孙笑侠:“小司考”有“大问题”

“小司考”有“大问题”

作者:孙笑侠

今年是国家司法统一考试十周年,本来一直想写点文字纪念这十年司法考试的成就和改革进程。可是最近不断听到关于内部存在着“小司考”的风声,不免存疑、探究、求证、震惊……

昨天看到一篇博文上附了这样一份某省检察院下发的文件,内容如下:

关于《2011年单独组织在职法律职业人员统一司法考试》有关事项的通知

各市、州院政治部:

司法部决定2011年继续单独组织在职法律职业人员统一司法考试试点,并扩大在职考试试点地区的实施范围。现就统计我省参加《2011年单独组织在职法律职业人员统一司法考试》人数有关事项通知如下:

一、省院要求,纳入扩大试点范围的检察院党组,要积极支持鼓励符合司法考试条件的干警,参加国家统一司法考试,并取得A证;确因检察官短缺,急需通过试点考试取得C证(特殊管理,仅限本地使用的),可以参加扩大试点考试。

二、报名条件:2007年底以前从事检察业务工作,未取得法律职业资格,法律大专以上学历的在职人员(行政编制)。

三、本次扩大地区,已参加2011年全国统一组织的国家司法考试但未达到合格分数线的人员也可以报名参加试点考试。

四、报名方式与时间、报名人员报名应提交的材料等,请各市、州院与本市、州司法局联系,并通知到干警本人。

五、请各市、州院政治部按照扩大了的试点地区名单(名单附后)和报名条件,迅速做好统计工作,于2011年11月3日下午16:00前将参考人员名单报省院政治部教育培训处。

在西部地区扩大试点,体现了对西部地区政法干警的关心爱护,是政法工作的需要,要严格在内部运作,不要对外宣传张扬。

电话:XXX-86581101    传真:XXX-86581100 86581097

附:XX省试点地区名单

XX省人民检察院政治部

经求证,才知道这是真事!2007年底以前从事司法工作未取得法律职业资格,法律大专以上学历的在职人员,可以不通过国家统一司法考试,单独考试。已经实行了两年,这前两次“小司考”只限于西藏、新疆等少数民族地区,今年属第三次“小司考”,比前两年更是加大了步伐——扩大到28个省自治区(除京沪京沪三直辖市之外)的贫困县。(lawcao注:更多资料请见http://002.fyfz.cn/art/1043712.htm

Continue reading

行政法上的委托

有一个学生报告说,他在苏州经常遇到联防队员查验身份证,但不知这种行为是否合法。

我还不知到详情,但可以确定的是《居民身份证法》规定的是“人民警察”在法定情形下经出示执法证件可以查验身份证。联防队员并非警察,恐怕无此权力。

刚好最近讲行政法课程,于是就联系到行政法上的委托。其实,现实中此类现象很多,治安、税收、检疫等领域均有发生,还有城管,在法律上城管受到争议一方面来自所谓“行政处罚权的集中行使”,另一方面就是委托制度。与现实的乱象相对的是,不管是立法上还是学说上对行政委托的态度都难以理顺。

刚才找到一篇论文,颇有资料价值,特搜集在此:

行政委托与公权力行使
——我国行政委托理论与实践的反思 

摘  要:从“国家垄断公权力原则”出发,行使公权力的组织原则上应当受民主统制,所以,公权力行使原则上不能委托给非行政机关组织。这是行政委托的内在边界。从这一边界来看,我国的行政委托理论亟需正本清源,行政委托实践亟需适当收缩和明确界限。

关键词:行政委托;公权力行使;国家垄断公权力原则;行政委托的边界 

作者:王天华,中国政法大学法学院,副教授
链接:http://law.china.cn/features/2009-04/13/content_2958406.htm

凭什么“扭送”

刑事诉讼法63条规定,对于有下列情形的人,任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理:
(一)正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;
(二)通缉在案的;
(三)越狱逃跑的;
(四)正在被追捕的。

这是目前公民扭送的法律依据。如何正确理解这个规定呢?
1.这里说的是“可以”,说明是公民的权利,而非有的人说的“也是义务”!
2.只有在列举的四种情形下方有此权利,不能随意夸大这个范围!
3.即使符合该条规定,扭送时也不能给被扭送的人造成不必要的损害,也就是不能滥用权利!

其实,我是反对“扭送权”这个权利的.别听他们说得好听,什么“法律赋予公民的与违法犯罪作斗争的权利”。殊不知,这“权利”要么多余,要么有害!

