被害人家属的谅解。故对其判处死刑，可不立即执行。”最后判处侯建军死刑，缓期二年执行。
（3）李守成：沈阳市中级人民法院一审以故意杀人罪判处李守成死刑，剥夺政治权利终身。辽宁省高级人民法院二审以“但鉴于李守成系间接故意杀人，其主观恶性小于直接故意杀人犯罪，能认罪悔罪，无前科劣迹，系初犯”，最后判处李守成死刑，缓期二年执行。

三情节比较

虽然故意杀人罪的量刑基准和故意伤害罪的量刑基准不同，但分析前者的量刑要素一样可以涵盖后者的量刑要素，所以在此假设本案被告人崔英杰构成故意杀人罪；又目前未见一审公诉人和被告人崔英杰的辩护人提出相关情节，所以在此假设本案不存在法定量刑情节。因此，三个案件的量刑均只是分析酌定量刑情节，当然，这并不表示作者认为所述情节是全部刑事案件都必须酌定量刑的情节，仅是为了保持法律的一致性和案例的可比性，在已有判决认定的基础上予以承认。

为了比较方便，本文设定每种酌定量刑情节有0和1两种分值，具备该情节得1分，不具备则得0分。（但实际裁量不可能这么机械，必定有的量刑情节权重较大或者较小）

分析如下：
1、犯罪故意类型比较：崔英杰得1分，侯建军得0分，李守成得1分。
被告人崔英杰的一审辩护人在庭审和辩护词没有分析被告人是“希望”的直接故意还是“放任”的间接故意，以致让人感觉似乎只要故意伤害罪的辩护成立再加上提供证明被告人一贯表现的证据就可以令被告人不被判处死刑（立即执行）。实际上，区分直接故意还是间接故意，对故意伤害罪还是故意杀人罪的量刑都是至关重要的。
《刑法》第十四条第一款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》因此解释道：“要注意严格区分故意杀人罪与故意伤害罪的界限。在直接故意杀人与间接故意杀人案件中，犯罪人的主观恶性程度是不同的，在处刑上也应有所区别。间接故意杀人与故意伤害致人死亡，虽然都造成了死亡后果，但行为人故意的性质和内容是截然不同的。不注意区分犯罪的性质和故意的内容，只要有死亡后果就判处死刑的做法是错误的，这在今后的工作中，应当予以纠正。”

直接故意杀人表现为“希望”他人死亡，典型者如捅了要害部位一刀觉得还不致死，接着再捅多几刀，即通过积极追求甚至克服重重困难的行为达到非法剥夺他人生命权的目的。如果足以认定行为人明知自己的行为“必然”致人死亡，就构成直接故意杀人。但本案被告人崔英杰的故意内容不是这种故意的形式和内容，他临时起意捅了一刀后立刻逃跑，他明知自己的行为“可能”导致被害人死亡，主观上放任死亡结果的出现，但没有其他行为可以认定有必须将被害人置于死地的目的和明知自己的行为“必然”致人死亡的意志因素，而且他在逃走后还曾向朋友发短信询问被害人的伤情，所以即使构成故意杀人，也应只是间接故意杀人。

比较起来，侯建军积极追求被害人的死亡，先是“驾车追撵”，当被害人转身躲避逃开之后，侯建军又“随后掉转车头继续追撵，并越过路边石，从行人通道口冲入该广场，将被害人裘吉撞倒”。虽然新闻报道“经法医鉴定：裘吉系因头部与钝性物体相互作用导致颅脑损伤后，又引起血液吸入性窒息死亡。”但是二审法院并未认定是间接故意杀人，显然有其他因素阻却，所以推断候建军为直接故意杀人。
而根据“加大油门拖拽着交警崔立成调头逃跑，将崔立成甩到车下，后轮碾轧致死。”二审法院明确认定李守成“系间接故意杀人，其主观恶性小于直接故意杀人犯罪”。

