一

案件材料：一审判决书、二审判决书、被害人亲属申诉申请书

事实及证据部分请看上图材料，判决结果摘要如下：

一审法院认为李昌奎构成故意杀人罪，且“犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，其罪行特别严重，社会危害极大，应依法严惩。虽李昌奎有自首情节，但依法不足以对其从轻处罚”，所以处死刑。构成强奸罪，处有期徒刑五年。决定执行死刑。（2010年7月15日）

二审法院认为，一审判决定性准确，程序合法，但量刑失重。李昌奎无视国法犯故意杀人罪、强奸罪，应受严惩。鉴于其有自首情节，归案后认罪、悔罪态度好，积极赔偿被害人家属部分经济损失，应当判处死刑，但可以不立即执行。故终审判决李昌奎死刑，缓期两年执行。（2011年3月4日）

二

该案一经媒体披露，舆论哗然。视野所及，喊杀声汹涌澎湃，主流意见和被害人亲属一致要求再审并改判死刑立即执行。据说只有李昌奎立即死掉才是正义的。

我不敢肯定“李昌奎死=正义“，但看了满天飞的评论，忍不住想点评点评。鉴于功力尚浅，尚未有较完整分析，暂且个别列举一下：

腾讯微博认证的李昌奎案被害人家属援助律师 @李方平律师认为：二审开庭云南高院没有通知被害人近亲属参加诉讼，这是严重的程序违法。程序违法是再审的理由。（link）

【评】查刑事诉讼法及相关文件，并没有规定“二审开庭法院必须通知被害人近亲属参加诉讼”。从诉讼程序看，被害人近亲属只有作为证人、代理人、附带民事诉讼原告或者申诉的时候才可能参加诉讼，否则只能坐旁听席，这不需要法院通知吧？

同样的错误张显在药家鑫案二审时也提出过，但张非律师不予计较，李方平律师以此理由向被害人提供援助有失专业水准。

还有人找到另一个“程序违法”，说是二审判决书没有送达给被害人家属。虽说实践中有的法院也给送，不就多打一份的事儿么，但以此为由要求再审就太苍白无力了。

他的行为比药家鑫更残忍，药也自首都判死了，他为什么还活着？！

【评】这是我见到最多的，最响亮的一种观点了，从“赛家鑫”这种称谓也看得出。人们基于公平的观念，把李昌奎和药家鑫相提并论，通过对比举轻明重，自然就问出上述问题。貌似也是受了“判例法”思想的影响。

但就没人注意到，药家鑫案定谳的时候，李昌奎案早就终审了吗，也就是说李案在先药案在后。即使是判例法，也应该是遵循“先”例，判药家鑫不死，有木有？再者，法不溯及既往的原则也不允许“以今非古” 。这种意见我在云南何鹏案中也说过。

中国只要还有死刑存在，李昌奎就该享受此待遇

【评】这话据说是张显的名言，他用来说药家鑫的，现在被用到李昌奎身上。我觉得这话就是要引向一个大问题：死刑存废，问题太大了不好说也说不好，我放弃讨论它，承认废除死刑是趋势。但也认识到立法上废除死刑只能作为远期目标，而司法上逐步减少乃至废除死刑则就是当下要做的，也就是最高院说的“少杀慎杀”。只要（立法上）还有死刑存在，某某某就该享受此待遇，这种思路显然堵上了司法废死的渐进之路。

让云南高院 主审此案的法官做一个换位思考，如果你的亲属遇到这样的情况，请问你怎么判。

【评】这种声音也不少，但很无聊的说，我的回应是：若是如此，法官应当回避。

（还有许多我就在微博上说一下，懒得整理了。）

三

从事实、证据、程序，甚至法官贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判（刑事诉讼法204条）角度谋求再审看来是没什么希望了，唯独”法律适用错误“一个突破口尚有机会，而且所谓法律适用错误也只能说”量刑不当“。

根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百一十二条规定：“再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。……”

还有个先例可资参考：大名鼎鼎的刘涌案。辽宁高院终审判决刘涌死刑，缓期两年执行，后最高院认为”原二审判决定罪准确，但认定‘不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况’，与再审庭审质证查明的事实不符；原二审判决‘鉴于其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况’，对刘涌所犯故意伤害罪的量刑予以改判的理由不能成立，应予纠正。“ 最高院以“判决不当”为由启动审判监督程序，最终改判死刑，立即执行。（link）

虽然最高院当年的判决理由简单粗暴，但与当时舆论颇为吻合，社会效果不错。后来，最高院出台《人民法院量刑指导意见（试行）》，对法官量刑予以规范，也有利于“当与不当”的判断。该意见公布后各地法院也制定了配套的《实施细则》，但遗憾的是，云南省高院的《实施细则》在网上没找到。面对沸腾舆论云南高院曾作解释，说是程序合法，没有徇私舞弊，却未公布审委会具体的量刑经过，这叫避重就轻。还提了个“少杀慎杀”“邻里纠纷” ，这个“邻里纠纷”之说，其实来自《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（1999）。

这《纪要》中说”会议……一致认为，对于故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸、绑架等严重危害农村社会治安的暴力犯罪以及带有黑社会性质的团伙犯罪，一定要继续坚持从重从快严厉打击的方针。要根据当地社会治安的特点，将经常性“严打”和集中打击、专项斗争结合起来，始终保持“严打”的高压态势，有效地遏制严重刑事犯罪”；《纪要》中还说“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。” 云南高院对此政策的理解认为，李昌奎案不属于“严重危害社会治安”所以就不属于“必须坚持从重从快严厉打击”的对象；相反，因为有“婚姻家庭、邻里纠纷矛盾激化”和“被告人有法定从轻处罚情节”，所以就“一般不应判处死刑立即执行” 。

云南高院看来不打算提起再审了，那只有最高院和最高检了。的确有很多人希望最高院能直接提审，就像刘涌案那样，但我以为不妥。因为刘涌案其实也有缺陷：

《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第八条第一款规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚。”  刘涌案的审判监督程序是最高院自己作出再审决定启动的，将刘涌的死缓改为立即执行也是加重刑罚吧，如果当时是由最高检抗诉引起再审不是很完美么？

既然有这个前车之鉴，那么如果李昌奎案有再审机会，最好是由最高检抗诉。