说多余,指的是对正在进行的侵害自己、他人合法权益的违法犯罪行为,我们可以正当防卫;如果符合条件,也可以暂时限制对方人身或者扣押财产,当然也包括尽快交给国家机关处理。即使没有这个“扭送权”,仍然有这些制度可资利用。

说有害,指的是,在不符合正当防卫、自助行为等制度的要求时,比如已经弃赃逃跑的小偷,你去把他抓起来,就不合适。因为你作为一般公民没有权力去限制他的人身自由;你能做的就是把这事告诉有权机关,由他们按照法定程序办事即可。
如果允许普通公民可以“扭送”,而他们又不受什么法定程序的约束,这对受法律程序保护的那些人就是有害的。想想看,警察抓人还得出示证件什么的,普通公民比警察权力更大?!这是要民主,不要法治!

另外,很多的事实说明,赋予公民这项权利(说这是义务的人,更令人怀疑其居心叵测)很容易给他惹来官司,甚至赔钱坐牢。比如认错人,比如给被扭送的人造成不必要的伤害等等。

执法者违法又一例

上一篇日志中所说的事情,就是执法者违法,而且是违反公安部自己定的规矩。今天又知道一例。
今天要说的是跟网站备案制度有关。我因为搭建这个博客,对这个制度也算是有所了解,所以还是先说说我和这备案制度的一点渊源。

话说这个博客刚开通时,空间服务商就告诉我有备案这个程序,当时我就详细阅读过相关规定。 
其中国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》第四条规定:

国家对经营性互联网信息服务实行许可制度;对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的,不得从事互联网信息服务。第八条前段规定,从事非经营性互联网信息服务,应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门办理备案手续。

该法规还规定了相应的法律后果,比如

违反本办法的规定,未履行备案手续,擅自从事非经营性互联网信息服务,或者超出备案的项目提供服务的,由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正;拒不改正的,责令关闭网站。

信息产业部的《非经营性互联网信息服务备案管理办法》还规定,

 非经营性互联网信息服务提供者应当在其网站开通时在主页底部的中央位置标明其备案编号,并在备案编号下方按要求链接信息产业部备案管理系统网址,供公众查询核对。 

非经营性互联网信息服务提供者应当在其网站开通时,按照信息产业部备案管理系统的要求,将备案电子验证标识放置在其网站的指定目录下。 (第十三条)

第二十五规定, 违反本办法第十三条的规定,未在其备案编号下方链接信息产业部备案管理系统网址的,或未将备案电子验证标识放置在其网站指定目录下的,由住所所在地省通信管理局责令改正,并处五千元以上一万元以下罚款。 

我想,虽然我不明白这个鸟备案制度有什么意义,但既然有规定,那就得照做,这叫“有法必依”。博客开通后,我立即就去办理备案手续,反复数次,大概两个月后我终于完成了这一法定程序,再也不必提心吊胆,担心人家说我这里是非法网站。

可没想到,在我眼里心里郑重严肃的法律规定,在人家那些负责执行该制度的政府部门、相关有权机构那里,却什么都不是。他们不备案,或者不依法放置那个超链接,会不会也像我一样担心受处罚,甚至关闭网站?!肯定不会,人家才没我这么幼稚呢,幼稚到竟会相信法律是应被严格执行的!

请看备案制度在他们的网站是如何被执行的:
[说明]以下内容于2006年12月6日转自:http://www.sohoxiaobao.com/chinese/bbs/blog_view.asp?id=538259

笔者举报以下政府类网站违反信产部第33号令,未按法律规定进行备案登记,包括两类,1:网站底部无任何备案信息(网站未履行备案手续),根据信产部第33号令规定,应当处于一万元罚款;2,未在其备案编号下方链接信息产业部备案管理系统网址,根据信产部第33号令规定,应由住所所在地省通信管理局责令改正,并处五千元以上一万元以下罚款。

以下网站并不属于小型个人网站,而是属于省部级甚至国家级政府网站,笔者敦促信产部维护法律尊严,责令以下政府网站改正错误并处以罚款,否则笔者怀疑信产部是否具备维护法律尊严的态度和行为,是否在拿自己一手推动制定的信产部第33号令当儿戏,同样,笔者以此类推,怀疑所谓的中国互联网协会有关人士在极力推动制定所谓的有限实名法时,是否有维护法律尊严的态度和措施上的准备。

—–某些部门、某些人士极力推动制定相关法律,却丝毫不考虑该法律是否具备正常实施的环境、心理准备和执行措施上的成熟条件,以至于法律制定后混同儿戏,这是对法律尊严的严重藐视。倒底谁应该为这种沦落为儿戏的法律负责?

