消法修改中的所谓“后悔权”

《消费者权益保护法》的修改是本届全国人大常委会计划中事,具体由国务院负责。这两年有关修改内容的报道不少,其中有个“后悔权”颇引我注意。刚才看见李立律师就此发表意见,认为这玩意儿增加网络经营者成本,而且构成一种对“网商”的歧视,最终对电子商务发展不利。

趁此机会我也写上几句吧。

首先,“后悔权”(其他还有冷静期、犹豫期之类的叫法,其实质是一种单方面解除合同的权利)只是通俗的说法,形象倒是形象,但毕竟牺牲了准确和严谨性。所以先看看这修改稿条文如何表述:

第九条  对通过电话销售、邮售、上门销售等非固定场所的销售方式购买的商品,消费者有权在收到商品后三十日内退回商品,并不承担任何费用,但影响商品再次销售的除外。

第二,从历史角度看,如果还坚持合同绝对自由,进而认为,只要是真实有效的合同,对当事人来说就是法律,不得违反,那么,冷静期后悔权之类的强行法当然没有存在的余地。另外,也跟传统的面对面交易方式有关。

自从有了邮购、电视购物、直销、网购等等非当场的交易方式,信息不对称更加明显,买方知情权就不是那么容易实现了;其次,交易方式的革新带来便捷的同时,冲动式消费的问题也随之凸显,这对选择权的行使有影响。怎么办?消费者当然要斗争了,而公权力也乐于扩张自己的疆域,于是,两剑合璧,相应的特别保护消费者的法律就应运而生了。这种倾向性的法律当然是以牺牲买卖合同完全平等自由为代价的。

第三,这并不稀罕,比如对买过14天机之类东西的人而言,就不陌生。几年前我写邮购买卖时,曾查台湾、马来西亚、欧盟、美国的相关立法文件,它们早就设定了这种后悔期或者犹豫期。但时间没30天那么长,一般在3到14天。值得一提的还有,美国商法虽默认经营者(不限于网购邮购)受犹豫期的限制,但允许经营者通过明示来排除该法律适用。

第四,李立律师从宪法上平等权角度提出异议,认为给消费者创设后悔权“使网商经营成本及难度高于非网商”,这不公平。我得承认,对经营者而言那的确构成一种负担。可是,不能仅凭这一点就说网商成本及难度高于非网商,这得算总账!而且,平等毕竟不是“相等”,立法者基于网购(当然还有其他)的非现场性特点,在适用一般法前提下在创设特别法,不是不行。

再者,平等这个理由,其逻辑结果不一定是后悔权不能成立,还可能是在各个领域都成立。

第五,还有一种担忧的声音:后悔权的规定恐难实行。这种担忧来自两个方面,一是技术层面的可操作性,二是消费者的诚信。对前者,目前的实践(很多卖家提供退货服务)已证明并不难办到;对后者,从人性恶角度看不得不防,所以要设置限制条件,比如考虑商品的不同性质,而不是任何情况下都“无条件退货”。

好了,先写这些吧。立法真是个技术活更是艺术活儿,像这个问题,既要考虑不同经营者间的平等,又要注意买卖双方的平衡,要做到一碗水端平哪有那么容易?

消协也霸王-写在3·15

今年3·15最吸引眼球的莫过于所谓消费维权联盟发布的《致餐饮企业的公开信》:

昨日,包括北京、上海、广州、深圳、香港在内的22个城市的消费者协会联合发出《致餐饮企业的公开信》,对餐饮企业向消费者收取消毒餐具(包括一次性密封消毒餐具、一次性消毒纸巾和筷子等)费的现象开炮。

餐具收费我也遭遇过,也没少跟经营者发“消费者的脾气”,但看到各地消协今次举动,我却不敢苟同。

这是我的第一反应,真要反驳,那就得细细研究下人家的理由,结果是:

