“汝果欲学诗,功夫在诗外。”—–宋·陆游《示子》

终于结束了对博登海默《法理学》的阅读。这本书的核心部分—-正像作者自己在序言里讲的那样—-是第二部分“法律的性质和作用”，这一部分我是从头到尾认真读了的，而其他两部分尤其是第三部分讨论法律的渊源和技术的，读的就比较粗疏。因为有些问题目前尚不能发生兴趣，从而不能有思考，不能有思考，便没有细读的动力。

但第三部分有一节讨论“法律教育之目的”的，倒是其中的例外。我自己处于学习法律的阶段以及我的工作都使我经常思考诸如如何学习法律的问题，所以对这一节情有独钟。下面就这一节的观点作一些笔记，跟大家分享。

很多学者（比如贺卫方教授的《怎样学习法律》、霍姆斯《法律的道路》等）在他们提供的关于如何研习法律的富有卓见的建议中都主张，学习法律专业，不能仅仅关注法律，而必须培养自己在非法律专业方面的知识背景，积累相当的政治、社会、经济、心理、文学、历史等甚至包括自然科学的文化素养。在博登海默的论述中也有同样的看法:

研读法律的学生如果对本国的历史相当陌生，那么他就不可能理解该国法律制度的演变过程，也不可能理解该国法律制度对其周遭的历史条件的依赖关系。如果他对世界历史和文明的文化贡献不了解，那么他就很难理解那些可能对法律产生影响的重大国际事件。如果他不知道一般政治理论、不能洞见政府的结构和作用，那么他在领悟和处理宪法和公法等问题时就会遇到障碍。如果他缺乏经济学方面的训练，那么他就无法认识到在许多法律领域中都存在的法律问题与经济问题之间的紧张关系。如果他没有受过哲学方面的基础训练，那么他在解决法理学和法学理论的一般问题时就会感到棘手，而这些问题往往会对司法和其他法律过程产生决定性影响。（p530-531）

显然，我接受的教育中并未体现这样的考虑，据我的了解在国内的法学院中能够如此设计对法律学生教育的几乎没有。很多人在讨论为什么中国不能产生具有世界性影响的一流的法学家，我想这种教育模式应该是其中非常重要的原因之一。我们的教育最多是培养“法律工匠”，只懂得查找法律条文，然后将案件事实塞到法律规定中。

由此我又想到很多学生对案例教学的向往。在他们想象中，一门专业课尤其是部门法课程一定要多多采用案例分析的方法进行教学。当然不能否认如此做法的优点，总比填鸭式的理论灌输好些。但是，单纯的案例-法条分析对于从整体上深入理解法律意义实在可怜，甚至有害：思维方式呆板、思维角度单一、缺乏洞察力从而可能无法从整体上根本处发现问题的症结等等。这也与我们一直接受的辩证法相违背。博登海默分析道：

必须始终提醒学生注意，法律乃是整个社会生活的一部分，他绝不存在于真空之中。法学并不是社会科学中一个自足的独立领域，能够被封闭起来或者可以与人类努力的其他分支学科相脱离。如果教员不阐明做出判决的政治和社会背景，法院的许多判决就无法理解，也无从得到恰当的分析。除非我们认识到，在许多较为陈旧的法规或法律规则颁布之时所盛行的正义理想同我们现在所拥有的正义理想是不同的，否则这些法规或法律规则就变得古怪、甚或荒谬了。

他还引用一位律师的话说：“一个只懂法律的人，只是一个十足的傻汉而已”。

我们的法理学教材中都会讲道“法律并非唯一的社会调整手段”，可是我们在法律学习过程中并不遵守这个指导，我们只学习法律条文是什么，我们并不去研究社会、并不研究生活。以前的我以及现在我的学生们还有其他所有的学习法律的人们都应该是这样的吧：我们把绝大部分的精力、大脑都花在记忆教材中所谓重点内容或者背诵法条上面。现在想想，效果如何呢？其实，正像爱因斯坦不去背诵物理公式的故事告诉我们的，那些法律规定是无需去记的，要用的时候只管去翻去查，我们宝贵的大脑资源应该用来的思考的，是来生产新思想新观点的，不是用来重复记载旧东西的，之所以说重复，是因为各种文件文献已经帮我们记住了。退一步讲，即使做法律实务需要随时用到具体法律规定，也无需专门花心思在背诵上面的，当你对法律的各种背景有了深入理解和系统把握，加上在实务中反复引用，法律是什么实际上是很容易在你的大脑中留下印象，而且是比较深刻的印象。另外如果去采访一些律师法官，他们也不会去专事背诵法律条文的。而刚好相反，有关社会、政治、经济、伦理生活等的知识更需要我们付出脑力才能掌握，我们却从不这样做。如此以来，如果对某一事件发表看法，你总会发现很多学习法律的人眼中实际上只有法律，而看不到生活的其他方面，他们不晓得法律不是唯一、更不是我们的目的。