根据主观恶性的轻重对比，间接故意得1分，直接故意得0分，，而且候建军是驾车数度追碾，手段也较崔英杰和李守成无预谋的瞬间完成更为恶劣。

2、犯罪的目的与动机比较：崔英杰得1分，侯建军得0分，李守成得1分。
2006年9月14日《南方周末》的“城管副队长之死”报道：
“李志强和同事来到摊前，面对忽然出现的城管队员，崔英杰措手不及。李志强封堵了崔英杰的去路，崔英杰不断挥舞着双手。“车子留给我，别的都给你们。”崔英杰喊道。一位长期在中关村收墨盒的摊贩看到了这个过程。崔英杰开始一直在央求，“求你们把车子留给我，就靠这个吃饭”。连说两遍都没有用，他的口气就变了——“我再说一遍，把车留下，其余你们拿走！”然而仍然无用。10多分钟后，崔英杰放弃了努力。”

本案被告人崔英杰当时的心理难以承受多种矛盾和压力，瞬间爆发犯意，事出有因，属于激愤杀人，主观恶性与有组织有预谋的故意杀人等有所区别。而因为交通纠纷矛盾，候建军的行为也存在不同程度的激情状况。但是比较起来，可以发现崔英杰和李守成都面临一个问题：如果自己的谋生工具被查抄了，将会对以后的生活造成较大的影响，未来生活的前景不明甚至难以继续如常谋生。但这种期待可能性对候建军来说不存在。

3、初犯、偶犯与一贯表现：崔英杰得1分，侯建军得1分，李守成得1分。
一贯表现较好的被告人，事出有因，初次或者偶然实施犯罪，其主观恶性或者人身危险性较小，从犯罪预防和综合治理的角度而言，可以根据具体情况从宽，但是也并非无原则地一律从宽。

北京崔英杰案庭审实录：
“[审判长]：你们是否还有证据向法庭提供？
[辩护人]：有，主要证明崔英杰是一个没有违法违纪前科的公民。
[审判长]：这些证据是关于崔英杰的表现，这些证据与本案的事实无关，辩护人可以在庭后提交法庭，在当庭就没必要出示了。
[辩护人]：可以。崔英杰同事的证言，证明崔英杰的良好品质。我们认为本案涉及到起诉我的当事人是否具有杀人的故意，我要求在庭上宣读。
[审判长]：请问辩护人，人的性格能决定犯罪吗？
[辩护人]：我们只是一个请求。
[审判长]：对于辩护人的请求，审判长不予以支持，辩护人可以庭后提交法庭。
[辩护人]：下面提供证据，证明崔英杰曾是优秀士兵。
[审判长]：公诉人有意见吗？
[公诉人]：这只能说明崔英杰的过去，并不能说明现在，我承认他曾经是一名优秀的士兵，但是今天他走到审判台上。他以前的情况并不能决定现在的情况。”

本案被告人崔英杰的一审辩护有个特点，在量刑方面过于倚重证明没有“违法违纪前科”、“良好品质”、“曾是优秀士兵”等品格证据，但是可以看到审判长并不以为然。实际上在庭审开始时，“[审判长]：以前是否受过法律处分？[崔英杰]：没有。”的问答已经表明法官结合其他证据现在对被告人是初犯还是累犯有了查证，对他而言，其他证明更多更好品格的证据在本案中或许可有可无。

关于候建军，二审法院没有提及初犯、偶犯或者一贯表现，但既然可以当着辽宁省人大代表，至少在有关部门看来一贯表现相当不错，所以推断候建军也属于初犯，且素来表现尚可。对于李守成，二审法院明确认定“无前科劣迹，系初犯”。

4、被害人一方的过错：崔英杰得1分，侯建军得0分，李守成得0分。
《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》说道，“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”被害人李志强一方并未出示执法证件和文书就直接查抄被告人崔英杰的三轮车，即使没有认定为不法侵害，也明显属于有过错，矛盾激化正因被害人一方不依法行政而起。在候建军案中，候建军自辩被害人先动手打人但未被采纳。在李守成案中，未见如此明显的情形与争议。