公开信指出,向消费者提供消毒餐具是经营者应尽的法定义务。不管餐饮企业是否明确告知,另行收取消毒餐具费的做法都于法无据,侵犯了众多消费者的公平交易权。

连法院的生效判决也持相同见解,譬如被公布为3•15优秀案例之一的厦门“林雷诉一品鲜餐厅火锅店买卖合同案”。

先看第一个理由。餐饮企业向消费者提供安全、卫生的就餐环境和餐具,保障消费者的饮食安全和卫生,是餐饮企业应尽的法定义务。这话绝对没错,有法可依,比如《食品卫生法》和《餐饮业食品卫生管理办法》,还有《消费者权益保护法》。可是,这法定义务是为保护消费者人身安全而设定的,与餐具应否收费这个问题没半点关系。(食物安全卫生也是法定义务吧,难道也不许收费?)要说有关系,那就是,企业只有做到安全卫生才能赚钱。所以,用“法定义务”当子弹向收费餐具问题开炮,只能是放空炮。

把餐具收费问题放在合同关系里考虑才是正道儿。比如,你可以说那是“霸王条款”,即法律上讲的格式合同。虽然这一说是否成立尚需下文分析,但至少方向不错。

按我的个人经验,经营者在餐桌上默认摆上收费餐具。这就是提供“格式条款”了。根据《合同法》的规定,所谓格式条款就是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款(39条第二款)。合同法法上要求提供该条款一方尽到充分说明的义务(39条第一款),这也是消费者知情权、选择权的要求(第8、9条)。

一般来讲,格式条款在提高交易效率的同时也有很大弊端,所以法律上并不禁止而是加以约束限制,除前面这几条外,还包括:

《合同法》第四十条 格式条款具有本法    第五十二条和    第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。
《合同法》 第四十一条 对格式条款的理解发生争议的,应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格条 式款不一致的,应当采用非格式条款。

回到餐桌前。如果经营者未就餐具收费加以足够的说明,消费者当然不必付费,理由是“未经协商”。若经营者已经尽到该义务,那就是收费就是双方同意的合同内容了,不存在谁强迫谁的问题,双方应当履行。

所以,当我看到《公开信》特别指出“即使明确告知也是侵权”时,消协的光辉形象深度打折。消协也“霸王”起来了!

法院也一样霸道。厦门市思明区人民法院在林雷案中认为:

向消费者提供符合卫生标准的餐具和纸巾等饮食用品是餐饮行业的法定义务,餐饮业服务者应当自行对餐具进行消毒,不得另行收取。原告在被告处就餐与被告形成了餐饮服务合同,被告应保障原告的饮食安全和卫生。餐具、纸巾和调料是用餐的必备用品。原告林雷在被告一品鲜火锅店就餐,被告理应免费提供符合卫生标准的餐具和纸巾,不得另行收费被告收取原告调料费用,缺乏依据。故原告要求被告退还多收取的纸巾、餐具等费用人民币7元的请求,本院予以支持。原告要求被告公开在本市主要媒体上向原告赔礼道歉的请求于法无据,本院不予支持。在法庭调查阶段,原告当庭放弃要求被告赔偿原告损失人民币100元的请求,法院予以采纳。

判决书的“本院认为”部分正是让法官讲理的,可是你看看,这个短小精悍的“认为”里,除了一堆“应当”“不得”哪里有讲理的意思。不讲理的判决,让人如何心服,仅靠什么“国家强制力”是不可能建立司法权威的。

继续就事论事。刚才说了,企业的义务是提供安全卫生的餐具,至于如何办到,是自行消毒还是委托他人法院消协管不着!至于企业是单独收费还是打包一起收费,这对消费者又有什么影响呢?

那个判决居然还要求必须免费提供纸巾和调料,这手伸得有点太长了些!当然,这些还不算最离谱的,消协和法院还要去替企业算账,成本多少,利润又多少……可悲的是,这种霸王居然受到相当的欢迎。

好了,这篇应景文字也该结束了。最后要说的是,消费维权是好事,但过犹不及,消协兴许是好心,但没办好事。如果这次打击成功,那很有可能扼杀一个行业——专业的餐具清洁行业,这不是阻碍行业分工细化吗?

