沙霸问题之我见

华商报评论部经常组织小型论坛,围绕时事热点邀请相关人士展开讨论。今次主题就是近来本地媒体集中关注的“沙霸”问题,我有幸被邀请参与,受益良多。下面整理一下自己的观点。

一 成因
太史公名言,天下熙熙,皆为利来,天下攘攘,皆为利往。如今房地产市场火爆而相关的建材市场怎能冷清?懂得利用供求定律的逐利者比比皆是!孟夫子又说,有贱丈夫焉,必求垄断而登之,以左右望而罔市利。夫子的那个“贱”字固然不合时宜了,但逐利者无不想方设法垄断市场以专其利,诚哉斯言。

垄断的手段各式各样,可分为和平与暴力两种。和平手段如法律上的专利权等,暴力手段,比如行政垄断,再比如本文讨论的沙霸。沙霸正是通过对业主或者对其他竞争对手采取暴力威胁手段而成其为“霸”,并追求利益最大化的。最近西安发生的沙霸砍人事件就是“暴利-暴力”这个行为模式的佐证。

二 性质
然而,君子爱财取之以道。凭本事发明创造获得专利,不但不应禁止,反而应予鼓励。凡以形形色色的暴力手段排挤对手限制竞争,甚至强买强卖,违反交易公平自愿的最基本之道,侵犯了业主(消费者)和其他经营者权利。
1. 侵犯其他经营者权利
市场经济最本质的特征在于竞争。竞争于经营者于消费者均有益处,不必赘言。限制竞争已经大错特错,遑论赤裸裸的暴利胁迫?只能说,采用此种手段的,与其称其为不法商人不如径直揭露其强盗本质。他们不仅扰乱市场秩序,而且危及人身、财产安全。
2. 侵犯业主(消费者)权利
诚实信用是商人经营成功的不二法门,民法上也将诚信视为帝王条款。可是短斤少两以次充优的欺诈伎俩自古至今就不曾断绝过,尤其是像沙子水泥这种一锤子买卖更容易出现这种问题,因此,业主从贪得无厌的沙霸手里“买来”沙子水泥从来就不会有够分量的。消费者的人身权和财产权均受损害。

总之,沙霸行为构成侵权是无疑的了,至于是否构成犯罪,比如故意伤害罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪或者黑社会性质犯罪,不能一概而论,应该具体问题具体分析。

三 对策
沙霸为害甚巨,绝不是自今日始,之所以演变为一种社会现象甚至日益猖獗,其原因一言以蔽之,乃养虎为患是也。责任主体无非以下三者:
1. 受害人即业主和其他经营者
2. 物业管理公司
3. 政府

若要问治理对策,当然就在他们身上。

作为受害人的业主和其他经营者,当自己的权益遭遇不法侵害而怠于救济,是为养虎为患之一。关于为权利而斗争,已有耶林的名篇在先,无需我在此啰嗦。需要补充的是,一般沙霸问题发生在新建小区,而这时小区的业主大会尚未成立,但这并不影响业主们团结一致为维护自己的权益而斗争。包括跟沙霸斗、跟物业公司斗、跟政府斗!

物业公司负责维护小区秩序保护小区业主,无论是开发商指定的物业公司还是业主大会招聘的物业公司都是如此,然而,物业公司疏于履行职责或者故意与沙霸串通,损害业主利益而中饱私囊。是为养虎为患之二。当然,这个患首先是就业主说的,但终究会成为物业公司自己的心头大患,因为业主若斗争有力,可以炒他鱿鱼的。
物业公司若能尽职尽责履行合约,沙霸怎能明目张胆进驻小区占用公共道路囤积沙子水泥?怎能又生出个“搬霸”?
现实中,物业公司多为开发商指定,甚至就是开发商的子公司,业主要想换掉它是不易的,已经有多起物业公司与业主因此发生暴力冲突的事件发生。可见,不称职的物业公司本来就是一霸,若果拿他没法,业主的权利救济可依靠的途径就少了一个。

沙霸、不法物业公司,也是政府养虎为患的结果。
业主不是没报过警,可不到流血死人的程度,总是不能引起领导重视,动辄就说,你们这是民事纠纷(小事儿),我们不管!这是典型的养虎为患。

今天讨论时,好几位都强调了政府的责任,主持人也问“假如你是陈宝根,你会怎么办?”各位谈到的各个职能部门应如何如何,我也得承认不错。可是问题在他们愿意付诸行动吗?当主持人问我这个问题时,我想到的却是吏治问题,决策容易执行难。建立责任机制的建议也不错,可是会执行吗?
我把政府比作物业公司,物业公司干的不好,业主要炒鱿鱼尚且要付出血的代价,那么你要怎样追究一个不称职的政府呢?

