特约作者：Leo(about)
“口水与板砖齐飞，扯淡共真知一色”传神地描摹了两会期间全国政协与人大代表提案所引发的公共讨论。我真诚地相信，有些提案是为了博大家一笑的，比如倪萍大姐的“禁止儿童留守”和李X琳小姐的“道德档案”；另外一些提案则是可能是深思熟虑的结果，比如上一篇小文谈到的“第二胎指标转让”以及这一篇要谈的迟夙生的“卖淫合法化”提议。
对于那些传统道德保守主义者（或自诩的道德保守主义者）来说，这是一个不值得讨论的问题。然而仔细地思考一下卖淫合法化中涉及的诸多问题，事情恐怕没有那么简单。就像这个世界上的大多数问题那样，“卖淫合法化”本身也是开放性问题，并不存在一个铁板钉钉的答案。不管是持反对或是支持的立场，双方都有相当有说服力的论证。所以在这篇小文中，我不打算为哪一种立场提供辩护，而仅仅是试着分析这个问题本身的复杂性和多种论辩的可能性。
嫖/宿幼钕罪与针对幼钕的QJ罪区别在“幼钕是否在卖银”（链接），因而呼吁删除刑法中“嫖宿幼钕罪”的一个常见理由就是：幼钕不可能卖银。比如：
貌似挺有道理，实则一脑袋浆糊，睁眼说瞎话。
没错，在刑法和行政法上“14周岁”是个事关重大的年龄（相关：《我国法律上的年龄》），未满十四周岁绝对不负刑事责任（刑法17条），也不予行政处罚（行政处罚法25条，治安管理处罚法12条）
然而，这说的是责任能力，与行为性质何干？未满十四周岁的人盗窃就不是盗窃了？未满十四周岁的人杀人就不是杀人了？未满十四周岁的人放火就不是放火了？未满十四周岁的人卖银怎么就不是卖银了？！
显而易见，幼钕卖银作为一种事实是可能的，无关行为能力和责任能力。但幼钕卖银的自愿，和非卖银而发生sex行为时的自愿究竟有啥不同，竟导致刑法区别对待？我不认为立法者如批评者们所想象的那么不堪，也不认为ps幼钕罪就没有体现对幼钕的特别保护。理由试述如下：
最后说一句，刑法不仅要保护幼钕，还要公正地对待被告人。要保护未成年人的权益，不可能只靠刑法；更重要的应该是家庭、教育、社会等等方面的责任。否则，一根筋盯住刑法甚至一味迷信重刑，恐怕是法令滋彰，淫贼多有。
前阵子媒体上报道了广东发生的一起女司机遭遇抢劫而撞死歹徒的案件（新闻链接），其中女司机究竟是罪犯还是英雄引起争议。争论的焦点就在“正当防卫”问题。
毫无疑问，当遭遇不法侵害，我们当然有采取防卫措施的权利。但，防卫也会造成损害，故法律只允许正当防卫不负责任，所谓正当，其条件包括防卫意图，防卫起因，防卫对象，时间，限度等等。
考虑到诸如行凶、杀人、抢劫、强奸一类的行为严重危及受害人的人身安全，故法律例外地允许无限防卫，即不存在防卫过当的问题。
法律规定如下：
《刑法》第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
现在来看那位女司机龙女士撞死劫匪是否符合正当防卫的条件。这里我只分析颇有争议的时间和限度两个方面。
1. 正当防卫时间条件的要求是“不法侵害正在进行”。据报道，龙女士的“防卫”是在“劫匪得手后迅速坐上一辆摩托车逃窜”之后开始的，据此有人会认为，这时侵害已经结束，龙女士那是事后防卫。其实不然，刑法规定的“正在发生”应该包括“现场转移”的情形，即只要不法侵害人尚未逃离受害人（也可以是其他见义勇为的人）视野，而受害人的防卫是立即开始也不曾间断，就算符合正当防卫的时间条件。比如，遭遇盗窃，立即发现并追赃；遭遇强奸，歹徒逃跑，也可以防卫。
总之，龙女士的防卫是针对正在发生的不法侵害。
2. 正当防卫的限度条件要求，防卫措施以阻止不法侵害为限度，超过必要限度应当承担责任。但，法律规定可以无限防卫的除外。
龙女士追赃时开车撞击骑摩托车的歹徒导致一死一伤，是否可以适用无限防卫条款而不负责任呢？
我觉得对刑法第二十条第三款的规定不能简单套用，应当正确解释该款条文先。根据该款规定，无限防卫的前提是遭遇正在发生的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。