买洗衣机

老婆说我巨懒,脏衣服都要让她洗。(狡辩:其实我偶尔也洗的)
一直都没买洗衣机,所以老婆都要自己动手搓。平常倒罢了,冬天的话,那刺骨的冷水谁受得了?!
终于,在这个据说最冷的冬天,我们要买洗衣机了。
谁曾想,买个洗衣机竟然也如此曲折离奇!以下是整件事的经过:

元月5日,周六。我俩去南二环的国美选购,最后决定买小天鹅的一款全自动洗衣机,1698元!其实还有一款功能相似,但价格便宜很多,老婆嫌它长的不好看,所以否决。
当时,那位导购小姐说,目前没货,但过两天就到了。我让她说具体点,她就信誓旦旦地承诺“下周一(即元月7日),最晚周二(元月8日)就给您送到家”我们觉得合理,于是刷卡付款,拿了个小赠品以及收款单就回家等消息。 Continue reading

最低消费

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老婆说,晚上去吃那家麻辣烫吧,好啊,很久都没去过了。

我们旁边坐了两个美眉,我去的时候,吃的正欢,还多次催老板赶快上什么什么肉,老板说,还没送来,等一下!

可那什么什么肉一直不出现,两个美眉就要结束战斗,我看他们一边叫结帐一边整理自己的行李。服务员说,二十!她们问,怎么那么多?酒水不算,你们没有达到最低消费,就得按最低20付款!

呵呵,一听有事,我就干脆停下来看,看两个美眉如何应对。同时,环视四周,查看地形,没发现有最低消费的告示!只见她们仔细研究了一番后,终于又脱掉外套,放下行李,叫服务员,过来,继续点菜!

服务员问了一句,你们是带走,还是在这里吃? 我实在忍不住笑了,服务真周到!

两位美眉说就在这里吃。
这时候,老婆开始愤愤了,面向我,对她们俩说,是我就不点了。

我赶紧问老婆,咱们有没有达到最低消费,能不能争取低于20。因为,我看这两位被老板吓着了,我们要不要试试,看事情会怎样?
老婆说,你还能告他啊?
当然不了,实在没办法才打官司呢,以我的斗争经验,对付这种问题,我何时用过起诉这种笨办法!

老婆说,你还是省省吧,赶紧吃你的。

小事一件,没啥写的,就拿来充数。 其实当时真想跟两位美眉讲讲《消费者权益法》的规定,以及相关地方规章,但好像这样子干涉人家的事情,不大好吧。

附《消费者权益保护法》第九条:消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时,有权进行比较、鉴别和挑选。

新闻链接:【湖南】两部门联手开展价格检查 旅馆餐饮禁设最低消费

多收两三块

这几年,每次坐长途车都和人吵架,不胜其烦。我的“旅途”似乎从来就没有轻松过!这次回老家依然如此。简单记录在这。

多收两三块

回去时,在省汽车站门口看到秩序井然,说是必须凭票进站、不能超载等等。我的心平静了很多,想这次应该可以完全放松直到下车。在窗口买了票,上车,很快就出发了。出站时,我似乎还感慨万千。

车走到十里铺时,售票员开始从后往前查票。我在后边坐。他拿起我的票看了看,然后说,再给三块!

为什么?
高速费。
车站没说要交高速费。
我说要交
我已经在车站买过票了,钱都给车站了
别废话,赶紧交

没说几句,那位就凶神恶煞起来,我立即警惕起来:战斗又要打响了!
我迅速整理思路,准备迎战。

凑巧要加油,售票员下车了,第一回合打完。

第二回合,他直接过来说,赶紧交钱,别废话。这时车上高速了。
我依然冷静并面带微笑跟他过招,几招过后见一点进展都没有,售票员几乎要气炸了,我看他几次都想动手。我往周围看了看说,别急慢慢说,这钱的确不该收,要不你让大家评评。……
就这样,第二回合结束。他继续向前去收钱,我听见前面的人说,人家都不交,我也不交……

第三次来到我跟前时,声音很低:你赶快交了吧,大家都看你呢。
我听完这话,心里暗喜,加上之前我已经和周围的乘客就拒交这三块钱取得一致意见,我更坚定了。即使他后来动手硬要拉我下车,我也绝不退缩。并且为扩大和巩固战果,我当着售票员的面,从座位上站起来,大声喊道:大家不要交这钱,车站没说要收高速费。
售票员眼睛瞪得滚圆滚圆瞪着我,走到前面去了。

呵呵,我胜利了!一直到我下车,他再没来找过我,也没收到车上任何人的三块钱。

虽然这几年每次遇到这类事情,我都坚决斗争并且取得胜利,也积累了许多经验。甚至给我的课堂增加了许多素材。但,每想到这些,我还是觉得无奈,真的希望能有轻松愉快的旅程!