综上,对于彻底治理沙霸问题,至少在目前看来,我是悲观的,因为受害人、物业公司和政府环环相扣缺一不可,而要让他们一致行动恐怕不容易。
当然,我也看到西安公安局、工商局等等近来要严打沙霸的消息,希望能取得一些成效。

相关报道:http://hsb.hsw.cn/2010-06/09/content_7762522.htm

物业管理公司,你越位了

首发于西部法制报2002年8月28日

   笔者近来接触了这样一起诉讼:某甲在1994年城市拆迁中由开发商安置到某小区6号楼和11号楼之间的插建房居住,并给甲安置一独院。1997年某甲为生活方便,在院子里搭建了顶棚和厕所;此后,负责管理该小区的A物业公司多次要求某甲拆除该顶棚和厕所,某甲不肯。2002年4月,A公司以某甲所搭建的顶棚和厕所妨碍邻居通风采光,影响小区管理为由将甲诉至法院,要求某甲停止侵害,排除妨碍。法院经审理作出判决,令某甲限期拆除顶棚和厕所。某甲不服,提起上诉,二审法院采纳了代理律师关于A公司不具备原告资格的代理意见,裁定撤销原判,驳回A公司的起诉。

《民法通则》第108条第(一)项规定:“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织”。很显然,A物业公司与某甲并不具备相邻关系,更不存在“停止侵害、排除妨碍”的直接利害关系,物业公司的起诉于法不合,当然要被驳回。无独有偶,据报道,某地还曾出现物业公司强拆小区内违章建筑,被业主告上法庭,最终败诉,赔偿损失的事情。那么,物业公司为何会如此狼狈,处处碰壁呢?主要原因在于物业公司给自己的定位不够准确,而物业公司的定位则取决于其与业主、政府之间的关系。

一、物业公司与业主的关系。物业公司是在工商部门领取营业执照,受业主委员会(或管理委员会)的聘请委托,依照有关物业管理的法规和物业管理合同,实施管理服务的企业。而业主委员会则是在房地产行政主管部门指导下,由住宅小区内房地产产权人和使用人选举的代表组成,代表和维护住宅小区内房地产产权人和使用人的合法权益。可见,物业公司与业主之间是一种委托合同关系或者服务提供商和消费者的关系,而且这种关系的发生以业主委员会(管委会)对物业公司的选聘为前提。

这二者关系的具体内容就是各自基于法律规定或合同约定而产生的权利义务。建设部《城市新建住宅小区管理办法》规定,物业管理公司的权利包括根据有关法规,结合实际制定小区管理办法;依照物管合同及管理办法对小区实施管理;依照合同及有关规定收取管理费等。它的义务包括履行物管合同,依法经营,接受监督等。业主委员会的主要权利有:决定选聘或续聘物业管理公司,审议物业管理公司制定的年度管理计划和小区管理服务的重大措施,检查、监督各项管理工作的实施及规章制度的执行等,同时它还有根据产权人和使用人的意见和要求,对物业管理公司的管理工作进行检查和监督,协助物业公司落实各项管理工作,接收监督等义务。除此之外,双方在签订物管合同时还可对其他权利义务进行约定,双方受合同约束。

一言蔽之,业主是小区的主人,对小区的管理权首先属于业主(以业主委员会为代表),物管公司是业主聘请的“保姆”,“保姆”要做的就是按照合同和法规为业主提供管理服务,收取业主的管理费,业主没有同意委托的事项,物管公司不能去随便插手。

二、物业管理公司的管理和政府管理的关系。一方面,物管公司在房地产行政部门、有关行政主管部门及住宅小区所在地政府的监督指导下对小区统一实施专业化管理,推行社会化、专业化的管理模式,这也是我国住房制度改革,房地产市场化的必然要求;另一方面,物业公司的管理不可能取代政府的管理,住宅小区不是哪一个物管公司的“独立王国”,同样需要政府的管理。譬如说,房地产行政主管部门负责小区管理的归口工作,市政、绿化、卫生、交通、治安等行政主管部门和小区所在地人民政府要对小区管理进行监督和指导。也就是说,有些管理工作是必须由政府有关部门来做的。例如,小区内出现违章建筑,物管公司有权予以制止,甚至可以要求拆除,但是它没有强行拆除违章建筑的权利,这个权利应由城建规划部门行使。又如,小区住宅内失盗属于治安问题(或刑事犯罪),应由公安部门负责处理,物管公司对此一般不承担责任,除非其有保安失职的过错。

所以,物管公司作为以追求利润为目的的企业,它的管理是很有限度的,它只能在法律和业主赋予它的权限范围内进行管理工作,同时还要接受政府对它的管理;对于自己权限范围外,应由政府部门处理的纠纷,物管公司不应管,也不需要承担责任。

综上所述,物业管理作为我国的一个新兴行业,正处于起步阶段,发展过程中出现各种不足之处在所难免,最关键的因素就是包括物管公司在内的社会各方面给物业管理公司的定位有所偏差。因此只要能够分清物管公司、业主、政府等诸方面的法律关系和各自的权责范围,物业管理公司不再“越位”,物业管理就会沿着法治的轨道健康而迅速地发展。