5、赔偿与被害人家属的谅解：崔英杰暂得0分，侯建军得1分，李守成得0分。
崔英杰案的一审刑事诉讼中，没有见到提起附带民事诉讼，也没有见到崔英杰及其家属已经就民事赔偿达成一致的报道，而且假设被害人家属愿意在经济赔偿达成一致的前提下谅解，以崔英杰的家境来说一下子也不可能拿出较多的钱。

在侯建军案中有刑事附带民事诉讼，一审法院判决候建军赔偿附带民事诉讼原告人裘吉的妻子蔡宝琴经济损失人民币15.4万余元。一审宣判后，蔡宝琴和侯建军均提出上诉。在二审法院审理过程中，蔡宝琴在宣判前同侯建军自行达成民事赔偿协议而申请撤回上诉，得到法院准予。二审法院将“积极赔偿被害方损失并得到被害人家属的谅解”作为裁量理由。

在李守成案中，也有刑事附带民事诉讼，一审法院判决李守成赔偿死者家属经济损失１４万多元，但没有二审改变赔偿损失的报道，二审改判死缓的裁量理由也没有李守成获得被害人家属谅解。

6、致死证据是否存疑：崔英杰暂得1分，侯建军得0分，李守成得0分。
本案被告人崔英杰的第二辩护人李劲松律师的辩护词：
“致死李志强的原因，你公诉人能不能当庭给我一个结论？是崔英杰一刀下去，就直接伤到了肺部，如果没有其他外力，它已经到达肺部了？还是说，确实，在送医院的过程中，包括在救治过程中，大家不知道有个刀片在里面，所以采取的救助手段不恰当，而把那个刀片又往下移，割到肺叶，割到肺叶之后，肺叶受伤之后，才会导致胸腔里面1500多毫升的血液囤积在里面，这个才是李志强致死的真正原因？但这个事实，我到现在，刚才经过庭审质证，我知道，公诉人是没有查实的。” (http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=7136)
在庭审时，审判长和公诉人都把与此直接相关的辩题岔开，没有正面回答。

辩护人提出了合理质疑，但因为其他客观情况未能形成完整的证明。这方面的证据因素导致判决结果的不确定性很大，一方面影响故意杀人还是故意伤害的定罪；另一方面即使认定故意杀人罪，也存在即遂还是未遂的问题。根据《刑法》第二十三条规定，如果被告人故意杀人未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
根据现有证据和辩论内容来看，被告人崔英杰的行为直接导致被害人李志强死亡还是重伤存在较大的疑问与争议，存疑有利于被告人利益，因此崔英杰暂得1分。从新闻报道看，侯建军和李守成的辩护在致死证据上没有形成较大的争议。

7、悔罪表现：崔英杰暂得0分，侯建军得1分，李守成得1分。
侯建军被二审法院认定“在二审期间有悔罪表现”，李守成也被二审法院认定“能认罪悔罪”。本案被告人崔英杰在一审庭审时自辩意外事件，没有承认公诉人指控的故意杀人罪和辩护人辩护的故意伤害罪，显然没有“认罪”或者“悔罪”情节。

8、主动投案：崔英杰得0分，侯建军得1分，李守成得0分。
虽然法院没有认定侯建军自首，但是查明他“主动投案”。而崔英杰和李守成没有该情节，均是被侦查部门在外地抓获的。

考察以上与三个案件有关的八项酌定量刑情节，崔英杰合计得5分，侯建军合计得4分，李守成合计得4分。鉴于崔英杰案件尚在一审审理中，“退赔与被害人家属的谅解”和“悔罪表现”这两项在以后仍有可能具备，则崔英杰还可能再加2分。