笔者举报的网站名录如下。

举报政府网站名录第1类:网站无备案编号:

中华人民共和国教育部
http://www.moe.edu.cn/
中华人民共和国卫生部
http://www.moh.gov.cn/
中华人民共和国外交部
http://www.fmprc.gov.cn/
中华人民共和国监察部
http://www.mos.gov.cn
中华人民共和国海事局
http://www.msa.gov.cn/
中华人民共和国教育部科学技术司
http://www.dost.moe.edu.cn/
北京市政府采购
http://www.ccgp-beijing.gov.cn/
北京市人民政府法制办公室网站
http://www.bjfzb.gov.cn/
北京市人民政府外事办公室
http://www.bjfao.gov.cn/
广东政府采购
http://www.ccgp-guangdong.gov.cn/
贵州省人民政府
http://www.gzgov.gov.cn/
江西省人民政府
http://www.jiangxi.gov.cn
吉林省人民政府
http://www.jl.gov.cn/
宁波政府门户网
http://www.ningbo.gov.cn/
辽宁省人民政府
http://www.ln.gov.cn/
四川省人民政府
http://www.sczw.gov.cn/
山西省人民政府
http://www.shanxigov.cn/
湖南省人民政府
http://www.hunan.gov.cn/
天津市人民政府
http://www.tj.gov.cn/
滁州市人民政府
http://www.chuzhou.gov.cn/
江阴市人民政府
http://www.jiangyin.gov.cn
宁波市镇海区人民政府
http://www.zh.gov.cn/
信息产业部电子教育与考试中心
http://www.ceiaec.org/
清华大学
http://www.tsinghua.edu.cn/
北京大学
http://www.pku.edu.cn/
(2006.12.03新增)
上海市通信管理局
http://www.shca.gov.cn
辽宁省互联网协会
http://www.lnis.org.cn/
福建省互联网协会
http://www.fjis.cn/
重庆市通信管理局
http://www.cqca.gov.cn/

举报政府网站名录第2类:网站备案编号无链接:

中华人民共和国水利部(备案号无链接)
http://www.mwr.gov.cn/
中华人民共和国公安部(备案号无链接)
http://www.mps.gov.cn
中华人民共和国建设部(备案号无链接)
http://www.cin.gov.cn/
中华人民共和国交通部(备案号无链接)
http://www.moc.gov.cn/
中华人民共和国商务部对外贸易司(备案号无链接)
http://wms.mofcom.gov.cn/
深圳市人民政府(备案号无链接)
http://www.sz.gov.cn/
广东省人民政府(备案号无链接)
http://www.gd.gov.cn/
安徽省人民政府网站(备案号无链接)
http://www.ah.gov.cn/
浙江省人民政府(备案号无链接)
http://www.zhejiang.gov.cn
湖北省人民政府(备案号无链接)
http://www.cnhubei.gov.cn/
江苏人民政府(备案号无链接)
http://www.jiangsu.gov.cn/
杭州市人民政府(备案号无链接)
http://www.hangzhou.gov.cn/
内蒙古人民政府(备案号无链接)
http://www.nmg.gov.cn/
银川人民政府(备案号无链接)
http://www.yinchuan.gov.cn/
锦州人民政府(备案号无链接)
http://www.jz.gov.cn
九江人民政府(备案号无链接)
http://www.jiujiang.gov.cn
吉林省人民政府(备案号无链接)
http://www.jlcity.gov.cn/
平顶山人民政府(备案号无链接)
http://www.pds.gov.cn/
台州人民政府(备案号无链接)
http://www.zjtz.gov.cn
汕头市潮阳区人民政府(备案号无链接)
http://www.gdchaoyang.gov.cn/
户县人民政府(备案号无链接)
http://www.huxian.gov.cn/
德阳人民政府(备案号无链接)
http://www.deyang.gov.cn/
漯河市人民政府(备案号无链接)
http://www.luohe.gov.cn/
许昌市人民政府(备案号无链接)
http://www.xuchang.gov.cn/
阜新市人民政府(备案号无链接)
http://www.fuxin.gov.cn/
通辽市人民政府(备案号无链接)
http://www.tongliao.gov.cn/
汕头市澄海区人民政府(备案号无链接)
http://www.gdchenghai.gov.cn/
舒城县人民政府(备案号无链接)
http://www.shucheng.gov.cn/
珠海人民政府(备案号无链接)
http://www.zhuhai.gov.cn 
(2006.12.03新增)
宁波市互联网协会(备案号无链接)
http://www.nbis.cn/
北京市通信行业协会(备案号无链接)
http://www.tele21.com.cn/
广西互联网协会(备案号无链接)
http://www.gxis.org.cn/
山西省通信管理局(备案号无链接)
http://www.sxca.gov.cn
福建省通信管理局(备案号无链接)
http://www.fjca.gov.cn/

怎么这么喜欢玩“游街示众”?