这些行为的共同特点是（1）暴力犯罪，（2）严重危及人身安全。也就是说，只有针对严重侵害人身安全的不法侵害才可以无限防卫。据此，其中的行凶应理解为故意重伤害以上的行为，而不应包括轻伤害。
其他几种行为都是侵害人身，而抢劫较为特殊。抢劫侵害的既有人身又有财产，即所谓抢劫罪的双重客体。评价抢劫行为时必须考虑这个特点，比如抢劫只要造成人身或财产其中一种结果就构成既遂。我觉得，讨论针对抢劫行为的防卫是否可以不受必要限度约束，亦应考虑这个特点。
歹徒抢得龙女士财产逃跑后，其对龙女士人身安全的现实危害已经结束，这时龙女士虽然还可以采取防卫措施，但其防卫措施应受必要限度的约束，除非歹徒再次行凶侵害其人身。据报道，抢劫龙女士的歹徒一路狂奔逃窜并未积极反抗，所以，我觉得，龙女士的行为不适用无限防卫条款。
至于是否超过必要限度，要依当时具体情形考量，我就不敢断言了。
最后，需要说明的是，法律上规定正当防卫制度的确有鼓励与犯罪作斗争的旨趣，但又设有约束条件。即使少数情况下，法律例外地允许无限防卫，但从不鼓励无限防卫。
关于无限防卫一节现在看来当时思维何其混乱！
附：本案结论http://news.163.com/09/0326/04/55AAJ83J00011229.html
广东省广州市中级人民法院
(2008)穗中法刑二重字第2号
公诉机关：广东省广州市人民检察院
被告人:许霆，男，1983年2月7日出生，汉族，出生地山西省襄汾县，文化程度高中，住山西省临汾市尧都区郭家庄社区向阳路西4巷3号。因涉嫌犯盗窃罪于2007年5月22日被羁押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人:杨振平、吴义春，广东经纶律师事务所律师。
广东省广州市人民检察院以穗检公二诉［2007］176号起诉书指控被告人许霆犯盗窃罪，于2007年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2007年11月20日作出(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决，被告人许霆提出上诉。广东省高级人民法院于2008年1月9日作出(2008)粤高法刑一终字第5号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员谭海霞、代理检察员王烨出庭支持公诉，被告人许霆及其辩护人杨振平、吴义春到庭参加诉讼。现已审理终结。 Continue reading
两会期间讨论的话题很多，但我因为时间关系最多只是在一旁瞧瞧。刚才准备完明早的课，在小卒评论看到关于安乐死和自杀的讨论，顺便写了点评论。后来又觉得似乎想说的挺多，加上自己的博客很久都不写了，所以就稍加整理，贴在这里吧。（只是些粗浅的想法，没有任何资料支持。）
自从我上学时第一次听到这个概念，“安乐死合法化”似乎一直是个热门话题。今年两会上就有这样的议案。
为什么会有这种议案呢？那一定是生活中出现了一定数量的这种需要。我知道的一个事情就是前些年发生在陕西的。王先生的母亲身患绝症，痛苦无比，作为人所共知的孝子的王先生为母亲实施了安乐死（记得好像是用安眠药），几年之后王先生自己也遇到同样情况，也希望医院能为他这么做，但未能如愿。我在电视画面中看到他时，他已经瘦到让人感到恐怖，他的痛苦可想而知。
但目前为止的中国现行法律对这种行为是不允许的，民法上认定侵犯人身权行为时、刑法上规定故意杀人罪时并未将“经过同意”作为免责条件。司法实践中，相关的医生、医院及其他人都因实施该行为而获罪，比如前面说的王先生。
对比国外，瑞士、荷兰等国家已有立法例允许安乐死，并设定成立条件。所以，我们现在也有安乐死合法化的议案出现。
当然也有很多反对意见，理由主要是人的社会性、生命的神圣性、以及合法化可能带来的危害等等。对前两种理由，我是同意的。人的生命不仅仅是自己的，还是社会的，国家的，人活着是自己的权利也是对社会的义务，动辄要结束生命，是轻率的、不负责任的表现，也是对生命的亵渎。