四总结说明

由此可见，机械地对酌定量刑情节打分，崔英杰的得分高于被判死缓的候建军和李守成，显然他所受的刑罚不应当比这两人更重；而如果不是机械打分，对各项酌定量刑情节设置一定的权重，崔英杰的得分也不会低于被判死缓的候建军和李守成。根据《刑法》第十四条第一款的规定，区分犯罪故意的权重应非常大，有时足以动摇死刑（立即执行）的判决作出，再辅以其他，特别是比较起候建军驾车来回追赶被害人的故意杀人情节，显然被告人崔英杰不应受到比候建军更重的处刑。

根据《刑法》第四十八条第一款的规定，“罪行极其严重”是判决死刑的裁量标准，“不是必须立即执行”是死刑立即执行和死刑缓期执行的裁量界线。《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》认为，“要准确把握故意杀人犯罪适用死刑的标准。对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。”综上所述，即使认定故意杀人即遂且没有法定量刑情节，根据已经具备的酌定量刑情节，本案被告人崔英杰是否“罪行极其严重”大有商榷余地，但至少属于“不是必须立即执行”的情况，不应被判死刑立即执行。

自2007年1月1日起，死刑核准权收归最高人民法院，在此乐观预测，崔英杰不会被判死刑立即执行。但是，为崔英杰的辩护仍需全面细致地进行，即使一审被判有罪，也应当争取二审被判无罪；即使被告人崔英杰在二审时不“悔罪”以致没有具备多一项酌定量刑情节，辩护人也可多作联系与沟通，在各界人士的帮助下通过各种方式争取被害人李志强家属的谅解。

（本文的目的只是为被告人崔英杰的命运呐喊与促进思考，总结一审辩护的一些不足，就崔英杰案可能的二审辩护提供一些思路与建议，并无意针对其他。本文的观点受到以下局限：1、没有阅卷；2、没有旁听一审庭审；3、所有资料依据网上信息，可能有误。如有可取之处，可以适当参考；如有疏漏和错误，敬请指正。）

我以崔英杰的名字命名一个刑法适用规则

Admin — Wed, 10 Jan 2007 10:00:00 +0000

我以崔英杰的名字命名一个刑法适用规则
——浅析我国现行刑法的避险条款包含防卫条款及其应用规则
作者：罗锦祥(博客)

一适用的法律条文

《中华人民共和国刑法》第二十条（以下简称“20条”或“防卫条款”）
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。（以下简称“20.1款” 或“正当防卫条款”）

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。（以下简称“20.2款”或“防卫过当条款”）

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。（以下简称“20.3款”或“无限防卫条款”）

《中华人民共和国刑法》第二十一条（以下简称“21条”或“避险条款”）
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。（以下简称“21.1款”或“正当避险条款”）

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。（以下简称“21.2款”或“避险过当条款”）

第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。（以下简称“21.3款”或“避险限制条款”）

二崔英杰规则及其应用规则

崔英杰规则：刑法第21条包含第20条。（即避险条款的含义包含防卫条款的全部含义）
对具体运用而言，崔英杰规则可以分解成六个便于应用的子规则：
崔英杰第一规则：21.3款优先于其他条款适用。
崔英杰第二规则：20.3款优先于20.1款适用，不受20.2款的限定。
崔英杰第三规则：20.1款优先于21.1款适用，受20.2款的限定。
崔英杰第四规则：21.1款的适用受21.2款的限定。
崔英杰第五规则：20.2款优先于21.2款适用。
崔英杰第六规则：行为符合“紧急避险”且法律没有限定不能适用的，至少适用21.2款。

