高温下的劳动者保护

“烈日炎炎似火烧。”这几日,中国与全球很多国家一道,跑步进入高温时节。热、热、热!每到这个时候,关于高温的话题,总是集束式地呈现在大众面前。有人呼吁高温津贴该涨了,有人主张呵护劳动者的“老黄历”该改了,还有人主张强制高温停工不要等着热死人才重视……高温,已不仅仅是个气候话题,它正在快速成为社会话题、民生话题。在如此“烤人”的考验面前,我们还能做些什么?该如何上升为社会层面的应对?

这是昨晚讨论的题目。我承认高温是个灾难,对人们影响重大,但我不同意“凡是重要的事情,就应该由政府来管,就要立法”这样的思路。下面整理一下昨晚的发言要点,周日(7.11)见报(链接)。

高温下的劳动者保护

⊙解题

炎炎夏日,酷暑难耐,年年如此,今年尤是。当然,所谓高温,这里并非指气象数据如何显示,更侧重于一种主观的切身的生理感觉,其表现不是摄氏度,而是大家的“怨声载道”。

高温天气对人有影响,但我们要讨论的不是别的,而是对人们(我想,此处的劳动者不限于劳动法上的“劳动者”吧)工作方面的影响及应对措施,其他方面暂且不理。

⊙应对措施之我见

据了解,有两个意见颇有些影响,一个是补贴(降温费),一个是一定温度下停工。这两种意见貌似挺有道理,但可惜的是两种意见都说要建立在法律强制基础上,那么我就不敢苟同了,理由如下:

首先,发补贴的呼声很高,并非因为那能保护劳动者免受酷暑的“烤”验,其实潜台词是要增加收入。不能否认,收入与抵抗高温有关联,“穷人”更容易受害。可以说,增加收入非常重要。有人希望以高温为由以降温费为形式涨工资,也无可厚非。但是,老板会不会给呢,他要考虑不同具体情况来做出选择。有些工种他可能早就承诺了各种补贴,比如高温补贴,野外补贴等等。或者,即使真有了较完备的有关高温补贴的法律规定,老板们很容易安全规避的,他可以压低基本工资,分出一个补贴的名目太容易了。总之,这与“高温下劳动者保护”的主题根本就是风马牛不相及,实质其实是工资定价的问题,可是由公权力来干涉定价问题明显是很不效率的一种做法,就像最低工资制,以及失败的《劳动合同法》。

再说停工的意见。气温达到某个高度,有人不能继续工作,合情合理,毫不奇怪,你可以请假或者干脆辞职找个阴凉处(不一定就高消费)消暑去。真是不错的对策!可是有人非得毁掉这么好的对策,怎么毁呢——立法然后执法!立法者怎么知道某个工种的某个人在某个温度就不能继续工作了,如果他不懂装懂似懂非懂搞一刀切,害得那一部分还想工作的人收入减少,人家找谁说理去?!据说有地方已有规定,因高温停工工资照发!这种拆东墙补西墙的办法投机性显而易见,岂能长久。再说,人家老板招谁惹谁了就必须把高温损失一肩挑,而有人却可以不劳而获,而且既获得清闲,又获得金钱。这种明显不公的立法最终伤害的不只是企业。

农民是不是劳动者?老板是不是劳动者?高温对他们就不是灾难吗?他们要不要停工,也要立法吗?还有,那个为排队买票而“热死”的年轻人,你要立什么样的法来保护他?

本来,遇到问题就建议立法就是一种无比扯淡的论调,更堪担忧的是,这种意见往往都是鼠目寸光,只顾眼下不顾将来。法国思想家巴斯夏的忠告值得牢记:看见那看见的,还应当看见那看不见的。

高温天气会对某些工种的劳动者带来伤害毋庸置疑,但如何应付呢,我以为自我保护是首要和根本的措施。谚语有云,当事人是自己利益的最好判断者,又云,自救者天救,我也坚信,幸福生活靠双手。

自己没有这个意识,自己不学习掌握相当的防暑知识,自己不及时采取适当保护措施,有再多的补贴何益?停工放假又有何用?

