不是卖/.淫是什么?

嫖/宿幼钕罪与针对幼钕的QJ罪区别在“幼钕是否在卖银”(链接),因而呼吁删除刑法中“嫖宿幼钕罪”的一个常见理由就是:幼钕不可能卖银。比如:

  • 14周岁以下的孩子懂什么,法律规定,未满14周岁的人是不用负法律责任的,正因为她们没有责任能力,所以,哪怕有金钱交易、出于自愿也不应认定为卖银。前提靠不住,罪名自然有问题。 http://url.cn/3goSXj

貌似挺有道理,实则一脑袋浆糊,睁眼说瞎话。

没错,在刑法和行政法上“14周岁”是个事关重大的年龄(相关:《我国法律上的年龄》),未满十四周岁绝对不负刑事责任(刑法17条),也不予行政处罚(行政处罚法25条,治安管理处罚法12条)

然而,这说的是责任能力,与行为性质何干?未满十四周岁的人盗窃就不是盗窃了?未满十四周岁的人杀人就不是杀人了?未满十四周岁的人放火就不是放火了?未满十四周岁的人卖银怎么就不是卖银了?!

显而易见,幼钕卖银作为一种事实是可能的,无关行为能力和责任能力。但幼钕卖银的自愿,和非卖银而发生sex行为时的自愿究竟有啥不同,竟导致刑法区别对待?我不认为立法者如批评者们所想象的那么不堪,也不认为ps幼钕罪就没有体现对幼钕的特别保护。理由试述如下:

  1. 幼钕从事卖尹系违法行为,即使不予行政处罚,但也因此不能受到与未从事违法行为的幼钕一样的保护。如此规范,能与法律对卖银活动的基本态度保持一致。
  2. 接待瓢客的若是14周岁以上的卖银女,该瓢客不构成犯罪;若是幼钕则要负刑责,而且还不轻。如此比较,可见设立ps幼钕罪也体现了对幼钕的特别保护。
  3. 另外,幼钕卖银本身虽不会被处罚,但组织、强迫、引诱、容留、介绍她卖淫的都可以构成犯罪。尤其是,引诱幼女相比引诱非幼女所受处罚要重。(刑法358、359条)

最后说一句,刑法不仅要保护幼钕,还要公正地对待被告人。要保护未成年人的权益,不可能只靠刑法;更重要的应该是家庭、教育、社会等等方面的责任。否则,一根筋盯住刑法甚至一味迷信重刑,恐怕是法令滋彰,淫贼多有。

针对抢劫的防卫

前阵子媒体上报道了广东发生的一起女司机遭遇抢劫而撞死歹徒的案件(新闻链接),其中女司机究竟是罪犯还是英雄引起争议。争论的焦点就在“正当防卫”问题。

毫无疑问,当遭遇不法侵害,我们当然有采取防卫措施的权利。但,防卫也会造成损害,故法律只允许正当防卫不负责任,所谓正当,其条件包括防卫意图,防卫起因,防卫对象,时间,限度等等。

考虑到诸如行凶、杀人、抢劫、强奸一类的行为严重危及受害人的人身安全,故法律例外地允许无限防卫,即不存在防卫过当的问题。

法律规定如下:

《刑法》第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

现在来看那位女司机龙女士撞死劫匪是否符合正当防卫的条件。这里我只分析颇有争议的时间和限度两个方面。

1. 正当防卫时间条件的要求是“不法侵害正在进行”。据报道,龙女士的“防卫”是在“劫匪得手后迅速坐上一辆摩托车逃窜”之后开始的,据此有人会认为,这时侵害已经结束,龙女士那是事后防卫。其实不然,刑法规定的“正在发生”应该包括“现场转移”的情形,即只要不法侵害人尚未逃离受害人(也可以是其他见义勇为的人)视野,而受害人的防卫是立即开始也不曾间断,就算符合正当防卫的时间条件。比如,遭遇盗窃,立即发现并追赃;遭遇强奸,歹徒逃跑,也可以防卫。

总之,龙女士的防卫是针对正在发生的不法侵害。

2. 正当防卫的限度条件要求,防卫措施以阻止不法侵害为限度,超过必要限度应当承担责任。但,法律规定可以无限防卫的除外。

龙女士追赃时开车撞击骑摩托车的歹徒导致一死一伤,是否可以适用无限防卫条款而不负责任呢?