据说“游街”这玩意是文革的遗产。其实也不尽然,它的历史远比新中国要悠久的多。古代就有,犯人被砍头之前,都有一个游街仪式,而且从阿Q的情况可以知道,这个仪式还有某种基本确定的内容,比如唱戏。

特别要提的就是,古代卖淫嫖娼并不违法,但对通奸,却要处罚的,还要扒光衣服游街示众。 在新中国,刚好相反,“通奸”不再是行政处罚的对象,而卖淫嫖娼却是违法的。依据是《治安管理处罚法》第六十六条“卖淫、嫖娼的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”

但是,游街却是一样的,最近,中央领导人即将南下,深圳严厉打击黄业,除高调扫荡寻欢热点“三沙一水”外,昨日更分别在福田区的沙嘴村及上沙村,将一百名被捕者游街示众,包括十名已被行政拘留十五日的港人嫖客。

记得小时候曾经见过罪犯游街示众,我们那个镇子的几条街上当时就人满为患,人头攒动、万人空巷……等我知道游街是怎么回事的时候,我再没见过那种盛大的”大快人心”的场面,我还以为绝迹了,我再也没机会看到了。谁知,前一阵子从西安的高新区路过时,经见到了一处刚搭好的舞台,上面有横幅写着“***公审大会”,但那次没见有人。这次深圳警方的行动算是弥补了我的遗憾,让我知道,有着悠久历史的“游街示众”至今依然活在中国人民心中。

可是不对啊,我们不是说要法治吗?要人权吗?而且我们早就有明文禁止将罪犯以及其他违法的人“游街示众”。请看其中一个依据:(更多在这里)

最高人民法院最高人民检察院公安部关于坚决制止将已决犯、未决犯游街示众的通知
(1988年6月1日)各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅、局:
  近来有少数地方将已决犯、未决犯游街示众,这种做法是违法的,在国内外造成很坏的影响,必须坚决制止。刑事诉讼法第一百五十五条第三款明确规定:“执行死刑应当公布,不应示众”。1984年11月21日,中共中央宣传部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发出《关于严防反动报刊利用我处决犯人进行造谣诬蔑的通知》中指出:“执行死刑不准游街示众”。1986年7月24日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部又发出《关于执行死刑严禁游街示众的通知》,再次强调:“严禁将死刑罪犯游街示众,特别是开放城市更要严加注意,以免对外造成不良影响”。
  现再次重申:各地公安机关、检察机关和审判机关务必严格执行刑事诉讼法和有关规定,不但对死刑罪犯不准游街示众,对其他已决犯、未决犯以及一切违法的人也一律不准游街示众。如再出现这类现象,必须坚决纠正并追究有关领导人员的责任。

为什么这么明确的规定,人民政府就不遵守呢?怎么就这么喜欢“游街示众”,好玩么?这无异于附加的惩罚,这就是法外处罚!

还有一个细节需要注意,就是深圳警方严厉打击黄业,又如此高调,主要原因是“中央领导即将南下”。

如果都是这种思路,这种做法,还说什么法治,不是扯淡么?

相关消息:上海一名律师致全国人大公开信质疑深圳涉黄示众侵犯人格尊严

德国皇帝与磨坊的故事并非史实,但自有其意义

提起这个故事,很多法律界人士都耳熟能详,而且可以津津有味地讲出来。但是,你会发现不同的人讲的内容可能不完全一样,虽然大同小异。现在去搜索一下,就会看到这个故事有不同版本。
显然,这是故事在流传过程中产生的损失,但据了解,最早介绍该故事给我们的是贺卫方教授,教授也在博客上贴出了自己最早引用这个故事的文章。在那里,故事原文如下:

德国前皇威廉第一在位时,有一离宫在坡疵坦地方。离宫之前有磨房,欲登高远览一切景象,为所障碍。德皇厌之,传语磨房主人曰:“此房价值几何,汝自言之,可售之于我。”孰意磨房主人殊强项,应之曰:“我之房基,无价值可言。”德皇闻之赫然怒,令人将磨房毁去。磨房主人袖手任其拆毁,从容曰:“为帝王者或可为此事,然吾德尚有法律在,此不平事,我必诉之法庭。”彼竟与德皇构讼。法庭依法判决德皇重将磨房建筑,并赔偿其损失。德皇为法律屈,为人民屈,竟如法庭所判。事后且与人曰:“吾国法官正直如此,我之大错,彼竟有胆识毅然判决之,此吾国至可喜之事也。”