我并不否认政府和社会可以有所作为,但只有当有了上述这个基础性认识,其他诸如政府应如何,社会应如何之类的意见才有意义,因为它们都只能从旁协助。比如,政府负责处罚用人单位强迫(这两个字是重点)劳动者在高温环境下劳动一类的行为,还可以兴建各种消暑公共设施,引导鼓励用人单位改善工作环境,提高安全水平,等等;而社会方面比如发展科学技术,比如媒体、义工组织可以在传播科普知识教育大众方面大展身手,除此以外,人们之间互助合作共同抵御灾难的能力永远不能小视。

消法修改中的所谓“后悔权”

《消费者权益保护法》的修改是本届全国人大常委会计划中事,具体由国务院负责。这两年有关修改内容的报道不少,其中有个“后悔权”颇引我注意。刚才看见李立律师就此发表意见,认为这玩意儿增加网络经营者成本,而且构成一种对“网商”的歧视,最终对电子商务发展不利。

趁此机会我也写上几句吧。

首先,“后悔权”(其他还有冷静期、犹豫期之类的叫法,其实质是一种单方面解除合同的权利)只是通俗的说法,形象倒是形象,但毕竟牺牲了准确和严谨性。所以先看看这修改稿条文如何表述:

第九条  对通过电话销售、邮售、上门销售等非固定场所的销售方式购买的商品,消费者有权在收到商品后三十日内退回商品,并不承担任何费用,但影响商品再次销售的除外。

第二,从历史角度看,如果还坚持合同绝对自由,进而认为,只要是真实有效的合同,对当事人来说就是法律,不得违反,那么,冷静期后悔权之类的强行法当然没有存在的余地。另外,也跟传统的面对面交易方式有关。

自从有了邮购、电视购物、直销、网购等等非当场的交易方式,信息不对称更加明显,买方知情权就不是那么容易实现了;其次,交易方式的革新带来便捷的同时,冲动式消费的问题也随之凸显,这对选择权的行使有影响。怎么办?消费者当然要斗争了,而公权力也乐于扩张自己的疆域,于是,两剑合璧,相应的特别保护消费者的法律就应运而生了。这种倾向性的法律当然是以牺牲买卖合同完全平等自由为代价的。

第三,这并不稀罕,比如对买过14天机之类东西的人而言,就不陌生。几年前我写邮购买卖时,曾查台湾、马来西亚、欧盟、美国的相关立法文件,它们早就设定了这种后悔期或者犹豫期。但时间没30天那么长,一般在3到14天。值得一提的还有,美国商法虽默认经营者(不限于网购邮购)受犹豫期的限制,但允许经营者通过明示来排除该法律适用。

第四,李立律师从宪法上平等权角度提出异议,认为给消费者创设后悔权“使网商经营成本及难度高于非网商”,这不公平。我得承认,对经营者而言那的确构成一种负担。可是,不能仅凭这一点就说网商成本及难度高于非网商,这得算总账!而且,平等毕竟不是“相等”,立法者基于网购(当然还有其他)的非现场性特点,在适用一般法前提下在创设特别法,不是不行。

再者,平等这个理由,其逻辑结果不一定是后悔权不能成立,还可能是在各个领域都成立。

第五,还有一种担忧的声音:后悔权的规定恐难实行。这种担忧来自两个方面,一是技术层面的可操作性,二是消费者的诚信。对前者,目前的实践(很多卖家提供退货服务)已证明并不难办到;对后者,从人性恶角度看不得不防,所以要设置限制条件,比如考虑商品的不同性质,而不是任何情况下都“无条件退货”。

好了,先写这些吧。立法真是个技术活更是艺术活儿,像这个问题,既要考虑不同经营者间的平等,又要注意买卖双方的平衡,要做到一碗水端平哪有那么容易?

南阳任超奇行政处罚案

2008年9月12日,河南省南阳市公安局直属分局对该市一市民任超奇先生作出行政处罚决定,原因是执法人员从他的电脑中检查到淫秽视频,该事实有任超奇本人陈述、检查笔录和淫秽物品鉴定为证,处罚的依据是《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第五条第六项和第二十条。

这个消息一经发布,就引起一片议论,其中反对者居多。目前本案正在复议结果尚不可知。是谓南阳任超奇行政处罚案。

我注意到,此事发生以后,南阳警方有人曾就大家的异议在网上展开讨论(还有这里)。窃以为,这种交流非常好,那位“网警”的思路也比较清楚。综观大多数评论,总觉得不够系统到位,所以,让我来试着梳理一下本案涉及的法律问题,让这个讨论更深入一些。
需要说明的是,围绕此事可能展开的话题很多,但我不打算扯得太远,仅就事论事讨论其中涉及的三个行政行为:一个是行政检查,一个是行政处罚,还有一个就是该处罚所依据的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》。 Continue reading

冒用他人信用卡行为性质

这是谁的手?