三简要分析

1、21.1款和20.1款的字义比较
（1）21.1款的“避”在通常用法的含义为“躲开、回避”，但有的场合也可以有“摆脱、不受困扰”之意。而且，“避”对受损害的第三人而言同样具有积极性和主动性，仅以积极和消极、主动和被动并不足以区分此时“避险”和“防卫”的不同。我们可以注意到20.1款和21.1款的结构中都有“免受……”的表述，这种表述实际是或者类似于“摆脱”、“不受困扰”的目的与意思。为了达到“摆脱”、“不受困扰”的目的，可以不论手段的主动或被动，所以“避险”和“免受……（的不法侵害或危险）”既包括主观上被动“躲开”、“回避”的避险行为，也可以包括主动“摆脱”、“防卫”的避险行为。因此，21.1款“避险”的含义包含20.1款“防卫”的含义。
（2）依照字义，21.1款的“危险”含义甚广，可以是人为制造的危险，也可以是自然界的危险，当然也包括20.1款的“不法侵害”，“正在发生的危险”包含“正在进行的不法侵害”。
（3）21.1款“不得已采取的紧急避险行为”的含义包含20.1款“采取的制止不法侵害的行为”的含义。按照人们通常的行为和心理，当面临“危险”之时，首先想到的是被动的“躲开、闪避”，在措手不及或者合理权衡之后才会实施主动“采取的制止不法侵害的行为”行为。我们可以注意到，21.1款没有明确紧急避险是怎样的行为，但是20.1款却明确正当防卫是“采取的制止不法侵害的行为”。通常可以分辨通常所说的正当防卫行为或紧急避险行为；但有时却未必，紧急避险行为因为避不开而不得不主动防卫，转化为正当防卫行为。
（4）考察以上，我们可以发现21.1款的含义远较20.1款的含义要广，前者包含后者。根据特殊优先于一般适用的原则，可以认为，行为明确落入20.1款规定的，优先适用20.1款；不能明确落入20.1款但仍在21.1款范围内的，适用紧急避险。

2、21.2款和20.2款的字义比较
前者“紧急避险”的含义包含后者“正当防卫”的含义；前者“不应有的损害”的含义包含后者“重大损害”的含义；前者的“超过必要限度”没有“明显”的限制，比较起后者“明显超过必要限度”的严格程度要低，适用范围也更宽泛。所以，21.2款的含义包含20.2款的含义。

3、20条三款的字义比较
（1）从字义看，20.1款包含20.3款，20.3款是20.1款的一部分，两者都是“不负刑事责任”的规定。正当防卫的范围包括20.1款和20.3款的范围，根据特殊优先于一般适用的原则，20.3条规定的“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”之外的其他防卫都由20.1款调整。
（2）20.1款规定“不负刑事责任”，20.2款规定“应当负刑事责任”，两者分别规定了两种完全不同、完全相反的刑事责任。
（3）因为对同一行为不可能既适用20.1款又适用20.2款，20.1款包含20.3款，所以对同一行为不可能既适用20.3款又适用20.2款。
（4）20.3款规定的权利通常称为无限防卫权，又称特殊防卫权。如果不是特殊，就没有单独说明的必要， 20.1款的字义已经进行规定；如果不是无限，适用起来有诸多矛盾。20.3款的适用如仍需考虑20. 2款的“必要限度”，会面临如下情况：一是行为如果超出20.1条范围的“必要限度”与行为超出20.3款范围的“必要限度”相同，那么20.3款实质无用，这种规定并无意义，仅有画蛇添足的作用，只需要20.1款即可；二是如果超出20.1款范围的“必要限度”与超出20.3款范围的“必要限度”是两种不相同的“必要限度”，有什么根据可以推理得出出20.2款的一句“必要限度”认为正当防卫的实质包含了对20.1款和20.3款两种不同的“必要限度”？

四应用崔英杰规则的六步分析法

20条和21条共有六款，崔英杰规则有六个子规则，每个子规则对应一个条款的适用。适用起来，可以有如下对应的六个步骤：
第一步（运用崔英杰第一规则）：运用21.3款考察事实，符合“职务上、业务上负有特定责任”的，不适用我国刑法上的紧急避险和正当防卫条款；不符合的则进行下一步；
第二步（运用崔英杰第二规则）：运用20.3款考察事实，符合的适用；不符合或需要根据其他相关事实继续推理的则到下一步；
第三步（运用崔英杰第三规则）：运用20.1款考察事实，符合的适用；不符合或需要根据其他相关事实继续推理的则到下一步；
第四步（运用崔英杰第四规则）：运用21.1款考察事实，符合的适用；不符合或需要根据其他相关事实继续推理的则到下一步；
第五步（运用崔英杰第五规则）：运用20.2款考察事实，符合的适用；不符合或需要根据其他相关事实继续推理的则到下一步；
第六步（运用崔英杰第六规则）：运用21.2款考察事实，符合的适用；不符合不适用。
以上步骤检验完毕，全部不符合的不适用20条和21条。