但是，这些都和应该确认人们有自己决定自己事情的自由和权利不是一个层面的问题。这些属于每个人的生活哲学范畴，不能以此来否定每个人选择的自由和权利，因为自由高于一切。（自由当然是有限制的，这限制就是不能侵犯他人的自由）
而且，我们现在所说的应该合法化的“安乐死”一般都是限于特定情形的，比如身患绝症。这种情况下，只有当事人能体会什么叫“生不如死”，他人凭什么跟人家讲“好死不如赖活着”这些“道理”？又凭什么不让人家无痛苦地结束生命呢？医生在履行了必要的程序后帮助病人摆脱痛苦，又有什么值得归责的呢？
至于担心合法化后的危害，我觉得那主要是个证据问题，应该是可以解决的。
就先说这些吧。因为这话题涉及生死，所以就和哲学很近，而哲学问题要讨论可就没完没了了。虽然有意思，但现在的时间不允许啊，要不然还真想赶紧找出《自杀论》等等先读读呢。
在天使与野兽之间
早上跟秦邕qq聊天时，他提起一位叫格里森姆的作家，说是写法律题材的小说的。我没听过这个人，更没读过他的书。我说我读过的法律题材的小说就一部，是上学时在图书馆看过的，叫《在天使与野兽之间》，作者是研究法律的，叫皮艺军。当时就觉得以这种形式来写法律特别新颖，读起来津津有味，当然我前段时间读王泽鉴的《民法总则》也是津津有味，每到休息时间不忍释手，但两种味道的确不一样，读小说更轻松自在。还记得当时读这本书时，还摘抄了几段话，还写了一段评论，一会儿贴在后面。不知是我自己的阅读范围狭窄还是别的原因，我了解到的这类书并不多，或者有但总是不能像这本小说那样将法律专业知识甚至学术观点和形象的文学糅合的那样“浑然天成”。还有一本，是大学同学ww推荐的，叫做《证据》，作者是何家弘，但当时没在图书馆找到，后来也给忘了。
秦邕是学新闻的，文学修养相当不错，现在也在从事本专业工作，因为主要跑的是政法行，所以打算学习法律。而我是学法律的，虽也是文科出身，但对自己在文学修养还是有自知之明的，所以一直想有所改善，也曾多次提醒自己书架上的文学作品比例太小,可是每次购书时，总是先考虑那些艰涩的所谓有含量的哲学法学，潜意识里觉得，买小说之类不划算，我明白这是我的偏见，但至今仍然没有改善。
看来，我必须强迫自己。
下面是当年读《在天使与野兽之间》时作的笔记，没有办法对照原文，所以不知是否准确：
1.爱情所激发出的情欲，一旦激起就很难平复下去。这我们都有体会。—贝卡利亚
2.在激动人心的情欲中，使男女需要异性的那种情欲是最炽烈的，也是最疯狂的。这种可怕的情欲能使人不顾一切危险，冲破一切障碍。如果人们做了这种狂热的、残暴的、不知羞耻的、毫无节制的情欲的俘虏，就会每天不惜流血地争夺他们所爱的对象，许多犯罪自然在所难免。—卢梭
3.最容易最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些非常细小的反反复复出现的印象。这些印象造就了我们的习惯。习惯是我们生活的主宰。
还有一段话，好像是读到书中介绍龙勃罗梭的部分时写的感想：
其实，我觉得你作为一个人，说一句话，写一篇文章，有时不妨极端一点，把事情推向极端，到了无路可走的地步，把心里的话，竹筒倒豆子般统统倒出来，痛快淋漓，无所顾忌，回过头再作理论。别人乍一看，会觉得过分，特极端，没给自己也没给别人留一点余地，但越捉摸越有味，越伸手越探不到底。为什么呢？因为很多人还没看见问题的极端状态时，就已经退回去了。
是的，我挺烦有些人做文章，这一方面，那一方面，面面俱到，中庸而周全。全说到了，有了无新意，也难有贡献。
许多科学上的发现，一开始都是片面的，正是这种片面性，使得我们有一个突破口。全面出击，是很难攻克堡垒的。
这段话说得很模糊，但还是基本按原样打出来，就算是我的自恋吧。
不过其中基本的思想，比如我不喜欢讨论问题面面俱到，而喜欢抓住一个问题追根究底，反对为了周全而畏首畏尾，主张不必担心片面而透彻地分析问题等等至今仍然影响着我。