我觉得对刑法第二十条第三款的规定不能简单套用,应当正确解释该款条文先。根据该款规定,无限防卫的前提是遭遇正在发生的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。

这些行为的共同特点是(1)暴力犯罪,(2)严重危及人身安全。也就是说,只有针对严重侵害人身安全的不法侵害才可以无限防卫。据此,其中的行凶应理解为故意重伤害以上的行为,而不应包括轻伤害。

其他几种行为都是侵害人身,而抢劫较为特殊。抢劫侵害的既有人身又有财产,即所谓抢劫罪的双重客体。评价抢劫行为时必须考虑这个特点,比如抢劫只要造成人身或财产其中一种结果就构成既遂。我觉得,讨论针对抢劫行为的防卫是否可以不受必要限度约束,亦应考虑这个特点。

歹徒抢得龙女士财产逃跑后,其对龙女士人身安全的现实危害已经结束,这时龙女士虽然还可以采取防卫措施,但其防卫措施应受必要限度的约束,除非歹徒再次行凶侵害其人身。据报道,抢劫龙女士的歹徒一路狂奔逃窜并未积极反抗,所以,我觉得,龙女士的行为不适用无限防卫条款。

至于是否超过必要限度,要依当时具体情形考量,我就不敢断言了。

最后,需要说明的是,法律上规定正当防卫制度的确有鼓励与犯罪作斗争的旨趣,但又设有约束条件。即使少数情况下,法律例外地允许无限防卫,但从不鼓励无限防卫。

关于无限防卫一节现在看来当时思维何其混乱!

附:本案结论http://news.163.com/09/0326/04/55AAJ83J00011229.html

许霆案重审判决书

广东省广州市中级人民法院

刑事判决书

(2008)穗中法刑二重字第2号

公诉机关:广东省广州市人民检察院

被告人:许霆,男,1983年2月7日出生,汉族,出生地山西省襄汾县,文化程度高中,住山西省临汾市尧都区郭家庄社区向阳路西4巷3号。因涉嫌犯盗窃罪于2007年5月22日被羁押,同年6月5日被刑事拘留,同年7月11日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。

辩护人:杨振平、吴义春,广东经纶律师事务所律师。

广东省广州市人民检察院以穗检公二诉[2007]176号起诉书指控被告人许霆犯盗窃罪,于2007年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案,于2007年11月20日作出(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决,被告人许霆提出上诉。广东省高级人民法院于2008年1月9日作出(2008)粤高法刑一终字第5号刑事裁定,撤销原判,发回重审。本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员谭海霞、代理检察员王烨出庭支持公诉,被告人许霆及其辩护人杨振平、吴义春到庭参加诉讼。现已审理终结。 Continue reading

安乐死合法化

两会期间讨论的话题很多,但我因为时间关系最多只是在一旁瞧瞧。刚才准备完明早的课,在小卒评论看到关于安乐死和自杀的讨论,顺便写了点评论。后来又觉得似乎想说的挺多,加上自己的博客很久都不写了,所以就稍加整理,贴在这里吧。(只是些粗浅的想法,没有任何资料支持。)

自从我上学时第一次听到这个概念,“安乐死合法化”似乎一直是个热门话题。今年两会上就有这样的议案。

为什么会有这种议案呢?那一定是生活中出现了一定数量的这种需要。我知道的一个事情就是前些年发生在陕西的。王先生的母亲身患绝症,痛苦无比,作为人所共知的孝子的王先生为母亲实施了安乐死(记得好像是用安眠药),几年之后王先生自己也遇到同样情况,也希望医院能为他这么做,但未能如愿。我在电视画面中看到他时,他已经瘦到让人感到恐怖,他的痛苦可想而知。
但目前为止的中国现行法律对这种行为是不允许的,民法上认定侵犯人身权行为时、刑法上规定故意杀人罪时并未将“经过同意”作为免责条件。司法实践中,相关的医生、医院及其他人都因实施该行为而获罪,比如前面说的王先生。

对比国外,瑞士、荷兰等国家已有立法例允许安乐死,并设定成立条件。所以,我们现在也有安乐死合法化的议案出现。

当然也有很多反对意见,理由主要是人的社会性、生命的神圣性、以及合法化可能带来的危害等等。对前两种理由,我是同意的。人的生命不仅仅是自己的,还是社会的,国家的,人活着是自己的权利也是对社会的义务,动辄要结束生命,是轻率的、不负责任的表现,也是对生命的亵渎。

但是,这些都和应该确认人们有自己决定自己事情的自由和权利不是一个层面的问题。这些属于每个人的生活哲学范畴,不能以此来否定每个人选择的自由和权利,因为自由高于一切。(自由当然是有限制的,这限制就是不能侵犯他人的自由)

而且,我们现在所说的应该合法化的“安乐死”一般都是限于特定情形的,比如身患绝症。这种情况下,只有当事人能体会什么叫“生不如死”,他人凭什么跟人家讲“好死不如赖活着”这些“道理”?又凭什么不让人家无痛苦地结束生命呢?医生在履行了必要的程序后帮助病人摆脱痛苦,又有什么值得归责的呢?