五简要说明

1、崔英杰第一至第六规则体现“符合不适用（第一规则）→不符合不适用（全部规则检验后无法适用）”的排序，即导入规则检验到排除全部规则适用的过程；反映了“无罪适用（第二、第三和第四规则）→罪轻适用（第五和第六规则）”的无罪到罪轻考量顺序。
2、“紧急避险”并非漫无边界，崔英杰规则的适用受“紧急避险”的合理解释限定，也受其他法律的限定。但我以为最好不要轻易给这些概念下定义或者给个定论，而应理解为一种能适应社会发展以作弹性权衡的开放式工具。
3、紧急避险或正当防卫作为一种合法辩护，辩护人通常承担较小的证明责任。一般情况下公诉人证明被告人的行为符合法定犯罪要件，辩护人为了否定刑事责任或减免处罚，只需作足以使法官怀疑承担刑事责任与处罚恰当与否的辩护即可，但若公诉人反驳这种辩护，他必须提供足以排除法官合理怀疑的无疑证据。

后记

本文观点的雏形最早在我和cplaw、墨宜、月韵依依等朋友讨论一个案例时提出得益于他们促进了思考的深入，在此一并致谢。当时只是建构一种根据法律字义进行推理又可以通过比较检验优劣势观点的刑法解释，后来尝试将这种解释应用于崔英杰案分析，先形成了辩护的大致策略与适用法律的简要论证后提炼了可以应用的六个子规则。由于工作原因拖了一段时间，迟至元旦期间才有空整理出来，欢迎讨论指正。

但请注意，直接套用没有“根据”就横空出世的法学理论表明讨论立场或者直接否定其他观点并无必要。本文的解释全部根据法律条文的字义、生活常识和推理得出，任何紧急避险与正当防卫的学术理论除非能够落入法律条文内容之中或者结合常识、习惯推导而出，否则不予直接采纳。同时，本文的观点只体现一种字义解释与提炼规则的进路，并不排斥理论在个案根据具体事实论证。最高人民法院在终结多余指定原则的（2005）民三提字第1号民事判决这样说道：“只有对权利要求书所记载的全部技术特征给予全面、充分的尊重，社会公众才不会因权利要求内容不可预见的变动而无所适从，从而保障法律权利的确定性，从根本上保证专利制度的正常运作和价值实现。”对发明和实用新型专利的权利要求书尚且以其内容为准，我以为司法实践对国家法律规定的解释和应用更应当如此，除非能够证明字义解释在个案确有不应适用的必要。只有这样，才能引导和促进人们尊重法律，建成并维持国民的法治观。

谨以崔英杰的名字命名我国现行刑法上避险条款包含防卫条款的适用规则，同时哀悼已经逝去的城管队员李志强。

学者关于邱兴华案的公开信引发的争论以及我的评论

曹鹏 — Sat, 23 Dec 2006 11:33:00 +0000

贺卫方、何兵、龙卫球、何海波、周泽等五位法学学者就邱兴华案中的司法鉴定问题在网上发表了一个公开信（在这里），近来看到一些针对该公开信的评论，我总结了两种观点，并谈谈自己的看法。
1、质疑公开信或者媒体影响司法独立
http://www.365key.com/item/2464430
2、认为采取“上书”这种方式，表明这几个学者的“包青天情结”
http://yapian.fyfz.cn/blog/yapian/index.aspx?blogid=146756
http://yapian.fyfz.cn/blog/yapian/index.aspx?blogid=147613
http://hxphsfy.fyfz.cn/blog/hxphsfy/index.aspx?blogid=147743