这是谁的手?

报道,四川有个赵某专门蹲候在ATM机附近,一旦有用户取款时将卡遗忘在取款机内,他便迅速上前转走卡内资金。自2006年起,赵某“守株待兔”得逞8起,非法获利12万余元。最近,成华警方以涉嫌盗窃罪对赵某刑事拘留。

之前在竹叶老师那里也讨论过类似案例:取走他人遗忘在ATM机的银行卡中钱如何定性?

当时我立刻想到刑法中关于“冒用他人信用卡”达到一定数额构成信用卡诈骗罪的规定。但很纳闷,以上两个案例不是典型的冒用他人信用卡吗?为什么那么多人都认为是盗窃呢?

细想发现,冒用他人信用卡取钱,并没有给银行造成损失,更没有侵犯金融管理秩序,而这些正是信用卡诈骗罪的要件。

想想看,我们去银行取钱,无论是在柜台还是ATM,只要有卡和密码,银行就给钱——就应该给钱。一般储蓄合同中都有交易密码是取款的唯一凭据这类约定,银行并无审查持卡人是否合格的义务。办理其他业务如有此审查义务另当别论。

现在,有人把卡丢了,赵某捡到,并设法知道了密码(比如偷看,或者根据一起捡到的身份证等猜测,甚至像报道中所说,密码已经输入),如此这般他就可以顺利的取走该卡上的钱。银行对此并无违约责任,因为银行的操作完全符合规程,它看到的是真卡和正确的密码。就这笔钱,丢卡的人对银行享有的债权消灭了,本该属于他的钱没了,可见,受损的是该卡的主人。

换个角度再看一下。冒用他人信用卡取钱,实际上是无权代理。但因为卡和密码属实且匹配,银行有理由相信此人有权取钱,这就构成表见代理,不能说银行被骗。损失只能由被假冒的卡主承担。

看来刑法第196条将“冒用他人信用卡”规定为信用卡诈骗罪情形之一,确有不妥。刚好找到汪泂律师对此的分析,可以参考:《质疑信用卡诈骗罪:对冒用他人信用卡之犯罪行为的思考》(该文一些观点仍值得商榷)

当然这些都是立法层面的讨论了,在司法实践中,目前恐怕还只能遵守罪刑法定原则,以信用卡诈骗罪定罪量刑。(案例

中共中央《关于加强对国家立法工作领导的若干意见》

碧海一叶舟在自己的博客里提到:

1991年党中央《关于加强对国家立法工作领导的若干意见》是党的历史上第一份确定党中央立法介入的范围和程序的文件。

这份文件规定:党中央对立法过程介入分四种情形:
①宪法的修改、某些重大政治方面和特别重大的经济、行政方面的法律草案,在提请全国人大审议前,都须经过党中央政治局(或党委)与中央全会的审议;其他法定机关提出的修宪议案,也需经全国人大常委会党组或全国人大中的党的领导小组报送党中央审定;
②政治方面的法律在起草前应由全国人大常委会将立法思想和原则呈报党中央审批;
③政治方面的法律和重大经济、行政方面的法律,在提交全国人大或常委会审议前,由全国人大常委会党组呈报党中央政治局或其常委审批;
④中央对法律起草工作实行统一领导,凡由全国人大及其常委会起草的法律,一律由全国人大党委会党组报中央审批,其他部门起草的法律草案需报全国人大审议的,也由全国人大常委会党组统一报中央审批。

我要对党说

我要对党说

我是第一次知道有这么个重要文件,就想找全文学习一下,可在网上死活找不到这个文件的全文。我就找个党内人士请教:
“贵党中央的文件一般在那里可以看到?网上怎么看不到这个?”
这位也不了解。
我只能简单地得个结论,那可能是机密,不能视外。(呵呵,也许书店里有吧)

“那贵党中央都没有什么官方网站么?”
“没见过。”哦,我好像也没见过。

我不死心,直到找到一个“中国共产党新闻网”(地址),看起来是人民网的子站。不错,功夫不负有心人,终于找到党组织了!这里一定有我想学习的文件至少有重要文件吧。
可是我把这个网站从上到下、从左到右翻了N遍,就是没有看到中央文件汇编之类,失望!
偶然发现一个角落有个小栏目叫“我要对党说”。哦,那我就跟党把这事说说吧:在哪个网页能看到想学习的中央文件?

你说党会回答我的问题么?

要不,我也唱支山歌给党听:

http://218.22.40.3/uploadfile/200582553620017.mp3