《刑法》第267条第二款规定“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定（注：抢劫罪）定罪处罚”
针对该规定，《最高院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年）第六条解释为：“携带凶器抢夺”是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。
我的理解是：
这里所谓“凶器”，按照最高院上述解释，应该包括两种情形：
a.枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械
b.其他器械
以上两种情形在定罪时有区别：
如果携带第一种也就是国家禁止个人携带的器械，无论行为人主观上是否有使用他们进行犯罪的意图，只要具备抢夺罪其他构成要件，均依法按照“抢劫罪”定罪量刑。
如果携带第二种即除第一种之外的其他器械，包括像有人提出的领带、皮带之类在内的一切工具，则还必须具备特定条件才属于刑法267条规定的应该按抢劫罪定罪处罚的情况，条件是行为人有使用这种器械从事犯罪的主观意图，也就是“为了实施犯罪而携带”。
另外，我认为这里所谓“携带凶器”一定指的是，只是携带而并未使用或者显露。因为，一旦使用了凶器便已经满足抢劫罪构成要件（假设其他条件均满足），如果虽未使用但有显露凶器的行为，可以认定属于“胁迫”，显然，这两种情形直接适用刑法263条以抢劫罪处罚即可，而无需也不能适用刑法第267条。
很久不看刑法了，都有些生疏了，先写到这儿，以后在找些相关案例补充一下。有读者感兴趣的话，欢迎一起讨论。
提要：婚内强奸是可能的，这是本文讨论的预设前提。这个问题很复杂，本文仅选取“罪or非罪”一个角度讨论婚内强奸行为。本文认为，婚内强奸与一般强奸没有实质区别，属于“同样情况”，应当受到同样对待；以夫妻同居义务为由否定婚内强奸行为的刑事违法性的观点是不能成立的。
关键词： 婚内强奸 强奸罪 夫妻同居义务
在世界各个国家，强奸都被认为是一种犯罪，应当受到刑罚处罚。（1）
我国刑法第二百三十六条即规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
但是，对于有婚姻关系的强奸即所谓婚内强奸（2）是构成犯罪却有异议。反对将婚内强奸定罪的意见认为，既然双方结为夫妻，就有与对方发生性关系的权利义务，婚内强奸因此不构成犯罪。赞成将这种行为定罪的意见认为，婚姻关系中的个人仍然有人身权利，婚姻关系不能改变强奸行为的犯罪性质。
这个问题在我国尚在讨论，现行法规定中也未有明示。(3)在司法实践中，既有区别对待有婚姻关系的强奸与无婚姻关系的强奸的做法，认为婚内强奸不为罪；也有判决无罪的案例（4）
笔者认为，婚内强奸与一般的无婚姻关系的强奸具有相同的实质，也应该属于犯罪行为。
首先， 要判断一种行为是否犯罪以及构成何罪，应当以现行刑法关于犯罪的构成要件的规定为依据。
我国刑法236条规定了强奸罪（见前文），再结合《最高院、最高检、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（84年）的解释，所谓强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与之发生性交的行为。构成该罪一般（本文不讨论奸淫幼女的行为）应满足以下条件：1，主体是已满14周岁，有刑事责任能力的人，限男子；2，客体是妇女的性自主权利；3，主观方面表现为故意；客观方面，必须有违背妇女意志，采取暴力胁迫或其他手段强行与妇女发生性行为的行为。可见强奸罪的实质在于违背妇女意志或者暴力性质（福柯）。
婚内强奸与无婚姻关系的强奸行为均具备了这一本质因素，婚姻关系的存在并不影响强奸罪的构成。因此，只要丈夫的行为满足了以上犯罪构成要件，符合强奸罪的本质，这种行为即应同一般强奸一样被认定为犯罪。这是罪刑法定原则的必然要求。