消费者高额索赔对不对?

今天观看了山东电视台《齐鲁开讲》栏目关于“消费者高额索赔对不对?”的辩论,六位嘉宾的发言不乏精彩观点,但是其思路比较混乱,主要表现是,未曾明确、统一对核心概念具体含义以及语境的认识。 
要认识一个事物,要分析一个问题,一般应回答三个基本问题,即是什么,怎么办和为什么。具体到这个话题的讨论,首先要解决什么是“高额索赔”,这是该次讨论的核心概念,如果没有对它具体所指的一致认识,所谓辩论必定是“各说各话”,毫无意义可言的。

接着还应明确,我们要解决的是“怎么办”的问题呢,还是“为什么”的问题。具体到这个话题,也就是“高额索赔能否实现”及为什么的问题。这两者处于两个层面,不能混淆,因为他们的语境不同:要确定高额索赔能否实现应该以现行有效的法律规范为依据,至于为什么法律作如此规定则必须在具体法律规定之外寻求解决。正基于此,前者属于实践性的问题,而后者则属于理论问题。

一    何谓“高额”

      通常我们可能在两个意义上使用“高额”一词,一种是绝对高,一种是相对高。笔者认为,绝对高不存在,或者说不可能确定。我们所讨论的所谓“高额索赔”只能使相对高。相对于什么呢?根据民法规定,有损害方有赔偿。(106条)无论是过错责任制还是严格责任制,赔偿额均以损害程度为参照来确定。因此,高额索赔应当是指相对于所受损害的程度高。 

       在电视台节目进行过程中,观众投票也在进行,节目结束时结果显示,赞成票数高出反对票数一万多,差距悬殊!笔者站在少数即反对派一边,不赞成消费者提出高额赔偿要求,因为,在现行法环境下,高额索赔不会得到法律支持,而高额索赔行为也具有诸多弊端。

二   高额索赔能否实现(可行性)

      消费者在消费过程中合法权益受到侵害,应当受到法律保护,有责任的经营者应当赔偿其所受损失。消费者有多种方式可用以维权并获得赔偿,即协商,调解(消协、政府或其他),诉讼。但是无论采取那种方式,其行使权利均应遵寻宪法关于“不得滥用权利”规定。具体讲,消费者要求赔偿应当依照我国民法等法律规定的原则、规则进行。

      我国民法通则、合同法等关于侵权责任和损害赔偿责任的赔偿均采取“填平原则”,即赔偿范围限实际损失(包括直接损失和间接损失)。(民通112、117条,合同法第七章)《消费者权益保护法》开创我国民事惩罚性赔偿先例,即该法49条规定的“双倍赔偿”。另外,民法通则规定的公平原则、诚实信用原则对赔偿责任的确定亦具约束力。

       消费者如果超出法律规定的限度提出高额索赔要求,即违反公平和诚实信用的基本原则。分而述之:如果通过协商/调解方式提出高额赔偿要求,即使对方同意达成协议,经营者仍有权主张该协议因显失公平而相对无效(可撤消)。如果通过诉讼方式提出,法院则应判决不予支持方妥。

    所以,虽然提出赔偿要求具体为多少是消费者的权利,但是根据现行法的规定,违反公平、诚实信用原则的高额赔偿要求不会得到法律支持。进而,消费者在决定提出高额索赔要求时,必须作好承担高成本高风险的准备。

三 高额索赔之弊
       在《齐鲁开讲》栏目关于此话题讨论中,有一个观点被反复提出并强调。这个观点是:高额索赔是为了提高消费者维权意识,激励消费者采取维权行动,加强整个社会的维权力度,最终净化社会风气、改善市场环境。

       笔者认为,这种观点有将问题简单化的嫌疑,侵权或损害行为仅通过高额索赔就能消除?!而且他们没有看到与高额索赔相伴随的严重弊端。

1。由于法律的不支持,消费者可能因此而承担更大的损失,最终导致得不偿失。

2。“高额索赔”实质上是对权利的滥用,所以高额索赔往往也是“恶意”索赔。恶意索赔很容易便衍变为敲诈勒索等严重的违法行为,危害社会。(参见:《吃一只蟑螂索赔65万 广州恶意索赔案无一成功》http://www.sn.xinhuanet.com/2003-06/14/content_604589.htm   最后访问:20050404)