至于担心合法化后的危害,我觉得那主要是个证据问题,应该是可以解决的。

就先说这些吧。因为这话题涉及生死,所以就和哲学很近,而哲学问题要讨论可就没完没了了。虽然有意思,但现在的时间不允许啊,要不然还真想赶紧找出《自杀论》等等先读读呢。

谈谈法律题材小说

在天使与野兽之间

在天使与野兽之间

早上跟秦邕qq聊天时,他提起一位叫格里森姆的作家,说是写法律题材的小说的。我没听过这个人,更没读过他的书。我说我读过的法律题材的小说就一部,是上学时在图书馆看过的,叫《在天使与野兽之间》,作者是研究法律的,叫皮艺军。当时就觉得以这种形式来写法律特别新颖,读起来津津有味,当然我前段时间读王泽鉴的《民法总则》也是津津有味,每到休息时间不忍释手,但两种味道的确不一样,读小说更轻松自在。还记得当时读这本书时,还摘抄了几段话,还写了一段评论,一会儿贴在后面。不知是我自己的阅读范围狭窄还是别的原因,我了解到的这类书并不多,或者有但总是不能像这本小说那样将法律专业知识甚至学术观点和形象的文学糅合的那样“浑然天成”。还有一本,是大学同学ww推荐的,叫做《证据》,作者是何家弘,但当时没在图书馆找到,后来也给忘了。

秦邕是学新闻的,文学修养相当不错,现在也在从事本专业工作,因为主要跑的是政法行,所以打算学习法律。而我是学法律的,虽也是文科出身,但对自己在文学修养还是有自知之明的,所以一直想有所改善,也曾多次提醒自己书架上的文学作品比例太小,可是每次购书时,总是先考虑那些艰涩的所谓有含量的哲学法学,潜意识里觉得,买小说之类不划算,我明白这是我的偏见,但至今仍然没有改善。

看来,我必须强迫自己。

下面是当年读《在天使与野兽之间》时作的笔记,没有办法对照原文,所以不知是否准确:

1.爱情所激发出的情欲,一旦激起就很难平复下去。这我们都有体会。—贝卡利亚
2.在激动人心的情欲中,使男女需要异性的那种情欲是最炽烈的,也是最疯狂的。这种可怕的情欲能使人不顾一切危险,冲破一切障碍。如果人们做了这种狂热的、残暴的、不知羞耻的、毫无节制的情欲的俘虏,就会每天不惜流血地争夺他们所爱的对象,许多犯罪自然在所难免。—卢梭
3.最容易最持久地触动我们感觉的,与其说是一种强烈而暂时的运动,不如说是一些非常细小的反反复复出现的印象。这些印象造就了我们的习惯。习惯是我们生活的主宰。

还有一段话,好像是读到书中介绍龙勃罗梭的部分时写的感想:

其实,我觉得你作为一个人,说一句话,写一篇文章,有时不妨极端一点,把事情推向极端,到了无路可走的地步,把心里的话,竹筒倒豆子般统统倒出来,痛快淋漓,无所顾忌,回过头再作理论。别人乍一看,会觉得过分,特极端,没给自己也没给别人留一点余地,但越捉摸越有味,越伸手越探不到底。为什么呢?因为很多人还没看见问题的极端状态时,就已经退回去了。

是的,我挺烦有些人做文章,这一方面,那一方面,面面俱到,中庸而周全。全说到了,有了无新意,也难有贡献。
许多科学上的发现,一开始都是片面的,正是这种片面性,使得我们有一个突破口。全面出击,是很难攻克堡垒的。

这段话说得很模糊,但还是基本按原样打出来,就算是我的自恋吧。
不过其中基本的思想,比如我不喜欢讨论问题面面俱到,而喜欢抓住一个问题追根究底,反对为了周全而畏首畏尾,主张不必担心片面而透彻地分析问题等等至今仍然影响着我。