显然,后来的各种版本干了不少“添盐加醋”的事儿,其用意无非是为使故事更加丰满感人。如果这是对历史事实,就应该批评。但武汉大学张里安教授更进一步指出,这个故事本身就“不是历史事实”,还批评贺教授“有违背学术规范之嫌”。据张里安教授介绍,德国皇帝与磨坊的故事,是一个名叫JohannPeterHebel的人在约1813年之前创作的故事,并于1813年被编入一本故事集。故事提及的国王并非威廉,而是普鲁士国王弗里德里希二世(即威廉一世的爷爷的舅舅)。
张里安教授还介绍说,在德国的波茨坦确实有一座“历史磨坊”。1787年该磨坊因为太过残破而被拆除。不久,因为弗里德里希二世的个人喜好,他下令重新建这个磨坊。不论是原作,还是后人的改写,都没有后来派兵强行拆迁又被法院判决赔偿一节。
现在可以认为,这个流传甚广的经典故事并非全属史实。所以,我们如果要做到治学严谨,就不要在把它当作历史来使用了。
但并不是说,这么经典的故事就一无是处了,像有的网友说的“老鹤已经明确此故事纯系以讹传讹,请大家不要再多提此典故”(http://www.tianya.cn/publicforum/Content/law/1/46285.shtml)。
承认它不是史实,并不妨碍它作为故事发挥其意义。贺卫方教授也说“会对于这样的故事所具有的意义提出与张教授不同的看法。他对于所谓故事所具有的历史意义的解释是我所不同意的。”
我觉得,虽然只是个故事,但它所传达的法治理念,当被我们讲述时,它所包含的对法治的期盼和向往确是真切的。而且故事也要加以区别,有完全虚构的,有根据事实演绎的,纯粹虚构的,比如神话,可以被证明根本不符合科学规律,当然不可信,但这样的故事并不像什么神话,它是合逻辑的、可信的,是合乎法治的要求的。我们用它来生动地表达我们的期待不是非常合适吗?其实即使是“纯属虚构,如有类同纯属”巧合的那种,难道就只能听一听,乐一乐?《三国演义》《水浒传》《红楼梦》等等都是虚构,西游记几乎全是神话,除了唐朝的确有个高僧玄奘去取经,但并不能抹煞它们所蕴含的管理学、哲学、社会学等等方面的意义。

总之,我们从贺教授那里听来的德国皇帝与磨坊的故事不是史实,这个得承认,那是态度问题。另一方面,我们也不要因此就将这个故事一棒子打死,而应该正确使用发挥它所具有的重大意义。

一组有关交通规则的图片

红灯停、绿灯行——像这样的交通规则应该是最简单最常见的法律规范(道路交通安全法62条)了,但正是从这些“微不足道”的法律的遭遇,我们可以看到,法律在人们心里的地位。如下图,感谢我的学生袁志强拍摄并提供照片:

也许更重要的不是法律是否受到应有的尊重,而应关注的是,他们(或我们)真是不怕死吗?请看触目惊心的数字:http://news.sina.com.cn/c/2005-04-07/23495587718s.shtml

另外还有,《道路交通安全法》第四十四条 机动车通过交叉路口,应当按照交通信号灯、交通标志、交通标线或者交通警察的指挥通过;通过没有交通信号灯、交通标志、交通标线或者交通警察指挥的交叉路口时,应当减速慢行,并让行人和优先通行的车辆先行。

这本是法律体现人文关怀,最值称道之处,可在现实中,几乎没人理会:我没有看见过一辆汽车在人行横道前减速慢行!都是飞驰而过!

还要提到的是,我前几天的悲惨经历:一个下雨的早晨,我刚走上马路,一辆汽车就从身边“飞”过,很彪悍的啊,可我就惨了:从头到脚全被溅起的泥水淋湿!一路上,我看见路边的行人大都边走边舞—因为每辆车过来都会溅水,你得躲啊!

如果这里体现出的问题不解决,红绿灯再多,即使像下图这样安排这样的电子警察阵容,也无济于事。

法治国家,法律权威,如何在中国人心目中树立法律的权威呢?恐怕不是法律家能独立担负的历史重任,而必须研究中国人,研究人性,必须理解中国人!

说到这里,想起黄永玉的一段话,抄录如下:

同样的一个人,坐在小汽车里时,骂自行车,骑自行车时,骂小汽车。

(永玉六记 之 力求严肃认真思考的札记 ,第一二〇页)