第一种观点事关司法独立与舆论的关系。这个问题似乎很复杂，我只能简单谈谈自己浅薄的认识。
舆论尤其是组织化的传媒被称为立法、司法、行政之外的第四权力，其影响力不得不重视。现在强调“媒体监督”，正是基于这种考虑。可是，权力都是应当有所制约的，媒体监督别人的时候，自己的权力也应当有所界限，而不能滥用。比如，媒体与司法。媒体监督司法固然可欲，但也不能排除媒体以及它所造成的整个舆论干扰司法独立的可能。

问题在于媒体的这个权限如何划定：什么样的报道是正当的必要的监督，什么样的报道又是不当的干涉？以及谁有权制定这种规则？如果连一种合法的规则都没有，又如何判定媒体越位呢？我要请教那些质疑媒体影响司法独立的人们，你们做出判断的依据或者标准何在？

另外，具体到当前的中国，若动辄指责媒体干涉司法（比如前几年的河南张金柱案以及当下的邱兴华案），我就要从另一个角度问，应该对不当判决负责的是媒体还是法院或者说批评的的矛头应该指向媒体还是法院。我认为，如果我们的法院足够彪悍的话（这取决于制度有没有给法院这种权力），舆论的压力要想轻易越位对案件作出判决，那是不可能的。在有强有力的司法的情况下，“传媒杀人”的说法是很荒唐的！媒体承受这种“罪名”也是很冤枉的。

第二种观点我也不赞同。
这种观点的论者首先把这几位学者通过媒体（据何兵教授讲，这封公开信并没有送达到什么司法部门，只是通过网络公开，原文：http://www.china.com.cn/news/txt/2006-12/13/content_7496650.htm）的呼吁冠以“上书”这样具有浓厚“人治”色彩的指称；既而就以此为基础批评人家有“包青天情结”，就是很蛮横的做法。

我从那封公开信中并未读出什么“期待某位领导出面干涉”的意思，也就没觉得几位学者有什么“包青天情结”。相反，我认为他们只是在发表对邱兴华一案的评论，而且他们当然可以（按常理也应该）期望自己的意见产生影响，发挥作用。这难道不是公民有权做的事情吗？至于这种影响正当与否，那就要回到第一个问题中了。

当然法学学者由于其身份与其他人不同，他们对法官的影响一定比其他人更有可能，但不管是法律意见书还是公开信等等，法官要不要听从，那还是法官自己决定的，谁决定的就由谁负责。说到这里我想起刘涌案后，所谓“法学家的倒掉”的感叹。为什么要让学者们承担这种指责呢？如果都这样，那所有的案件都存在学者干涉的问题，因为法官都是学者教授们教出来的学生，都是读学者们的著作学习法律的。说到底，这两个问题最终都在我们根本没有强有力的司法。在这种前提下，试图通过限制媒体或者学者的行为，无疑是舍本逐末。

update 20061226
贺卫方教授对此问题的回应：http://www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=6955

盗墓法律问题

曹鹏 — Fri, 14 Apr 2006 11:14:00 +0000

甘肃天祝的人头骨案已经告破，（查看这里）报道中说，“现参与人员已全部被公安机关传唤，公安机关将依照有关法律法规进行处罚。”这可能不准确。

那些农民的行为应该也属于盗墓的行为，先来看看，法律对盗墓行为是什么态度：

1。自从有了土葬，便有了盗墓，在中国据说早在西周时就有人盗掘了商汤之墓。盗墓的主体有官有民，其动机和目的也不一而足。历来各朝法律对这种行为均严厉打击：

有關盜墓者的刑罰，最早見於《淮南子˙氾論訓》所說的「發墓者誅」，到南北朝時，《後魏律》規定：「穿毀墳壟者斬」；刑責不可謂不重，可是根據《史記》記載，當時卻仍有因發塚而起家的富豪。唐、宋、清等朝代的律令，則對盜墓情節的輕重已有不同的刑責。進入民國，對生人的重視高於逝者，基本上已排除發塚死刑之責。
引自：http://www.pkucn.com/viewthread.php?tid=145708 作者：陳光祖