其次， 笔者认为，以夫妻之间的同居义务为由否定婚内强奸的犯罪性的观点是不能成立的。
所谓夫妻之间的同居义务，是指男女双方有以配偶身份共同生活的义务。此项义务含义比较广泛，其中夫妻性生活是重要内容。家庭法理论认为，同居是夫妻间的本质性义务，是婚姻关系得以维持的基本要件。（5）日本、瑞士等国民法中有专条规定，我国婚姻法中并无明文。
那么，夫妻间同居义务的存在是否可以否认婚内强奸的犯罪实质从而致使这种行为不受刑法追究呢？笔者以为不然。
夫妻双方固然受同居义务的约束，但是根据日本、瑞士民法的规定，尚允许在一定条件下暂时或部分中止同居的情形存在。即使是无故违反同居义务，法律也已设置了相应的救济方法，不允许所谓“自力救济”尤其是暴力等非法手段。如瑞士民法典169条规定，配偶一方不履行婚姻共同生活的义务或其行为对他方有危险、侮辱或损害时，他方可据此向法官提出诉请。”有些国家还具体规定，可以申请扣押收入、进行精神损害赔偿或依民事诉讼法规定的方式迫其履行。这种恢复同居的判决虽不得强制执行，但不履行判决者可视为遗弃行为，应承担相应责任。
若将这种同居义务类比为夫妻俩人间的一种“债”，那么因此项“债”发生纠纷，自有“债法”（即有关同居义务及其法律后果的法律规定）适用，足以恢复法律秩序，保护各方权益。若当事人采取“暴力、胁迫或其他手段”迫使对方履行义务，那就相当于“暴力索债”（6）同居权利固应保护，但是非法的“救济手段”也应当受惩罚。应当将手段和目的分别判断。根据福柯的观点，强奸行为之所以应受惩罚也正是由于其暴力性特征，而非性本身。（7)
总之,同居义务固应履行,若违反此项义务,当事人须承担相应法律责任,但是,一方无权采取强奸这种暴力手法强迫对方履行义务.这种暴力行为符合强奸罪的实质也属于犯罪,应受到刑法制裁.
最后，笔者还以为，法律将婚姻关系引入强奸罪的构成问题中，区别对待婚内强奸和无婚姻关系的强奸行为（罪与非罪或轻罪与重罪的区别）的做法，对强奸实施者或者受害妇女是不公平的。
一方面，法律认为强奸是犯罪，并给于比较重的处罚（我国刑法规定的最高刑为死刑，属于较重的国家），另一方面，对于婚内强奸却不认为是犯罪，最多因为其属于家庭暴力，在造成人身伤害的情况下给于处罚，但这种处罚与强奸罪的处罚不可同日而语。
这种做法对一般的强奸的实施者是不公平的，同样是强奸，却受到如此不同的对待，这不符合“同样情况同样对待”的原则。
对作为人妻的受害妇女而言，也是不公平的。同样是受到暴力性侵犯却不能受到像一般受害者一样的保护。试想，她们是否该期望被非自己丈夫的男子强奸！
1. 李银河：《性的问题》P.45,文化艺术出版社2003年7月第一版
2. 据sohu调查,被调查的4049名城市女性中，有113人承认有被丈夫强迫过性生活的事；农村1079名妇女中，有86人承认被实施过“夫妻内的强暴行为”。专家们认为，囿于调查中的各种因素，婚内强暴的绝对比例，要比上述数字大得多。
3. 有人认为，我国刑法是确立了“丈夫豁免”的，参见：”婚内强奸罪的法理学分析”,作者不详，全文见http://www.lawheart.net/bbs/dispbbs.asp?boardID=13&ID=730
4. 参见最高检编：《刑事犯罪案例丛书之强奸罪、奸淫妇女罪》P.151,152.中国检察出版社，1992年出版。当然，也有认为有罪的实例，如1999年１２月２４日，上海市青浦法院判决被告人王卫明犯强奸罪，判处其有期徒刑三年，缓刑三年。案情参见： http://www.dffy.com/fayanguancha/sh/200311/20031121182515.htm
5. 巫昌祯：《婚姻法》，P.201
6. 参见曹鹏：“暴力索债行为性质探析”载
http://cpblawg.net/?p=267
7. 李银河：《性的问题》P.50，文化艺术出版社2003年7月第一版
写于2004年