最后，这一节的讨论以霍姆斯法官在《法律的道路》中的一段文字结束：

我对诸多成功人士的了解基础上确信这一点，即紧紧成为大公司的律师并拥有5万美元的薪水，并不能赢得幸福。伟大到足以赢得赞誉的有识之士，除了成功以外尚需其他食粮。法律较为边际的方面和较为一般的方面，恰是应当普遍关注的。正是通过这些方面，你不仅会成为你职业中的大师，而且还能把你的论题同大千世界联系起来，得到空间和时间上的共鸣，洞见到它那深不可测的变化过程、领悟到普世性的规律。

法律与道德

——博登海默法理学笔记一则

我们的教科书中讲到法律、道德的关系时，都很强调二者的区别。一般都从这四个方面进行：

1、 产生方式

2、 表现方式

3、 调整范围、侧重点

4、 实施方式（保障力量）

其中，二者的作用侧重点的区别经常被提到，认为法律侧重调整外部行为，而道德则侧重调整内心活动。

据说这一颇有影响的理论最初由托马休斯提出，后由康德详尽阐释，因此被称为康德式理论。朱利叶斯·穆尔的一段概述可以作为这种观点的经典表述：

道德规范并不威胁使用外部的强制手段；有关执行道德规范要求的外部保证，对于它们来讲并无用处。它们能否得到执行，完全在于有关个人的内心。它们惟一的权威是一人们对它们的认识为基础的，即它们指明了行事的正当方式。使道德规范得以实现的并不是外部的物理性强制与威胁，而是人们对道德规范所固有的正当性的内在信念。因此，道德命令所诉诸的乃是我们的内在态度、我们的良知。（p388）

其实，法律和道德作为社会规范，它们之间的关系绝非如此简单明了，而是十分复杂，模糊和易变：法律也会关注人的主观方面，也即是人从事某种行为的意图、目的、心理态度等主观方面的因素在法律上是具有重要意义的。另一方面，道德也并非对行为毫不关注。一个社会的道德准则对人们的要求往往不是培养纯洁的心灵，而是要求个人将善意转化为符合道德的行为。

若说到二者在实施方式方面的不同，也同样不是那么简单，法律以国家强制力为保障，道德则主要靠个人信念，最多是公众舆论。

法律之所以能够得到实施，主要的是靠有关当事人的相互利益来保证的，而不是主要靠国家强制力或叫暴力威胁。（马林诺斯基）

以前读《法律的故事》和葛洪义的一本书（好象是《法律方法与法律思维》）时，也看到过相似的观点，大概如下：

“法律法则之所以产生拘束力，是基于其具有‘法’的外观，而非其内容正当或令人信服，这是从立法角度看的。从司法角度看，法律只有得到人们的普遍认可，才具有实际效力。”
道德的要求也可以通过“转化为法律规则而增强其约束力”。

总之，法律和道德的关系错综复杂，在实际生活中，并不能一劳永逸地、轻易地分别清楚。

但如果在司法、执法中把法律标准与道德标准混为一谈，那么法律的确定性和可预见性就必定会受到侵损，而就法治而言，明确稳定的法律规则是其基本前提和重要组成部分。所以，司法执法过程中，对法律规则和道德原则适当的加以区别是必要的，只是要完全、绝对的做到这一点似乎是不太可能的，究竟如何把握其中的“度”，恐怕就是一种“艺术”了。这种艺术的目标乃是要达到一种公正、幸福的生活。是的，法律也好，道德也好，都不是最重要的，在生活面前，它们不过是手段、工具而已。