121个被锯的头骨

2。现行法对盗墓行为分别以下情况处理：

首先，区别古墓葬与一般墓葬，刑法328条规定盗掘古文化遗址、古墓葬罪；

其次，区别尸体与陪葬品，刑法302条规定盗窃、侮辱尸体罪，若盗窃陪葬品（在法律上谓之埋藏物，若不能确定所有权人，则归国有），并满足一定金额的要求，可构成盗窃罪。

对照甘肃人头案，会发现有个问题：头骨或尸骨能否认为“尸体”？素有争议（这里有介绍），有两个案例认为盗窃尸骨构成盗窃尸体罪：

甘肃人头案也有可能是刑事案件，那么说“公安机关将依照有关法律法规进行处罚”恐怕就不一定妥当了。等结果出来吧。

如此异地办案，违法！

曹鹏 — Thu, 07 Jul 2005 02:15:00 +0000

王峰系西安某药厂待岗人员，受咸阳市民张少华、杨浩委托，代其生产“冠心七味片”，每板收取加工费1元多钱。而“冠心七味片”是乌兰浩特市中蒙药厂的产品。2005年4月29日，王峰等三人被内蒙古乌兰浩特市公安机关以涉嫌生产假药为由带离西安，4月30日又被刑事拘留于乌兰浩特市看守所。6月3日，乌兰浩特市检察院以涉嫌生产假药罪作出对王峰等三人批准逮捕。据说，该案已被确定为内蒙古自治区公安厅挂牌督办的大案要案。

然而，就是这样一个颇受省级公安机关重视的大案，公安、检察机关办案过程中却存在着十分明显的、相当严重的违法情形。

首先，假如王峰等三人确有生产假药的行为，可能构成犯罪，那么公安机关就应当依法立案进行侦查。可是全国各地从中央到地方这么多公安机关，应该由哪个受理这个案件呢？按照我国《刑事诉讼法》第24条关于地域管辖的规定，刑事案件应当由犯罪地公安机关立案侦查，如果由犯罪嫌疑人居住地机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地机关管辖。《最高院关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第2条规定：“犯罪地指的是犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。”显然，王峰等涉嫌生产假药一案依法应当由犯罪行为地即西安的公安机关立案侦查。无论如何，内蒙古乌兰浩特市公安机关对此案无管辖权。

根据《刑事诉讼法》第62条以及公安部1998年《公安机关办理刑事案件程序规定》、1999年《关于公安机关到外地对犯罪嫌疑人执行强制措施有关问题的通知》规定，公安机关异地办案应当主动与当地公安机关取得联系，请求当地公安机关提供协助，否则当地公安机关一经发现，应当立即扣留办案人员，并通知其所属的公安厅、局派人带回处理。乌兰浩特市公安人员跨省办案不与当地即陕西、西安公安机关联系，擅自秘密将王峰等三人带离西安，明显违反了法律和公安部关于公安机关异地协作办案的一系列规定。

既然公安机关明显违法办案，作为法律监督机关和刑事诉讼中审查逮捕机关的乌市检察院本应发挥监督职能，纠正违法行为，（刑事诉讼法第67条）可是事实上，乌市检察院不但没有纠错，反而批准了对王峰等人的逮捕，庇护了公安机关的违法行为。

对上述一系列违法办案的行为，王峰的律师向内蒙古自治区各级公安机关进行反映，请求依法改变管辖，却无人理睬。据办案人员说，中蒙药厂是当地重点保护企业，又有自治区公安厅领导的批示，所以，公安、检察机关在办案过程中只有执行地方保护主义政策。律师担心，这种形势下，在内蒙古自治区范围内违法行为不可能得到纠正。

注：案例由车律师提供。

本文在新华网刊登：http://www.sn.xinhuanet.com/2005-07/06/content_4580649.htm

词不达意 » 案件

今日说法 之《三个孩子 一个黑夜》

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